Pres. Giovannini Est. Bottiglieri
A.d.R. S.p.a. (Avv.ti S.D’Alberti, L.Damario e A.Piazza) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – AGCM – Procedimento – Art. 14 l.287/90 – Applicazione generalizzata – Tutti i procedimenti accertativi di illeciti concorrenziali.

2. Concorrenza e mercato – AGCM – Procedimento sanzionatorio – L. 689/1981 – Applicazione – Esclusivamente a procedure prive di fase accertativa.

3. Concorrenza e mercato – AGCM – Sanzione ex art. 2 ter – Mancata applicazione garanzie partecipative ex art. 14 l. 287/90 – Illegittimità – Ragioni – Autorità ha effettuato un accertamento tecnico-economico.

1. Poiché il procedimento ex art. 14 assume una tendenziale applicazione generale con riferimento alla materia antitrust soltanto esigenze puntuali, legate a fattispecie che nell’ambito del settore degli illeciti concorrenziali hanno una peculiarità autonomamente disciplinata, possono giustificare una disciplina procedimentale diversa.

2. Nell’ambito dei procedimenti sanzionatori di illeciti concorrenziali svolti dall’AGCM, la disciplina prevista dalla l. 689 del 1981 si applica esclusivamente alle procedure prive di una fase accertativa in senso tecnico-procedimentale (1).

3. È illegittimo il provvedimento con il quale l’AGCM sanziona ex art. 2 ter della l. 287/90 un impresa concessionaria di diritti esclusivi che ha omesso di comunicare di svolgere attività in un mercato diverso rispetto a quello ove la stessa società opera in qualità di concessionaria esclusiva senza assicurare a quest’ultima le garanzie partecipative previste dall’art. 14 della l. 287/1990, poiché l’addebito sostanziale mosso alla società, di non aver operato tramite società separata, da cui l’ulteriore addebito relativo alla mancata comunicazione preventiva all’Autorità, avrebbe richiesto l’applicazione delle garanzie del contraddittorio proprie dei procedimenti da svolgersi innanzi all’Autorità (2).

— *** —

(1) Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 marzo 2010, n. 1307.

(2) Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 marzo 2010, n. 1307.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7146 del 2007, proposto da:

Aeroporti di Roma s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia D’Alberti, Lucio D’Amario e Angelo Piazza, con domicilio eletto presso lo studio Allen & Overy in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 284;

Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

del provvedimento dell’Autorità della concorrenza e del mercato, n. 16838 del 17 maggio 2007 – notificato alla ricorrente il 1° giugno 2007 – con il quale l’Autorità ha ordinato “alla ricorrente di pagare quale sanzione amministrativa per la violazione accertata la somma di 25.000,00 euro per la violazione dell’articolo 8 comma 2 – ter della legge 287/1990″.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 16 giugno 2010, il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 30 luglio 2007, depositato il successivo 3 agosto, Aeroporti di Roma s.p.a. (A.d.R.) ha domandato l’annullamento del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, n. 16838 del 17 maggio 2007, notificato il 1° giugno 2007, con il quale le è stata irrogata la sanzione amministrativa prevista dall’art. 8, comma 2-sexies, della l. 287/90, nella misura di € 25.000,00.

Espone A.d.R. di essere società concessionaria, sino al 30 giugno 2044, della gestione totale degli aeroporti di Roma-Fiumicino e Roma-Ciampino, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della l. 755/73 e della convenzione n. 2820/74 stipulata con il Ministero dei trasporti ed approvata in data 1° luglio 1974.

In detta veste, A.d.R. rappresenta di aver offerto i servizi di assistenza a terra (handling) sugli scali della capitale in regime di monopolio di diritto fino alla data in vigore del d. lgs. 13 gennaio 1999, n. 18, recante attuazione della direttiva 96/67/CE, relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, applicabile anche all’assistenza merci (handling cargo), ai sensi del punto 4.1. del relativo allegato.

