Edilizia ed urbanistica – Tettoia – Nozione.

È pacifico in giurisprudenza che la realizzazione di una tettoia vada configurata sotto il profilo urbanistico come intervento di nuova costruzione ogni qual volta integri un manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell’opera. Estranei a detto regime sono da considerarsi unicamente le cc.dd. tettoie leggere non tamponate lateralmente su almeno tre lati, prive di autonomia e realizzate per valorizzare la fruizione al servizio dello stabile, ponendo un riparo temporaneo dal sole, dalla pioggia, dal vento e dall’umidità che rende più gradevole per un maggior periodo di tempo la permanenza all’esterno, senza peraltro creare un ambiente in alcun modo assimilabile a quello interno, a causa della mancanza della necessaria stabilità, di una idonea coibentazione termica e di un adeguato isolamento dalla pioggia, dall’umidità e dai connessi fenomeni di condensazione.

Pres. Montedoro – Est. Poppi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7105 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avvocato Pasquale Ripabelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Oratino, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) n. -OMISSIS-/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2024 il Cons. Marco Poppi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso iscritto al n. 22/2019 R.R., l’odierno appellante impugnava l’ordinanza del Comune di Oratino n. 2/2018 del 17 ottobre 2018 con la quale veniva disposta la sospensione dei lavori in corso e la demolizione dei seguenti manufatti realizzati in difetto di titolo:

1) «Recinzione ed un muro di contenimento terra in CLS con altezze variabili sul lato nord del lotto di proprietà del Verrusio, con altezza massima in più punti superiore a ml. 1,50»;

2) «Tettoia in legno sul lato nord del lotto di proprietà…appoggiata su due lati ad un muro in CLS di recente realizzazione»;

3) «Barbecue con tettoia fissa, sorretta da 6 pilastrini in ferro».

Il Tar, con sentenza n. 432 del 5 dicembre 2019, accoglieva in parte il ricorso ritenendo che la tettoia ed il barbecue, in ragione delle loro caratteristiche costruttive, necessitassero della sola S.C.I.A., mentre, per quanto concerne il muro di contenimento, valutava che l’opera modificasse «in maniera significativa l’assetto fisico naturale del terreno» rendendo necessaria l’acquisizione di un titolo abilitativo: titolo che non poteva individuarsi nella licenza edilizia n. 56 del 13 agosto 1982 che prevedeva genericamente la recinzione dell’area di pertinenza dell’abitazione principale, né nella C.I.L.A. del 5 aprile 2017 che contemplava la sola realizzazione della stessa recinzione.

La sentenza veniva impugnata con appello depositato il 14 settembre 2013 deducendone l’erroneità per:

A) «ERRONEA VALUTAZIONE DELLE RISULTANZE ISTRUTTORIE – CONSEGUENTE CARENZA MOTIVAZIONALE – OMESSA-ERRATA VALUTAZIONE DELLE RISULTANZE DOCUMENTALI E PROCESSUALI DI PRIMO GRADO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 395 COMMA 4 CPC.» lamentando che il Tar non avrebbe rilevato la lacunosità dell’istruttoria svolta dal Comune né considerato la sostanziale omessa ottemperanza all’ordine istruttorio impartito dal Collegio in sede cautelare richiedendo all’amministrazione la specificazione della «natura degli abusi contestati alla luce dei motivi di ricorso proposti e con particolare riferimento alla data della realizzazione dei manufatti sanzionati, alla loro consistenza e dimensioni»;

B) «PER CIO’ CHE CONCERNE L’IPOTIZZATO MURO DI SOSTEGNO: OMESSA ERRONEA VALUTAZIONE DELLE RISULTANZE ISTRUTTORIE – PERPLESSITÀ DELLA MOTIVAZIONE – INESISTENZA DEGLI ELEMENTI PROBATORI UTILI A FONDARE LA DECISIONE – ABNORMITÀ – CONTRADDITTORIETÀ – ECCESSO DI POTERE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 63 E 64 CPA» rilevando la mancata considerazione da parte del Tar, delle proprie argomentazioni difensive e la mancata applicazione del principio di non contestazione, nonché, la contraddittorietà della decisione che addebita al ricorrente il mancato accertamento dell’altezza, delle dimensioni, del posizionamento e della datazione del muro per aver impedito l’accesso al fondo da parte degli operanti decidendo, tuttavia, la causa considerando «quei dati apoditticamente esistenti»;

C) «PER CIÒ CHE CONCERNE I MANUFATTI DI CUI AI PUNTI 2) E 3) DELL’ORDINANZA DEMOLITORIA: OMESSA ERRONEA VALUTAZIONE DELLE RISULTANZE ISTRUTTORIE – PERPLESSITÀ DELLA MOTIVAZIONE – INESISTENZA DEGLI ELEMENTI PROBATORI UTILI A FONDARE LA DECISIONE – ABNORMITÀ – CONTRADDITTORIETÀ – ECCESSO DI POTERE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 63 E 64 CPA» censurando la sentenza nella parte in cui, pur annullando la misura demolitoria relativamente alla tettoria e al barbecue, afferma che dette opere fosse assentitili mediante S.C.I.A.;

D) «VIOLAZIONE DELL’ART. 112 C.P.C. IN RELAZIONE ALL’ART. 34 C.P.A. PER OMESSA PRONUNCIA SU UN PUNTO DEL RICORSO – VIOLAZIONE DELL’ART. 27 TUED» per omesso scrutinio della dedotta contraddittorietà dell’operato comunale che adottava un provvedimento di sospensione lavori, avente natura cautelare, cui non seguivano gli opportuni approfondimento istruttori, avendo l’amministrazione adottato contestualmente la misura demolitoria.

L’amministrazione non si costituiva in giudizio.

L’appellante, con memoria ex art. 73 c.p.a. datata 23 febbraio 2024, insisteva per l’accoglimento del ricorso.

All’esito della pubblica udienza del 26 marzo 2024, la causa veniva decisa.

Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza ritenendola «slacciata dalle produzioni documentali agli atti» nella misura in cui non rileva la lacunosità dell’istruttoria comunale, evidenziata in sede cautelare dal Tar, che richiedeva un approfondimento circa «la natura degli abusi contestati alla luce dei motivi di ricorso proposti e con particolare riferimento alla data della realizzazione dei manufatti sanzionati, alla loro consistenza e dimensioni», salvo poi pronunciarsi pur in presenza di un riscontro istruttorio generico.

In detta sede, infatti, l’amministrazione si limitava a riferire che non era possibile datare la realizzazione dell’opera che, in ogni caso, non sembrava «risalire ad un’epoca molto remota» e che non era stato possibile procedere alla misurazione del manufatto poiché il proprietario aveva negato «l’accesso al proprio fondo»: circostanza negata dall’appellante che afferma di aver impedito unicamente il primo accesso, tentato dal personale comunale antecedentemente all’adozione dell’ordinanza impugnata perché gli incaricati si erano rifiutati di qualificarsi.

