"Riflessioni su  Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – ordinanza del 28 aprile 2020 nr. 8236."  nota a sentenza dell’ avv. Guido Gabriele 

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 1/7/2020 n.302 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. M. Nicolosi, Est. P. De Berardinis. PARTI Ranzato Impianti S.r.l. (Avv.ti M. Bertazzolo, E. Toffano), contro Città  Metropolitana di Venezia (Avv.ti G. R. Chiaia, R. Brusegan e K. Maretto), nei confronti Gianni Botter Impianti S.r.l. (Avv.ti L. Camilotti e S. Muttoni)

Sulla omessa indicazione dei costi di manodopera nell’offerta economica e l’esclusione dalla gara.

1. Appalti – Art. 95, c. 10, d. lgs. n. 50/2016 – Offerta economica – Omessa indicazione dei costi di manodopera – Esclusione dalla gara – Non automatica

1. La mancata indicazione nell’offerta economica delle voci indicate all’art. 95, c. 10, d. lgs. n. 50/2016, ossia dei costi della manodopera e degli oneri aziendali in ambito di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, non determina l’esclusione automatica dell’offerente dalla gara, qualora manchi nella lex specialis una specifica clausola in tal senso. Rilevata, infatti, l’assenza nel bando di gara di una clausola che commini l’esclusione automatica dalla procedura comparativa conseguente alla suddetta omissione, la stazione appaltante non può escludere tout court il concorrente ma, mediante lo strumento del soccorso istruttorio, deve mettere l’offerente in condizione di dimostrare, in sede procedimentale, che i costi citati siano stati considerati nel prezzo complessivo dell’offerta, pur non essendo stati ivi analiticamente e separatamente evidenziati. Pertanto, l’esclusione dalla gara potrà  seguire solo all’esito negativo della verifica di congruità  dei costi economici complessivamente esposti.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1080 del 2018, proposto dalla
Ranzato Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Antonio Ranzato, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Bertazzolo ed Elisa Toffano e con domicilio stabilito presso gli indirizzi di “P.E.C.” indicati nel ricorso introduttivo

contro

Citta Metropolitana di Venezia, in persona del Sindaco Metropolitano pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Roberto Chiaia, Roberta Brusegan e Katia Maretto e con domicilio stabilito presso gli indirizzi di “P.E.C.” indicati nell’atto di costituzione in giudizio
Comune di Pianiga, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Ometto e con domicilio stabilito presso l’indirizzo di “P.E.C.” indicato nell’atto di costituzione in giudizio

nei confronti

Gianni Botter Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Alberto Botter, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Camilotti e Silvia Muttoni e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudia Baggio, in Venezia, S. Marco, n. 5383

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– della determinazione della Città Metropolitana di Venezia, quale Stazione Unica Appaltante (SUA) per conto del Comune di Pianiga, n. 2711/2018 del 31 agosto 2018 recante aggiudicazione alla Gianni Botter Impianti S.r.l. della procedura per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, dell’ammodernamento ed efficientamento degli impianti di pubblica illuminazione e della gestione del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Pianiga (CIG 74194324F9);

– della nota della Città Metropolitana di Venezia, quale SUA per conto del Comune di Pianiga, del 31 agosto 2018, recante comunicazione alla Ranzato Impianti S.r.l. dell’aggiudicazione definitiva della concessione a favore della controinteressata;

– di tutti i verbali di gara, ivi compreso quello concernente il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della Gianni Botter Impianti S.r.l.;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso, consequenziale e successivo, ivi compreso il contratto e/o convenzione che fosse stato/a medio tempore sottoscritto/a

e per il conseguente annullamento, caducazione e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia

del contratto o convenzione medio tempore stipulato/a tra il Comune di Pianiga e la Gianni Botter Impianti S.r.l.

nonché per la condanna

della Città Metropolitana e del Comune di Pianiga in via principale al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione della concessione alla Ranzato Impianti S.r.l. e subentro di questa nell’esecuzione della concessione stessa, con – in caso di riconoscimento del subentro – risarcimento per equivalente monetario dei danni patiti per tutto il periodo di esecuzione della concessione fino al subentro

in subordine, per la condanna

della Città Metropolitana e del Comune di Pianiga al risarcimento del danno per equivalente, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali.

Visti il ricorso principale ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla Ranzato Impianti S.r.l., e preso atto del suo rinvio al merito;

Viste le memorie di costituzione e difensive della Citta Metropolitana di Venezia, del Comune di Pianiga e della Gianni Botter Impianti S.r.l.;

Visti il ricorso incidentale della Gianni Botter Impianti S.r.l.;

Visti le memorie, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 23 gennaio 2019 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

L’odierna ricorrente, Ranzato Impianti S.r.l. (“Ranzato”), espone che con deliberazione di Giunta del 6 dicembre 2016 il Comune di Pianiga (VE) dichiarava di pubblico interesse la proposta di project financing presentata dalla stessa Ranzato il precedente 14 novembre, in qualità di promotore ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, per l’ammodernamento e il cd. efficientamento degli impianti di pubblica illuminazione e per la gestione del servizio di illuminazione pubblica del citato Comune, approvando, quindi, il relativo progetto.

La relativa procedura di gara per l’affidamento della concessione mediante finanza di progetto, con importo di € 3.324.409,65 (più I.V.A.) e durata di n. 15 anni, veniva avviata dalla Città Metropolitana di Venezia quale Stazione Unica Appaltante (SUA) per il ridetto Comune.

Alla procedura, da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, prendeva parte, oltre alla Ranzato, la Gianni Botter Impianti S.r.l. (“Botter”), la quale, in esito alle operazioni di gara, è risultata aggiudicataria della concessione.

Dolendosi di un tale esito, l’esponente è insorta ed ha impugnato con il ricorso indicato in epigrafe la determinazione della Città Metropolitana di Venezia di aggiudicazione definitiva della concessione alla Botter, nonché i verbali di gara e gli altri atti elencati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame, la società ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, dei principi di segretezza, imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento;

2) violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, degli artt. 4, 83, 97 e 183 del d.lgs. n. 50/2016, dei principi di imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 180 del d.lgs. n. 50/2016, dei principi di imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento;

4) violazione e falsa applicazione del d.m. 27 settembre 2017 (recante Criteri Ambientali Minimi), dei principi di imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento.

La Ranzato ha formulato, altresì, domande di:

– annullamento, caducazione e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto o convenzione medio tempore stipulato/a tra il Comune di Pianiga e la Botter;

– condanna della Città Metropolitana di Venezia e del Comune di Pianiga al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione della concessione alla Ranzato e subentro di quest’ultima nell’esecuzione della concessione stessa, con risarcimento per equivalente monetario dei danni patiti per tutto il periodo di esecuzione della concessione fino al subentro;

– in subordine, condanna della Città Metropolitana e del Comune di Pianiga al risarcimento del danno per equivalente, articolato nel danno emergente (€ 29.993,00), nell’utile ritraibile, come desumibile dall’offerta presentata, e nel danno curriculare, da determinare in via equitativa in misura dall’1% al 5% dell’importo della concessione, con rivalutazione monetaria e interessi legali.

Si è costituita in giudizio la Città Metropolitana di Venezia, depositando memoria con documenti sui fatti di causa e resistendo alle domande attoree.

Si è costituito in giudizio, altresì, il Comune di Pianiga, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva rispetto alle domande di annullamento e di risarcimento, nonché l’infondatezza nel merito del ricorso e contestando, in ogni caso, le pretese risarcitorie della Ranzato.

Da ultimo, si è costituita in giudizio la Gianni Botter Impianti S.r.l. (“Botter”), depositando memoria e documenti ed eccependo l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Nella Camera di consiglio del 17 ottobre 2018 su accordo delle parti, il Presidente ha disposto il rinvio al merito dell’istanza cautelare presentata dalla Ranzato.

La Botter ha successivamente proposto ricorso incidentale, a mezzo del quale ha impugnato i seguenti atti, lamentandone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento:

– la valutazione da parte della Commissione di gara dell’offerta tecnica ed economica della Ranzato siccome risultante dai verbali di gara, in specie nella parte in cui la ridetta ricorrente principale non è stata esclusa dalla procedura;

– per quanto occorrer possa, e comunque in via subordinata, la bozza di convenzione e lo schema di P.E.F. allegati al progetto posto a base di gara;

– ogni altro atto presupposto connesso, consequenziale e successivo.

Con il ricorso incidentale è stato dedotto in principalità il seguente motivo:

1b) violazione degli artt. 23, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, per non avere la Ranzato considerato nella propria offerta economica i costi della manodopera, indicata pari a zero.

In via subordinata sono stati poi dedotti i seguenti motivi:

2) violazione delle lex specialis in punto di indicizzazione del canone annuale offerto in sede di gara dalla Ranzato;

3) violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, nonché dei principi di segretezza, imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché dell’art. 97 Cost. rispetto all’offerta presentata dalla Ranzato;

4) violazione degli artt. 3 e 180 d.lgs. n. 50/2016 rispetto all’offerta presentata dalla Ranzato.

La Ranzato ha replicato con memoria al ricorso incidentale, eccependone l’infondatezza.

In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie e repliche, controdeducendo alle eccezioni delle controparti ed insistendo nelle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 23 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale deve evidenziarsi che il Comune di Pianiga ha formulato eccezione di difetto di legittimazione passiva con riguardo alle domande di annullamento e di risarcimento del danno, stante la sua estraneità rispetto agli atti oggetto di censura. Tale eccezione, tuttavia, non può condurre alla sua estromissione dal giudizio, in quanto il ricorso principale contiene, tra l’altro, alcune domande (di caducazione e/o declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato; di subentro nel contratto stesso) che si rivolgono specificamente (anche) nei confronti del Comune di Pianiga, quale parte contraente: ciò fatto salvo quanto si dirà infra circa la decisione, manifestata dal ridetto Comune, di posticipare la stipula del contratto alla pubblicazione della sentenza.

Forma oggetto di impugnazione con il ricorso principale, unitamente agli atti presupposti e connessi, il provvedimento di aggiudicazione alla Gianni Botter S.r.l. della concessione, mediante finanza di progetto, del servizio di illuminazione pubblica, comprensivo di ammodernamento e miglioramento di efficienza degli impianti, del Comune di Pianiga (VE).

La Botter propone, dal canto suo, ricorso incidentale cd. escludente, finalizzato all’esclusione dalla gara della ricorrente principale Ranzato ed alla conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, secondo il noto insegnamento giurisprudenziale.

Il Collegio deve, quindi, preliminarmente decidere se la disamina del ricorso incidentale escludente debba avere priorità in ragione del fatto che l’eventuale suo accoglimento porterebbe alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.

Nel caso di specie, peraltro, è elemento dirimente la circostanza che alla gara abbiano preso parte solo due offerenti.

A) Sul punto si ricorda che ancora di recente questa Sezione ha avuto modo di richiamare l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 aprile 2014, n. 9, secondo cui, quando il ricorso principale e quello incidentale vengono proposti dalle uniche due imprese in gara e queste si trovano in una situazione di cd. simmetria invalidante o escludente (cioè l’una e l’altra censurano vizi attinenti alla medesima fase procedimentale), la disamina del ricorso principale è doverosa anche nell’eventualità in cui il ricorso incidentale cd. escludente sia accolto, cosicché il carattere escludente del ricorso principale vale esclusivamente a stabilire l’anteriorità del suo esame rispetto a quello del ricorso principale (T.A.R. Veneto, Sez. I, 19 dicembre 2018, n. 1189; cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2015, n. 3794).

In materia, peraltro, mette conto richiamare anche il più recente indirizzo giurisprudenziale nazionale seguito alla nota sentenza della Corte di Giustizia UE del 5 aprile 2016 in C-689/13 (“Puligienica”), secondo cui è doverosa la disamina del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale cd. escludente (e a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara), quando l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale (C.d.S., Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708; T.A.R. Veneto, Sez. I, 5 settembre 2018, n. 874).

Tale vantaggio (che non può consistere nell’aggiudicazione del contratto, poiché con l’accoglimento del ricorso incidentale escludente il giudice ha già statuito sulla necessaria esclusione del ricorrente principale dalla gara) può essere individuato nella ripetizione della procedura e detta ripetizione “è concretamente ipotizzabile – per non restare una possibilità astratta e priva di effettiva utilità – se le imprese in gara siano state soltanto due” (C.d.S., Sez. V, ord. 6 novembre 2017, n. 5301): di tal ché, l’Adunanza Plenaria ha potuto affermare che il rilievo attribuito al concetto di “interesse strumentale alla ripetizione della procedura” dalle statuizioni della Corte di Giustizia UE consente di individuare taluni punti fermi, tra cui quello per il quale, ove siano rimasti in gara unicamente due concorrenti e gli stessi propongano ricorsi reciprocamente escludenti, “si impone la disamina di ambedue i mezzi di impugnazione dai medesimi proposti, quali che siano i motivi di censura ivi contenuti” (v. C.d.S., A.P., 11 maggio 2018, n. 6).

Ne consegue che nella fattispecie per cui è causa si può dare priorità all’analisi del ricorso incidentale – poiché la fondatezza di questo precluderebbe in ogni caso la possibilità per la ricorrente principale Ranzato di ottenere l’aggiudicazione della concessione – fermo restando, tuttavia, che in esito a detta analisi si dovrà comunque procedere alla disamina del ricorso principale.

B) Sulla base di quanto detto, può quindi iniziarsi con l’analisi del ricorso incidentale, il cui primo motivo (dedotto in via principale dalla Botter) censura l’illegittimità degli atti di gara, nella parte in cui non hanno contemplato l’esclusione dalla procedura della Ranzato, per non avere considerato, nell’offerta economica, i costi della manodopera.

In particolare, non solo l’offerta economica non recherebbe traccia dei costi della manodopera, ma la relativa voce sarebbe dichiarata pari a zero in tutti i documenti allegati all’offerta economica stessa, tanto che nel P.E.F. (Piano Economico-Finanziario) della Ranzato, alle voci “stipendi” e “pagamento stipendi”, si troverebbe un semplice trattino, indicativo dell’assenza di costo.

Al riguardo si osserva che, per vero, l’offerta economica della Ranzato (all. 7 al ricorso incidentale) reca l’indicazione del ribasso offerto e del canone ricalcolato in base a tale ribasso, senza specificare alcunché in ordine al costo della manodopera (diversamente dagli oneri di sicurezza). Nel P.E.F. della società (v. all. 26 al ricorso principale), inoltre, né la voce “costo del lavoro” (n. 66), né la sottovoce “pagamento stipendio a fine mese” (n. 69) contengono alcun dato ed anzi le sottovoci “costo unitario uomo/anno” (n. 67) e “n. dipendenti” (n. 68) recano l’indicazione di zero.