Prosegue la società narrando di aver costituito in data 10 giugno 1999 A.D.R. Handling s.p.a. (AdRH), cedendole il 13 marzo 2000 il ramo d’azienda relativo alla fornitura dei servizi a terra relativo alle aree passeggeri e rampa nonché il trattamento fisico merci nel lato airside, ovvero tra l’aerostazione e l’aeromobile; che, per lo scalo di Fiumicino, tali attività sono svolte in regime di concorrenza con altri operatori; che in data 3 novembre 2006 A.d.r. ha ceduto l’intera partecipazione in AdHR a società spagnola (Flightcare s.l.).

Con riferimento alle altre attività handling cargo, viene poi precisato, il 26 settembre 2000 ENAC qualificava “infrastruttura centralizzata”, ai sensi dell’art. 9 del d. lgs. 18/99, l’impianto di stoccaggio merci nello scalo di Fiumicino, situato, al tempo, nella vecchia area cargo. In pratica, si espone, trovando lo svolgimento in concorrenza delle attività di handling cargo all’interno dell’area aeroportuale destinato all’attività ostacolo nelle limitate superfici del relativo edificio, l’area cargo, quale infrastruttura centralizzata, veniva dall’Enac riservata, in via esclusiva, all’ente di gestione.

Completata nell’agosto 2004 la realizzazione della cargo city, nuova area destinata all’attività cargo, si narra che l’edificio cargo veniva occupato prevalentemente (60%) da A.d.R, mentre la restante parte, destinata ad un secondo operatore di handling cargo, restava inutilizzata, in attesa dell’aggiudicazione della gara finalizzata a selezionarlo. La procedura concorsuale per l’affidamento in subconcessione della porzione libera dell’edificio cargo, indetta con bando pubblicato nella G.U.C.E. del 20 ottobre 2006 e nella G.U.R.I. del 30 ottobre 2006, andava però deserta.

In detto contesto, la ricorrente espone che l’Autorità, in data 6 febbraio 2007, ricevuta denunzia da parte di alcuni operatori attivi nello scalo di Fiumicino, deliberava l’avvio nei confronti di A.d.R. di procedimento volto all’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 8, comma 2-sexies, per violazione dell’art. 8, commi 2-bis e 2-ter della l. 87/90, contestando alla società di non aver operato mediante società separata per lo svolgimento delle attività handling cargo sullo scalo di Roma-Fiumicino pur essendo la società concessionaria in esclusiva della gestione totale dell’aeroporto.

Il procedimento si concludeva con il provvedimento impugnato in questa sede, con il quale l’Autorità:

– considerava che A.d.R., quale concessionaria della gestione totale dei predetti aeroporti, è impresa che esercita un servizio di interesse economico generale in monopolio legale, ai sensi dell’art. 8, comma 2, della l. n. 287 del 1990;

– considerava che la stessa, ove intenda svolgere attività in mercati diversi rispetto a quello in cui è titolare dell’esclusiva, è tenuta, ai sensi dell’art. 8, commi 2-bis e 2-ter, rispettivamente, ad operare mediante società separata e a
– riteneva che l’attività di assistenza merci costituisce un mercato diverso rispetto a quello ove la società opera in qualità di concessionaria esclusiva;

– considerava che, dopo l’ultimazione della cargo city avvenuta nel 2004, che ha reso possibile la concreta operatività all’interno della stessa di un ulteriore operatore, A.d.R. non aveva proceduto alla separazione societaria per l’attività di ass
– riteneva l’omissione della citata comunicazione conseguenza diretta della violazione dell’obbligo di operare mediante società separata;

– riteneva la sussistenza dei presupposti per l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 8, comma 2-sexies, della l. 287/90;

– ordinava alla società di pagare, quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, la somma di € 25.000,00 per la violazione dell’art. 8, comma 2-ter, della l. 287/90.

