Pres. Calvo – Est. Leggio
C.E. Scarl (avv. Cucinato, Cucinato, Aliberti) c. ASL 13 (avv. Zucco e Scaparone) e P. SpA (avv. Di Chio, Balbo di Vinadio, Rostagno)

costo del lavoro e verifica dell’anomalia nell’appalto di servizi

Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Verifica dell’anomalia – Art. 25 d.lgs. n° 157/95 – Minimi tabellari del costo del lavoro – Ammissibilità

E’ illeggitima l’interpretazione dell’art. 25 del d.lgs. n° 157 del 1995 per la quale debba ritenersi inammissibile qualsiasi tipo di giustificazione relativa al costo del personale come fissato da minimi tabellari ministeriali

Costo del lavoro e verifica dell’anomalia nell’appalto di servizi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1626/03 proposto
da Coop. Europa s.c.a.r.l., in persona del Presidente pro tempore dott. Andrea Spada, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi e Fabrizio Cecinato ed elettivamente domiciliata in Torino, via Montevecchio n. 50, presso lo studio dell’avv. Vilma Aliberti;

contro

l’ Azienda Regionale A.S.L. n. 13 di Novara, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carla Zucco e prof. Paolo Scaparone ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Torino, Via S. Francesco d’Assisi n. 14;
e nei confronti di
Plurima S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Di Chio, Emanuele Balbo di Vinadio e Simona Rostagno, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Torino, C.so Re Umberto n. 77;
per l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare,
– della determina del Direttore Responsabile del servizio Provveditorato – Economato n. 1625 dell’8.8.2003, con cui veniva disposta l’aggiudicazione definitiva, in favore della Plurima s.p.a., del pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ricevimento merci e gestione ordinaria magazzini, trasporto e consegna di campioni, documenti e altro per un periodo di 60 mesi;

– ove occorra, dei sottostanti e connessi verbali di gara, e segnatamente quello relativo alla seduta del 17.7.2003, con cui l’offerta della Plurima s.p.a. veniva ritenuta non anomala.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Regionale
A.S.L. n. 13 di Novara e della controinteressata Plurima S.p.A.;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore la dott.ssa Giuseppa Leggio;
Comparsi, alla pubblica udienza del 15 aprile 2004, l’avv. Vilma Aliberti, su delega dell’avv. Cecinato per la società ricorrente, l’avv. Paolo Scaparone per l’amministrazione resistente e l’avv. Simona Rostagno per la società controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione del Direttore Generale n. 539 in data 21 marzo 2003, l’Azienda USL n. 13 di Novara indiceva una gara di appalto per pubblico incanto per l’ affidamento del servizio di ricevimento merci e gestione ordinaria dei magazzini e di trasporto e consegna di campioni, documenti e altro per un periodo di 60 mesi e per il corrispettivo annuo a base d’asta di euro 600.000,00, I.V.A. esclusa, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. a) del D.lgs. n. 157/1995.
L’appalto era diviso in due lotti, il lotto A concernente il servizio di ricevimento merci e gestione ordinaria dei magazzini, ed il lotto B relativo al servizio di trasporto e consegna di campioni, documenti ed altro.
Il capitolato speciale d’appalto quantificava, in particolare – per quel che rileva nella presente controversia -, la dotazione organica ritenuta “idonea ad espletare il servizio in maniera corretta, completa e puntuale” in n. 11 operatori tecnici per il lotto A ( art. 41) e n. 4 operatori per il lotto B (art. 55), per un totale complessivo di n. 15 operatori e richiedeva, per gli operatori titolari di regolare rapporto di lavoro subordinato, il rispetto del “…C.C.N.L. di categoria ( pulimento e servizi ) con riferimento all’aspetto salariale, previdenziale ed assicurativo…”.
Nella seduta del 21.05.2003 la Commissione di gara procedeva all’apertura dei plichi ed all’esame delle offerte economiche, ed all’esito delle operazioni di gara, la migliore offerta risultava essere quella della ditta Plurima S.p.A.Il dirigente responsabile del servizio, effettuata la media delle offerte ammesse alla gara, rilevava che l’offerta della Plurima S.p.A. risultava sospetta di anomalia e pertanto, con nota n. 1046 del 9.6.2003, invitava la ditta a fornire le proprie giustificazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta economica.