A propria discolpa la Ranzato adduce più argomenti, tra cui, in particolare, la mancanza, nella lex specialis, di una clausola che sanzioni con l’esclusione il concorrente che non abbia esplicitato i costi della manodopera e – a conferma di ciò – l’avere redatto l’offerta economica in ossequio al modulo allegato al disciplinare di gara (v. all. 25 al ricorso principale).

Così inquadrata nei suoi esatti termini la questione, si evidenzia che la stessa è stata già affrontata da questa Sezione in un recente arresto (T.A.R. Veneto, Sez. I, 4 dicembre 2018, n. 1117), in cui è stata respinta una doglianza analoga. È opportuno riportare di seguito i passaggi che qui rilevano di detta decisione:

“L’art. 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (come sostituito dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56) stabilisce che <>.

La riportata disposizione – per ciò che attiene alla questione delle conseguenze derivanti dall’omessa indicazione degli oneri aziendali – ha suscitato un ampio e variegato dibattito (…..).

Anche sull’analoga questione delle conseguenze derivanti dall’omessa indicazione dei costi della manodopera il dibattito giurisprudenziale è stato (ed è tuttora) molto frastagliato e ricco di sfumature interpretative ed applicative.

In estrema sintesi, possono così riassumersi i principali orientamenti sulla questione (in particolare, alla luce dei più recenti interventi giurisprudenziali):

– secondo un primo e più rigoroso indirizzo, alla mancata indicazione dei costi della manodopera consegue tout court l’esclusione del concorrente dalla gara, dovendosi escludere che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di “incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” afferente all’offerta economica (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 12 giugno 2018, n. 1002).

(……).

Nell’ambito di tale indirizzo il suddetto obbligo è stato ritenuto sussistente anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente (non potendosi, come già detto, ricorrere al soccorso istruttorio: cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 28 maggio 2018, n. 1100);

– altro orientamento ritiene, invece, che la stazione appaltante, qualora riscontri l’omessa indicazione separata di uno di questi costi, dovrà verificare se i valori economici complessivamente esposti comprendono o meno i costi indicati, sulla base di una verifica di congruità, sicché l’esclusione può seguire solo all’esito negativo di tale verifica.

Questo indirizzo interpretativo ha altresì ritenuto – sulla scorta dei principi di matrice eurounitaria – che una tale omissione giammai può comportare l’esclusione, dovendo l’offerente essere messa nelle condizioni di rimediare in sede procedimentale, mercé l’utilizzo dello strumento del soccorso istruttorio, ciò che si risolve nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente nella offerta (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 10 settembre 2018, n. 2056).

E’ stato altresì osservato che è illegittima l’esclusione dalla gara di una concorrente per la semplice omessa specificazione di tali voci di costo nell’offerta economica ove gli atti di gara non contengano l’espressa menzione dell’obbligo in questione, pena la sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 15 maggio 2018, n. 5423).

E’ stato poi valorizzato che ove la lex specialis di gara non disponga alcuna sanzione espulsiva per la mancata indicazione del costo della manodopera e, al contempo, predetermini il costo della manodopera in un importo non ribassabile, l’ammontare di tale costo è comunque estrapolabile dall’importo complessivo dell’offerta economica presentata, con la conseguenza che la sua mancata menzione nell’ambito delle voci componenti l’offerta medesima, si risolve in una semplice irregolarità formale, in relazione alla quale l’invito di regolarizzazione in sede di soccorso istruttorio non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una mera specificazione e/o conferma di un dato che, pur considerato nel prezzo finale, non è stato riportato separatamente (cfr. T.A.R. Umbria, sez. I, 9 aprile 2018, n. 218).

Non può non richiamarsi, inoltre, l’ordinanza del T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 24 aprile 2018, n. 4562 con la quale è stata rimessa alla Corte di Giustizia U.E. la seguente questione pregiudiziale: <>.

Va poi ricordato l’orientamento dell’A.N.A.C. che, nei pareri di precontenzioso n. 417 e n. 420 del 2 maggio 2018 (riguardanti casi in cui difettava un’espressa richiesta nel bando circa l’indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera), ha ritenuto che il costo della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta economica e che non sia pertanto possibile procedere ad alcuna integrazione dellastessa in sede di soccorso istruttorio.

Al contempo, però, l’Autorità di settore, ha ritenuto che la stazione appaltante possa chiedere di specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera. Ciò in quanto, laddove non è in discussione il computo dei costi nella manodopera nella formulazione dell’offerta ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi, la carenza non è sostanziale, ma solo formale e, in assenza di una espressa previsione nella lex specialis di gara che richieda la puntuale indicazione del costo della manodopera, può essere consentito all’operatore economico di fornire l’indicazione separata del costo della manodopera successivamente, a seguito di legittima richiesta di chiarimenti in tal senso da parte della stazione appaltante.

Tutto ciò premesso, il Collegio – nella piena consapevolezza dell’esistenza di contrasti interpretativi – ritiene che nel caso che occupa (caratterizzato dall’assenza di una espressa previsione della lex specialis) l’obbligo di legge di indicare espressamente i costi della manodopera nell’offerta economica non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo della stessa. In tale ipotesi, invero, non può procedersi all’esclusione dell’impresa concorrente ove la stessa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprende i costi della manodopera, consentendo la stazione appaltante all’impresa di specificare la consistenza di tali costi già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa, e ciò anche in considerazione della previsione racchiusa nell’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE che consente alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva. In tale direzione, il divieto eventualmente formulato da una disposizione di diritto nazionale di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione in parte qua da disapplicarsi (arg. ex Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 6 agosto 2018, n. 5211).

Alla luce di quanto sopra, dunque, la censura in esame si rivela infondata”.

Orbene, le conclusioni appena riportate sono perfettamente applicabili alla fattispecie qui in esame, nella quale non è dato comprendere quale clausola della lex specialis comminasse l’esclusione dalla procedura per l’omessa indicazione, nell’offerta economica, del costo della manodopera: la ricorrente incidentale Botter, invero, non ha saputo indicare una tale clausola, ed anzi è incorsa in un equivoco nella memoria conclusiva, confondendo tra imposizione, da parte della legge di gara, dell’onere di esplicitazione del costo della manodopera, e comminatoria, ad opera della medesima legge di gara, dell’esclusione per il concorrente che non abbia rispettato siffatto onere.

Alla stregua della surriferita pronuncia di questa Sezione, va quindi condivisa l’eccezione della Città Metropolitana, secondo cui è in sede di verifica della congruità dell’offerta (rectius: di sostenibilità del P.E.F.) che si sarebbe dovuto verificare l’ammontare dei costi della manodopera della Ranzato: verifica, ovviamente, da effettuare in contraddittorio tra la stazione appaltante e l’offerente, ma che, in concreto, non si è svolta, stante il suo carattere facoltativo, per essersi la predetta Ranzato collocata solamente al secondo posto della graduatoria.

Di qui, in conclusione, l’infondatezza del motivo.

C) Analogo discorso va fatto anche in relazione al secondo motivo del ricorso incidentale, con il quale Botter contesta la mancata esclusione dalla gara della Ranzato per avere quest’ultima applicato gli indici di rivalutazione del canone annuo in modo difforme dalle prescrizioni della lex specialis di gara.

Sostiene, in specie, la Botter, sulla base dell’analisi del P.E.F. della ricorrente principale, che questa: a) avrebbe operato la rivalutazione del canone già a partire dal primo anno, in violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara; b) avrebbe esteso l’indice di rivalutazione anche alla quota di ammortamento del capitale utilizzato per l’operazione, mentre questo per natura dovrebbe rimanere costante per tutta la durata della concessione, trattandosi di un capitale di rischio soggetto al tasso di interesse applicato dall’istituto finanziario; c) avrebbe applicato l’indice in modo non corretto. Il risultato di tali conteggi porterebbe alla prospettazione, nel Piano Economico Finanziario asseverato di Ranzato, di un costo finale per il Comune, al termine della concessione, di € 16.056.728,00, più di cinque volte superiore all’importo previsto dalla lex specialis (€ 3.324.409,65).

Anche per questo verso, però, vale quanto eccepito dalla Città Metropolitana e cioè che il mancato esperimento, nei confronti della Ranzato, del procedimento di verifica dellasostenibilità del P.E.F. non può legittimare la richiesta di esclusione, né, del resto, può intendersi quale implicita valutazione dell’assenza di gravi violazioni. Quelle della Botter, per vero, sono doglianze che attengono a poteri non ancora esercitati dalla P.A., poiché – si ripete – solo il P.E.F. della prima classificata ha formato oggetto di verifiche e valutazioni, e non anche quello della seconda, cosicché le suddette doglianze si mostrano, ancor prima che infondate, inammissibili per violazione del limite di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.: tramite esse, infatti, si pretenderebbe da questo G.A. un sindacato su poteri amministrativi ancora da esercitare (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 9 febbraio 2018, n. 154).

Né va tralasciato che l’offerta economica della Ranzato reca l’indicazione sia del canone, quantificato in € 219.433,20, sia del ribasso sul coefficiente dell’indicizzazione con cui calcolare l’aumento del canone dal secondo anno, pari allo 0,01% (v. all. 7 al ricorso incidentale), cosicché, anche per questo verso, eventuali contrasti tra i dati contenuti nell’offerta economica e quelli risultanti dal P.E.F. non possono che venir affrontati (e chiariti) nel corso del procedimento di verifica dell’attendibilità dello stesso Piano Economico Finanziario, in contraddittorio con la ditta interessata.

D) Destituito di fondamento è, poi, il terzo motivo del ricorso incidentale, con cui la Botter si duole della violazione, da parte della ricorrente principale, del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, per avere la Ranzato inserito nella busta dell’offerta tecnica la bozza di convenzione (all. 8 al ricorso incidentale) che, però, all’art. 9.2.2 recherebbe il canone annuo di concessione e all’art. 9.2.4 il canone annuo aggiuntivo per ogni ulteriore punto luce (rispettivamente fissati in € 200.000,00 ed € 71,50, oltre I.V.A., al lordo del ribasso offerto).

A confutazione del motivo, si osserva, in primo luogo, che i valori contenuti nella succitata bozza di convenzione – in specie: il canone annuo di concessione, ivi indicato all’art. 9.2.2 – non coincidono per nulla con quelli contemplati dall’offerta economica della Ranzato, lì dove, come detto, il canone offerto è pari ad € 219.433,20.

Sul punto la Botter replica che a nulla rileverebbe la circostanza che il canone annuo realmente offerto dalla ricorrente principale fosse assai diverso da quello inserito nella bozza di convenzione, in quanto non si potrebbe escludere, almeno in astratto, che la Commissione sia stata indebitamente influenzata dall’importo contemplato nella riferita bozza, deducendone un possibile, significativo ribasso rispetto al canone posto a base di gara (€ 221.627,31: v. art. 8 del bando).

Senonché – ed è questo il secondo argomento che va a confutare il motivo in esame – nella bozza di convenzione, accanto al canone di € 200.000,00 (ed a quello aggiuntivo di € 71,50 per ogni ulteriore punto luce) si legge l’inciso “al lordo del ribasso offerto”: l’inserimento di detto inciso conferma che i valori indicati nella bozza di convenzione inserita dalla ricorrente principale nella busta dell’offerta tecnica, non sono i reali termini dell’offerta economica della Ranzato: quest’ultima ha solo allegato una bozza di contratto dal testo identico alla bozza presentata in sede di formulazione della proposta di finanza di progetto al Comune di Pianiga (v. all.ti 3 e 8 del ricorso incidentale).

Né la Commissione giudicatrice avrebbe potuto essere tratta in abbaglio al riguardo, stante, appunto, la presenza dell’inciso ora menzionato.

Si rammenta, sul punto, che – come si dirà anche infra, in sede di analisi del primo motivo del ricorso principale – secondo la giurisprudenza, l’applicazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica “va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta” (cfr. C.d.S., Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530; T.A.R. Toscana, Sez. III, 23 luglio 2018, n. 1068). Pertanto, il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica “non è violato in caso di indicazioni di natura economica, incluse nell’offerta tecnica che non consentono la ricostruzione del prezzo offerto” (cfr. C.d.S., Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5499; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6 dicembre 2018, n. 2072).

In definitiva, l’indicazione da parte della Ranzato, nella bozza di contratto unita all’offerta tecnica, di un importo del canone annuo indeterminabile (perché “al lordo del ribasso offerto”) e, comunque, diverso da quello effettivamente indicato nell’offerta economica, induce a escludere che nel caso di specie la Commissione potesse, dalla visione della menzionata offerta tecnica, ricostruire in anticipo il contenuto dell’offerta economica della ridetta società. Di qui l’infondatezza del motivo del ricorso incidentale ora analizzato.

E) Infine, con il quarto e ultimo motivo del ricorso incidentale la Botter lamenta che illegittimamente la ricorrente principale, all’art. 15, comma 3, della bozza di convenzione presentata, avrebbe limitato entro l’aliquota del 10% l’intero rischio contrattuale a suo carico, incluso quello relativo alla gestione dei servizi posti a gara: ciò, in violazione dell’art. 180, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 e a differenza della stessa ricorrente incidentale, la quale ha sì limitato al 10% l’alea di rischio a suo carico, ma soltanto per il rischio di costruzione e circoscrivendo, nell’offerta, la durata dei lavori in soli sessanta giorni.

Il motivo non è suscettibile di positivo apprezzamento.

Prioritariamente, il Collegio dubita della riconducibilità della fattispecie all’ambito del partenariato pubblico privato ex art. 180 e ss. del d.lgs. n. 50/2016 e, in specie, della concessione tramite finanza di progetto di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50 cit.: infatti, in base all’art. 10 del disciplinare di gara, il corrispettivo del concessionario è costituito dal canone annuo ad esso versato dal Comune di Pianiga, che è omnicomprensivo, includendo gli interventi previsti, la fornitura di energia elettrica, le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti comunali, ecc..