Avverso il descritto provvedimento sanzionatorio A.d.R. formula le seguenti doglianze:

1) violazione dell’art. 8, comma 2-quinquies della l. 287/90, in relazione alla mancata applicazione dell’art. 14 della legge stessa e del relativo d.p.r. 217/98. Con il motivo si lamenta che l’addebito sostanziale mosso alla società (non aver operato tramite società separata) avrebbe richiesto l’applicazione delle garanzie del contraddittorio proprie dei procedimenti da svolgersi innanzi all’Autorità (disciplinate dall’art. 14 della legge 287/90 e dal relativo d.p.r. 217/98), anziché del modulo procedimentale generale di cui alla l. 689/81, che non ha permesso alla medesima di esercitare pienamente il diritto di difesa;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 8, commi 2-bis e 2-ter della l. 287/90 – eccesso di potere – contraddittorietà – travisamento dei fatti – manifesta ingiustizia. La ricorrente nega che, nelle sopra descritte condizioni di fatto e di diritto, lo svolgimento delle attività cargo integri, ai sensi e per gli effetti dell’art. 8, commi 2-bis e 2-ter, della l. 287/90, un mercato diverso (concetto naturalmente diverso da quello di mercato rilevante di cui alla normativa antitrust) rispetto a quello nel quale la società è presente in qualità di gestore aeroportuale, e ciò fondamentalmente data l’assenza, anche dopo l’indizione della sopra citata procedura di gara andata deserta, di altri operatori, circostanza che renderebbe del tutto inconfigurabile la condotta potenzialmente lesiva della concorrenza stigmatizzata dalle ridette norme. La società denunzia inoltre che l’Autorità abbia errato e sia incorsa in contraddizione nel ritenere che, di per sé, l’ultimazione della nuova cargo city nel 2004, ovvero una mera circostanza di fatto, in assenza del completamento del processo di liberalizzazione dell’attività di cui trattasi, possa comportare automaticamente il presupposto per la nascita dell’obbligo del gestore di operare la separazione societaria;

3) violazione dell’art. 10 del d. lgs. 18/99 e dell’art. 687 del codice della navigazione in materia di competenza dell’Enac. La ricorrente sostiene che le conclusioni cui è pervenuta l’Autorità sono in aperto contrasto con il provvedimento Enac che qualifica il magazzino cargo “infrastruttura centralizzata” ed assegna in esclusiva alla società l’espletamento delle attività cargo, con conseguente lesione delle attribuzioni dell’Ente stesso;

4) manifesta illogicità e contraddittorietà – difetto di motivazione in merito alla considerazione dell’elemento soggettivo dell’infrazione. La ricorrente rappresenta che la responsabilità per il presunto illecito sanzionato non è imputabile neppure a titolo di colpa alla ricorrente, che, nella certezza di ben operare, e in accordo con Enac, ha posto in essere una serie di attività volte alla liberalizzazione dei servizi a terra, ivi comprese la predisposizione del bando di gara, del capitolato d’oneri e l’indizione della gara, e che ha continuato ad operare in regime di monopolio in virtù dello specifico e motivato riconoscimento di Enac.

In via subordinata, la ricorrente contesta, infine, la quantificazione della sanzione.

Si è costituita in resistenza l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, sostenendo l’infondatezza del gravame e domandandone il rigetto.

Le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive.

Indi il gravame è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 16 giugno 2010.

DIRITTO

1. Si controverte in ordine alla legittimità del provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha irrogato ad A.d.R., concessionaria della gestione totale in regime di esclusiva degli aeroporti di Roma-Fiumicino e Roma-Ciampino fino al 30 giugno 2044, ai sensi dell’art. 8, comma 2-sexies, della l. 287/90, la sanzione pecuniaria di € 25.000,00 per la violazione dell’art. 8, comma 2-ter della legge 10 ottobre 1990, n. 287, norme per la tutela della concorrenza e del mercato.