La Plurima forniva le giustificazioni richieste con nota del 13.6.2003.
Il dirigente del servizio, con nota n. 1229 del 10.07.2003, richiedeva alla Plurima S.p.A. ulteriori chiarimenti con riguardo ai costi di cui all’art. 1 della L. 7.11.2000, n. 327, contestando alla ditta la circostanza che “… il costo del personale… non copre le sostituzioni degli operatori titolari (assenze per ferie, malattie, permessi, ecc ) come richiesto dal Capitolato speciale agli artt. 41 e 45 (rectius 55) – dotazioni organico – e ciò anche in considerazione del fatto che la tabella ministeriale del contratto nazionale multiservizi prevede un totale di n. 507 ore mediamente non lavorate annuo per dipendente… ” .
La Plurima forniva ulteriori giustificazioni con nota del 14.7.2003, ed, in particolare, spiegava di non aver tenuto conto dell’ammontare delle ore mediamente non lavorate indicate nella tabella ministeriale, sul presupposto che la stazione appaltante ne avesse già tenuto conto nella determinazione della dotazione organica richiesta dal capitolato, stante la previsione della dotazione indicata agli artt. 41 e 55 del capitolato come“idonea ad espletare il servizio in maniera corretta, completa e puntuale” .
Con successiva nota in data 16.07.2003, chiariva, ad ulteriore integrazione delle giustificazioni fornite, che sarebbe comunque stata in grado di provvedere alla “copertura di eventuali ulteriori costi per il personale che l’erogazione del servizio avrebbe potuto rendere opportuna”.
La Commissione di gara, nella seduta del 17.7.2003, riteneva valide le giustificazioni fornite dalla Plurima S.p.A., ritenendo sostanzialmente che la dotazione organica offerta potesse considerarsi congrua e che il relativo costo non si discostasse dalle tabelle ministeriali per il C.C.N.L. “multiservizi”; con la determinazione n. 1625 dell’8.8.2003, quivi impugnata, il direttore responsabile della struttura complessa – servizio provveditorato-economato dell’Azienda Sanitaria Regionale A.S.L. n. 13 di Novara aggiudicava l’appalto in favore della stessa.
Avverso tale determinazione e gli altri atti, in epigrafe indicati, proponeva ricorso avanti a questo Tribunale amministrativo regionale la società Coop. Europa s.c.a.r.l., seconda classificata, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare, per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157/95 e dell’art. 1 L. n. 327/00, nonché del D.M. 19.07.2002. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia.
Lamentava la ricorrente la violazione dell’art. 1, commi 1 e 4 della Legge 7.11.2000 n. 327, che stabilisce, quanto al comma 1, che nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, gli enti aggiudicatari devono tenere conto che il relativo valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato in apposite tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, in base ai valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati più rappresentativi, alle norme in materia previdenziale ed assistenziale, ai diversi settori merceologici ed alle differenti aree territoriali; e, quanto al comma 4, che sono considerate come anormalmente basse quelle offerte che si discostino in modo evidente dai predetti parametri.
Nel caso di specie troverebbe applicazione il D.M. 19.07.2002, che per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi, ha fissato un costo medio orario di € 13,19 per gli operai di secondo livello e di € 13,70 per gli operai di terzo livello, cosicché prevedendo il capitolato una dotazione organica complessiva di numero 15 operatori (di cui n. 10 di secondo livello e n. 5 di terzo livello), il costo complessivo annuo del personale ammonterebbe ad € 416.832,00.
L’offerta della Plurima S.p.A., invece, aveva indicato il costo del personale in complessivi € 288.205,09, discostandosi pertanto in maniera consistente dai parametri tabellari di cui al D.M. citato.