La sentenza sarebbe, pertanto da riformare, sotto un primo profilo, in ragione della mancata prova, e quindi dell’inesistenza, dei «vizi denunciati nell’ordinanza demolitoria»; sotto altro profilo violazione dell’art. 395 n. 4 c.p.c. per avere il Tar considerato come «accertato un fatto assolutamente falso».

Il motivo è infondato.

Come evidenzia la documentazione fotografica acquista agli atti, la consistenza dell’opera è chiaramente percepibile prescindendo dall’accesso all’interno dell’area di proprietà dell’appellante.

Parte del basamento in cemento che funge da supporto di una prima, parziale e più interna recinzione metallica è posto a distanza di circa un metro dal confine di proprietà segnato da una ulteriore rete metallica installata su paletti metallici infissi nel terreno, mentre altra parte del manufatto, nella specie quello di maggiore altezza, è realizzata a delimitazione della proprietà a confine con la strada in assenza di ulteriori protezioni.

Quanto percepibile dalle immagini in questione, peraltro depositate dallo stesso appellante, non contraddice la situazione di fatto descritta nel provvedimento impugnato come «muro di contenimento terra in CLS con altezze variabili sul lato nord del lotto di proprietà del Verrusio, con altezza massima in più punti superiore a ml. 1,50».

Il manufatto non risulta assentito con l’originaria concessione edilizia n. 56/E che, come si evince dalla allegata Relazione tecnica del 18 marzo 1982, si limitava a precisare che «lo spazio di proprietà circostante l’edificio in progetto, opportunamente recintato sarà sistemato a giardino», né risulta assentito con la C.I.L.A. del 5 aprile 2017 con la quale veniva comunicata la «realizzazione di porzione di recinzione su confine di proprietà lato Nord costituita da con rete metallica e paletti infissi al terreno» precisando, peraltro, che «l’immobile rientra nella perimetrazione tutelata quale bene paesaggistico (beni paesaggistici – Parte III – D.Lgs. n. 42/2004».

L’opera descritta nel titolo da ultimo richiamato (rete metallica e paletti infissi al terreno), integrante la già descritta recinzione esterna della proprietà, costituisce un manufatto distinto dal muro oggetto di contestazione (posto all’interno) la cui funzione di contenimento emerge dalla già richiamata documentazione fotografica che riproduce nitidamente il dislivello dell’area cortilizia dell’appellante rispetto all’area circostante.

Deve per completezza di esposizione evidenziarsi ulteriormente che l’appellante non comprova l’epoca di realizzazione del manufatto e che elementi utili alla datazione dell’opera non venivano rilevati nemmeno all’esito delle attività investigative condotte dal Comando -OMISSIS- -OMISSIS-, mediante escussione di testi, e del Comando -OMISSIS- che acquisiva documentazione fotografica dalla quale non emergeva con certezza la presenza della recinzione (-OMISSIS-).

In ogni caso, circa tale specifico profilo, non può che richiamarsi il pacifico principio per il quale «la parte ricorrente doveva comunque fornire in giudizio un principio di prova a sostegno delle proprie deduzioni, conformemente a quanto previsto per il -OMISSIS-» (Cons. Stato, Sez. II, 8 maggio 2020, n. 2906).

Circa il regime edilizio cui soggiace il manufatto in questione, deve rilevarsi che la Sezione si è già pronunciata operando una distinzione «fra muro di cinta e muro di contenimento affermando che solo “la realizzazione di muri di cinta di modesti corpo e altezza è generalmente assoggettabile al solo regime della denuncia di inizio di attività (Sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2621; sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 10)” mentre “il muro di contenimento che crei un nuovo dislivello o aumenti quello esistente costituisce una nuova costruzione, soggetta al rilascio del permesso di costruire, allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell’area relativa, lo stesso sia tale da modificare l’assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli interventi di “nuova costruzione”»(Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2018, n.4169).

La richiamata posizione è stata in seguito confermata affermando che «la realizzazione di muri di cinta e/o contenimento di ragguardevoli dimensioni è soggetta al rilascio del permesso di costruire, inverandosi la nozione di nuova costruzione quante volte l’intervento edilizio produca un effettivo e rilevante impatto sul territorio e, dunque, in relazione alle opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi determinandone una significativa trasformazione (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. II, 24 marzo 2020, n. 2050; Cons. Stato, Sez. II, 9 gennaio 2020, n. 212; Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2018, n. 4169)» (Cons. Stato, Sez. VI, 13 aprile 2021, n.3005).

È stato, altresì, precisato che «la natura pertinenziale, che esclude la necessità del previo conseguimento del permesso di costruire, può essere riconosciuta solo con riferimento alle recinzioni, definendo come tali opere aventi “caratteristiche tipologiche di minima entità al fine della mera delimitazione della proprietà» (Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2018, n.4169).

L’opera accertata, per consistenza e caratteristiche costruttive, nonché, per l’evidente modifica della conformazione del suolo che, come anticipato, determina un evidente dislivello dell’area di proprietà rispetto al terreno circostante, rientra pertanto a pieno titolo della tipologia di manufatti per i quali è richiesto il permesso di costruire.

Con il secondo motivo l’appellante, riprendendo in parte argomenti già spesi, sostiene che la sentenza sarebbe contraddittoria laddove richiama l’impossibilità per l’amministrazione di fornire dati circa le altezze del muro, la consistenza, le dimensioni, la reale collocazione e la datazione dell’intervento, pervenendo tuttavia alla conclusione che in base ai dati disponibili si potesse qualificare l’opera come necessitante del permesso di costruire.

Il Tar, a parere dell’appellante, si sarebbe in tal modo espresso sostituendosi al Comune ponendo in essere una «illegittima integrazione, ad opera del Giudice, dell’attività istruttoria di controparte» in violazione dell’art. 64 commi 1 e 2 c.p.a..

L’appellante espone ulteriormente che non sarebbe comprovata alcuna modifica dell’assetto urbanistico-edilizio del territorio atteso che, non solo non vi sarebbe certezza del c.d. status quo ante precedente alla realizzazione della recinzione, ma sarebbero incerte anche le dimensioni dello stesso manufatto, non accertate dall’amministrazione nonostante l’ordine istruttorio impartito dal Tar.

Le suesposte censure sono infondate.

Deve in primis disattendersi la pretesa supplenza del giudice all’inerzia dell’amministrazione posto che la decisione gravata si fonda sulle acquisizioni processuali che, come già illustrato, comprovano la presenza del manufatto nella consistenza rilevata dall’amministrazione.

Non può, infatti, non evidenziarsi che lo stesso appellante specifica l’altezza del muro in m. 1,30 confermando una consistenza dell’opera sostanzialmente corrispondente a quella fornita dall’amministrazione («circa» m. 1,50).

Privo di pregio è il richiamo al principio di non contestazione poiché l’invocato art. 64, comma 2, c.p.a. dispone, come dallo stesso appellante evidenziato, che il giudice debba porre a fondamento della decisione «i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite» mentre il Comune non risulta costituito nel giudizio di primo grado.