Il sopra citato art. 8 (titolato “Imprese pubbliche e in monopolio legale”) dispone:

“1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale.

2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati.

2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate .

2-ter. La costituzione di società e l’acquisizione di posizioni di controllo in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2-bis sono soggette a preventiva comunicazione all’Autorità .

2-quater. Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2 rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti.

2-quinquies. Nei casi di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, l’Autorità esercita i poteri di cui all’articolo 14. Nei casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all’articolo 15.

2-sexies. In caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui al comma 2-ter, l’Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni”.

In sintesi, sul presupposto che l’attività di assistenza merci costituisce un mercato diverso rispetto a quello ove A.d.R. opera in qualità di concessionaria esclusiva, l’Autorità ha sanzionato la società per non aver operato, a far data dall’ultimazione nel 2004 all’interno dello scalo di Fiumicino della nuova cargo city (condizione che ha reso materialmente possibile l’operatività all’intero della stessa di un nuovo operatore, prima impedita dalla limitatezza fisica degli spazi), mediante società separata ai sensi del comma 2-bis per lo svolgimento delle attività handling cargo, rientrante tra le attività liberalizzate con il decreto legislativo 13 gennaio 1999, n. 18, che ha recepito la direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, e per non aver adempiuto all’obbligo di comunicazione preventiva di cui al comma 2-ter. Per tale ultima omissione, ritenuta conseguenza diretta della violazione dell’obbligo di operare mediante società separata, l’Autorità ha irrogato la sanzione prevista dal comma 2-sexies, nella misura sopra detta.



2. Avverso il descritto provvedimento sanzionatorio A.d.R. formula le doglianze meglio descritte in fatto, tra cui viene in immediato rilievo quella di cui al primo motivo di gravame, con cui si denunzia la violazione dell’art. 8, comma 2-quinquies della l. 287/90, in relazione alla mancata applicazione dell’art. 14 della legge stessa e del relativo d.p.r. 217/98.

Con il motivo si lamenta che l’addebito sostanziale mosso alla società, di non aver operato tramite società separata, da cui l’ulteriore addebito relativo alla mancata comunicazione preventiva all’Autorità, avrebbe richiesto l’applicazione delle garanzie del contraddittorio proprie dei procedimenti da svolgersi innanzi all’Autorità, disciplinate dall’art. 14 della legge 287/90 e dal relativo d.p.r. 217/98, anziché del modulo procedimentale generale di cui alla l. 689/81 applicato, che non ha permesso alla medesima di esercitare pienamente il diritto di difesa. Segnatamente, la società lamenta di non aver avuto comunicazione delle risultanze istruttorie, di essere stata udita esclusivamente dall’organo istruttore, di non aver avuto conoscenza in tempo utile, ovvero prima dell’adozione del provvedimento finale e successivamente allo svolgimento dell’istruttoria da parte dell’organo competente, degli addebiti che AGCM intendeva contestarle, di non aver potuto formulare difese in contraddittorio con l’organo istruttore dinanzi al collegio deliberante.



3. La appena illustrata censura ha carattere assorbente e risulta fondata.

Invero, la Sezione ha già avuto modo di statuire, con sentenza 20 settembre 2005, n. 7236, confermata in sede di appello da C. Stato, VI, 8 marzo 2010, n. 1307 – pronunciamenti da cui non vi è qui alcun motivo di discostarsi – in ordine all’illegittimità dell’applicazione ad analogo procedimento dell’Autorità resistente della normativa generale recata dalla legge n. 689/81.



4. Nell’ambito dell’esercizio delle sue competenze, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è destinataria di specifiche disposizioni in ordine al procedimento istruttorio da seguire, contenute nell’art. 14 della l. 28790 e nel d.p.r. attuativo 30 aprile 1998, n. 217.