L’Amministrazione avrebbe dovuto, pertanto, dichiarare l’anomalia dell’offerta della controinteressata e procedere senz’altro all’esclusione della Plurima S.p.A. dalla gara, senza che quest’ultima potesse rendere delle giustificazioni in proposito, atteso il divieto di cui all’art. 25, comma 2, del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157, che non consente la presentazione di giustificazioni per quegli elementi dell’offerta i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari, amministrative o da altri atti ufficiali, come avveniva proprio nel caso del costo minimo del lavoro.Sul punto, infine, la ricorrente, richiamando la giurisprudenza secondo cui le giustificazioni andrebbero richieste dall’Amministrazione anche in presenza di offerte anomale con riferimento a valori minimi di riferimento risultanti da disposizioni legislative, regolamentari, amministrative o da atti ufficiali, sosteneva che anche alla luce di tale orientamento, una volta assolto l’obbligo di instaurare il contraddittorio e rilevato che l’offerta si discostava in modo evidente dai parametri fissati, l’amministrazione avrebbe dovuto senz’altro escludere l’offerta della Plurima S.p.A. dalla gara.
2) Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia.
Sotto tale profilo lamentava la società ricorrente che l’Amministrazione avrebbe illegittimamente accettato e ritenuto validi i chiarimenti forniti dalla controinteressata a giustificazione dell’anomalia della propria offerta, in violazione del bando e della par condicio dei concorrenti.
Il capitolato speciale d’appalto, infatti, indicherebbe in maniera chiara ed inequivocabile sia il numero degli operatori necessari per lo svolgimento del servizio ( 15 in tutto ), sia il numero di ore che ciascuno avrebbe dovuto assicurare ( 40 ore settimanali) , con la precisazione che in caso di assenza o impedimento la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto garantire le sostituzioni; ciò nonostante, le giustificazioni addotte a sostegno dell’offerta aggiudicataria, che non ha tenuto conto delle ore mediamente non lavorate indicate nella tabella ministeriale del contratto nazionale multiservizi, venivano ritenute valide, senza un congrua motivazione che desse conto di tale determinazione.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 D.lgs. 17.3.1995 n. 157 e dei principi generali di diritto che presiedono le gare ad evidenza pubblica; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia.
L’Amministrazione avrebbe palesemente violato l’art. 25 del D.lgs. n. 157/1995, in quanto l’offerta anormalmente bassa della Plurima non solo dimostrerebbe che la ditta controinteressata non sarebbe in grado di assicurare la prestazione, ma neanche di realizzare un utile di impresa. Né la circostanza che la ditta possa vantare un credito di imposta, che è stato dichiarato in sede di giustificazioni dell’offerta, potrebbe rendere legittimo l’affidamento di un appalto pubblico sottocosto.
Si costituiva in giudizio l’Azienda sanitaria regionale ASL 13 di Novara, che eccepiva preliminarmente l’inammissibilità e/o improcedibilità del gravame per omessa impugnazione dell’atto finale del procedimento – determina del direttore del servizio n. 1829 del 19.09.2003, ricevuta dalla ricorrente in data 3.10.2003.
Contestava, poi, la fondatezza del ricorso non solo con riferimento all’individuazione del costo minimo del lavoro calcolato dalla ricorrente, ma anche deducendo come la dotazione organica offerta dall’aggiudicataria non dovesse essere costituita da dipendenti tutti a tempo pieno, atteso che nel precedente appalto due operatori erano impiegati part-time e che pertanto, poiché il capitolato aveva assunto quale parametro di riferimento per la fissazione della dotazione organica necessaria, lo standard del precedente appalto, anche la ditta aggiudicataria aveva intenzione di attenersi al medesimo standard.
Si costituiva in giudizio anche la controinteressata Plurima S.p.A. che, analogamente a quanto sostenuto dall’Azienda sanitaria, contestava la fondatezza del ricorso, rilevando in particolare che il numero di addetti indicato dal capitolato aveva valore di mero standard e non costituiva un parametro cogente dal quale non era possibile discostarsi.
Alla camera di consiglio del 4 dicembre 2003 la ricorrente rinviava al merito la decisione in ordine alla domanda cautelare proposta.
All’odierna udienza di merito la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con ricorso notificato in data 14 novembre 2003, e depositato il 20 novembre 2003, la società Coop. Europa s.c.a.r.l. impugnava la determina del Direttore Responsabile della struttura complessa – Servizio Provveditorato – Economato dell’Azienda Sanitaria Regionale A.S.L. n. 13 di Novara n. 1625 dell’8.8.2003, con cui veniva disposta l’aggiudicazione, in favore della Plurima s.p.a. di Perugia, del pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ricevimento merci e gestione ordinaria magazzini, trasporto e consegna di campioni, documenti e altro per un periodo di 60 mesi a far data dal 01.11.2003
.