In capo al concessionario non sembra, perciò, rinvenibile alcun “rischio operativo” ex art. 3, comma 1, lett. zz), del d.lgs. n. 50/2016 e cioè il rischio legato alla gestione del servizio (qui: sul lato della domanda), che implica che in condizioni operative normali non deve essere garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione del servizio in concessione. L’apparente concessionario è di fatto remunerato esclusivamente dall’Ente pubblico, secondo lo schema negoziale tipico dell’appalto – e non della concessione – di servizi: ma allora, se la fattispecie non rientra nello schema della concessione di servizi, neppure appaiono applicabili le norme sul partenariato, facendo difetto la tipologia di rischi di cui all’art. 180, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 (v. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 386) e, in particolare, in questo caso, il rischio di domanda dei servizi resi, con conseguente infondatezza del motivo.

Peraltro, anche ad opinare diversamente – e cioè a mantenere la fattispecie nella schema giuridico della concessione tramite finanza di progetto, anziché dell’appalto di servizi – il motivo in questione risulta comunque infondato e da respingere.

L’art. 15, comma 2, della bozza di convenzione (all. 8 al ricorso incidentale) recita al primo periodo: “la revisione delle condizioni che risultano essenziali per il mantenimento dell’equilibrio economico finanziario medesimo potrà essere richiesta qualora nel periodo di durata della concessione si verifichi un mutamento delle condizioni economiche e finanziarie tale da alterare l’equilibrio economico-finanziario della concessione”. Il successivo comma 3 dell’art. 15 cit. prevede la revisione del canone (per variazioni di questo superiori al 10%) “qualora ve ne siano i presupposti”, quindi – si deve ritenere – a condizione che ricorrano i presupposti indicati dal comma 2 del predetto art. 15 ed ora riportati, ossia il verificarsi di situazioni – ovviamente non imputabili alla parte – che alterino l’equilibrio economico-finanziario della concessione.

Così intesa, allora, la bozza presentata dalla Ranzato si rivela conforme all’art. 182, comma 3, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, a tenor del quale “il verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio”. Se ne evince, per conseguenza, l’infondatezza della censura.

In definitiva, dunque, il ricorso incidentale è infondato (inammissibile per quanto riguarda il secondo motivo ivi contenuto) e deve, perciò, essere respinto.

Passando, ora, all’esame del ricorso principale, osserva innanzitutto il Collegio che è infondato e da respingere il primo motivo con esso dedotto, per le stesse ragioni per cui si è accertata l’infondatezza del terzo motivo del ricorso incidentale.

Nello specifico, la Ranzato lamenta che a pag. 35 della bozza di convenzione presentata dalla Botter unitamente all’offerta tecnica (all. 16 al ricorso principale) si legga la seguente frase: “l’indicizzazione avverrà con una diminuzione pari al 30% rispetto applicazione (sic) del coefficiente proposto dal Promotore = 1,00 in base di gara”. Analoga frase è presente – soggiunge la deducente – nell’offerta economica dell’aggiudicataria.

Inoltre, in fondo al documento 1.9 contenente “Prime indicazioni sulla sicurezza”, parte del progetto definitivo, contenuto nella busta dell’offerta tecnica della Botter, si legge che “dalla tipologia di Opere e in relazione alla natura del cantiere si stima che i costi della sicurezza ammontano a circa € 25.647,00” (v. all. 18 al ricorso principale) e tale cifra è precisamente quella indicata dalla predetta aggiudicataria alla voce “oneri per la sicurezza” del P.E.F. presentato.

Pertanto – conclude la ricorrente – la controinteressata avrebbe inserito nella busta B) – offerta tecnica due dati economici, che avrebbero dovuto essere contenuti esclusivamente nella busta C) – offerta economica, in violazione di quanto dettato dal disciplinare di gara: ciò, tenuto conto che quest’ultimo sanziona a pag. 15 la mancata separazione dell’offerta economica da quella tecnica con l’esclusione del concorrente dalla gara (v. all. 2 al ricorso principale). Illegittimamente, perciò, la P.A. non avrebbe escluso l’aggiudicataria dalla procedura.

Al riguardo, tuttavia, è d’uopo richiamare quanto poc’anzi detto a confutazione del terzo motivo del ricorso incidentale e cioè che, per giurisprudenza consolidata, non è ravvisabile alcuna violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica quando in quest’ultima siano incluse indicazioni di natura economica tali da non consentire la ricostruzione del prezzo offerto.

Orbene, nel caso ora in esame gli elementi dell’offerta economica indicati dalla Botter sono isolati e marginali (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, n. 2072/2018, cit.) e non rendono possibile ricostruire la complessiva offerta economica della società.

Si tratta, infatti, da una parte dell’indicazione del ribasso (30%) sull’indicizzazione da applicare al canone annuo, che si traduce in uno sconto di importo irrisorio, come dimostra la controinteressata nelle sue difese, da cui si evince che il suddetto ribasso si traduce in uno sconto sul canone annuo di circa € 1.600,00. In ogni caso, è questo un dato numerico che, in mancanza di dati sul canone offerto, non consentiva alla Commissione di gara di percepire il “peso” avuto dal ribasso stesso sull’offerta economica della società, nonché rispetto a quella della ricorrente principale.

D’altra parte, neppure la quantificazione dei costi di sicurezza, peraltro di importo anch’essa irrisorio rispetto al valore della concessione (€ 25.647,00 a fronte di € 3.324.409,65, oltre I.V.A.) era, di per sé, in grado di apportare anzitempo ai commissari elementi conoscitivi del contenuto dell’offerta economica complessiva della Botter: esso, infatti, rappresenta un valore espresso in termini assoluti e non in percentuale o in rapporto di proporzionalità rispetto al canone annuo, cosicché ben a ragione le difese della Città Metropolitana e dell’aggiudicataria ne sottolineano l’irrilevanza, non essendo un dato in grado di influire sull’orientamento della Commissione.

In nessuno dei due casi si trattava, quindi, di aspetti economicamente significativi, tali da consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza dell’offerta economica della Botter e tantomeno tali da consentire di ricostruirla in via anticipata (v. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 23 luglio 2018, n. 1157).

E la riprova di quanto appena detto si coglie nel fatto che il punteggio totalizzato per l’intera offerta tecnica dall’aggiudicataria è stato ben inferiore (13,2 punti) rispetto a quello ottenuto dalla Ranzato: la prima, infatti, ha totalizzato 55,55 punti, la seconda 68,75 (v. verbale n. 5 del 29 giugno 2018, all. 8 al ricorso principale). Se, quindi, i commissari fossero stati davvero influenzati a favore della Botter dalla presenza, nell’offerta tecnica di questa, dei suvvisti dati economici, sarebbe incomprensibile che ne sia derivato, al contrario, un distacco così marcato nel punteggio a vantaggio non della Botter, ma della Ranzato: ma è di palmare evidenza l’assurdità di un tale sillogismo.

Per tutti gli elementi sopra elencati, dunque, il primo motivo del ricorso principale si rivela privo di fondamento e deve, perciò, essere respinto.

Venendo ora al secondo motivo, con questo la ricorrente principale lamenta che la Commissione di gara avrebbe rilevato nell’offerta della Botter un’ampia serie di incongruenze di non poco momento e che, però, dopo aver richiesto su tali punti giustificazioni alla società, si sarebbe accontentata delle stesse – che sarebbero, ad avviso della Ranzato, del tutto inadeguate – cosicché la concessione sarebbe stata aggiudicata alla Botter, nonostante le suddette carenze.

In proposito, occorre procedere alla disamina analitica delle incongruenze lamentate dalla ricorrente principale, per vedere se e in che misura esse siano realmente esistenti e, laddove riscontrate, trovino giustificazione nelle spiegazioni fornite dalle controparti.

Innanzitutto, la Ranzato lamenta che all’aggiudicataria sarebbe stato inaccettabilmente consentito di modificare importanti elementi dell’offerta tecnica, come indicati nella bozza di convenzione a questa allegata (all. 16 al ricorso principale). In particolare, alla Botter sarebbe stato consentito di correggere: la durata della concessione, da essa inizialmente indicata in venti anni, anziché nei quindici previsti dalla lex specialis di gara; la tempistica del pagamento del canone, da essa prefissata in dodici rate mensili, cioè in pejus rispetto a quanto stabilito nella bozza di convenzione posta a base di gara, e poi rettificata in quattro rate trimestrali, come nella suddetta bozza; c) la tempistica di presentazione del progetto, non indicata dalla società e poi specificata in n. 60 giorni.

Al riguardo mette conto osservare che, quanto all’indicazione di venti anni, anziché quindici, vi è in effetti una vistosa contraddizione nei dati della Botter, poiché questa non solo nell’art. 8 della bozza di convenzione (all. 16 cit.), ma soprattutto nel P.E.F. in formato “excel” (all. 19 al ricorso principale) ha esplicitamente calcolato in venti anni la durata del contratto, mentre in altri documenti (in specie: il P.E.F. cartaceo: all. 17 al ricorso principale) l’ha esattamente individuata in quindici anni. Vi è da aggiungere, in argomento, che l’indicazione in venti anni della durata del contratto, contenuta nell’art. 8 della bozza di convenzione dell’aggiudicataria, appare significativa, poiché si inserisce in un testo che, per altri e decisivi aspetti (come il canone annuo e il valore del contratto), è lasciato “in bianco”, non recando il relativo dato numerico.

La censura appare, per conseguenza, fondata, in quanto non ci si trova dinanzi alla correzione di un mero refuso – come affermano l’Amministrazione e la controinteressata –, ma ad una contraddizione interna all’offerta di quest’ultima, tale da influire sulla sua determinatezza e completezza. Il quadro è reso più complesso dal fatto che, come meglio si vedrà infra, il P.E.F. in file excel è stato richiesto dalla Stazione Unica Appaltante alla Botter proprio al fine di verificare l’esattezza delle operazioni di calcolo da questa compiute: nondimeno, in occasione dei chiarimenti, la concorrente, se da un lato ha “rettificato” la durata della concessione da venti a quindici anni (v. la risposta al quesito n. 1 della SUA, all. 12 al ricorso principale), dall’altro, ha fornito un P.E.F. in versione informatica che ne ha riproposto la durata di venti anni (cosicché la verifica dell’esattezza dei valori economico-finanziari del Piano avrebbe dovuto svolgersi sulla base della “spalmatura” degli stessi su un arco temporale di cinque anni più lungo di quanto previsto dalla lex specialis).

Ma, allora, da una parte sono rimasti elementi di indeterminatezza dell’offerta della controinteressata, tali da comportarne l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 9 agosto 2018, n. 275). Dall’altra, alla Botter è stata consentita una vera e propria ricomposizione dei termini dell’offerta (si pensi alla spalmatura dei dati previsti dal P.E.F. su quindici anni, invece che su venti), la quale, tuttavia, urta contro il principio di immodificabilità dell’offerta, volto a garantire sia la par condicio fra i concorrenti, sia l’affidabilità del contraente, ed attinente non ad ogni aspetto dell’offerta, ma ai profili economici e tecnici essenziali di essa (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 519; T.A.R. Lazio, Sez. II, 29 aprile 2016, n. 4903; v., altresì, T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 marzo 2018, n. 257).

Non sono, invece, condivisibili le altre censure sopra elencate ai punti b) e c).

Invero, in merito ai ratei di pagamento del canone (mensili poi rettificati in quadrimestrali), sembra trattarsi di elemento del tutto residuale, come eccepisce la Città Metropolitana, e tale da non potersi assolutamente parlare di una “modifica” dell’offerta tecnica.

La specificazione della tempistica di presentazione dell’offerta esecutiva, poi, non era richiesta dalla lex specialis di gara quale contenuto minimo obbligatorio della bozza di convenzione, né era oggetto di valutazione da parte della Commissione.

Lamenta inoltre la ricorrente principale che la bozza di convenzione della Botter le consentirebbe di non utilizzare il prezziario OO.PP. Veneto 2014 scontato del 70%, come da offerta della società, in quanto esso sarebbe usato solo per le perizie di variante. La doglianza è, tuttavia, infondata, poiché la società si è obbligata, nella propria offerta economica (all. 17 al ricorso principale), ad utilizzare il suindicato prezziario, praticando sul medesimo un ribasso del 70%.

Ancora, la Ranzato lamenta che l’aggiudicataria intenderebbe appropriarsi dei cd. certificati bianchi per finanziare la manutenzione straordinaria dal primo al sesto anno di servizio, in violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara, il quale prevede che essi rimangano al Comune di Pianiga. Né si tratterebbe di un mero refuso contenuto negli artt. 7 e 8 della bozza di convenzione della Botter, poiché questa, di fronte alla richiesta di chiarimenti della P.A., avrebbe riproposto il contenuto di detti articoli della bozza senza apportarvi mutamenti. Il tutto sarebbe confermato dal P.E.F. sia cartaceo che informatico (su “fileexcel”), lì dove, alla voce “Certificati Bianchi (TEP) attesi”, comparirebbe un asterisco che rimanderebbe, appunto, alla bozza di convenzione.

Tuttavia, le illazioni della ricorrente principale sono smentite per tabulas dalla semplice lettura del P.E.F. della controinteressata, sia nella versione cartacea che in quella informatica (v. all.ti 17 e 19 al ricorso principale), nei quali alla voce “Certificati Bianchi (TEP) attesi” compare l’importo di zero: nessuna entrata/ricavo derivante dai medesimi “certificati bianchi” a favore della concessionaria è, perciò, prevista nel P.E.F. di questa.

Un’ulteriore incongruenza è ravvisata dalla Ranzato nel fatto che la bozza di convenzione della Botter (artt. 10 e 11) le consentirebbe di emettere fattura da subito a carico del Comune, sebbene la società si sia impegnata a prendere in carico gli impianti solo dopo gli interventi e quindi dopo n. 180 giorni, cosicché il Comune in questo periodo pagherebbe sia le bollette di energia elettrica, sia il canone di concessione, senza alcuna pubblica utilità.

La doglianza è fondata, poiché l’art. 10 della bozza di convenzione dell’aggiudicataria prevede, con formulazione inequivoca, che, per i tempi di fatturazione del Comune, “a partire dalla fine del primo mese successivo alla sottoscrizione del Contratto, il Concessionario potrà emettere fattura che il Concedente si impegna a liquidare entro i successivi 30 (trenta) giorni solari”.