L’art. 14 concerne espressamente l’accertamento della ricorrenza delle infrazioni di cui agli artt. 2 (intese restrittive della concorrenza) e 3 (abuso di posizione dominante).

Ma la procedura in argomento non è esclusiva di dette fattispecie, come attesta l’art. 16, comma 4, della stessa legge, che la rende applicabile anche alla ulteriore fattispecie di illecito concorrenziale costituita dalla concentrazione di cui all’art. 5 (laddove “l’Autorità ritiene che un’operazione di concentrazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell’art. 6, avvia…l’istruttoria attenendosi alle norme dell’articolo 14”).

Indi, sul piano sistematico, nell’ambito dell’esercizio delle sue funzioni essenziali di accertamento degli illeciti “concorrenziali”, e, quindi, nelle ipotesi tipizzate che costituiscono la ragione centrale giustificativa dell’istituzione e della funzionalità della stessa Autorità, deve riconoscersi che la procedura di cui all’art. 14 assume carattere tendenzialmente tipico e ad applicazione generale, nel senso che, ordinariamente e prevalentemente, l’Autorità agisce ed esercita i suoi poteri nelle forme derivanti dalle previsioni dell’art. 14 stesso, la quale costituisce una disciplina speciale solo nel senso che è univocamente connessa, in linea di principio, alla funzione specifica dell’antitrust, e si applica a preferenza delle norme diverse eventualmente previste dalla legge generale sul procedimento amministrativo di cui alla legge 24190.

In sintesi, poiché l’azione antitrust è ordinariamente svolta nei confronti delle tre fattispecie di illecito sopra identificate, e queste riassumono la parte preponderante e sostanziale delle funzioni in cui si essa concretizza, il procedimento ex art. 14 assume una tendenziale applicazione generale con riferimento alla materia antitrust, definita da ipotesi legali omogenee di accertamenti tecnico-economici.

Di talchè solo esigenze puntuali (di cui in seguito), legate a fattispecie che, nell’ambito del settore degli illeciti concorrenziali, hanno una peculiarità autonomamente disciplinata dalla legge, possono giustificare una disciplina procedimentale diversa.

Quest’ultima è stata identificata, in ragione della specialità applicativa rispetto all’ambito settoriale qui in rilievo, nella disciplina di cui alla legge n. 689 del 1981, allorchè, come nel caso dell’art. 15, comma 2, l. 28790 (inottemperanza alla diffida intesa ad eliminare, dopo l’espletamento dell’istruttoria ex art. 14, le infrazioni rilevate ai sensi degli artt. 2 e 3), e dell’art. 19, comma 2, della stessa legge (mancata ottemperanza agli obblighi di comunicazione preventiva di cui all’art. 16, appunto in materia di concentrazioni), si tratti di applicare direttamente sanzioni predeterminate a violazioni che vedono già acquisito, come precedente storico-giuridico, l’avvenuto accertamento di un illecito nelle forme istruttorie di cui all’art. 14, ovvero che non lo presuppongono, in quanto ogni elemento valutativo dei fatti è già contenuto nella legge e la violazione del precetto risulta immediatamente dal mero riscontro di un effetto (negativo) direttamente contemplato dalla legge stessa.

Correlativamente, non va dimenticato, del resto, che, in via di previsione generale, il procedimento di cui alla legge 68981 svolge una funzione decisionale che presuppone, come antecedente logico-giuridico, un accertamento compiuto, senza particolari esigenze di contraddittorio, da un autorità amministrativa diversa da quella normalmente investita della fase decisionale, con l’emanazione della ordinanza in cui culmina.

Rispetto a siffatto accertamento (si tratta per lo più di un verbale di constatazione di fatti e di ipotesi di illecito, senza che il riscontro consegua ad un contraddittorio in senso tecnico), lo svolgimento della successiva procedura ex lege 689/81 da un lato si pone come eventuale, essendo previsto un meccanismo definitorio in via breve dinnanzi all’accertatore, dall’altro, per sua funzione, non è sede di un’attività accertativa in senso proprio, ma, nella sua fase in contraddittorio, solo di un esame delle deduzioni di fatto e di diritto svolte dall’interessato, in opposizione a quanto già accertato a monte.