Deve preliminarmente essere vagliata l’eccezione di inammissibilità del gravame dispiegata dalla difesa dell’Amministrazione resistente.
E’ stato infatti rilevato che la società ricorrente non avrebbe impugnato l’atto finale del procedimento, la determinazione del menzionato Direttore n. 1829 del 19.09.2003, trasmessa alla società medesima con nota n. 1912 del 26 settembre 2003, ricevuta in data 3.10.2003.
L’eccezione non può essere condivisa.
Osserva il Collegio che la determinazione n. 1829 del 19.09.2003, che la difesa della ASL resistente indica come atto finale della procedura, non ha alcun valore provvedimentale, tale carattere rivestendo solamente l’atto amministrativo che, per il suo contenuto dispositivo, costituisca una manifestazione di volontà della amministrazione, intesa a disciplinare in un certo modo l’interesse pubblico affidato alle sue cure (TAR Piemonte, sez. II, 19 aprile 2004, n. 599).
L’atto in esame, infatti, così come è espressamente affermato in esso, è atto di integrazione documentale della determina n. 1625 del 08.08.2003, quivi impugnata, alla quale, “per mero errore materiale non veniva allegata… la documentazione citata nel verbale di valutazione dell’offerta anomala”, presentata dalla ditta Plurima SpA. e che nella citata delibera n. 1625 si dichiarava di allegare alla stessa quale parte integrante e sostanziale.
La determina in argomento, dunque, non essendo in grado di introdurre modificazioni autoritative della posizione soggettiva della cooperativa ricorrente, non è idonea a produrre effetti lesivi attuali in capo alla medesima, cosicché con riferimento a tale atto nessun onere di impugnazione sussisteva a carico della Europa s.c.a.r.l.
Neppure può condividersi l’affermazione dell’Azienda sanitaria, secondo la quale tale determina sarebbe l’atto conclusivo del procedimento, atteso che l’atto finale del procedimento di scelta del contraente è soltanto l’aggiudicazione, la quale, nella fattispecie all’esame, è stata ritualmente impugnata .
Nel merito, con il primo motivo di gravame la Cooperativa Europa s.c.a.r.l. ha lamentato l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata con la determinazione impugnata, per violazione dell’art. 1 della Legge 7.11.2000 n. 327, in riferimento all’ art. 25 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157.
Deduceva la ricorrente che l’offerta economica della Plurima S.pa. per la parte relativa al costo del personale era pari ad € 288.205,09, valore di gran lunga inferiore al costo minimo quale risultava dall’applicazione delle tabelle ministeriali di cui al D.M. 19.07.2002 in relazione al personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi.
Ne discendeva che, discostandosi in maniera evidente dai predetti parametri tabellari, l’offerta della Plurima s.c.a.r.l. avrebbe dovuto essere qualificata tout court come anormalmente bassa, per effetto di quanto previsto dal successivo comma 4 dell’art. 1 della Legge 7.11.2000 n. 327, per cui, essendo la causa dell’anomalia riferita ad elementi i cui valori minimi erano stabiliti da atti ufficiali e non essendo possibile per tale motivo ammettere alcuna giustificazione ai sensi di quanto previsto dall’art. 25, comma 2 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157, l’unica soluzione legittima possibile era l’esclusione della controinteressata dalla gara.
Sul punto, infine, la ricorrente, richiamando la giurisprudenza secondo cui le giustificazioni andrebbero richieste dall’Amministrazione anche in presenza di offerte anomale con riferimento a valori minimi di riferimento risultanti da disposizioni legislative, regolamentari, amministrative o da atti ufficiali, sosteneva che anche alla luce di tale orientamento, una volta assolto l’obbligo di instaurare il contraddittorio e rilevato che l’offerta si discostava in modo evidente dai parametri fissati, l’amministrazione avrebbe dovuto senz’altro escludere l’offerta della Plurima S.p.A. dalla gara.
Il motivo è infondato.