Con il terzo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui, pur annullando la misura demolitoria relativamente alla tettoia e al barbecue, afferma che sarebbero in ogni caso opere soggette al regime della S.C.I.A. anziché riconoscerne la riconducibilità all’edilizia libera in ragione della loro natura pertinenziale.

Il motivo è infondato.

È pacifico in giurisprudenza che la realizzazione di una tettoia vada configurata sotto il profilo urbanistico come intervento di nuova costruzione ogni qual volta integri un manufatto «non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell’opera» (Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2018, n.1309).

Estranei a detto regime sono da considerarsi unicamente le cc.dd. tettoie leggere non tamponate lateralmente su almeno tre lati, prive di autonomia e realizzate per «valorizzare la fruizione al servizio dello stabile, ponendo un riparo temporaneo dal sole, dalla pioggia, dal vento e dall’umidità che rende più gradevole per un maggior periodo di tempo la permanenza all’esterno, senza peraltro creare un ambiente in alcun modo assimilabile a quello interno, a causa della mancanza della necessaria stabilità, di una idonea coibentazione termica e di un adeguato isolamento dalla pioggia, dall’umidità e dai connessi fenomeni di condensazione» (Cons. Stato, Sez. VII, 28 agosto 2023, n. 7999).

Nel caso di specie la tettoia oggetto di contestazione si presenta come aperta su due lati poggiando gli altri due su murature in cls, dando vita ad un manufatto avente una propria autonomia funzionale non riconducibile al sopra illustrato concetto di pertinenzialità.

Priva di pregio è la evidenziata continenza di quanto realizzato nei limiti di cui all’art. 3 del d.P.R: n. 380/2001.

Sul punto è già stato affermato dalla Sezione che «come noto, la nozione di pertinenza, sul piano urbanistico-edilizio, è limitata ai soli interventi accessori di modesta entità e privi di autonoma funzionale, mentre è inconferente l’ art. 3, comma 1, lett. e.6), d.P.R. n. 380/2001 (secondo cui rientrano tra gli interventi di nuova costruzione anche “gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale”), in quanto tale previsione non pone, essa stessa, la definizione di pertinenza, bensì la presuppone, ragione per cui la nozione di pertinenza, ai fini urbanistici, deve essere tratta aliunde, e deve rispettare le caratteristiche individuate dalla giurisprudenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. VI , 14/03/2023 , n. 2660)» (Cons Stato, Sez. VI, 5 marzo 2024, n. 2169)

Analoghe considerazioni valgono per il barbecue avendo l’appellante realizzato un manufatto in muratura di significative dimensioni, sormontato da una copertura poggiante su pilastri metallici.

Per tali opere, in ragione della loro conformazione e dello stabile ancoraggio al suolo, come correttamente rilevato dal Tar, deve escludersi una mera funzione di arredo, protezione o riparo essendo evidente il loro impatto sul territorio che ne esclude la riconducibilità all’edilizia libera.

Infondato è, inoltre, il dedotto difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico sotteso alla demolizione stante il tempo trascorso dalla realizzazione delle opere.

Sul punto la giurisprudenza è granitica nell’affermare che «l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con la conseguenza che essa è dotata di un’adeguata e sufficiente motivazione se contiene la descrizione delle opere abusive e le ragioni della loro abusività (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 07/06/2021, n. 4319). Ne consegue che non è necessario che l’amministrazione individui un interesse pubblico – diverso dalle mere esigenze di rispristino della legalità violata – idonee a giustificare l’ordine di demolizione (Consiglio di Stato sez. VI, 17/10/2022, n. 8808: “L’ordine di demolizione di manufatti abusivi non richiede una specifica motivazione sulla ricorrenza del concreto interesse pubblico alla loro rimozione, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato già compiuta, a monte, dal legislatore.”; Consiglio di Stato sez. II, 11/01/2023, n. 360: “L’ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione”)» (Cons. Stato, Sez. VI, 4 agosto 2023, n. 7546).

Con il quarto motivo l’appellante ripropone la dedotta l’illegittimità del provvedimento rilevando un profilo di contraddittorietà nella parte in cui «l’immediata sospensione dei lavori se in essere per meglio ponderare ed emettere, entro 60 giorni dalla data di notifica della presente ordinanza, i provvedimenti definitivi» salvo disporre successivamente il ripristino dello stato dei luoghi.

Il motivo è infondato.

Pur rilevando la scarsa chiarezza della suesposta premessa, deve evidenziarsi l’univocità della parte dispositiva del provvedimento impugnato che descrive i manufatti presenti sul fondo dell’appellante disponendo espressamente la sospensione dei lavori in essere e la rimozione delle realizzazioni già eseguite.

Inconferente è pertanto la dedotta violazione dell’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, non menzionato nel provvedimento impugnato, adottato invece ai sensi degli artt. 36 e 31, commi 3 e 4, della medesima fonte normativa.

Per quanto precede l’appello deve essere respinto senza dar luogo a pronunzia sulle spese stante la mancata costituzione dell’amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante e del riferimento al sopralluogo disposto dalla Procura della Repubblica.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Marco Poppi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla nozione di tettoia a fini urbanistici. proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’ordinanza con cui il comune rigetta la D.I.A. per installazione di stazione radio base se si impugna un atto che comunichi, ex art. 10 bis L. 241/1990, i motivi che ostano all’accoglimento della domanda (atto che non può essere valutato come conclusivo del procedimento). (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE SECONDA BIS

Registro Ordinanze: 3031/2007
Registro Generale: 4882/2007
nelle persone dei Signori:
PATRIZIO GIULIA Presidente
PAOLO RESTAINO Cons.
SOLVEIG COGLIANI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Giugno 2007
Visto il ricorso 4882/2007 proposto da:
SOC ERICSSON TELECOMUNICAZIONI SPA
rappresentato e difeso da:
ALESI AVV. FRANCO – CONTARDI AVV. GENNAROcon domicilio eletto in ROMAVIA TUSCOLANA, 1020, ED. 107 SC. Epresso ALESI AVV. FRANCO

contro

COMUNE DI PALIANO
rappresentato e difeso da:
VANNINI AVV. MASSIMO con domicilio eletto in ROMAVIA PAOLO EMILIO, 59presso la sua sede

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
dell’ordinanza 20.3.2007 prot. n. 4870 pervenuta il 26.3.2007
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI PALIANO
Udito il relatore Cons. SOLVEIG COGLIANI e uditi, altresì,i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato che l’istanza cautelare ha ad oggetto un atto emanato ex art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 come modificata;
Considerato che tale atto non appare possa essere considerato come conclusione del procedimento, vista al natura di avviso dell’esito dell’iter procedurale;
Considerato che l’atto del 14.6.2007, allegato alla memoria per la presente camera di consiglio, dell’amministrazione comunale, appare essere mera reiterazione dell’atto impugnato e non comporta, dunque, un esito del procedimento,
Ritenuto che NON sussistono, pertanto, allo stato i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare,
Considerato che la parte ricorrente ha aderito nella camera di consiglio, alla richiesta di invio del fascicolo al TAR di Latina per competenza;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione e manda alla Segreteria per quanto di competenza ai fini della trasmissione del fascicolo al TAR di Latina.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 21 Giugno 2007

