E. Lazzeri Pres. – M. Colombati Est.
Federfarma ed altri (Avv.ti A. Gambino, M. Luciani e L. Bonechi) contro il Comune di Prato (Avv.ti G. Stancanelli, A. Cecchi e R. Gisondi ) e nei confronti dell’Azienda Pratese Multiservi (Avv. D.M. Traina), della Admenta Italia s.p.a (Avv.ti R. Costi, C. Tessarolo, N. Alessandri ed A. Colzi) e della Farmacie Pratesi – Pratofarma s.p.a. (Avv. D.M. Traina)

Processo amministrativo – Tardiva impugnazione dell’aggiudicazione – Rende improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il gravame avverso gli atti presupposti della procedura

La tardiva impugnazione dell’atto finale di una procedura concorsuale (l’aggiudicazione) rende improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il gravame avverso gli atti presupposti della procedura (costituzione della s.p.a., vendita di parte del capitale sociale, bando di gara), non predicandosi l’effetto caducante (sull’ultimo atto) derivante dall’eventuale illegittimità dei primi

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – III^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorsi nn. 2805/2000 e 1752/2003 proposti da

FEDERFARMA – FEDERAZIONE NAZIONALE UNITARIA DEI TITOLARI DI FARMACIA ITALIANI, UNINONE REGIONALE TOSCANA FARMACISTI TITOLARI – U.R.TO.FAR., ASSOCIAZIONE SINDACALE TITOLARI DI FARMACIA DELLA PROVINCIA DI PRATO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, e RODOLFO BOTTARI, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Agostino Gambino, Massimo Luciani e Leonardo Bonechi ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’ultimo in Firenze, Viale Giuseppe Mazzini n. 35;

contro

– il COMUNE DI PRATO, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Stancanelli, Alessandro Cecchi e Raffaello Gisondi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze,
e nei confronti di

– AZIENDA PRATESE MULTISERVI – AZIENDA SPECIALE DEL COMUNE DI PRATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio nel ricorso n. 2805/2000, rappresentata e difesa dall’avv. Duccio Maria Traina ed elettivamente domicili

– ADMENTA ITALIA S.P.A (già GEHE ITALIA S.P.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renzo Costi, Costantino Tessarolo, Nicola Alessandri e Alessandro Colzi ed elettivamen

– FARMACIE PRATESI – PRATOFARMA S.P.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, interveniente ad opponendum nel ricorso n. 2805/2000, rappresentata e difesa dall’avv. Duccio Maria Traina ed elettivamente domiciliata in Firenze, via Lamarmo

PER L’ANNULLAMENTO

nel ricorso n. 2805/2000:
della deliberazione del Consiglio Comunale di Prato n. 146 del 27 luglio 2000;
nel ricorso n. 1752/2003:
anche del “Bando n. 403 per appalto di servizi finanziari” pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 20 novembre 2000, foglio delle inserzioni n. 271, avente ad oggetto la dismissione di 750.000 azioni della società “Farmacie Pratesi – Pratofarma s.p.a.”, nonché della deliberazione del Comune di Prato, non conosciuta, che ha indetto la gara e approvato il bando; del provvedimento, non conosciuto, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione alla Gehe Italia s.p.a. della gara, nonché del successivo eventuale atto di cessione;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Prato, della controinteressata e della società interveniente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 21 ottobre 2004 – relatore il Consigliere Marcella Colombati -, gli avv.ti M. Luciani, M. Ranieri delegato da A. Gambino, L. Bonechi, A. Cecchi, G. Stancanelli, D. M. Traina, C. Tessarolo, N. Alessandri e A. Colzi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