Rileva il Collegio che l’art. 25 del capitolato speciale d’appalto prevedeva l’obbligo per la stazione appaltante di procedere alla verifica in contraddittorio delle offerte sospette di anomalia, disponendo che “Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’Azienda sanitaria, prima di procedere all’approvazione dell’aggiudicazione verifica l’eventuale anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria. In tal caso l’ASL invita il soggetto aggiudicatario a far pervenire le proprie giustificazioni nel termine perentorio di 8 giorni dal ricevimento dell’invito, a pena di esclusione” e che “entro i successivi 15 giorni la commissione esamina e valuta le giustificazioni prodotte”.
E’ pertanto evidente che l’Azienda resistente aveva ritenuto di autovincolarsi a chiedere le giustificazioni, e per converso a non limitare in astratto la possibilità per le ditte partecipanti di presentarle, in tutti i casi in cui vi fosse sospetto di anomalia di un’offerta e quindi anche in relazione a quelle voci dell’offerta che avessero riferimento a valori minimi stabiliti da atti ufficiali.
Una tale opzione appare, del resto, in linea con la più recente giurisprudenza, formatasi sotto l’influenza della giurisprudenza comunitaria, per la quale, in vista dello sviluppo di un’effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, prima che l’amministrazione possa respingere un’offerta perché ritenuta anormalmente bassa (Consiglio di Stato, V Sezione, 11 ottobre 2002, n. 5497; TAR Piemonte, sez. II, 10 febbraio 2003, n. 184).
Tali principi sono stati riaffermati di recente dalla Corte di Giustizia CE con la sentenza del 27.11.2001, in cause C-285 e C.286, che, sebbene riferiti al diverso settore degli appalti di lavori pubblici, si attagliano perfettamente anche al settore dei servizi, risultando identica la disciplina relativa agli elementi di giudizio da fornire all’amministrazione aggiudicatrice a giustificazione delle offerte ritenute anomale dalla stazione appaltante contenuta nell’art. 21, comma 1 bis, della legge 11.2.1994, n. 109, relativo agli appalti di lavori pubblici e quella dell’art. 25 del D.Lgs. 17.3.1995, n. 157, attinente agli appalti di servizi pubblici.
La Corte di Giustizia, infatti, pronunciandosi in materia di lavori pubblici ha in particolare ritenuto che il criterio di cui al comma 1 bis dell’art. 21 della L. n. 109/1994 non contrasta con il principio di libera concorrenza se utilizzato al solo scopo dell’individuazione e non anche allo scopo dell’esclusione delle offerte sospette di anomalia, concretizzandosi altrimenti in una sorta di automatica esclusione in assenza di preventivo contraddittorio, fase che è invece espressamente garantita dalla normativa comunitaria in quanto diretta a verificare che l’offerta sia comunque affidabile e vantaggiosa.Seguendo lo stesso iter argomentativo della Corte di Giustizia in materia di servizi pubblici, deve affermarsi che l’art. 37, comma 2, della Direttiva 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, la cui formulazione è ripetuta alla lettera dall’art. 30, comma 4, della Direttiva n. 93/37 sugli appalti di lavori, non contiene un elenco tassativo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limita a fornire esempi di giustificazioni che il concorrente può presentare a dimostrazione della serietà della sua offerta.
La disposizione, quindi, non autorizza l’esclusione di taluni tipi di giustificazione, in quanto ciò sarebbe in contrasto con il principio di libera concorrenza, con la conseguenza che l’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, nella parte in cui preclude la valutazione di “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali” si pone in contrasto con il principio inteso a sviluppare la libera concorrenza tra i concorrenti alle gare di appalto.
Non è condivisibile, pertanto, la pretesa di parte ricorrente di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, mentre è legittimo il comportamento tenuto nella fattispecie dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dalla Plurima senza procedere all’esclusione automatica della controinteressata dalla gara, in ossequio alle prescrizioni del capitolato, che non prevede alcun limite alle giustificazioni dei concorrenti, ed ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza.