Considerata l’esigenza di procedere prioritariamente all’esecuzione degli interventi, vi è, quindi, un disallineamento tra la tempistica del servizio di gestione degli impianti di illuminazione fornito dalla società (che parte necessariamente a conclusione degli interventi) e quella dell’emissione delle fatture ad opera del concessionario. Tale disallineamento non ha trovato un’adeguata spiegazione nelle difese dell’Amministrazione, né in quelle della controinteressata: quest’ultima, in particolare, ha richiamato la clausola della bozza di convenzione (art. 18) che prevede la presa in carico degli impianti da parte del concessionario sin da subito e non – come sostiene la Ranzato – solo al termine dei lavori, ma la spiegazione non sembra conferente, poiché ciò che non si capisce è come possa la concessionaria, nel periodo in esame emettere fattura per un servizio non reso.

Peraltro, c’è da aggiungere che la doglianza, pur fondata, si riferisce a un periodo molto breve, tenuto conto che la durata dei lavori da effettuare, prevista dalla lex specialis in sei mesi (n. 180 giorni), è stata ridotta dall’aggiudicataria a n. 60 giorni: il disallineamento, dunque, permane, ma è contenuto entro questo ristretto arco temporale.

Di seguito, la Ranzato censura l’operato della Stazione Unica Appaltante, per avere questa consentito alla controinteressata di integrare la documentazione, presentando il P.E.F. in formato di “file excel”: presentazione che era stata omessa dalla Botter, nonostante le previsioni dell’art. 19 del disciplinare di gara. Il P.E.F. presentato in formato “excel”, peraltro, riporterebbe dati, per il costo di manodopera ed energia, diversi da quelli “storici” forniti dal Comune ed inseriti nel progetto del promotore posto a base della gara.

La censura si rivela, però, il frutto di un duplice fraintendimento.

Infatti, da un lato l’art. 19 del disciplinare non ha previsto per nulla l’obbligo di presentare un “file” in formato “excel”, ma solo l’obbligo (rectius: onere) di presentare la documentazione di gara “sia su supporto cartaceo che su supporto informatico (ad esempio: CD-ROM o pen-drive)”. Dall’altro, il medesimo periodo dell’art. 19 prosegue aggiungendo che “ai fini contrattuali e della documentazione si farà comunque riferimento alla documentazione cartacea timbrata e firmata dal concorrente”. La richiesta del P.E.F. in file excel, rivolta dalla Stazione Unica Appaltante alla Botter, non può, quindi, reputarsi intesa a consentire un’illegittima integrazione della documentazione di gara della società, bensì – come osserva la stessa Stazione Unica – ad acquisire uno strumento di verifica e controllo dei valori riportati nel Piano Economico e Finanziario della concorrente, e cioè uno strumento capace di evidenziare la correttezza o meno di tali valori, quali risultanti delle operazioni di calcolo che hanno connesso le cifre contenute nelle singole “celle” del file excel.

Quanto alla discrasia dei dati contenuti nel P.E.F. informatico rispetto ai “dati storici”, che – secondo la ricorrente principale – consentirebbe alla Botter di lucrare circa € 45.000,00 a titolo di aumento dei costi rispetto a quanto indicato nel progetto del promotore (la stessa Ranzato) posto a base di gara, è agevole replicare che la differenza dipende dalla diversa aliquota I.V.A. applicata, in particolare, sulla fornitura di energia elettrica per illuminazione pubblica: il 4% da Ranzato (v. pag. 16 del ricorso), il 22% da Botter, ma la prima società non precisa in base a quale norma sarebbe applicabile l’aliquota ridotta dell’I.V.A. del 4%, anziché quella ordinaria del 22%.

Ranzato passa poi a dolersi del fatto che la Botter abbia errato nell’indicare il costo da rifondere al promotore non aggiudicatario ai sensi del disciplinare di gara e dell’art. 183, commi 9 e 12, del d.lgs. n. 50/2016: in dettaglio, l’aggiudicataria avrebbe previsto l’importo di € 21.373,00, in luogo di quello corretto di € 29.993,00, pari al 2,5% di € 1.199,720. Per questo verso, tuttavia, la spiegazione per la quale si tratta di un mero refuso – affacciata sia dalla Città Metropolitana, sia dalla controinteressata – risulta senz’altro condivisibile, visti il ridotto ammontare delle cifre rispetto al valore totale della concessione e l’ancor più residuale valore dell’esiguo margine di differenza tra i due importi, pari ad € 8.620,00.

Ulteriore censura sviluppata nel ricorso principale è quella secondo cui Botter avrebbe indicato nel P.E.F. un canone per il primo anno di € 188.000,00, anziché di € 180.000,00, come avrebbe dovuto, poiché il canone annuo contenuto nell’offerta economica della società è di € 180.000,00 (v. all. 17 al ricorso principale).

Invero, a questo riguardo si ripropone – in forma speculare rispetto a quanto poc’anzi visto per il dato della durata del rapporto – una contraddizione interna all’offerta dell’aggiudicataria: stavolta, mentre il P.E.F. in formato cartaceo (all. 17 cit.) di Botter indica per il primo anno un canone di € 188.000,00 – laddove l’offerta economica della società si basa, come detto, su un canone annuo di € 180.000,00 – è il P.E.F. in formato “excel” (all. 19 cit.) a contenere il dato “rettificato”, mediante l’eliminazione di quello che, ancora una volta, le difese della Città Metropolitana e dell’aggiudicataria qualificano come mero errore materiale.

In questo caso, peraltro, si può credere alla tesi dell’errore materiale:

– sia perché, diversamente dalla situazione precedente, qui la risposta fornita dalla Botter alla richiesta di chiarimenti della SUA (all. 12 al ricorso principale) è coerente con il P.E.F. prodotto in “file excel” (all. 19 cit.);

– sia perché, se il canone del primo anno fosse stato davvero di € 188.000,00, lo stesso avrebbe dovuto essere assunto come base per il calcolo dell’indicizzazione degli anni successivi, ma ciò avrebbe portato a un significativo innalzamento del valore della concessione;

– sia, infine, perché – come nota la stessa ricorrente – l’importo di € 188.000,00 corrisponde ad un ribasso di circa il 15%, mentre l’aggiudicataria ha offerto un canone di € 180.000,00 e – in coerenza con tale valore – un ribasso del 18,783%.

Va da sé che, qualora si ritenesse ineludibile la clausola del disciplinare di gara (art. 19) che privilegia il P.E.F. cartaceo rispetto a quello informatico, la censura ora riportata sarebbe fondata e da accogliere (mentre resterebbe immutato il giudizio di fondatezza della censura avente ad oggetto la durata del contratto, giacché in quel caso non soltanto il P.E.F. informatico, ma anche la bozza di convenzione, hanno previsto una durata di venti anni, anziché quindici).

Ad ogni modo, il Collegio non può esimersi dall’osservare che il reiterato ricorso alla spiegazione del refuso da parte della controinteressata contribuisce a minare la credibilità dellasua offerta, non fosse altro perché suggerisce l’idea di una compilazione frettolosa e disattenta di essa.

Pertanto, non pare ascrivibile a un mero errore materiale la discordanza rinvenibile tra P.E.F. cartaceo e P.E.F. informatico circa la quota di “Ammortamento impianti Capitale di Rischio”, che nel primo è pari ad € 21.332,00 per ciascun anno, mentre nel secondo diviene pari a zero, sicché l’ammortamento totale degli impianti (comprensivo anche della voce “Capitale di Debito”) passa da € 92.941,00 ad € 71.609,00 annui.

Sul punto la Città Metropolitana obietta che i dati mancanti nel file excel sarebbero dovuti a formule preimpostate, che la ditta Botter non poteva inserire perché ricavati da celle non visibili e che, però, inserendo i dati (“spese per la manutenzione attesa”) nel file excel nelle celle nascoste, prendendoli da quelli presenti nel foglio di gara, i nuovi totali del foglio “excel” sarebbero uguali a quelli presentati in sede di gara. L’obiezione, tuttavia, non è supportata da elementi probatori e, comunque, qui non si sta discutendo della voce “spese per la manutenzione attesa”, ma di quella “Ammortamento impianti Capitale di Rischio”.

Ancora, la Ranzato lamenta l’esiguità delle spese della manodopera indicate dalla Botter per il primo anno della concessione, pari ad € 6.008,00, che sarebbero del tutto inverosimili, a fronte dell’esigenza di procedere alla sostituzione di ben n. 2539 corpi illuminanti, come previsto dal disciplinare di gara. Il costo della manodopera che ne deriverebbe sarebbe di € 2,36 (pari a 6.008: 2.539) e ciò starebbe ad indicare che – prendendo quale costo della manodopera oraria il valore medio presunto di € 24,00 – la sostituzione di ogni corpo illuminante dovrebbe avvenire nel tempo di soli 5,9 minuti. In realtà, però, dall’analisi dei documenti di controparte emergerebbe che l’importo di € 6.008,00 non sarebbe altro che il 25% della somma dei costi per la manutenzione ordinaria e straordinaria, nel senso che, secondo Botter, il costo della manodopera per questo tipo di servizi inciderebbe solo per il 25% del totale: ma pure questo sarebbe un dato inverosimile, poiché, di norma, in tali situazioni il costo della manodopera avrebbe un’incidenza del 75%.

La censura non è suscettibile di positivo apprezzamento ed anzi, a ben vedere, è inammissibile, prima ancora che infondata.

Vero è che il disciplinare di gara menziona, alla lett. b) dell’art. 4, la “sostituzione con lampade a Led di 2539 punti luce”, cosicché non può condividersi l’argomentazione difensiva della Botter, secondo cui sarebbe sbagliato considerare, ai fini del costo della manodopera, il totale dei corpi illuminanti (2.539), in quanto la manutenzione ordinaria e straordinaria non riguarderebbe che una percentuale minima dell’intero parco di illuminazione pubblica.

Nondimeno, i giudizi (opinabili) espressi sul punto dalla Ranzato risultano viziati da inammissibilità. Infatti, non si rinvengono elementi che dimostrino ictu oculi l’irragionevolezza ed inverosimiglianza del calcolo della Botter circa il tempo necessario alla sostituzione dei corpi illuminanti e, perciò, in argomento al Collegio non resta che rimettersi al giudizio tecnico-discrezionale della Commissione di gara, la quale ha reputato attendibile tale calcolo: si tratta di un apprezzamento non sindacabile, in quanto esente a sua volta da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrio, manifesto e palese travisamento dei fatti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; id., Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 7 maggio 2018, n. 769).

Del pari, non sono ammissibili nemmeno le valutazioni (opinabili) di parte ricorrente in ordine alla percentuale di incidenza delle spese di manodopera sul totale delle spese di manutenzione, perché le stesse sono rivolte alla sostituzione del giudizio tecnico-discrezionale della Commissione di gara: ed invero, è indirizzo giurisprudenziale consolidato, cui aderisce anche questa Sezione, che il riscontro esigibile dal G.A. sulle valutazioni discrezionali della Commissione sia di tipo estrinseco e si limiti alla rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo volto ad accertare l’esistenza di seri indici di invalidità, e non alla sostituzione delle valutazioni della P.A (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 5 novembre 2018, n. 1023).

Con un ultimo gruppo di censure, trattate unitariamente nell’ambito del secondo motivo di ricorso, la Ranzato lamenta che la Botter, in occasione delle giustificazioni trasmesse a riscontro della richiesta di chiarimenti avanzata dalla SUA sulla sostenibilità economica dell’offerta, alla luce della presenza di indici di (possibile) anomalia: a) avrebbe presentato un nuovo P.E.F., diverso da quello cartaceo allegato all’offerta; b) avrebbe poi allegato un computo metrico estimativo illogico, perché contenente l’indicazione dei pali con i decimali, mentre un palo o esiste o non esiste; c) ancora, avrebbe allegato, ma senza comprovarla, l’esistenza di una polizza assicurativa che coprirebbe la sostituzione del punto luce nell’ipotesi di danneggiamento da sinistro stradale, mentre non avrebbe fornito alcuna risposta al quesito formulato dalla SUA in ordine all’incremento di un tratto di circa mt. 350 di via illuminata, limitandosi a rinviare al computo metrico estimativo; d) non avrebbe fornito né una giustificazione o analisi dei prezzi, né i chiarimenti richiesti circa l’incidenza del costo della manodopera (v. all.ti 11 e 12 al ricorso principale).

Le doglianze sono parzialmente fondate.

In particolare, mentre non sono condivisibili le doglianze elencate ai punti a) e b), sono invece fondate e da condividere quelle di cui ai punti c) e d).

Invero, iniziando dal punto a), si osserva che già ci si è ampiamente soffermati sulle discordanze tra P.E.F. cartaceo e P.E.F. informatico della Botter e sulla loro rilevanza ai fini dell’enucleazione di vizi dell’offerta della società, tenuto conto della più volte citata regola dell’art. 19 del disciplinare di gara, che privilegia la documentazione cartacea timbrata e firmata dal concorrente.

Con riferimento al punto b), è di palmare evidenza che il dato sui pali contenuto nel computo metrico estimativo costituisce solo una media e, dunque, la circostanza che esso indichi dei decimali non ne infirma in alcun modo la validità e l’attendibilità.

Quanto al punto c), le giustificazioni fornite dalla Botter sono insufficienti con riguardo alla polizza assicurativa che coprirebbe la sostituzione del punto luce danneggiato da un sinistro stradale, venendo fatto un richiamo assai generico a detta polizza, senza neppure allegarne una copia. Le giustificazioni sono poi del tutto carenti per quanto concerne la richiesta di chiarimenti sui prezzi previsti in caso di incremento di un tratto di circa mt. 350 di via illuminata (caso addotto dalla SUA – al pari dell’ipotesi del danneggiamento da sinistro stradale – quale esempio di eventi che potrebbero verificarsi nel corso della concessione).

Né i due profili ora indicati costituiscono aspetti marginali della concessione, in quanto in realtà gli stessi sono stati presi a riferimento dalla SUA, che su di essi ha chiesto chiarimenti, per verificare la congruità e sostenibilità del ribasso assai elevato (70%) proposto dalla Botter sul prezziario regionale LL.PP. della Regione Veneto: ribasso ritenuto in un primo tempo “abnorme” dalla Commissione di gara (cfr. il verbale n. 6 del 29 giugno 2018, all. 9 al ricorso principale). Vero è che la Commissione, successivamente, ha ritenuto esaurienti e satisfattive le giustificazioni fornite sul punto dalla società (cfr. il verbale n. 7 del 23 agosto 2018, all. 10 al ricorso principale), ma si tratta di un giudizio non condivisibile, stante le suesposte insufficienze e carenze delle giustificazioni medesime.