PRESIDENTE
CONSIGLIERE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 21/6/2007 n.3031 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. – M. Colombati Est.
Federfarma ed altri (Avv.ti G. Morbidelli, M. Luciani ed A. Gambino) contro il Comune di Grosseto (Avv.ti D. Iaria ed A. Pisaneschi) e nei confronti della soc. Farmacie Comunali Riunite s.p.a. (non costituita)

sulla costituzione di una s.p.a. per l’esercizio delle farmacie comunali con futura alienazione a terzi di una quota del capitale sociale mediante procedura ad evidenza pubblica

1. Processo amministrativo – Ricorso per motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione della gara proposto tardivamente – Sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità della norma posta alla base dei provvedimenti impugnati – Rimessione in termini – Non è configurabile
2. Igiene e sanità – Farmacie – Delibera con cui è stata costituita una s.p.a. comunale ed è stato affidato l’esercizio delle farmacie comunali prevedendo la futura alienazione a terzi di una quota minoritaria del capitale sociale mediante procedura ad evidenza pubblica – È immediatamente lesiva – Impugnazione unitamente al bando – È tardiva

1. La sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità di una norma non è idonea a rimettere in termini i ricorrenti che hanno tardivamente impugnato con motivi aggiunti l’aggiudicazione della gara (sulla base di tale principio il tribunale adìto ha ritenuto improduttiva di effetti nella specie, la sentenza della C. cost. 30 luglio 2003 n. 275 (sopravvenuta nelle more del giudizio), con la quale era stata dichiarata l’incostituzionalità della norma di cui all’art. 8, comma 1, della Legge n. 362/91993, posta a fondamento dei provvedimenti impugnati relativi alla costituzione di una s.p.a. mista per l’esercizio delle farmacie comunali)

2. La delibera con cui è stata costituita una nuova società per azioni comunale, previa trasformazione dell’ex azienda speciale, ed è stato affidato a detta società l’esercizio delle farmacie comunali, prevedendosi altresì la futura alienazione a terzi di una quota minoritaria del capitale sociale mediante procedura ad evidenza pubblica è immediatamente lesiva. Ne consegue che è inammissibile per tardività l’impugnazione della stessa congiuntamente ad atti consequenziali, quali il bando o l’affidamento del servizio, avvenuta oltre il termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – III SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2363/2000 proposto da

FEDERFARMA, U.R.TO.FAR., ASSOCIAZIONE SINDACALE TITOLARI DI FARMACIA DI GROSSETO, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, SEVERI GIUSEPPE e BARTOLOZZI FRANCA, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli, Massimo Luciani e Agostino Gambino, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora n. 14;

contro

– il COMUNE DI GROSSETO, in persona del Sindaco in carica, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Iaria e Andrea Pisaneschi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, via Rondinelli n. 2;

e nei confronti della

– SOC. FARMACIE COMUNALI RIUNITE S.P.A., in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituitasi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

– del “Bando per la dismissione, tramite licitazione privata, del 49% delle azioni di Farmacie Comunali Riunite s.p.a. di proprietà del Comune di Grosseto”, pubblicato nella G.U. – Foglio delle inserzioni – n. 135 del 12.6.2000;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, in particolare del Consiglio Comunale di Grosseto n. 70 del 21.7.1999;

Visto il ricorso, i motivi aggiunti e la relativa documentazione;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio del Comune di Grosseto;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 21 ottobre 2005 – relatore il Consigliere Marcella Colombati -, gli avv.ti M. Luciani, M. Ranieri, delegato dall’avv. A. Gambino e D. Iaria;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