I) Con il ricorso n. 2805/2000, notificato il 14.11.2000, la Federfarma (Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani), l’Unione regionale toscana farmacisti titolari, l’Associazione sindacale titolari di farmacia della Provincia di Prato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, nonché il dott. Rodolfo Bottari, titolare di farmacia in Prato, hanno chiesto l’annullamento della delibera del Consiglio comunale di Prato n. 146 del 27.7.2000, con la quale: a) è stata operata la scissione, ai sensi dell’art. 17, comma 57, della legge n. 127/97, dell’Azienda pratese multiservizi – Azienda speciale del Comune, e la costituzione della soc. Farmacie pratesi Pratofarma s.p.a. con trasferimento a quest’ultima del ramo aziendale della scissa Azienda speciale concernente la gestione delle farmacie comunali nonché dei relativi beni patrimoniali; b) è stato approvato lo schema di statuto della nuova s.p.a. e lo schema della convenzione per l’affidamento del servizio farmaceutico fino al 2090; c) si è deciso di offrire a terzi, mediante procedura ad evidenza pubblica, una quota del capitale sociale con le modalità dell’art. 17, comma 55, della legge n. 127/97 e dell’art. 12 della legge n. 498/92, mantenendo in capo al Comune una quota non inferiore al quinto.
I ricorrenti, deducendo l’illegittimità della privatizzazione della Pratofarma operata mediante la cessione a privati della maggioranza delle azioni e il trasferimento non della sola gestione ma della titolarità delle farmacie comunali, propongono i seguenti motivi: 1) violazione degli artt. 113, 116 e 274 del d. lgs. n.- 267/2000: la privatizzazione si fonda su una normativa abrogata, perché la possibilità di costituire società per la gestione delle farmacie comunali anche con soggetti diversi dai farmacisti dipendenti (art. 12 della legge n. 498/92) è stata cancellata dall’art. 274 del t.u. n. 267/2000; 2) in via subordinata, ove si ritenga che la possibilità di costituzione di società di gestione delle farmacie comunali con partecipazione privata maggioritaria e con soci diversi dai farmacisti dipendenti sia sopravvissuta all’espressa abrogazione dell’art. 12 della legge n. 498/92 che la prevedeva, violazione degli artt. 9 e 12 della legge n. 475/68, 15 quinquies, comma 2, del d.l. n. 415/89, 12 della legge n. 362/91, 12 della legge n. 498/92, 17, commi 51 e seg. della legge n. 127/97, 1 e 2 d.p.r. n. 533/96, 3, comma 1, della legge n. 241/90, 113 e 116 t.u. n. 267/2000, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e contraddittorietà, difetto di motivazione e di istruttoria: la costituzione di società per la gestione di dette farmacie comunali non può comportare lo svuotamento della gestione e della titolarità in capo ai comuni; la delibera impugnata non garantisce che il Comune manterrà un effettivo potere sulle farmacie comunali, perché la società diviene titolare dell’intero complesso aziendale; il Comune non dà conto delle ragioni di una simile scelta, anche in relazione alla tutela del diritto alla salute; 3) sempre in via subordinata, ove si ritenga che la normativa consenta l’operazione progettata dal Comune, illegittimità costituzionale degli artt. 7 e 12, comma 2, della legge n. 362/91, dell’art. 12 della legge n. 475/68, degli artt. 113 e 116 del t.u. n. 267/2000, per violazione degli artt. 3, 11, 32 e 41 Cost.: il servizio di farmacia non è assimilabile agli altri servizi pubblici locali; la scelta del Comune pregiudica il diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti di cui all’art. 12, comma 2, della legge n. 362/91, che non può essere esercitato nel caso di una cessione in blocco di tutte le farmacie comunali, e discrimina i farmacisti privati vincolati nel trasferimento delle loro farmacie (trasferimento solo ad altro farmacista – art. 12 legge n. 475/68) rispetto al Comune che è libero di disporre della titolarità e della gestione delle sue farmacie, in violazione degli artt. 3 e 41 Cost. e dell’art. 86 del Trattato di Roma che proibisce qualsiasi privilegio a favore delle imprese pubbliche in settori in cui operano anche le regole di mercato; infine consentire che il servizio farmaceutico sia gestito da grandi società di distribuzione farmaceutica è in contrasto col diritto alla salute degli utenti (art. 32 Cost.).
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Prato e l’Azienda pratese multiservizi, opponendosi al ricorso.
In particolare l’Azienda suddetta, che si costituisce quale parte resistente e non quale controinteressata, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di posizione legittimante (di interesse legittimo) e comunque di interesse, dal momento che la delibera impugnata è un atto di organizzazione di un servizio pubblico e il mutamento della forma giuridica del soggetto gestore delle farmacie comunali, da azienda speciale a s.p.a. a capitale pubblico minoritario, non incide sulla sfera giuridica dei ricorrenti; il ricorso è poi inammissibile per omessa notifica alla Farmacie pratesi Protofarma s.p.a. che è l’unica controinteressata, il cui atto costitutivo è stato omologato il 20.9.2000, prima della proposizione del ricorso.