Analogo discorso deve poi farsi in relazione agli elementi di cui al citato punto d). Qui le richieste di chiarimenti avanzate dalla SUA avevano ad oggetto, da un lato, “una dettagliata analisi dei prezzi” (supportata da idonea documentazione tecnica), dall’altro indicazioni assai specifiche sul costo della manodopera (quantificazione e qualifica del personale che si intende impiegare per l’esecuzione delle singole prestazioni, con precisazione dei corrispondenti costi orari, nonché allegazione della relativa documentazione, ad es. del CCNL applicato, dei livelli retributivi : v. all. 11 cit.).

Orbene, anche da questo punto di vista, le risposte rese dalla Botter in sede di giustificazioni peccano di eccessiva genericità e non sono minimamente accompagnate dalla documentazione richiesta dalla Stazione Unica Appaltante. La società ha, anzi, frapposto un esplicito rifiuto alle richieste attinenti alla documentazione inerente il costo del personale, insistendo di avere già trasmesso in sede di gara tutto quanto richiesto dal disciplinare (all. 12 cit.). È, quindi, piuttosto singolare che né la SUA – la quale pure aveva richiesto le predette integrazioni documentali – né la Commissione (v. verbale n. 7 del 23 agosto 2018) siano più minimamente tornate sull’argomento, e che non abbiano trovato nulla da replicare a siffatto rifiuto.

Donde la fondatezza delle doglianze ora riferite.

In conclusione, pertanto, il secondo motivo del ricorso principale si rivela fondato e da accogliere in merito alle censure sopra riportate (indeterminatezza della durata dellaconcessione, con i conseguenti riflessi sui valori economici e finanziari indicati nel P.E.F.; previsione dell’emissione di fatture da parte della società a carico del Comune anche in relazione a un periodo in cui il servizio di gestione degli impianti non è ancora reso; incertezza circa la quota di ammortamento degli impianti ascritta al capitale di rischio; mancata risposta alle richieste di chiarimenti della SUA relative all’attendibilità del ribasso del 70% offerto sul prezziario regionale LL.PP., nonché alla richiesta di una “dettagliata analisi deiprezzi” e di specifiche informazioni, corredate della pertinente documentazione, in ordine alla manodopera da impiegare).

Passando, ora al terzo motivo del ricorso principale, con lo stesso si lamenta che la controinteressata, all’art. 22 della bozza di convenzione (v. all. 16 cit.), avrebbe limitato al 10% l’alea di rischio a suo carico in relazione ai lavori di riqualificazione della rete, in evidente contrasto con la normativa posta a base dei contratti di concessione (e, in particolare, con gli artt. 3, comma 1, lett. uu) e vv), e 180 del d.lgs. n. 50/2016).

Al riguardo, tuttavia, mette conto richiamare quanto sottolineato più sopra e cioè che la fattispecie in esame sembra fuoriuscire dalla vera e propria concessione, per le difficoltà di rinvenire un “rischio operativo” (id est di gestione) in capo alla “concessionaria”, che è remunerata con un canone fisso (salvo le indicizzazioni) annuale versatole dal Comune di Pianiga. Ma se la fattispecie rientra, più che nella concessione, nell’appalto di servizi, ne deriva l’inapplicabilità delle norme sul partenariato pubblico privato di cui all’art. 180 e ss. del d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 386/2018, cit.), con conseguente infondatezza del motivo ora analizzato.

Ove, invece, si voglia tenere ferma la configurazione della fattispecie in termine di concessione, va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale, secondo cui “la maggiore alea che il concessionario si accolla rispetto all’appaltatore riguarda (…) la gestione dell’opera: egli nel momento in cui accetta che il proprio investimento venga remunerato attraverso la concessione del diritto di sfruttare economicamente il manufatto realizzato si assume un rischio di impresa che, normalmente, grava sull’ente concedente. A parte ciò, il contratto di concessione, in base alla sua stessa definizione normativa (sia interna che comunitaria), non presenta differenze rispetto ad un comune contratto di appalto, con la conseguenza che il rischio di costruzione assunto dal concessionario rimane nei limiti dell’alea normale tipica dell’appalto di lavori” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 16 dicembre 2011, n. 3200).

Donde, anche per questo verso, l’infondatezza del motivo in discorso, poiché il rischio di costruzione assunto dal “concessionario” resta nei limiti dell’alea normale dell’appalto (il 10% previsto dall’art. 1664 c.c.).

Infine, con il quarto e ultimo motivo del ricorso la Ranzato lamenta che l’aggiudicataria, in sede di giustificazioni, avrebbe ammesso di avere un duraturo rapporto di collaborazione con la Philips, tanto da ottenere nel 2016 il riconoscimento di “Project Partner Philips”.

Ma allora – sostiene la ricorrente principale – la Botter si troverebbe con la Philips in un rapporto assimilabile alla parasubordinazione, cosicché, ai sensi del punto 4.3.2.1 dell’allegato del d.m. 27 settembre 2017 (recante i cd. Criteri Ambientali Minimi o “C.A.M.”), la stessa Botter non potrebbe utilizzare alcun apparecchio o tecnologia all’interno del progetto di realizzazione/riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica, visto che non avrebbe dimostrato che gli apparecchi che intende utilizzare (e gli impianti da realizzare) rientrano nella classe esclusa dal divieto dettato dal citato punto 4.3.2.1.

Al di là di generiche illazioni, tuttavia, la ricorrente non offre alcuna prova o principio di prova della circostanza che tra il personale della Botter e la Philips sussista un rapporto di parasubordinazione, né che tale personale sia coinvolto nella realizzazione di un determinato apparecchio di illuminazione o sistema di telecontrollo o telegestione da parte di Philips. Di qui la palese infondatezza del motivo di gravame in questione.

In conclusione, pertanto, mentre il ricorso incidentale è infondato, nonché inammissibile quanto al secondo motivo, il ricorso principale è fondato e da accogliere nella sua parte impugnatoria, attesa la fondatezza del secondo motivo nei limiti delle censure più sopra elencate, e con infondatezza sia delle altre censure formulate con il menzionato secondo motivo, sia di tutti gli altri motivi (primo, terzo e quarto).

Dall’accoglimento del ricorso principale, nella sua parte impugnatoria, derivano l’annullamento degli atti con esso impugnati e, più in specie, della determinazione di aggiudicazione della procedura alla Gianni Botter Impianti S.r.l..

Alla luce di quanto dichiarato dal Comune di Pianiga sia nelle difese orali, sia negli scritti difensivi, circa la decisione di non stipulare il contratto fino alla pubblicazione della sentenza di primo grado, va dichiarato il non luogo a provvedere sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto de quo e, per l’effetto, il non luogo a provvedere anche sulla domanda di subentro nel contratto stesso (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 20 ottobre 2016, n. 1163).

Non può essere, invece, accolta la domanda di risarcimento del danno, in forma specifica (mediante l’aggiudicazione del servizio) ovvero per equivalente monetario, formulata dalla ricorrente principale Ranzato.

Infatti, dall’accoglimento del ricorso principale non discende l’aggiudicazione del servizio alla citata Ranzato, la cui offerta non è stata sottoposta – per esplicita ammissione delle parti – alla verifica di congruità, da effettuare al fine di controllare la sostenibilità sotto l’aspetto economico-finanziario del P.E.F. presentato dalla concorrente. Residuando, quindi, ampi margini di discrezionalità in capo alla Stazione Unica Appaltante (SUA), è necessario fare salve le ulteriori determinazioni che la predetta stazione vorrà assumere.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo in favore della ricorrente principale ed a carico della Città Metropolitana di Venezia, nonché dellacontrointeressata, mentre vengono compensate nei confronti del Comune di Pianiga (al quale non è ascrivibile alcuna attività illegittima) e vengono inoltre compensate, quanto al ricorso incidentale, tra la Gianni Botter Impianti S.r.l. e la Città Metropolitana di Venezia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti:

– dichiara in parte inammissibile e per il resto respinge il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso principale nella sua parte demolitoria, nei termini specificati in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati e, più in specie, la determinazione di aggiudicazione definitiva della procedura alla Gianni Botter Impianti S.r.l.;

– dichiara il non luogo a provvedere sulle domande di declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e di subentro nel contratto stesso, presentate dalla ricorrente principale;

– respinge la domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente presentate dalla ricorrente principale.

Condanna la Città Metropolitana di Venezia e la Gianni Botter Impianti S.r.l. al pagamento in favore della Ranzato Impianti S.r.l. delle spese e degli onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in € 1.500,00 (millecinquecento/00) per ciascuna delle predette soccombenti, per complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, compensando, invece, integralmente le spese nei confronti del Comune di Pianiga e compensando altresì le spese del ricorso incidentale tra la Città Metropolitana di Venezia e la Gianni Botter Impianti S.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 7/3/2019 n.302 proviene da Giustamm.

Va sospesa, ai fini del riesame, la nota Provinciale con la quale sono stati restituiti il progetto e la relativa documentazione inviati dalla ricorrente con la domanda di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 152/06 per attività di recupero di rifiuti inerti da demolizione, ravvisata la violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, per l’omessa comunicazione dell’esistenza di motivi ostativi all’esame dell’istanza e di difetto di istruttoria. Infatti la ricorrente deduce di non aver potuto presenziare all’incontro cui era stata convocata, perché la convocazione le è pervenuta in ritardo, e l’apporto procedimentale dell’interessata risulta che avrebbe potuto condurre ad una diversa determinazione; inoltre, dalla documentazione depositata in atti emerge infatti la sussistenza degli elementi che il provvedimento impugnato afferma mancanti (con riguardo agli allegati progettuali, alla certificazione di compatibilità urbanistica e agli aspetti che riguardano l’impatto acustico). (G.S.)

N. 00302/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00582/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 582 del 2012, proposto da:

Costruzioni Generali Maila S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Valerio Migliorini e Dora Venturi, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Venezia, San Polo, 2988;

contro

Provincia di Rovigo, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carla Bernecoli, Licia Paparella, Eliana Varvara e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;

Comune di Taglio di Po, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. P/2012/8624 del 15/2/2012 notificata il 20/2/2012 dell’Area Ambiente della Provincia di Rovigo, con la quale sono stati restituiti il progetto e la relativa documentazione inviati dalla ricorrente con la domanda di verifica di assoggett
– della nota prot. P/2011/53455 del 17/10/2011 della Provincia di Rovigo di richiesta integrazione;

del verbale ignoto dell’incontro del 10/2/2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Rovigo;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che l’atto con cui è stato restituito il progetto, costituendo un arresto procedimentale, appare dotato di autonoma lesività;

– che il ricorso appare sorretto da sufficienti elementi di fondatezza in relazione alle censure di violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, per l’omessa comunicazione dell’esistenza di motivi ostativi all’esame dell’istanza, e di di
– che infatti la ricorrente deduce di non aver potuto presenziare all’incontro cui era stata convocata, perché la convocazione le è pervenuta in ritardo, e l’apporto procedimentale dell’interessata risulta che avrebbe potuto condurre ad una diversa determ
– che dalla documentazione depositata in atti emerge infatti la sussistenza degli elementi che il provvedimento impugnato afferma mancanti (con riguardo agli allegati progettuali, alla certificazione di compatibilità urbanistica e agli aspetti che riguard
– che la domanda cautelare, tenuto conto dei pregiudizi che l’arresto procedimentale arreca alle esigenze dell’attività produttiva, integra i requisiti del periculum in mora;

– che sussistono pertanto i presupposti richiesti dall’art. 55 del codice del processo amministrativo, e le spese della fase cautelare possono essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza Sezione accoglie la suindicata domanda cautelare e, per l’effetto

– sospende l’efficacia del provvedimento impugnato ai fini di un riesame dell’istanza presentata, da svolgersi previa acquisizione dell’apporto procedimentale della ricorrente;

– fissa la trattazione della causa nel merito in una delle pubbliche udienze del secondo trimestre del 2013.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Riccardo Savoia, Consigliere

Stefano Mielli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 3/5/2012 n.302 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, Est. Garofoli
Federazione Italiana Tennis (Avv.ti A. Clarizia e C. Pellegrino) c. C. Pistolesi (Avv. M. Esposito) e con l’intervento ad adiuvandum di Comitato Olimpico Nazionale Italiano – Coni (Avv. A. Angeletti)

sui limiti della giurisdizione ordinaria e amministrativa in tema di procedimento disciplinare sportivo

1. Giurisdizione e competenza – Giustizia ordinaria – Giustizia sportiva – Ripartizione.

2. Giurisdizione e competenza – Domanda di risarcimento dei danni – Giurisdizione amministrativa – Atti delle Federazioni sportive – Sussiste – Provvedimento disciplinare – Cognizione incidentale.

3. Ordinamento sportivo – Procedimento disciplinare – Dimissioni – Preclusione – Non sussiste – Ragioni.

1. Gli articoli 1, 2, e 3 del DL 220/03, nel garantire le diverse esigenze costituzionalmente rilevanti dell’autonomia dell’ordinamento sportivo e della pienezza della tutela delle situazioni giuridiche soggettive che, sebbene connesse con quell’ordinamento, siano rilevanti per l’ordinamento giuridico della Repubblica, hanno previsto tre forme di tutela (1): una prima forma, limitata ai rapporti di carattere patrimoniale tra le società sportive, le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati), demandata alla cognizione del giudice ordinario; una seconda, relativa ad alcune delle questioni aventi ad oggetto le materie di cui all’art. 2, non apprestata da organi dello Stato, ma da organismi interni all’ordinamento stesso in cui le norme in questione sono state poste, secondo uno schema proprio della cosiddetta “giustizia associativa”; una terza, tendenzialmente residuale e devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, relativa a tutto ciò che per un verso non concerne i rapporti patrimoniali fra le società, le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati) – demandati al giudice ordinario – , per altro verso non rientra tra le materie che, ai sensi dell’art. 2, d.l. n. 220 del 2003, sono riservate all’esclusiva cognizione degli organi della giustizia sportiva.

2. Laddove il provvedimento adottato dalle Federazioni sportive o dal C.O.N.I. abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente risarcimento del danno, deve essere proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva, innanzi alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere (2). Il giudice amministrativo può, quindi, conoscere, nonostante la riserva a favore della “giustizia sportiva”, delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale e indiretta, al fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.

3. Ai fini della sottoponibilità a procedimento disciplinare di un tecnico che non fa più parte dell’ordinamento sportivo perché già dimessosi, i momenti ai quali occorre fare riferimento sono quello in cui il fatto contestato all’interessato si è verificato e quello in cui vi è la relativa contestazione con l’inizio del procedimento disciplinare, poiché l’esercizio del potere sanzionatorio trova i suoi presupposti su tali circostanze, non potendosi comunque ammettere che le dimissioni siano rassegnate al fine precipuo di impedire o interrompere il procedimento disciplinare.