Con il secondo motivo di ricorso la cooperativa ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata in quanto l’Amministrazione avrebbe illegittimamente ammesso e ritenuto validi i chiarimenti forniti dalla Plurima a giustificazione dell’anomalia della propria offerta, in violazione del bando e della par condicio dei concorrenti.Il capitolato speciale d’appalto, infatti, secondo quanto ritenuto dalla ricorrente, indicherebbe in maniera chiara ed inequivocabile sia il numero degli operatori necessari per lo svolgimento del servizio (15 in tutto), sia il numero di ore che ciascuno dovrebbe assicurare (40 ore settimanali) , con la precisazione che in caso di assenza o impedimento la ditta aggiudicataria deve garantire le sostituzioni; ciò nonostante, le giustificazioni addotte a sostegno dell’offerta aggiudicataria, che non ha tenuto conto delle ore mediamente non lavorate indicate nella tabella ministeriale del contratto nazionale multiservizi, sono state ritenute valide senza un congrua motivazione che desse conto di tale determinazione.
Il motivo è infondato, in parte per le stesse argomentazioni esposte in ordine al primo motivo di ricorso, dovendosi ribadire che l’Amministrazione, allo art. 25 del capitolato speciale di appalto, si era autovincolata ad effettuare la verifica delle offerte anormalmente basse, e questo esclude alla radice la pregnanza di qualsiasi argomento che sia inteso a dimostrare la violazione della lex specialis di gara per avere l’Azienda resistente ammesso la presentazione degli elementi giustificativi da parte della Plurima S.p.A.
Quanto poi alla censura per cui l’Azienda avrebbe ritenuto la validità di tali giustificazioni in violazione delle norme del capitolato relative alla dotazione di personale per i due lotti in gara (artt. 41 e 55), e senza una congrua motivazione che desse contezza delle ragioni per le quali l’Amministrazione ha ritenuto valide tali giustificazioni, osserva il Collegio che nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha l’obbligo di motivare in maniera particolarmente approfondita solamente nel caso in cui esprima un giudizio negativo che fa venire meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, invece, che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale nel caso di esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta che confermi la già disposta aggiudicazione, potendo in tal caso trovare sostegno per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente. (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 luglio 2003, n. 7275 ; Id., sez. VI, 3 aprile 2002, n. 1853; Id. , sez. IV, 14 febbraio 2002, n. 882; TAR Molise, 15 novembre 1997, n. 225).
La giurisprudenza ha, in particolare, affermato che quando l’Amministrazione consideri convincenti le giustificazioni fornite, come è avvenuto nel caso in esame, non occorre che la determinazione si basi su un’articolata motivazione che sia ripetitiva delle medesime giustificazioni, spettando in tal caso a chi ricorre contro l’ aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo può evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sia manifestamente irragionevole (Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247).
Quanto poi all’esame del merito delle giustificazioni fornite, va ricordato, in primo luogo, che il subprocedimento di verifica della congruità di un’offerta anomala costituisce espressione di un potere tecnico–discrezionale, ritenuto, secondo l’orientamento tradizionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le giustificazioni formulate siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 agosto 2000, n. 4502).
Più di recente la giurisprudenza ha statuito – sulla scorta dell’insegnamento del Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601, secondo cui il giudice amministrativo può sindacare la c.d. discrezionalità tecnica dell’amministrazione, oltre che per i profili estrinseci, anche verificando l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo – che la discrezionalità tecnica esercitata dalla p.a. in tema di verifica dell’anomalia, è sindacabile in sede giurisdizionale, ma senza che il giudice possa sostituire il proprio apprezzamento (o quello del consulente tecnico) all’apprezzamento dell’amministrazione: il controllo dell’iter logico seguito dal provvedimento si può spingere fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, non certo a sostituirsi all’apprezzamento dell’amministrazione e, conseguentemente, ad ignorare che, nel campo dell’applicazione delle norme tecniche, occorre permanentemente distinguere – con rigore – fra legittimità e merito (Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4094) nonché fra regole tecniche indefettibili e giudizi tecnici opinabili.
Tutto ciò premesso in ordine alla natura del potere di verifica della congruità delle offerte ed ai limiti del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica dell’amministrazione, osserva il Collegio, condividendo sul punto le argomentazioni dell’ Azienda resistente e della controinteressata, che le norme del capitolato relative alla dotazione di personale per i due lotti in gara (artt. 40, 41 e 55), di cui la ricorrente ha lamentato la violazione, non contengono una prescrizione tassativa sul numero degli addetti richiesti, ma pongono un parametro standard dal quale è possibile discostarsi, ferma restando l’esatta esecuzione del servizio affidato.