Le stesse eccezioni sono state formulate dal Comune di Prato. Nel merito l’ente locale ha precisato, con riferimento al primo motivo, che le norme del t.u. invocate sono entrate in vigore il 13.10.2000 quando la procedura era ormai completata (l’ultimo atto, e cioè il contratto di servizio, è del 2.10.2000) e in ogni caso l’art. 116 va interpretato come norma che disciplina in termini generali la costituzione di s.p.a. comunali e quindi anche per il servizio farmaceutico; con riferimento al secondo motivo, ribadisce che non si è trasferita la titolarità, ma soltanto la gestione e quindi cadono le censure di disparità di trattamento tra le farmacie comunali e i farmacisti privati destinatari di vincoli per il trasferimento della titolarità delle loro farmacie.
Con ordinanza n. 1520/2000 è stata respinta l’istanza cautelare.
II. Con motivi aggiunti notificati il 19.1.2001 gli stessi ricorrenti hanno chiesto l’annullamento: a) del “bando n. 403 per appalto di servizi finanziari”, pubblicato il 20.11.2000, avente ad oggetto la dismissione di n. 750.000 azioni della soc. Farmacie pratesi Protofarma s.p.a.; b) della deliberazione del Comune, di estremi sconosciuti, che ha indetto la gara e approvato il bando; c) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
Queste le censure: 1) è riprodotto il primo motivo del ricorso principale e cioè che la privatizzazione avviene sulla base di una normativa abrogata e comunque illegittimamente mediante la cessione a privati della maggioranza delle azioni, con conseguente trasferimento della titolarità del servizio e non solo della gestione; 2) violazione delle norme e dei principi in tema di parità di trattamento dei partecipanti alla gara per l’affidamento di appalti pubblici (d. lgs. n. 157/95), eccesso di potere sotto più profili: il bando ha introdotto criteri discriminanti che impediscono ai ricorrenti di partecipare alla gara; la gara è riservata a società di capitali o enti aventi personalità giuridica, con esclusione di persone fisiche o di forme di associazioni non dotate di personalità giuridica (società di persone, consorzi di farmacisti o altro), così privilegiando le multinazionali operanti nel settore della distribuzione dei farmaci con creazione di posizione dominante in relazione alle 14 farmacie comunali (su un totale di 25 farmacie).
Si è opposto ai motivi aggiunti il Comune di Prato, che ha ribadito l’eccezione di carenza di legittimazione a ricorrere per mancanza di interesse delle ricorrenti associazioni che non possono comunque partecipare alla gara, e del ricorrente farmacista privato che, essendo già titolare di farmacia, non può acquisire come singolo la titolarità di altra farmacia; in ogni caso, nessuno di essi ha chiesto di partecipare alla gara, così che non sussiste un interesse qualificato al ricorso.
III. Con atto notificato il 17.2.2001, ha spiegato intervento ad opponendum, sia nei confronti del ricorso principale che dei motivi aggiunti, la Farmacie pratesi Pratofarma s.p.a., eccependone l’inammissibilità: a) per la mancata notifica a sé stessa, unica controinteressata, del gravame; b) per carenza di legittimazione e d’interesse dei ricorrenti, perché gli atti gravati costituiscono atti di organizzazione di un servizio pubblico, già gestito dal comune a mezzo di un’azienda speciale, e tali atti sono neutri rispetto ai ricorrenti. La stessa società ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti anche per carenza di procura speciale, essendo il mandato originario limitato all’impugnativa della delibera comunale n. 146/2000.
IV. Con il ricorso n. 1752 del 2003 (“da valere anche come motivi aggiunti” al primo ricorso), notificato il 14.10.2003, le ricorrenti associazioni (e non più il farmacista privato, dr. Bottai, essendo stato il nominativo cancellato nelle premesse dell’impugnativa) hanno chiesto l’annullamento: a) (di nuovo) della delibera comunale n. 146/2000; b) del bando n. 403 per la dismissione di 750.000 azioni della s.p.a. Farmacie pratesi Protofarma; c) della delibera, ignota, di indizione della gara e di approvazione del bando; d) del provvedimento, ignoto, di aggiudicazione della gara alla Gehe Italia s.p.a., deducendo che la sentenza della Corte costituzionale n. 275/2003, pubblicata il 30.7.2003, ha determinato la necessità di impugnare solo adesso l’aggiudicazione della gara fondata su una norma incostituzionale.
Si è costituito in giudizio il Comune di Prato deducendo la tardività del ricorso ed opponendo l’irrilevanza della intervenuta sentenza della Corte costituzionale che non ha rimesso in termini i ricorrenti ad impugnare l’aggiudicazione di due anni antecedente.
V. Con atto depositato il 4.11.2003, si è costituita in entrambi i giudizi anche la soc. Admenta Italia s.p.a (nuova denominazione assunta dalla Gehe Italia s.p.a., aggiudicataria) opponendosi alle impugnative e rilevandone l’inammissibilità (nei confronti del bando) non avendo i ricorrenti chiesto di partecipare alla gara, e la tardività nei confronti dell’aggiudicazione affissa all’albo pretorio dal 12 al 27 giugno 2001.
IV) All’udienza del 21 ottobre 2004 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Per motivi di connessione soggettiva ed oggettiva i due ricorsi vano riuniti per essere decisi con unica pronuncia.
Sono impugnati gli atti della procedura di privatizzazione operata dal Comune di Prato per la gestione delle farmacie comunali, mediante la costituzione di una s.p.a. e la successiva cessione a terzi, mediante gara pubblica, di parte del patrimonio sociale della nuova società (primo ricorso); è impugnato altresì il bando di gara (motivi aggiunti) e l’aggiudicazione (secondo ricorso).
La vicenda è nota al Collegio per essere stata trattata in altre sentenze, alle quali si rimanda per i profili ora non trattati (sentenza di questa Sezione nn. 6057/2003; sentenze sui ricorsi nn. 2363/2000, 871/2001, in corso di pubblicazione).