— *** —

(1) Cfr. Sentenza della Corte Costituzionale 11 febbraio 2011, n. 49.

(2) Cons. St., VI, 25 novembre 2008, n. 5782.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1007 del 2011, proposto dalla

Federazione Italiana Tennis, in persona del presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia e Ciro Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Il signor Claudio Pistolesi, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Esposito, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Lattanzio, 66;

ad adiuvandum:
Comitato Olimpico Nazionale Italiano – Coni, in persona del presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Angeletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Pisanelli, 2;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 37668/2010, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Claudio Pistolesi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2011 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Ciro Pellegrino, Esposito e Angeletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 37668 del 2010 il T.A.R. Lazio ha accolto il ricorso n. 1289 del 2010 proposto dall’odierno appellato avverso :

• la decisione della Corte federale della F.I.T. n. 25/09 del 3 dicembre 2009, con la quale sono state inflitte la sanzione pecuniaria di € 10.000,00 e la sanzione inibitiva di un anno e sei mesi “a ricoprire cariche federali e a svolgere l’attività di tecnico” per l’asserita commissione dell’illecito sportivo di cui agli artt. 1 e 7 del regolamento di giustizia della Federazione, considerato “aggravato” (ai sensi dell’art. 41 bis, n. 3, lett. l), dal fatto che ricoprisse la carica di “tecnico federale” al momento della sua commissione;

• il Regolamento dei tecnici FIT, nella parte in cui preclude, a chi non è tesserato, di insegnare presso i circoli sportivi.

Nel dettaglio, il sig. Claudio Pistolesi, tecnico del giocatore Simone Bolelli (componente della squadra italiana nell’incontro di Coppa Davis svoltosi in Croazia dall’11 al 13 aprile del 2008) e poi dimessosi da tesserato e da tecnico della Federazione il 6 novembre 2008, è stato sottoposto a procedimento disciplinare per talune affermazioni considerate offensive, che avrebbe espresso nei riguardi del presidente della Federazione.

Egli ha, quindi, impugnato la decisione con cui la Corte federale della F.I.T. gli ha inflitto la sanzione pecuniaria di € 10.000,00 e la sanzione inibitiva di un anno e sei mesi “a ricoprire cariche federali e a svolgere l’attività di tecnico” ed ha anche impugnato il Regolamento dei tecnici nella parte in cui ha previsto che:

a) possono insegnare presso i circoli sportivi affiliati solamente i tecnici iscritti all’albo o negli elenchi tenuti dalla F.I.T. (art. 2);

b) ai suddetti circoli sportivi è vietato “rigorosamente” di utilizzare tecnici non qualificati dalla F.I.T. sia per corsi collettivi che per lezioni individuali e di consentire sui propri impianti l’insegnamento che il regolamento vieta, con la comminatoria, in caso di violazione di dette prescrizioni, di sanzioni disciplinari a carico sia del circolo sportivo che dei suoi dirigenti (art. 3);

c) i tecnici non possono prestare la loro collaborazione o riceverla da persone che non siano in possesso di una qualifica rivestita dalla F.I.T. (art. 40).

Con la sentenza impugnata, il primo giudice -disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso proposto avverso la decisione disciplinare e di inammissibilità e irricevibilità della proposta impugnazione del Regolamento dei tecnici FIT- ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato gli atti suindicati.

Con la stessa sentenza, il giudice di primo grado ha, invece, disatteso la domanda risarcitoria proposta dal signor Pistolesi.

Avverso la sentenza, l’appellante ha proposto il gravame in esame, deducendone l’erroneità e chiedendone l’annullamento.

La sentenza non è stata, invece, impugnata dal signor Pistolesi quanto al capo recante la reiezione della domanda risarcitoria.

All’udienza del 2 dicembre 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello va accolto per le ragioni di seguito illustrate.

2. Ritiene il Collegio di dover accogliere, limitatamente al ricorso proposto in primo grado avverso la sanzione disciplinare, il primo motivo di appello con cui la Federazione ripropone l’eccezione di difetto di giurisdizione, dedotta ma disattesa in primo grado.

2.1. L’art. 1, d.l. 19 agosto 2003, n. 220, convertito con l. 17 ottobre 2003, n. 280, dispone, al comma 2, che “i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”.

La disposizione disciplina il delicato rapporto tra l’ordinamento statale e uno dei più significativi ordinamenti autonomi che con il primo vengono a contatto, garantendo due diverse esigenze costituzionalmente rilevanti:

• da un lato, quella dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, cui ampia tutela è riconosciuta dagli artt. 2 e 18 della Costituzione;

• dall’altro, quella a che non sia intaccata la pienezza della tutela delle situazioni giuridiche soggettive che, sebbene connesse con quell’ordinamento, siano rilevanti per l’ordinamento giuridico della Repubblica.

Da un lato, quindi, l’art. 1, comma 2, del d.l. n. 220 del 2003 ha inteso rispettare l’autonomia dell’ordinamento sportivo, dall’altro, espressamente ha precisato che l’autonomia in questione non sussiste allorché siano coinvolte situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico della Repubblica.

In applicazione dei suddetti principi, il successivo art. 2 dello stesso citato decreto legge dispone che “è riservata all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto:

a) l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive;

b) i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”.

Ai sensi del successivo art. 3, “esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti, ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell’ordinamentosportivo ai sensi dell’articolo 2, è disciplinata dal codice del processo amministrativo”.

Come è stato chiarito dalla sentenza della Corte Costituzionale 11 febbraio 2011, n. 49, gli articoli riportati prevedono tre forme di tutela:

• una prima forma, limitata ai rapporti di carattere patrimoniale tra le società sportive, le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati), demandata alla cognizione del giudice ordinario;

• una seconda, relativa ad alcune delle questioni aventi ad oggetto le materie di cui all’art. 2, non apprestata da organi dello Stato, ma da organismi interni all’ordinamento stesso in cui le norme in questione sono state poste, secondo uno schema proprio della cosiddetta “giustizia associativa”;

• una terza, tendenzialmente residuale e devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, relativa a tutto ciò che per un verso non concerne i rapporti patrimoniali fra le società, le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati) – demandati al giudice ordinario – , per altro verso non rientra tra le materie che, ai sensi dell’art. 2, d.l. n. 220 del 2003, sono riservate all’esclusiva cognizione degli organi della giustizia sportiva.

2.2. La stessa Corte costituzionale -nel dichiarare non fondata la questione relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, lett. b) e, in parte qua, comma 2, d.l. 19 agosto 2003 n. 220, nella parte in cui riserva al solo giudice sportivo la decisione di controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al sindacato del giudice amministrativo (questione sollevata con ordinanza del Tar Lazio, Roma, sez. III ter, 11 febbraio 2010, n. 241)- ha posto in rilievo che la mancata praticabilità della tutela impugnatoria non toglie che le situazioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo siano adeguatamente tutelabili innanzi al giudice amministrativo mediante la tutela risarcitoria.

Nel condividere l’impostazione ricostruttiva elaborata da Cons. St., sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5782, la Corte Costituzionale ha interpretato l’art. 1, d.l. n. 220 del 2003 in un’ottica costituzionalmente orientata, nel senso che – laddove il provvedimento adottato dalle Federazioni sportive o dal C.O.N.I. abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico statale – la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente risarcimento del danno, debba essere proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva, innanzi alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere.

Il giudice amministrativo può, quindi, conoscere, nonostante la riserva a favore della “giustizia sportiva”, delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale e indiretta, al fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.

La Corte costituzionale ha dunque rilevato che la mancanza di un giudizio di annullamento non comporta la compromissione del principio di effettività della tutela, previsto dall’art. 24 Cost., essendo comunque consentita una diversificata modalità di tutela giurisdizionale.

2.3. Alla stregua dell’illustrato percorso ricostruttivo seguito dalla Corte Costituzionale, ritiene il Collegio, in accoglimento del primo motivo di appello, che l’impugnazione della sanzione disciplinare inflitta al signor Pistolesi non possa essere conosciuta dal giudice amministrativo, nella cui sfera di giurisdizione rientra la sola domanda di tipo risarcitorio.

Nel caso di specie, tuttavia, la domanda risarcitoria non può essere esaminata in questo grado del giudizio, non essendo stato proposto appello incidentale avverso il capo della sentenza n. 37668 del 2010 recante la sua reiezione.

2.4. Il Collegio non condivide, del resto, l’assunto, sostenuto dal giudice di primo grado, secondo cui la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo andrebbe doverosamente desunta dalla circostanza per cui l’appellato, essendosi dimesso in data 6 novembre 2008 da tesserato e da tecnico della Federazione, non sarebbe più considerabile come soggetto ‘appartenente all’ordinamento sportivo’ e non potrebbe quindi adire gli organi della giustizia sportiva.

Tale conclusione non persuade il Collegio.

Come lo stesso T.A.R. ha sostenuto nell’esaminare i profili sostanziali della vicenda contenziosa, in specie quello relativo alla sottoponibilità a procedimento disciplinare di un tecnico che non fa più parte dell’ordinamento sportivo perché già dimessosi, i momenti ai quali occorre fare riferimento sono quello in cui il fatto contestato all’interessato si è verificato e quello in cui vi è la relativa contestazione con l’inizio del procedimento disciplinare (momenti, nel caso in esame, precedenti alle dimissioni), poiché l’esercizio del potere sanzionatorio trova i suoi presupposti su tali circostanze (non potendosi comunque ammettere che le dimissioni siano rassegnate al fine precipuo di impedire o interrompere il procedimento disciplinare).

Ebbene, il principio -enunciato dal giudice di primo grado e condiviso dal Collegio- per cui resta sanzionabile in via disciplinare il soggetto che, appartenendo all’ordinamento sportivo al momento del fatto, si dimette prima che il procedimento disciplinare sia concluso, non può non assumere rilievo nella soluzione del profilo processuale della giurisdizione, dovendo la stessa radicarsi avendo riguardo alla sola natura (“disciplinare”) del provvedimento in contestazione, non già certo tenendo conto dello status del ricorrente, e della sua appartenenza o meno, al momento in cui attiva lo strumento rimediale, all’ordinamento sportivo.

In conclusione, l’appellato – a suo tempo titolare della azionabilità del rimedio impugnatorio dinanzi agli organi della giustizia sportiva – ben poteva proporre innanzi al giudice amministrativo la domanda risarcitoria, peraltro respinta dalla appellata sentenza n. 37668 del 2010 con una statuizione non impugnata in via incidentale.

3. Va parimenti accolto l’ottavo motivo dell’appello, con cui si censura la sentenza gravata nella parte in cui, nel pronunciarsi sul ricorso in primo grado proposto avverso il Regolamento dei tecnici FIT, ha disatteso la dedotta eccezione di irricevibilità per tardività dell’impugnazione.

Giova considerare che con il ricorso di primo grado è stato impugnato anche il ‘Regolamento dei tecnici’, nella parte in cui ha previsto che:

a) possono insegnare presso i circoli sportivi affiliati solamente i tecnici iscritti all’albo o negli elenchi tenuti dalla F.I.T. (art. 2);

b) ai suddetti circoli sportivi è vietato “rigorosamente” di utilizzare tecnici non qualificati dalla F.I.T. sia per corsi collettivi che per lezioni individuali e di consentire sui propri impianti l’insegnamento che il regolamento vieta, con la comminatoria, in caso di violazione di dette prescrizioni, di sanzioni disciplinari a carico sia del circolo sportivo che dei suoi dirigenti (art. 3);

c) i tecnici non possono prestare la loro collaborazione o riceverla da persone che non siano in possesso di una qualifica rivestita dalla F.I.T. (art. 40).

Secondo l’assunto dell’odierno appellato, tali previsioni normative sarebbero state introdotte con la deliberazione adottata in data 16 gennaio 2010, e quindi immediatamente dopo la decisione della Corte di giustizia.

In realtà, come sostenuto dall’appellante, si tratta di previsioni vigenti già a far data dal 1992, in quanto approvate dal CONI con la delibera del Presidente del 10 giugno 1992.

Il Collegio ritiene dunque tardivo il ricorso di primo grado, nella parte in cui ha contestato le sopra indicate disposizioni regolamentari, atteso che – in considerazione della loro immediata portata precettiva e della individuazione dei comportamenti vietati, senza bisogno di atti applicativi – il momento a partire dal quale quelle disposizioni hanno rivelato un’attitudine a determinare una lesione attuale degli interessi dell’appellato non può che essere individuato all’atto delle dimissioni, ossia quando, non facendo più parte dell’ordinamento sportivo, egli ha perso la possibilità di insegnare nei circoli sportivi affiliati.

4. Alla stregua delle esposte ragioni va pertanto accolto l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato in parte inammissibile e in parte irricevibile il ricorso di primo grado.

5. Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara in parte inammissibile e in parte irricevibile il ricorso di primo grado n. 1289 del 2010.