I) Con ricorso, notificato il 26.9.2000, la Federazione nazionale unitaria di titolari di farmacia italiani (Federfarma), l’Unione regionale toscana farmacisti titolari e l’Associazione provinciale titolari di farmacia di Grosseto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, e i farmacisti dott.ri Giuseppe Severi e Franca Bartolotti hanno chiesto l’annullamento del bando datato 5.6.2000 per la dismissione, tramite licitazione privata, del 49% delle azioni della società Farmacie comunali riunite s.p.a. di proprietà del Comune di Grosseto, pubblicato nella G.U. n. 135 del 12.6.2000, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e in particolare della delibera del Consiglio comunale n. 70 del 21.7.1999 conosciuta solo a seguito della pubblicazione del bando.
I ricorrenti premettono di aver appreso dal bando che la s.p.a. Farmacie comunali riunite è stata costituita con la predetta delibera consiliare n. 70/99 a seguito di trasformazione della Azienda speciale denominata “Azienda farmaceutica comunale”; precisano di avere interesse a censurare il bando e gli atti presupposti perché il Comune intenderebbe privatizzare l’azienda speciale comunale con il trasferimento alla nuova società non della sola gestione, ma della proprietà del complesso aziendale.
Questi i motivi: 1) violazione degli artt. 9 e 12 della legge n. 475/68, 15 quinquies, comma 2, del d.l. n. 415/89, 12 della legge n. 362/91, 17, commi 51 e seg., della legge n. 127/97, 1 e 2 del d.p.r. n. 533/96, violazione delle norme e dei principi in tema di parità di trattamento dei partecipanti alla gara per l’affidamento di appalti pubblici (d. lgs. n. 157/95) nonché dell’art. 3 della legge n. 241/90, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e contraddittorietà, difetto di motivazione e di istruttoria: per la sua natura di peculiare servizio pubblico collegato al diritto costituzionale alla salute, al servizio comunale farmaceutico la normativa generale sui servizi pubblici locali si applica solo in mancanza di una normativa speciale; quest’ultima consente al Comune di svolgere il servizio a mezzo di una società di capitali con i farmacisti dipendenti e comunque impedisce di trasferire a società private l’intero complesso aziendale dovendo il Comune mantenere la titolarità della farmacia che può essere trasferita soltanto a un farmacista privato; la previsione del diritto di prelazione a favore del farmacista dipendente dimostra che le farmacie comunali devono essere trasferite singolarmente e non in blocco; alla s.p.a. Farmacie comunali riunite è stato trasferito nel 1999 l’intero complesso aziendale della cessata azienda speciale comunale; i requisiti di partecipazione del bando creano disparità di trattamento tra i potenziali offerenti, privilegiando le grandi imprese (multinazionali) di distribuzione del farmaco, impediscono ai farmacisti privati di partecipare alla gara e determinano conseguenze negative sulla futura gestione del servizio farmaceutico; 2) violazione degli artt. 3, 22 (recte: 32), 11 e 41 Cost., 12 della legge n. 475/68, 15 quinquies, comma 2, del d.l. n. 415/89, 12 della legge n. 362/91, 3, comma 1, della legge n. 241/90, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e disparità di trattamento: favorendo le società di grande distribuzione si crea un conflitto di interessi, tra quello alla promozione dei loro prodotti e quello alla distribuzione imparziale di tutti i farmaci, con una strisciante deprofessionalizzazione del settore; 3) illegittimità costituzionale degli artt. 12 della legge n. 362/91, 12 della legge n. 498/92, 17, comma 51, della legge n. 127/97, ove interpretati diversamente da quanto si prospetta: l’operazione del Comune è pregiudizievole per i farmacisti dipendenti (titolari del diritto di prelazione) e per quelli privati per i quali vigono limiti nel trasferimento della farmacia, mentre il comune sarebbe libero di disporre della titolarità delle proprie farmacie; l’iniziativa economica dei farmacisti privati sarebbe compressa a vantaggio di quella degli enti locali, con violazione anche dei principi comunitari e con l’attribuzione ad uno dei concorrenti sul mercato di una posizione dominante e di un vantaggio concorrenziale sotto il profilo delle dimensioni dell’impresa (6 farmacie comunali).
Si è costituito in giudizio il Comune di Grosseto e non anche la s.p.a. Farmacie comunali riunite.
Il Comune ricorda: che il processo di privatizzazione iniziato nell’ anno 1990 ha subìto un’accelerazione imponendosi ai comuni, abilitati a gestire i servizi pubblici locali a mezzo di società per azioni, di restare azionisti unici per non più di due anni dalla trasformazione delle loro aziende speciali in s.p.a. (art. 17, comma 51, della legge n. 127/97); che con delibera consiliare n. 50/2000 (non impugnata) si è dato avvio alla procedura di dismissione di parte del capitale sociale dell’esistente s.p.a. ed è stato pubblicato il relativo bando. Quindi eccepisce la tardività del ricorso perché la privatizzazione della Farmacie comunali riunite s.p.a. è avvenuta con la delibera n. 70/99, regolarmente pubblicata, con la quale si è deciso di alienare a terzi una quota del capitale sociale. Nel merito sostiene l’infondatezza del gravame perché al sistema farmaceutico comunale si applicano le norme sui servizi pubblici locali e l’ente locale mantiene sempre, con il contratto di servizio stipulato con la società di gestione, la titolarità dell’esercizio e quindi della funzione, pur cedendo la disponibilità dei beni patrimoniali; in ogni caso il Comune ha mantenuto il 51% del pacchetto azionario. Quanto alla violazione del diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti, il Comune rileva la carenza di interesse dei ricorrenti che non sono enti esponenziali degli interessi dei farmacisti dipendenti comunali e ricorda che detto diritto si esercita in caso di trasferimento della titolarità della farmacia, che nella specie non avviene.
II) Con motivi aggiunti notificati il 14.10.2003 e il 31.10.2003 (proposti, rispettivamente, dalla Federfarma e dagli altri ricorrenti) si è chiesto l’annullamento (di nuovo) del bando di gara nonché del provvedimento di aggiudicazione della gara alla Codifarma soc. coop. a r. l. di estremi ignoti e dell’eventuale atto di cessione, deducendo che la sentenza della Corte costituzionale n. 275/2003, pubblicata il 30.7.2003, aveva dichiarato illegittimo l’art. 8, comma 1, lettera a, della legge n. 362/91 nella parte in cui non estende alle farmacie comunali l’incompatibilità prevista per i farmacisti privati (“qualunque attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco”); ne deriverebbe l’illegittimità della procedura di gara e dell’aggiudicazione a favore di una società cooperativa operante nel settore della distribuzione farmaceutica; la caducazione della previgente norma di legge ad opera della Corte costituzionale determinerebbe soltanto adesso la necessità di impugnare l’aggiudicazione fondata su quella norma.
I motivi aggiunti sono stati notificati anche alla soc. Codifarma, aggiudicataria della gara. Il Comune di Grosseto si è opposto ai motivi aggiunti, rilevandone preliminarmente l’inammissibilità derivata dall’inammissibilità dell’originario ricorso rivolto avverso il bando, essendo stata tardivamente impugnata (soltanto il 26.9.2000) la delibera n. 70/99 (pubblicata fino al 10.8.1999), che, oltre a trasformare l’azienda speciale nella s.p.a. Farmacie comunali riunite, già prevedeva l’alienazione a terzi di parte del pacchetto azionario della nuova s.p.a.; in proposito il Comune precisa che i ricorrenti (nessuno dei quali è farmacista dipendente dell’ex azienda municipalizzata) non vantavano una posizione soggettiva che comportasse la notifica individuale della predetta delibera; il gravame sarebbe inammissibile anche perché nessuno dei ricorrenti ha chiesto di partecipare alla gara; i motivi aggiunti sarebbero tardivi perché proposti tre anni dopo l’aggiudicazione (delibera n. 683 del 14.11.2000, pubblicata fino al 2.12.2000).
III) All’udienza del 21.10.2004 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto la sequenza procedimentale posta in essere dal Comune di Grosseto per la dismissione di parte del pacchetto azionario della società per azioni che gestisce le farmacie comunali che, previa una gara pubblica, si è conclusa con il provvedimento di aggiudicazione.
In particolare con il ricorso principale, notificato il 26.9.2000, sono impugnati:
a) la delibera consiliare n. 70 del 21.7.1999, che:
– ha trasformato l’ex azienda speciale in s.p.a. Farmacie comunali riunite, ai sensi dell’art. 17, comma 51 e seg., della legge n. 127/1997, e ne ha determinato il capitale sociale (in misura corrispondente al fondo di dotazione dell’ex azienda speciale r
– ha affidato alla costituita nuova società la gestione delle farmacie comunali e
– ha deciso di cedere una parte minoritaria del pacchetto azionario (49%) mediante procedura di evidenza pubblica;
b) il bando di gara del 5.6.2000.
Con motivi aggiunti, notificati il 14 e il 31 ottobre 2003, sono impugnati (nuovamente) il bando di gara nonché il provvedimento, asseritamene ignoto, di aggiudicazione della gara ad una società cooperativa (Codifarma) operante nel settore della distribuzione farmaceutica e l’eventuale atto di cessione delle azioni. L’illegittimità della procedura di gara e dell’aggiudicazione deriverebbe dalla sentenza della Corte costituzionale n. 275/2003 (pubblicata il 30.7.2003).