In questo senso depone l’affermazione di cui all’art. 41, nonchè all’art. 55, del capitolato, per la quale il numero degli addetti indicato è un dato ritenuto idoneo ai fini dell’espletamento del servizio in questione sulla base dell’esperienza maturata.
Invero, poi, l’art. 40 del capitolato stabilisce che “nel contratto d’appalto… l’appaltatore è autonomo nella scelta di quali e quanti fattori produttivi impegnare per rendere il servizio. Conseguentemente la Committente non può imporre all’appaltatore di impegnare nell’appalto una determinata dotazione organica (lavoratori) e strumentale (attrezzature)….Al proposito, si precisa che le indicazioni sul numero di operatori, che verranno poste nel prossimo articolo 41), hanno mera funzione di standard di garanzia della completa, corretta e puntuale esecuzione del servizio commesso. L’appaltatore è, quindi, libero di discostarsi da tale standard, purchè garantisca la completa corretta e puntuale esecuzione del servizio.”
Sicchè appare congrua la giustificazione fornita dalla controinteressata di non aver tenuto conto, in sede di formulazione dell’offerta, dell’ammontare delle ore mediamente non lavorate indicate nella tabella ministeriale sul presupposto che la stazione appaltante le avesse calcolate nella determinazione della dotazione organica, e quindi che la dotazione organica ed il monte ore lavorativo indicati dal capitolato avessero tenuto conto anche delle eventuali sostituzioni per assenze o impedimenti degli operatori, atteso che il tenore letterale del capitolato autorizzava a concludere in tal senso.
La Plurima ha inoltre spiegato di non aver contabilizzato la voce “incremento automatico biennale” di cui al CCNL, perché avendo a disposizione personale neo assunto, a tale personale non era dovuta tale voce retributiva.
Alla luce di tali elementi, che giustificavano una riduzione dei costi, l’Azienda resistente, a seguito di verifica di congruità, ha ritenuto che il costo minimo del lavoro risultasse salvaguardato e che tale costo non si discostasse dai parametri di cui al D.M. 19.07.2002, aderendo alle giustificazioni presentate da Plurima.
Corretto risulta dunque essere l’apprezzamento dell’amministrazione, in quanto l’offerta appare congrua con riferimento alle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative e dei contratti collettivi in materia di minimi retributivi.
Le considerazioni sopra rassegnate in ordine all’esame del secondo motivo di ricorso, nonchè delle ragioni per le quali l’Azienda ha ritenuto congrua l’offerta della controinteressata, consentono di rigettare anche l’ultimo motivo dedotto, che fa riferimento alla circostanza che l’offerta della aggiudicataria non consentirebbe alla stessa di realizzare un utile d’impresa ed avrebbe dovuto, conseguentemente, essere esclusa dalla gara.
Né appare illogico quanto allegato dalla Plurima circa il credito d’imposta vantato dalla stessa, che le consente di conseguire un utile che, nonostante possa apparire modesto, è tuttavia considerato sufficientemente remunerativo dalla ditta, in quanto al netto delle imposte proprio in virtù di tale credito.
Ed infatti, l’amministrazione, ai sensi dell’art. 25 del d.lgs.
n.157/1995 “tiene conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l’economia del metodo di prestazione del servizio, delle soluzioni tecniche adottate o delle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per prestare il servizio…”, per cui la possibilità di particolari condizioni favorevoli all’impresa è espressamente contemplata dall’art. 25 del d:lgs. 157/1995 nel novero degli elementi di giudizio di cui la P.A. deve tener conto in sede di verifica di congruità dell’offerta.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso è infondato, non potendosi ritenere dubbie, nella fattispecie in esame, la serietà dell’offerta proposta e la legittimità dell’attività di verifica della congruità dell’offerta medesima condotta dall’Amministrazione.
Il ricorso deve pertanto essere respinto, con compensazione tra le parti delle spese di lite, sussistendone giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – Sezione seconda – respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 15 aprile 2004.

Depositato in Segreteria ai sensi di legge in data 8 novembre 2004.

Views: 0

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 8/11/2004 n.3035 proviene da Giustamm.