Spese compensate dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/1/2012 n.302 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
P. A. (avv.ti L. Braca e G. L. Pernazza) c/ Azienda Unita’ Sanitaria Locale n. 4 (avv. F. Figorilli) e Regione Umbria (n.c.)

sulle forme del provvedimento amministrativo, sugli estremi dell’atto meramente confermativo e sulla coercibilità dell’obbligo di provvedere sull’istanza di riesame

1. Atto amministrativo – Forma – Principio generale – Libertà della forma – Criterio di sufficienza

2. Atto amministrativo – Conferma – Estremi – In caso di riesame della situazione – Natura meramente confermativa – Non Sussiste

3. Atto amministrativo – Autotutela – Richiesta di riesame – Obbligo P.A. – Inconfigurabilità

1. In materia di atti amministrativi opera tendenzialmente il principio di libertà della forma, che se consente, a certe condizioni, anche un’esternazione non scritta, a maggior ragione giustifica il ricorso ad una forma diversa da quella classica del “decreto” (composto di intestazione, preambolo, dispositivo, data e sottoscrizione); nell’individuazione dei requisiti di forma del provvedimento si deve avere, in altri termini, preminente riguardo al profilo funzionale del provvedimento, a condizione che esista quel minimum indispensabile di forma, in assenza della quale non può configurarsi neppure un atto idoneo a produrre effetti giuridici

2. E’ meramente confermativo l’atto che, senza acquisizione di nuovi elementi di fatto e senza alcuna nuova valutazione, tiene ferme le statuizioni in precedenza adottate. Al contrario, un atto amministrativo non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un precedente, allorché la sua formulazione dia contezza di un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento; in definitiva, solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, attraverso la rivalutazione degli interessi in giuoco, e la conseguente motivazione, integra gli estremi di una conferma propria

3. A fronte di un’istanza volta ad ottenere un provvedimento di autotutela non esiste un obbligo dell’Amministrazione di provvedere, in quanto non è coercibile ab extra l’attivazione del procedimento di riesame

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 107 del 2008, proposto da:

P. A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Lidia Braca e Gian Luca Pernazza, presso i quali è elettivamente domiciliato in Perugia, Strada Pian della Genna, 19;

contro

– Azienda Unità Sanitaria Locale n. 4, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Figorilli, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Bontempi n. 1;

– Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 80866 del 5 dicembre 2007, conseguito sull’istanza del 30 aprile 2007, finalizzata ad ottenere un provvedimento in autotutela di ritiro di precedenti provvedimenti, per la restitutio in integrum della posizione funzionale e patrimoniale del ricorrente, nonché degli atti presupposti, connessi e/o consequenziali;

nonché per l’accertamento dell’obbligo dell’Azienda U.S.L. n. 4 di Terni di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unita’ Sanitaria Locale n. 4;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, già direttore amministrativo ospedaliero, poi transitato nella U.S.L. di Amelia con la qualifica di direttore amministrativo capo servizio, premette di avere presentato, in data 30 aprile 2007, un’istanza all’Azienda U.S.L. n. 4 di Terni ed al Presidente della Giunta Regionale dell’Umbria chiedendo : a) di conservare nei propri fascicoli personali copia di un esposto in data 16 aprile 2000 al Procuratore della Repubblica di Roma ed una successiva diffida indirizzata allo stesso organo, oltre che al Ministro della Giustizia; b) di esercitare il potere di autotutela disponendo la restitutio in integrum della di lui posizione funzionale e patrimoniale, asseritamente lese dai provvedimenti disciplinari adottati dall’Amministrazione sanitaria, con refusione delle spese legali sostenute.

Su tale istanza è intervenuto il provvedimento dell’Azienda U.S.L. n. 4 in data 5 dicembre 2007, con cui l’Azienda ha confermato le proprie precedenti note, non ravvisando motivi per esercitare il potere di autotutela.

Avverso tale provvedimento deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 2, 3, 4, 8 e 10 bis della legge n. 241 del 1990, nell’assunto della mancata indicazione del responsabile del procedimento, il cui nominativo è stato solo indirettamente desunto delle precedenti note dell’8 novembre 2007 e del 5 dicembre 2007, della mancata indicazione dell’unità operativa competente alla trattazione della materia, e dunque anche della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, con conseguente preclusione ad un’effettiva partecipazione al procedimento, del mancato rispetto del termine finale del procedimento, e comunque del vizio motivazionale che inficia la nota del 5 dicembre 2007. Tale nota non ha carattere provvedimentale, nè dal punto di vista formale, né da quello contenutistico.

2) Eccesso di potere per carente motivazione, per omessa ponderazione tra la tutela normativamente accordata agli interessi dell’istante ed all’interesse pubblico, nonché per arbitrario esercizio della funzione amministrativa, nell’assunto che l’istanza del 30 aprile 2007 era un’istanza di ritiro di precedenti provvedimenti, rispetto alla quale manca una specifica e pertinente motivazione, anche relativamente alla ponderazione tra interesse pubblico ed interesse privato.

Con il presente ricorso chiede l’annullamento della nota in data 5 dicembre 2007 ed anche l’accertamento dell’obbligo dell’Azienda U.S.L. n. 4 di Terni di provvedere sulla propria istanza, oltre che la condanna della medesima al risarcimento dei danni, essenzialmente da ritardo.

Si è costituita in giudizio l’Azienda U.S.L. n. 4 di Terni eccependo l’inammissibilità, sotto vari profili, del ricorso e comunque la sua infondatezza nel merito.

All’udienza del 22 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve anzitutto essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità del ricorso svolta dall’Azienda resistente nell’assunto che l’atto gravato non ha natura provvedimentale, e costituisce comunque atto meramente confermativo (rispetto alle note del 26 giugno 2007 e dell’8 novembre 2007), e nell’ulteriore considerazione, per quanto riguarda l’azione di accertamento tesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento in autotutela, che non esiste un obbligo di provvedere a fronte di istanze palesemente infondate.

L’eccezione è solo in parte fondata.

In primo luogo, non sembra al Collegio dubbio il contenuto decisorio, e dunque la natura provvedimentale dell’atto prot. n. 80866 in data 5 dicembre 2007 dell’Azienda U.S.L. n. 4 di Terni, che, altrimenti, non sarebbe stato neppure impugnabile, in quanto privo di efficacia lesiva.

Parte ricorrente ne contesta la forma “epistolare”, ma, come ormai chiarito anche dall’art. 21 septies della legge sul procedimento amministrativo, il provvedimento è nullo solamente allorché manchi degli elementi essenziali; la forma è un elemento essenziale del provvedimento in quanto attiene alla sua esternazione.

Ciò posto, occorre però ricordare come, in materia di atti amministrativi, operi, tendenzialmente, il principio di libertà della forma, e se ciò consente, a certe condizioni, anche un’esternazione non scritta, a maggior ragione giustifica il ricorso ad una forma diversa da quella classica del “decreto” (composto di intestazione, preambolo, dispositivo, data e sottoscrizione), che invoca parte ricorrente.

In altri termini, si deve avere preminente riguardo al profilo funzionale del provvedimento, a condizione che esista quel minimum indispensabile di forma, in assenza della quale non può configurarsi neppure un atto idoneo a produrre effetti giuridici.

1.1.- Il provvedimento impugnato non può neppure qualificarsi alla stregua di atto meramente confermativo, e dunque non autonomamente impugnabile, in quanto, anche a prescindere dall’effettivo valore delle precedenti note richiamate, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, tale è l’atto che, senza acquisizione di nuovi elementi di fatto e senza alcuna nuova valutazione, tiene ferme le statuizioni in precedenza adottate. Al contrario, un atto amministrativo non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un precedente, allorché la sua formulazione dia contezza di un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento; in definitiva, solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, attraverso la rivalutazione degli interessi in giuoco, e la conseguente motivazione integra gli estremi di una conferma propria (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983; Sez. VI, 10 marzo 2011, n. 1530; T.A.R. Basilicata, 10 marzo 2011, n. 120; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3 marzo 2011, n. 391).

Nella fattispecie in esame, il provvedimento del 5 dicembre 2007, dopo avere premesso di voler confermare il contenuto delle precedenti note del 26 giugno 2007 e dell’8 novembre 2007, motiva la conferma del diniego di autotutela anche alla stregua «delle ulteriori note dalla S.V. prodotte nell’intercorsa recente corrispondenza nonché nell’incontro avvenuto con la Direzione Aziendale e le Unità Operative incaricate dell’attività istruttoria …».

Ciò consente di inferire che vi è stato, quanto meno, un supplemento di istruttoria alla base del provvedimento di conferma, e ad escludere l’assenza di un’autonoma determinazione dell’Amministrazione.

1.2. – Quanto, poi, all’eccezione di inammissibilità dell’azione di accertamento dell’obbligo dell’Azienda U.S.L. n. 4 di concludere il procedimento introdotto su istanza del ricorrente, mediante adozione di un provvedimento espresso, ritiene il Collegio che la stessa sia fondata, seppure per motivi parzialmente diversi da quelli evidenziati da parte resistente, ed in particolare per l’assorbente ragione che sulla richiesta di autotutela del ricorrente in data 30 aprile 2007 è intervenuto il provvedimento espresso, oggetto del presente gravame.

Ora, è evidente che l’adozione, da parte dell’Amministrazione, di un qualsiasi provvedimento, anche non satisfattivo dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, in risposta a richiesta, od anche diffida dell’interessato, fa venire meno i presupposti per la condanna dell’Amministrazione a provvedere sull’istanza stessa (tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 10 aprile 2009, n. 2241).

In tali limiti, e cioè con riguardo all’azione di accertamento dell’obbligo di provvedere, il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile.

2. – Procedendo alla disamina del merito del ricorso, va disatteso il primo motivo, con cui si deduce la violazione di molteplici norme, dal contenuto sia procedimentale, che sostanziale, della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel testo successivamente riformato.

In primo luogo, sostanzialmente è contestata la mancata comunicazione di avvio del procedimento, atteso che, a norma dell’art. 8 della legge n. 241 del 1990, è tale atto a dover indicare il responsabile del procedimento, come pure l’ufficio ove prendere visione degli atti (del procedimento), prodromo della partecipazione.

Invero, a bene considerare, il procedimento in esame ha avuto un iter particolare, perché, seppure iniziato con l’istanza del 30 aprile 2007, si è poi svolto con successive sollecitazioni del ricorrente, e con risposte interlocutorie dell’Amministrazione.

Il rapporto di comunicazione tra le parti vi è dunque stato; l’obiettivo del contraddittorio procedimentale è stato cioè raggiunto, pur in assenza di una iniziale comunicazione di avvio. Del resto, dalle note aziendali del 16 giugno 2007 e dell’8 novembre 2007 si evince la figura del responsabile del procedimento (nella figura dell’avv. Andrea Ciucci), e soprattutto trova conferma che vi è stata una partecipazione effettiva al procedimento del sig. Pernazza, cui è stata in due occasioni chiesta l’integrazione documentale idonea a sostenere i propri assunti e le proprie pretese.

Tale dialettica procedimentale ha effettivamente dilatato i tempi del procedimento, senza che però si possa ravvisare un’effettiva violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 (e ciò anche a prescindere dalla considerazione che il superamento del termine finale del procedimento non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato : in termini, tra le tante, T.A.R. Umbria, 20 gennaio 2011, n. 16; Cons. Stato, Sez. VI, 1 dicembre 2010, n. 8371).

Ed infatti, a fronte dell’istanza del 30 aprile, è intervenuta, tempestivamente, e cioè entro il termine (allora vigente) dei novanta giorni, la nota del 26 giugno 2007, che ha contenuto in parte decisorio ed in parte interlocutorio, rappresentando in particolare che «le vicende relative al Suo rapporto di lavoro già in atto con le ex ULSS del Basso Tevere di Amelia e regolate da provvedimenti dell’Autorità giudiziaria (sentenze passate in giudicato per le quali sussistono specifici provvedimenti attuativi) in base ai principi generali dell’ordinamento, non possono essere soggette a revisione da parte dell’Autorità amministrativa».

Quindi, la nota prot. n. 73298 dell’8 novembre 2007 è stata adottata nel rispetto del termine legale rispetto alle istanze del ricorrente dell’11 e del 12 ottobre.

Il provvedimento finale, in questa sede gravato, è poi tempestivo rispetto alle ulteriori rappresentazioni del ricorrente, ed in particolare alla nota del 12 novembre.

In ogni modo, e ciò è quanto basta ai fine del decidere, già con la nota del 26 giugno 2007 l’Amministrazione aveva provveduto sull’interesse pretensivo del ricorrente che chiedeva, come già precisato, di conservare sul proprio fascicolo personale l’esposto precedentemente presentato al Procuratore della Repubblica di Roma ed il susseguente esposto al Ministro, e di disporre in autotutela la ricostruzione della di lui carriera, a suo dire illegittimamente compromessa dai provvedimenti intervenuti.

3. – Con riguardo, poi, al dedotto vizio motivazionale, che è censurato anche nel secondo mezzo di gravame, occorre tenere conto che il provvedimento gravato non può essere letto in modo avulso dal contesto procedimentale in cui è intervenuto, caratterizzato da una pluralità di contributi partecipativi e di atti con contenuto, almeno parzialmente, decisorio.

La serie di atti adottati consente di evincere il corredo motivazionale del provvedimento gravato, condensabile nell’affermazione dell’inesistenza di elementi «che possano indurre ad esercitare il potere di autotutela in quanto la materia è stata definita con sentenze dell’Autorità giudiziaria passate in giudicato».

Tale circostanza, del resto, non è neppure contestata da parte ricorrente, che si limita solamente a sostenere la possibilità, per l’Amministrazione, di pervenire ad un diverso esito decisorio nell’esercizio della discrezionalità che dà corpo al potere di autotutela.

Né convince l’argomento secondo cui l’Amministrazione avrebbe omesso quella comparazione tra interesse pubblico ed interesse privato alla base dell’esercizio del potere di autotutela, secondo il paradigma codificato dall’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990.

Ed infatti, anche ad ammettere che il giudicato non precluda, in astratto, l’esercizio del potere di autotutela (specie nel caso in cui siano valutati presupposti diversi da quelli considerati dal giudice), resta il fatto che il provvedimento invocato ha una forte caratura discrezionale.

Ciò appare palese, riflettendo sul fatto che, a fronte di un’istanza volta ad ottenere un provvedimento di autotutela, non esiste un obbligo dell’Amministrazione di provvedere, in quanto non è coercibile ab extra l’attivazione del procedimento di riesame (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 27 giugno 2011, n. 5661); il fatto, poi, che l’Amministrazione abbia inteso provvedere non ne riduce la discrezionalità, che può tradursi, per l’appunto, nel ritenere prevalente, proprio nella comparazione degli interessi, l’esistenza di un precedente giudicato.

4. – Le considerazioni che precedono impongono la reiezione del ricorso e della connessa domanda risarcitoria.

La pretesa risarcitoria è stata specificata, da parte ricorrente, nella memoria del 19 maggio 2011, in termini di danno da ritardo; un siffatto pregiudizio non è però postulabile nella vicenda in esame, proprio perché, come precedentemente esposto, difetta il presupposto del ritardo.

La particolarità della vicenda giustifica, sussistendone giusti motivi, la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 15/9/2011 n.302 proviene da Giustamm.

Pres. Zaccardi – Est. Monteferrante
A.N.A.S. S.p.A (Avv. Stato) c/ Comune di Venafro (Avv. A. Vallone)

1. Ambiente – Abbandono rifiuti – Ordinanza ex art. 192 d.lgs. 152/2006 – Proprietario del fondo- Condizioni – Corresponsabilità – A titolo di dolo o di colpa – Istruttoria completa –Esauriente motivazione.

2. Ambiente – Abbandono rifiuti – Ordinanza ex art. 192 d.lgs. 152/2006 – Avvio del procedimento – Comunicazione – Obbligo – Urgenza qualificata – Omissione – Irrilevanza.