2. Pur invertendo il normale ordine di esame delle questioni, è opportuno partire dai motivi aggiunti perché conviene sgombrare il campo di indagine dall’influenza che può avere, nel presente giudizio, la sentenza della Corte costituzionale n. 275/2003, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 8, comma 1, lettera a, della legge n. 362/1991, nella parte in cui non estende anche ai partecipanti alle società di gestione di farmacie comunali l’incompatibilità prevista per i farmacisti privati e consistente nello svolgimento di attività di produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.
Nei motivi aggiunti i ricorrenti hanno fatto riferimento soltanto alla citata sentenza della Corte costituzionale nell’impugnare, tardivamente (alcuni anni dopo), di nuovo il bando e gli atti presupposti nonché il provvedimento di aggiudicazione della gara, sostenendo che, poiché per l’effetto retroattivo di detta pronuncia “qualunque provvedimento di assegnazione della gestione di farmacie comunali a soggetti in situazione di incompatibilità è illegittimo e nullo in radice e ab origine”, il loro interesse a impugnare l’aggiudicazione sarebbe sorto soltanto dalla caducazione, ad opera della sentenza intervenuta nel corso del giudizio, della norma su cui si fonda il provvedimento di aggiudicazione.

3. In proposito, quanto appunto agli effetti che la sentenza della Corte costituzionale n. 273/2003 determina sul giudizio in corso, il Collegio rileva che la pronuncia di incostituzionalità ha investito una norma (art. 8, comma 1, della legge n. 362/91) che non è stata invocata dai ricorrenti a parametro di illegittimità degli atti gravati.
E poiché il giudizio amministrativo non è di natura oggettiva e piena, ma si svolge nei limiti dei vizi di legittimità dedotti dal ricorrente attraverso specifici motivi di ricorso, ne consegue che per le eventuali illegittimità dell’atto non rilevate coi mezzi di gravame l’atto medesimo deve essere considerato inoppugnabile, dovendo anche la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni sulla base delle quali il provvedimento è stato emanato (e la conseguente sentenza costituzionale di accoglimento della questione) ritenersi rilevante soltanto alla stregua dei motivi di ricorso (Tar Campania, Napoli n. 2970/2003 alle cui considerazioni il Collegio aderisce). In altre parole occorre, per tener conto nel presente giudizio della sopravvenuta sentenza costituzionale, che la norma dichiarata incostituzionale sia stata portata all’esame di questo giudice in quanto invocata in uno dei motivi di ricorso. Il che nella specie non è avvenuto.
Né si può ritenere che la sopravvenuta sentenza di incostituzionalità abbia per così dire rimesso in termini i ricorrenti, che hanno tardivamente impugnato con motivi aggiunti l’aggiudicazione della gara, perché deve ormai considerarsi esaurito il rapporto essendo intervenute ragioni di inammissibilità in rito che precludono l’esame del merito della censura tardivamente dedotta coi motivi aggiunti.
Ne consegue che i motivi aggiunti, notificati il 14 e il 31 ottobre 2003 e rivolti avverso l’aggiudicazione della gara avvenuta con la delibera n. 683/2000 che è stata pubblicata fino al 2 dicembre 2000, devono essere dichiarati irricevibili.

4. Il Collegio si deve far carico di chiarire un’affermazione – contenuta nella precedente sentenza di questa Sezione n. 6057/2003 che ha deciso analoga controversia riguardante la privatizzazione delle farmacie comunali di Pontedera – sulla quale si sono soffermati i ricorrenti con particolare insistenza nel corso dell’udienza di discussione del presente giudizio.
In quel precedente, che si è concluso con l’inammissibilità del ricorso per ragioni preliminari rispetto alla applicabilità o meno dell’intervenuta sentenza della Corte costituzionale, la Sezione aveva ricostruito la faticosa normativa applicabile alla fattispecie – che qui interamente si richiama – integrandola, per mere ragioni di completezza, con l’intervento additivo della Corte costituzionale, di cui si è detto, per effetto del quale il ricorso avrebbe potuto essere “accolto, se fosse (stato) esente dagli eccepiti profili di inammissibilità” e, s’intende, anche di (eventuale) tardività.
Le questioni in rito sopra illustrate impediscono, anche nel presente caso, una pronuncia favorevole.
Per fugare ogni dubbio, va precisato che sulla ricordata pronuncia di incostituzionalità ha fondato invece il proprio giudizio di accoglimento di analogo ricorso il Tar Milano, sez. I, n. 4195/2004 – che aveva promosso il giudizio incidentale dinanzi al giudice delle leggi – perché in quel giudizio, da un canto l’impugnativa era stata considerata tempestiva, e dall’altro la norma poi dichiarata incostituzionale era stata assunta a parametro di legittimità degli atti amministrativi impugnati (cfr. ottavo motivo dell’esposizione in fatto di quella sentenza).
Nel presente giudizio, invece, ciò non è avvenuto, essendosi – si ripete, tardivamente – sostenuto nei motivi aggiunti che la sentenza della Corte costituzionale rendeva illegittime la procedura di gara e l’aggiudicazione che si fondavano su una norma incostituzionale (norma che, si ripete, non è stata assunta nel presente giudizio a parametro dell’illegittimità della procedura gravata).

5. L’irricevibilità dei motivi aggiunti diretti avverso l’atto finale della procedura, e cioè l’aggiudicazione, renderebbe già di per sé inammissibile il ricorso principale, rivolto contro il bando di gara che è l’atto presupposto, ritenendo il Collegio di non aderire a quella giurisprudenza che predica l’effetto caducante della (eventuale) illegittimità dell’atto presupposto su tutti gli atti susseguenti della procedura. Ma poiché la questione, sia pure relativamente ad altro settore ma implicante un principio generale, è stata di recente rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, appare opportuno soffermarsi anche sul ricorso principale, previa verifica della sua ammissibilità.