2. Invertendo l’ordine delle questioni, va esaminato per primo il secondo ricorso che è stato notificato il 14.10.2003 avverso (oltre nuovamente gli atti impugnati con i precedenti gravami, anche) l’aggiudicazione della gara pubblica approvata con delibera di Giunta n. 4351 del 6.6.2001, affissa all’albo pretorio fino al 27.6.2001.
Il ricorso è palesemente tardivo.
Né si può ritenere che la sentenza della Corte costituzionale n. 275/2003, intervenuta nel corso del giudizio, – con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 della legge n. 362/91 nella parte in cui non estende anche ai soggetti gestori delle farmacie comunali l’incompatibilità prevista per i farmacisti privati e cioè la partecipazione a società operanti nel settore della distribuzione del farmaco – abbia rimesso in termini i ricorrenti in quanto il loro interesse ad impugnare l’aggiudicazione sarebbe divenuto attuale soltanto a seguito della predetta sentenza, perché diversi sono i profili di ammissibilità (o ricevibilità) del gravame e quelli di merito e l’intervento additivo della Corte costituzionale attiene a quest’ultimo aspetto (il merito) e non può in ogni caso sanare intervenute preclusioni d’ordine processuale (appunto la tardività del gravame).
E’ stato infatti rilevato che, nell’ipotesi in cui esista una norma incostituzionale sulla cui base è stato adottato un atto, nulla impedisce che l’interessato possa agire denunciando, nelle sedi competenti, l’incostituzionalità della norma (Cons. di Stato, VI, n. 5435/2002 e precedenti ivi richiamati). Questo è ciò che è avvenuto nel giudizio instaurato avanti il Tar Lombardia che ha investito la Corte della questione in argomento e che ha potuto accogliere il ricorso perché la norma poi dichiarata incostituzionale era stata invocata a parametro di legittimità nel ricorso e non vi erano preclusioni d’ordine processuale (Tar Lombardia, Milano, I, n. 4195/04- v. ottavo motivo nell’esposizione in fatto).
E’ infatti pacifico che l’efficacia retroattiva delle pronunce d’incostituzionalità trova un limite negli effetti che la norma incisa ha prodotto, non solo in conseguenza della preclusione nascente dal giudicato, ma anche dalla scadenza di termini di prescrizione o di decadenza ed anche a seguito dell’esaurimento del rapporto o della situazione giuridica coinvolta, determinato da atti o fatti rilevanti sul piano sostanziale e processuale (cfr. Cons. di Stato, VI, n. 766/1999 e precedenti ivi richiamati).