Si tratta, dunque, di uno schema di applicazione della sanzione ben diverso da quello che si svolge ordinariamente dinnanzi all’AGCM, in cui la fase dell’accertamento deve verificare per la prima volta la ricorrenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito ipotizzato. Il che spiega la delimitata richiamabilità della procedura ex lege 689/81 dinnanzi all’Autorità, giustificabile, come sopra detto, solo a fronte della presupposta mancanza di una fase accertativa in senso tecnico-procedimentale.

4.1. Siffatto presupposto non ricorre nella fattispecie in esame, in cui la mancata comunicazione preventiva all’Autorità “della costituzione di società e dell’acquisizione di posizioni di controllo in società operanti in mercati diversi di cui al comma 2-bis”, ex art. 8, comma 2-ter della l. 28790, è stata sanzionata previo accertamento dello svolgimento da parte della ricorrente di attività in mercati diversi, identificati come tali ai sensi del comma 2-bis..

L’elemento emerge espressamente dal provvedimento impugnato, quando riconosce che “l’omissione della comunicazione preventiva di cui all’art. 8, comma 2-ter è conseguenza diretta dell’ulteriore violazione dell’art. 8, comma 2-bis” (pag. 13).

Ciò che fa escludere che l’irrogazione della sanzione per la violazione dell’art. 8, comma 2-ter della l. 287/90 non abbia comportato anche la valutazione di merito dell’attività svolta dalla ricorrente in violazione dell’obbligo di cui al comma 2-bis dello stesso articolo (esercizio mediante società separata), ovvero l’effettuazione di un’attività istruttoria concernente sia l’identificazione del mercato di appartenenza della ricorrente sia la diversità del mercato di estensione della sua attività di impresa.

Essa non differisce, nella sostanza logica e di merito tecnico, al di là della concreta complessità fattuale, da quella svolta nei casi di intese restrittive, abuso di posizione dominante, concentrazione restrittiva della concorrenza.

Nel caso, non è dunque sostenibile che si sia trattato di un accertamento lineare, alla stessa stregua di quello ricorrente nelle ipotesi di violazione del termine da diffida ad eliminare le infrazioni accertate formalmente ovvero di mancata osservanza di comunicazione preventiva della concentrazione.

Dovendosi, quindi, escludere l’ipotesi di un’attività che già, con originaria certezza, risultasse esercitata mediante società separata e ne fosse stata omessa meramente la comunicazione (ovvero un’evenienza del tutto analoga a quella prevista dal citato art. 19, comma 2), va, altresì, esclusa la correttezza del riferimento normativo operato dall’Autorità all’art. 8, comma 2-sexies (“In caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui al comma 2-ter l’Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria…”).

In altre parole, poiché la ricorrente non ha proceduto mediante costituzione di società separata, e tale elemento è autonomo nonché palesemente costitutivo della fattispecie contestata e sanzionata, in quanto è inscindibile dalla stessa prospettabilità dell’illecito della mancata comunicazione, esso doveva essere, ed è stato, oggetto di un apposito accertamento, in cui, esplicitamente, si è accertata l’applicabilità del comma 2-bis.

Non poteva, dunque, il procedimento caratterizzarsi come a carattere esclusivamente sanzionatorio, con ratio e presupposti comuni a quelli meramente applicativi di pena pecuniaria sopra menzionati e soggetti alla ragionevole applicazione del procedimento di cui al diritto comune, ovvero proprio degli illeciti amministrativi soggetti a pena pecuniaria, di cui alla legge 68981.