6. A tali fini occorre previamente procedere alla qualificazione dell’interesse azionato dai ricorrenti, alla individuazione del pregiudizio lamentato e dell’utilità che si intende perseguire con la proposizione del ricorso e in definitiva alla individuazione del petitum sostanziale e della prospettazione delle questioni emergenti dal ricorso intese a criticare le opzioni amministrative.
I ricorrenti si dolgono che il Comune intimato intenderebbe “realizzare la privatizzazione dell’Azienda farmaceutica comunale con modalità illegittime, mediante il trasferimento ad una società di capitali a determinante partecipazione privata, non già della sola gestione del servizio, ma della proprietà del complesso aziendale dell’Azienda…e del suo esercizio in forma imprenditoriale; in una parola, della sua titolarità, che resterebbe…solo apparentemente in capo al Comune”.
Quindi rilevano che, per il collegamento del servizio farmaceutico con il diritto alla salute, la normativa generale sulla gestione dei servizi pubblici locali, tra cui quello delle farmacie comunali, in tanto è applicabile in quanto non vi sia una normativa speciale di regolamentazione del settore; che in ogni caso al Comune è precluso di trasferire alla società di capitali cui è affidata la gestione “l’intero complesso aziendale e il rischio di impresa connesso all’esercizio di questo”, perché ciò equivale al trasferimento della “titolarità delle farmacie comunali intesa quale esercizio imprenditoriale del relativo complesso aziendale”; che le norme “di diritto speciale… consentono il trasferimento della titolarità delle farmacie solo a favore di singoli farmacisti, società di persone o società cooperative a responsabilità limitata partecipate esclusivamente da farmacisti iscritti all’albo della provincia in cui ha sede la società e in possesso dei requisiti di idoneità”, cosicché “anche i comuni, quando decidono di procedere al trasferimento della titolarità delle farmacie comunali, devono farlo esclusivamente in favore dei farmacisti privati” e ciò “nel primario interesse alla tutela della salute dei cittadini, in attuazione dell’art. 32 Cost.”.
Infine denunciano anche la illegittima introduzione, ad opera del bando, di “criteri di partecipazione differenziati” che creano “una grave e irragionevole disparità di trattamento tra i potenziali offerenti” impedendo ai ricorrenti di partecipare alla gara per la quale sono richiesti requisiti che favoriscono “esplicitamente una categoria di operatori”, appunto le società di distribuzione del farmaco, mentre per i candidati che operano in settori diversi è previsto che essi debbano essere organizzati in società di capitali con un patrimonio netto contabile di 10 miliardi, con l’ulteriore conseguenza, oltre ad una impossibilità di fatto di partecipare alla gara, anche di una preclusione giuridica poiché il farmacista non “può partecipare a una società di capitali né essere titolare dell’esercizio di più di una farmacia”.
In questo caso, diverso dal precedente già trattato (sentenza di questa Sezione n. 6057/2003), l’interesse al ricorso dedotto si identifica, non tanto (anzi, non solo) con la partecipazione alla gara che si assume impedita ai farmacisti privati, quanto con l’utilità strumentale derivante dall’impedire lo svolgimento della procedura selettiva e dal rimettere in discussione il rapporto controverso a seguito della rimozione dell’atto ritenuto lesivo.
Non può quindi sostenersi in questo caso (soltanto) l’inammissibilità del ricorso per la mancata presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, come è stato fatto nella precedente sentenza n. 6057 cit., ma, sempre avuto riguardo all’interesse azionato dai ricorrenti, il ricorso è inammissibile per altre ragioni.

7. La procedura di privatizzazione si è svolta attraverso una sequenza di atti; il primo di essi è la delibera n. 70/99 mediante la quale è stata costituita la nuova società per azioni comunale, previa trasformazione dell’ex azienda speciale, ed è stato affidato a detta società l’esercizio delle farmacie comunali, prevedendosi altresì la futura alienazione a terzi di una quota minoritaria del capitale sociale mediante procedura ad evidenza pubblica. La delibera, che è immediatamente lesiva perché prevede sia l’affidamento della gestione delle farmacie alla nuova società di capitali sia la futura alienazione a terzi (entro due anni dalla costituzione della società) di parte del capitale, è stata pubblicata all’albo pretorio del Comune fino al 10 agosto 1999, mentre il ricorso introduttivo è stato notificato soltanto il 26 settembre 2000 ben oltre i termini decadenziali.
I ricorrenti sostengono di aver avuto conoscenza della suddetta delibera soltanto con la pubblicazione del bando che la richiamava e l’hanno perciò impugnata, quale atto presupposto, unitamente al bando. Nella memoria (depositata il 15.10.04) sostengono anche che la delibera non produceva un’immediata lesione, posto che soltanto con il bando di gara si sarebbe “concretizzato il generico programma di privatizzazione delle farmacie comunali” da essi contestato.
Ma la tesi non può essere condivisa, poiché è principio pacifico che per i soggetti non direttamente contemplati nelle delibere comunali il termine per l’impugnazione di queste decorre dall’ultimo giorno di pubblicazione. Con specifico riferimento alla costituzione di una società mista per lo svolgimento di un servizio pubblico, questo Tar (sez. II, n. 238/98, confermata da Cons. di Stato, sez. V, n. 3864/2003) ha già ritenuto immediatamente lesive, e quindi soggette alla tempestiva impugnazione, le delibere istitutive della società e conseguentemente inammissibile per tardività la impugnazione delle stesse congiuntamente ad atti consequenziali, quali il bando o l’affidamento del servizio.
D’altronde è lo stesso interesse vantato nel ricorso che avvalora la tesi dell’immediata lesività di detta delibera n. 70/99; essi infatti si dolgono che la “privatizzazione” dell’ex Azienda farmaceutica comunale avverrebbe “con modalità illegittime, mediante il trasferimento ad una società di capitali a determinante partecipazione privata non già della sola gestione del servizio, ma della proprietà del complesso aziendale dell’Azienda….e del suo esercizio in forma imprenditoriale: in una parola, della sua titolarità, che resterebbe quindi solo apparentemente in capo a Comune”. Una siffatta censura avrebbe dovuto essere rivolta tempestivamente avverso la suddetta delibera del 1999 che, sotto l’evidenziato profilo, è immediatamente lesiva.

8. Ma vi è di più. Con la successiva delibera n. 50 del 2000 il Comune ha stabilito di attivare la procedura per la vendita del 49% del pacchetto azionario della s.p.a. ed ha approvato il contratto di servizio relativo alla gestione delle farmacie comunali. Anch’essa, per il suo contenuto, è immediatamente lesiva, perché, come l’altra, cristallizza l’opzione del nuovo modulo gestorio e il successivo bando di gara (il solo tempestivamente impugnato) si presenta come atto meramente consequenziale alle scelte amministrative già effettuate.
Tale delibera, pubblicata fino al 31 maggio 2000, non è stata impugnata col ricorso introduttivo se non con la generica formula che si risolve in una clausola di stile (“e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali”) inidonea alla identificazione dei provvedimenti gravati. Essa inoltre è stata depositata dal Comune il 21 ottobre 2000 e non risulta impugnata nemmeno con motivi aggiunti.

9. Per le esaminate questioni di rito, né il ricorso né i motivi aggiunti superano il vaglio della ammissibilità o della ricevibilità.