3. Alla tardività del secondo ricorso consegue l’improcedibilità del primo ricorso e dei motivi aggiunti ad esso. Infatti, secondo un indirizzo giurisprudenziale cui il Collegio aderisce, la tardiva impugnazione dell’atto finale di una procedura concorsuale (l’aggiudicazione) rende improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il gravame avverso gli atti presupposti della procedura (costituzione della s.p.a., vendita di parte del capitale sociale, bando di gara), non predicandosi l’effetto caducante (sull’ultimo atto) derivante dall’eventuale illegittimità dei primi; ciò in quanto colui che ricorre è sempre tenuto a dimostrare l’interesse alla decisione, che verrebbe meno quando si ometta di impugnare tempestivamente, come nella specie è avvenuto, l’aggiudicazione, la quale in ogni caso resisterebbe all’accoglimento del primo ricorso e dei motivi aggiunti ad esso. In proposito si deve anche rilevare che la possibilità (e anzi la doverosità) di impugnare il bando di gara non si traduce in un esonero dal dovere di impugnare tempestivamente anche l’atto finale (aggiudicazione), perché la circostanza che l’atto finale sia affetto da invalidità derivata dai vizi dell’atto presupposto non esclude che tale invalidità derivata debba essere fatta valere con i rimedi tipici del processo impugnatorio, per cui, in mancanza, l’atto viziato da invalidità derivata si consolida e non è più impugnabile; militano a favore della tesi le esigenze di tutela dei controinteressati che, di solito, non sono individuabili in relazione al bando ma solo in relazione all’aggiudicazione, sicché l’impugnazione dell’atto presupposto non sarebbe notificata ad alcun controinteressato.
La giurisprudenza (Cons. di Stato n. 1519/2004 e n. 785/2002) ha infatti rilevato che “si può consentire alla non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio” o presupposto, come nel caso del bando di gara, “solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti”; nella specie un altro soggetto esiste ed è l’aggiudicatario della gara al quale va garantita la tutela giurisdizionale.

4. In presenza di tali preclusioni, di carattere assorbente rispetto ad altre, il ricorso non può essere esaminato nel merito, ma le spese processuali possono essere compensate per la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, li riunisce e li dichiara il primo improcedibile e il secondo irricevibile, nei sensi di cui in motivazione; spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze il 21 ottobre 2004 – 25 maggio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel. est.
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere

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