4.2. Conclusivamente, il comma 2-quinquies dell’art. 8 in argomento, che dispone che “Nei casi di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, l’Autorità esercita i poteri di cui all’art. 14. Nei casi di accertata infrazione agli artt. 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e sanzioni di cui all’art. 15”, va letto sulla scorta di quanto sin qui osservato.

Alla lettera, ma anche sul piano sistematico sopra analizzato, l’art. 14 riguarda, dunque, entrambe le ipotesi che entrano in rilievo nel provvedimento impugnato. Né, comunque, l’uso del termine “poteri” può fondatamente ingenerare il dubbio di un rinvio solo parziale o circoscritto alla procedura di cui all’art. 14, essendo evidente che con tale vocabolo si è inteso richiamare, sempre sul piano sistematico, l’intera procedura prevista da tale norma. Del resto, in mancanza di esplicite indicazioni in senso contrario, si rammenta che la procedura è la forma vincolata di esercizio del potere.

Va ancora chiarito che l’espressa previsione dell’art. 8, comma 2-quinquies, rende priva di ragion d’essere la verifica di compatibilità prevista dall’art. 31 della l. 28790 (“Per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della presente legge si applicano in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della l.24 novembre 1981, n.689”).

Ciò in quanto, intanto è legittimo procedere a tale verifica in quanto le sanzioni amministrative che debbono essere irrogate siano “conseguenti alla violazione”, cioè, come s’è visto, applicabili sul presupposto dell’esaurimento della fase accertativa delle violazioni medesime, fase che è naturalmente disciplinata in funzione della preliminare individuazione normativa del campo di applicazione dell’art.14; quest’ultimo, a sua volta, è configurato dalla stessa legge 287/90 con una pluralità di previsioni che a tale articolo fanno congiuntamente rinvio, tra cui rientra anche l’accertamento delle violazioni dei commi 2-bis e 2-ter dell’art.8.

4.3. Resta, infine, da osservare che nulla muta considerando le difese formulate dalla difesa erariale, che in questa sede hanno riproposto una ricostruzione sistematica delle disposizioni di cui agli artt. 8, comma 2-quinquies e 31 della l. 287/90 già analiticamente confutata nei richiamati precedenti qui seguiti.

Non appare comunque superfluo ribadire che non può ritenersi che l’applicazione del modulo procedimentale di cui alla legge n. 68981 ha garantito pienamente la difesa della società in corso di istruttoria.

Invero, da un lato, chiarito nei sensi che precedono che la previsione legale espressa è nel senso dell’applicabilità alla fattispecie per cui è causa della procedura istruttoria ex art. 14, il rilievo è superfluo; dall’altro, entrando nel merito, deve ritenersi che la norma, nell’estendere alle ipotesi di cui ai commi 2-bis e 2-ter, i “poteri” istruttori previsti dall’art. 14, ha voluto non solo enfatizzare la natura potenzialmente complessa dell’accertamento stesso, tale cioè da rendere opportuni ampi poteri istruttori, anche al fine di meglio consentire l’enucleazione delle infrazioni medesime (rendendosi applicabile, tra l’altro, l’art. 8 del d.p.r. 21798, con i relativi rafforzati poteri di indagine ex officio dell’Autorità), ma anche bilanciare la posizione della parte destinataria dell’accertamento, consentendole quei più penetranti momenti partecipativi, assicurati dalla maggior consistenza e apertura al contraddittorio delle prerogative di difesa e di intervento della parte di cui alla procedura disciplinata dall’art. 14, rispetto al procedimento disciplinato dalla legge 68981, di cui la parte ricorrente, come meglio sopra, ha qui, lamentato la mancanza.

Detto scenario impedisce in radice l’apprezzamento, sul piano degli effetti, del grado di contraddittorio in concreto raggiunto nel procedimento in esame.



5. Alla rilevata fondatezza del primo motivo di ricorso, assorbite le ulteriori censure, consegue l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’impugnato provvedimento.

Sussistono, purtuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunziando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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