10. Restano da esaminare le censure rivolte nel merito avverso il bando di gara, limitatamente ad aspetti propri di tale provvedimento (se residuano), che è meramente consequenziale ai provvedimenti precedenti di privatizzazione.
Nel primo motivo del ricorso principale i ricorrenti, invocando anche il collegamento con il diritto alla salute, evidenziano che il servizio farmaceutico è un servizio pubblico peculiare, quali che siano le sue modalità di gestione, e che ad esso la normativa generale sulla gestione dei servizi pubblici locali si può applicare solo in mancanza di una normativa speciale di regolamentazione del settore; nella specie sarebbero state violate sia la normativa speciale che quella generale. Per le farmacie private vi sarebbe una piena coincidenza tra “titolarità” e “gestione” e “azienda commerciale che vi è connessa” (artt. 9, 11, primo comma, e 12, undicesimo comma, della legge n. 475/68) nonché la riserva della titolarità dell’esercizio a persone fisiche, a società di persone o a società cooperative a r. l. che gestiscono farmacie, con peculiari modalità (art. 7 della legge n. 362/91).
Per le farmacie di cui sono titolari i Comuni, invece, sarebbero state introdotte quattro forme di gestione, tra le quali quella a mezzo di società di capitali costituita tra il Comune e i farmacisti dipendenti (art. 10 della legge n. 362/91, che ha sostituito l’art. 9, primo comma, della legge n. 475/68); le originarie previsioni della “legge speciale” non consentivano la forma della società a prevalente capitale pubblico locale di cui all’art. 22, comma 3, lett. e, della legge n. 142/90 da considerare quale “legge generale”; la successiva integrazione della normativa (artt. 12 della legge n. 498/92 e 17 della legge 127/97), pur estendendo la forma di gestione delle farmacie comunali alle società per azioni senza il vincolo della proprietà maggioritaria pubblica, ha mantenuto in capo ai Comuni la titolarità delle farmacie e, con l’affidamento della (sola) gestione a dette società, non consente di trasferire ad esse l’intero complesso aziendale, che invece, nella specie, viene interamente dismesso a favore della s.p.a.; va in proposito ricordato che anche i Comuni, quando decidono di procedere al trasferimento della titolarità delle loro farmacie, devono farlo solo a favore di farmacisti privati (art. 15 quinquies, comma 2, d.l. n. 415/89); inoltre la previsione del diritto di prelazione a favore dei farmacisti dipendenti in caso di trasferimento della farmacia comunale (art. 12, comma 2, della legge n. 362/91) confermerebbe che le farmacie comunali debbano essere trasferite singolarmente e non in blocco ai farmacisti privati.
Tutta la complessa censura è inammissibile perché riferita a determinazioni precedenti il bando di gara, non impugnate o impugnate tardivamente. Nessuno dei profili evidenziati può essere riferito al bando di gara e alle sue autonome previsioni. Sul punto del conferimento dell’intero complesso aziendale alla società per azioni, il bando non fa che mettere a disposizione degli interessati la perizia di stima sul valore del “conferimento in natura del Comune”, già oggetto della precedente delibera n. 50 dell’8.5.2000 unitamente al contratto di servizio tra il comune e la s.p.a. Farmacie comunali riunite.
Proseguendo nell’esame del primo motivo i ricorrenti lamentano che il bando di gara avrebbe previsto requisiti irragionevoli, tali sia da impedire la loro partecipazione alla procedura selettiva sia da determinare conseguenze negative sulla futura gestione del servizio farmaceutico; sarebbero favorite le multinazionali cui viene richiesto un patrimonio netto contabile di 5 miliardi, mentre a tutti gli altri partecipanti è richiesto un importo di 10 miliardi; il farmacista privato non può partecipare perché non può costituire una società di capitali, mentre si sarebbe dovuto prevedere una società di persone di soli farmacisti. Viene altresì dedotto il difetto di motivazione e di istruttoria.
Anche tale censura è inammissibile; in parte, infatti, impinge nel merito di scelte discrezionali della p.a., ma soprattutto essa è travolta dall’omessa (e comunque tardiva) impugnazione della delibera n. 50/2000 la quale stabiliva che i requisiti per l’ammissione alla procedura avrebbero dovuto prevedere “la limitazione ad operatori nazionali e/o internazionali in forma principalmente di società di capitali che presentino adeguati livelli di patrimonializzazione”, il che non è nemmeno illogico; il bando di gara non fa che attuare siffatta previsione e la censura andava rivolta all’atto presupposto. Inoltre l’interesse fatto valere col gravame non è quello di partecipare alla gara (v. in proposito le affermazioni contenute nella memoria dei ricorrenti depositata il 15.10.04), bensì, come si è detto, quello di impedire che, attraverso l’affidamento della gestione cumulativa di tutte le farmacie comunali, sia in realtà trasferita la “titolarità” delle stesse ad una società di capitali. La censura quindi non è assistita dal necessario interesse per come rappresentato nel ricorso.
Tutto ciò a prescindere che, nella specie, non si è trasferita la titolarità, ma soltanto la gestione; ma questo attiene, come detto, agli atti presupposti ormai inoppugnabili.

11. Sempre in relazione all’interesse fatto valere, appare inammissibile anche il secondo motivo nel quale si sostiene che, con la vendita di parte del pacchetto azionario a una società di grande distribuzione del farmaco, si avrebbe una “strisciante deprofessionalizzazione del settore” con pregiudizio per la salute degli utenti; ciò si verificherebbe perché la società di distribuzione che entra nella s.p.a avrebbe tutto l’interesse alla promozione dei propri prodotti a danno degli altri. La censura è solo ipotetica e come tale inammissibile e del resto è un dato di comune esperienza che una farmacia, sia pure comunale, che non fosse fornita dei prodotti farmaceutici prescritti dal medico curante e richiesti dagli utenti – o non se li procurasse in breve tempo e, al riguardo, è noto che anche le farmacie private sono normalmente collegate a cooperative di distribuzione che assicurano la provvista in breve tempo – uscirebbe presto dal mercato, preferendo gli utenti di rivolgersi altrove. A tal proposito si ricorda che il “bacino di utenza” di una farmacia non obbliga i residenti a servirsi di quella.
Ciò premesso non si comprende quale pregiudizio vi sarebbe per la salute degli utenti.

12. Nel terzo motivo si deduce l’illegittimità costituzionale degli artt. 12 della legge n. 362/91, 12 della legge n. 498/92 e 17, comma 51, della legge n. 127/97 “ove interpretati diversamente da come qui si prospetta”.
I ricorrenti ribadiscono, in primo luogo, che con la forma della gestione societaria del servizio pubblico di farmacia si avrebbe in realtà un trasferimento della titolarità delle farmacie comunali non consentito. Come si è più volte ripetuto, la censura (e la connessa questione di legittimità costituzionale) andava rivolta avverso gli atti presupposti.
Sarebbe poi disatteso il diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti, che non potrebbe essere esercitato nell’ipotesi di una cessione in blocco di tutte le farmacie comunali. La doglianza è inammissibile per carenza di interesse, non ricoprendo nessuno dei ricorrenti la qualifica di farmacista comunale dipendente, ed esulando dagli scopi statutari della Federfarma e altre associazioni ricorrenti la tutela dei farmacisti comunali.
Sarebbero poi discriminati i farmacisti privati, vincolati da limiti legali, rispetto ai Comuni che “potrebbero disporre…della titolarità delle loro farmacie nella più completa libertà, mantenendo…tale titolarità in modo meramente formale e procedendo invece al suo sostanziale trasferimento per mezzo dello strumento della società di gestione e della cessione delle quote di partecipazione pubblica”. Anche questo profilo è inammissibile per quanto innanzi detto, risalendo la scelta del Comune agli atti presupposti ormai inoppugnabili.

13. Conclusivamente il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato; i motivi aggiunti sono irricevibili.
Le spese processuali, in considerazione della peculiarità della vicenda, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti, così provvede:
– dichiara inammissibile in parte il ricorso principale e, per il resto, lo rigetta nei sensi di cui in motivazione;
– dichiara irricevibili i motivi aggiunti;
– compensa le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 21.10.2004 e il 25.5.2005
dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
D.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, est.
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere

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