1. L’ordine di rimozione dei rifiuti presenti sul fondo ex art. 192 del d. lgs. 152/2006 può essere rivolto al proprietario (o al titolare di diritti reali o personali di godimento) solo quando ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito, per avere cioè posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi escludere che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva. Ne consegue che sono illegittimi gli ordini di smaltimento dei rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua mera qualità in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta.

2. E’ illegittima l’ordinanza di rimozione e smaltimento dei rifiuti ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della l. n. 241/1990. Tale comunicazione può essere omessa nel caso di ragioni di urgenza incompatibili con il rispetto dell’obbligo in questione, semprechè si tratti di una urgenza qualificata e soprattutto che le ragioni che la rendono attuale e concreta siano debitamente esternate nella motivazione. (nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto che il deposito di pneumatici, elettrodomestici, materiale plastico vario che non configurasse una situazione di pericolo per l’ambiente o per l’incolumità pubblica a tal punto da non consentire di notiziare preventivamente il potenziale destinatario degli effetti finali dell’adottando provvedimento).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 172 del 2008, proposto da

A.N.A.S. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Campobasso, via Garibaldi, 124;

Comune di Venafro, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Arianna Vallone presso il cui studio in Campobasso, piazza V. Cuoco, N. 12 elegge domicilio;

dell’ordinanza del Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Venafro n. 8 dell’11/02/2008, comunicata il 14 successivo;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Venafro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2010 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso ritualmente e tempestivamente notificato l’ANAS s.p.a. – Compartimento Viabilità per il Molise ha impugnato l’ordinanza n. 8 del 11.2.2008 con cui il dirigente del settore Lavori Pubblici del Comune di Venafro gli ha ingiunto, in applicazione dell’art. 192 del d. lgs. 152/2006, la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti abbandonati da ignoti lungo la SS. n. 6 direzione Casilina al Km. 6 + 750, nel territorio del Comune di Venafro, gestita dall’ANAS in qualità di concessionario.

L’Anas s.p.a. contesta la legittimità della predetta ordinanza deducendo i seguenti motivi di doglianza:

1. Violazione dell’art. 7 della legge 241 del 1990.

E’ stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento, senza addurre ragioni di possibile urgenza, con conseguente impossibilità di rappresentare in sede partecipativa la non imputabilità all’esponente del deposito di rifiuti sull’area demaniale.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 192 del d. lgs. 152/2006. Violazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, errore sui presupposti di fatto, travisamento dei fatti, perplessità, ingiustizia manifesta. Difetto di imputabilità soggettiva.

L’ordinanza impugnata non individua con precisione il sito, non indica l’attività esperita per l’individuazione dei responsabili del deposito di rifiuti. Nulla è precisato in ordine alla imputabilità, a titolo di dolo o di colpa, all’Anas, quale ente gestore del terreno in questione, di una condotta in qualche modo agevolatrice dell’illecito compiuto da ignoti; inoltre l’estensione dei beni affidati in gestione all’Anas renderebbe di fatto inesigibile anche solo un generico obbligo di vigilanza e di custodia ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2051 c.c..

Si è costituito in giudizio il Comune di Venafro per contrastare i motivi di censura ex adverso fatti valere, concludendo per la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 1.12.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato.

Preliminarmente deve darsi atto che con nota prot. 1027 P.M. del 23 aprile 2008 il responsabile della Polizia Municipale ha rappresentato al responsabile del settore lavori pubblici del Comune intimato che da un sopralluogo eseguito in data 22 aprile 2008 è stato accertato che l’ANAS “ha provveduto a rimuovere tutti i rifiuti presenti alla chilometrica 6 + 750 della S.S. Dir. Casilina, provvedendo inoltre a delimitare detta area con recinzione in rete metallica”.

La circostanza non risulta contestata dalla difesa erariale che tuttavia con memoria conclusiva del 6.10.2010 ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Sebbene l’ordinanza sia stata dunque integralmente eseguita dall’ANAS, residua in ogni caso l’interesse alla decisone del presente ricorso in considerazione della eventuale proposizione di un’azione risarcitoria sicchè è solo a tali fini che il presente giudizio viene deciso nel merito.

Con riferimento al dedotto vizio di violazione dell’art. 7 della legge 241 del 1990, stante la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, il motivo è fondato.

La società ricorrente lamenta che in tal modo le sarebbe stato precluso di argomentare in ordine alla non imputabilità dell’abbandono di rifiuti a titolo di dolo o di colpa, profilo di cui peraltro non v’è traccia nella motivazione del provvedimento impugnato.

L’orientamento giurisprudenziale dominante, autorevolmente avallato anche dal Giudice d’Appello, è infatti nel senso che l’ordine di rimozione dei rifiuti presenti sul fondo può essere rivolto al proprietario (o al titolare di diritti reali o personali di godimento) solo quando ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito, per avere cioè posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi escludere che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva, con conseguente illegittimità degli ordini di smaltimento dei rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua mera qualità ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta (Cons. Stato, V, 25 gennaio 2005, n. 136). Tale orientamento è stato di recente confermato anche con riferimento al disposto di cui all’art. 192 del d. lgs. 152/2006 (cfr. Cons. Stato, V, 25 agosto 2008, n. 4061 e Cons. Stato, V, 19 marzo 2009, n. 1612).

La ricorrente aveva pertanto un evidente interesse ad intervenire nel procedimento al fine di comprovare la propria pretesa assoluta estraneità all’attività di deposito di rifiuti, anche solo a titolo di culpa in vigilando.

Il Comune di Venafro non comunicando l’avvio del procedimento finalizzato alla adozione dell’ordine di rimozione dei rifiuti è pertanto incorso nella violazione dell’art. 7 della legge 241 del 1990.

Né vale eccepire che nel caso di specie sussisterebbero ragioni di urgenza incompatibili con il rispetto dell’obbligo in questione, poiché la giurisprudenza ha precisato che si deve trattare di una urgenza qualificata e soprattutto che le ragioni che la rendono attuale e concreta devono essere debitamente esternate nella motivazione. Nel caso di specie non sussiste alcuno dei richiamati presupposti; da un lato in fatti trattasi di deposito di pneumatici, elettrodomestici, materiale plastico vario che non pare poter configurare situazioni di pericolo per l’ambiente o per l’incolumità pubblica a tal punto incombenti da non consentire di notiziare preventivamente il potenziale destinatario degli effetti finali dell’adottando provvedimento; in secondo luogo le ragioni di urgenza avrebbero comunque dovuto essere compiutamente esternate nel discorso giustificativo che invece non le contempla neppure in forma sintetica.

Non vale neppure eccepire che nel caso di specie sarebbe stata l’ANAS con nota del 24.1.2008 a segnalare al Comune di Venafro la presenza di rifiuti sul tratto stradale di competenza, sollecitandone l’intervento per la bonifica del sito; non può infatti trovare applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non opererebbe in tutti i casi di procedimenti ad istanza di parte in cui l’interessato è per definizione a conoscenza dell’avvio del procedimento. Nel caso di specie infatti la nota dell’ANAS vale come segnalazione o denuncia di una situazione alla autorità preposta allo smaltimento dei rifiuti ma non certo come atto di impulso di un procedimento ad istanza di parte. L’ANAS, nell’indirizzare la segnalazione in questione al Comune di Venafro ignorava che un atto di collaborazione istituzionale avrebbe potuto dare impulso ad un procedimento officioso poi sfociato nella adozione di un provvedimento di rimozione dei rifiuti a proprio carico. Se poi le segnalazioni in questione, reiteratamente indirizzate dall’ANAS, dovevano al contrario ritenersi sintomatiche di una condotta negligente nell’attività di vigilanza e di custodia delle strade da parte del concessionario, come contestato dal Comune di Venafro con nota del 27.5.2004 prot. 5634 indirizzata alla locale Procura della Repubblica, a fortiori il Comune avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento al fine di consentire al concessionario di intervenire nel procedimento e controdedurre in ordine alla configurabilità o meno di profili di responsabilità nello sversamento di rifiuti lungo le strade di competenza.

Del resto la cogenza del principio di necessaria preventiva comunicazione di avvio del procedimento in subiecta materia è stato di recente ribadito proprio dal disposto di cui all’art. 192 del d. lgs. 152/2006 che condiziona la perseguibilità del proprietario e dei titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, alla verifica della imputabilità della condotta a titolo di “dolo o colpa in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.

In tal senso si è pronunciato anche il supremo organo di giustizia amministrativa; ed infatti il Consiglio di Stato, V, con sentenza 25 agosto 2008, n. 4061 ha precisato che l’art. 192 del d. lg. 3 aprile 2006 n. 152, non si limita a riprodurre il tenore dell’abrogato art. 14 del d.lg. 5 febbraio 1997 n. 22 (cd. decreto Ronchi) con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o di colpa, per l’obbligo di rimozione dei rifiuti illecitamente abbandonati, ma integra l’anzidetto precetto precisando che tale ordine può essere adottato esclusivamente in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo, con il palese intento di rafforzare e promuovere le esigenze di effettiva partecipazione dei potenziali destinatari del provvedimento ablatorio personale allo specifico procedimento; ed ancora che è illegittimo un ordine di smaltimento di rifiuti emanato ai sensi dell’art. 192 del d. lg. 3 aprile 2006 n. 152, nei confronti del proprietario dell’area, senza che a quest’ultimo sia stata inviata da parte dell’Amministrazione formale comunicazione dell’avvio del procedimento, adempimento obbligatorio dovendosi ritenere recessive, nella specifica materia, le regole di cui agli art. 7 e 21 octies l. 7 agosto 1990 n. 241.

Stante il carattere dirimente del motivo di censura in esame, può farsi luogo all’assorbimento dei restanti motivi di doglianza.

Il ricorso deve pertanto essere accolto.

L’esistenza di orientamenti giurisprudenziali non univoci (cfr. Cons. Stato, IV, 18.6.2009, n. 4005) induce a ritenere sussistenti giusti motivi per disporre al compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Molise definitivamente pronunciando così provvede:

-accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;

-compensa le spese di giudizio tra le parti;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 ed in quelle successive del 15 dicembre 2010 e del 11 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Orazio Ciliberti, Consigliere

Luca Monteferrante, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2011

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 1/6/2011 n.302 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano – Est. M. Lensi
A.P. Italia S.r.l. (avv.ti F. S. Cantella e R. Uras) c/ A.N.A.S. S.p.a. e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Distr. St.); A.N.A.S. – Compartimento della Viabilità per la Sardegna (n.c.)

sui cartelli installabili lungo e in vista di strade definibili quali itinerari internazionali

Autorizzazione e concessione – Installazione di impianti pubblicitari – Lungo e in vista di strade definibili quali itinerari internazionali – Limiti – Art. 136, D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495

Ai fini dell’autorizzazione all’installazione di impianti pubblicitari in relazione a strade definibili quali itinerari internazionali, possono essere consentiti non solo «segnali» che – ex art. 136, reg. cod. strada approvato con D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 – presentino la specifica veste grafica e il contenuto previsti dalla legge, ma anche «cartelli» indicanti servizi o altre informazioni che non presentino carattere meramente pubblicitario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 516 del 2009, proposto da:


A.P. Italia S.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Saverio Cantella e Roberto Uras, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Uras in Cagliari, via Torino N.3;

contro

A.N.A.S. S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari sono per legge domiciliati;
A.N.A.S. – Compartimento della Viabilità per la Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della nota prot. CCA-0008886-P datata 9 marzo 2009, con la quale il Compartimento per la Viabilità per la Sardegna dell’ANAS ha rigettato le istanze di rinnovo delle autorizzazioni all’installazione di n. 164 impianti pubbliciatari collocati sulle S.S. 131 “Carlo Felice”, S.S. 199 “Di Monti” e S.S. 597 ” Del Logudoro”, diffidando A.P. Italia a rimuovere i predetti impianti entro 20 giorni dalla ricezione della nota;

in quanto possa occorrere, della nota del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 4 dicembre 2008 prot. n. 0098364, richiamata nel provvedimento impugnato;

delle circolari della Direzione Generale dell’ANAS n. 4277 del 13 gennaio 2009 e n. 18574 del 9 febbraio 2009, non conosciute, con le quali sono state dettate disposizioni circa la revoca delle concessioni dei mezzi pubblicitari lungo ed in vista degli itinerari internazionali;

dei dd.mm. datati 9 gennaio 1992, 24 marzo 1995 e 28 luglio 2000 recanti l’individuazione e aggiornamento degli itinerari internazionali ricadenti nel territorio italiano, nonché delle eventuali ulteriori determinazione attuative, nella parte in cui includono le predette strade statali nell’ambito degli intinerari internazionali;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2011 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con il provvedimento prot. CCA-0008886-P del 9 marzo 2009, indicato in epigrafe il Compartimento della viabilità per la Sardegna dell’Anas s.p.a. ha respinto le istanze di rinnovo delle autorizzazioni all’installazione di n. 164 impianti pubblicitari lungo le strade statali 131 “Carlo Felice”, 199 “Di Monti” e 597 “Del Logudoro”, presentate dalla società ricorrente. Contestualmente l’Anas ha ordinato alla ricorrente la rimozione di tutti gli impianti pubblicitari elencati nel provvedimento, nel termine di venti giorni dal ricevimento della comunicazione di rigetto delle istanze.

L’Anas ha deciso di non rinnovare le autorizzazioni poiché i mezzi pubblicitari risulterebbero installati lungo e in vista di strade definibili quali itinerari internazionali.

La ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, chiedendo l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, per i seguenti motivi di diritto.

Violazione degli articoli 7 e 10 bis della L. 241 del 1990 per ad omessa comunicazione del preavviso di diniego; violazione degli obblighi motivazionali di cui all’articolo 3 della medesima legge; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.

Violazione dell’art. 23, comma 7, d.lgs. 285 del 1992; violazione dell’articolo 2, comma 10, del D.Lgs. n. 495/1992 come introdotto dall’articolo 1 del D.P.R. n. 910/1996, nonché della legge n. 922/1980 e dell’accordo europeo sulle grandi strade a traffico internazionale, con particolare riguardo all’allegato II di quest’ultimo; eccesso di potere per illogicità manifesta, falsità del presupposto, difetto di istruttoria e di motivazione.

In via subordinata, si lamenta la violazione della legge n. 922/1980, dell’accordo europeo sulle grandi strade a traffico internazionale, dell’articolo 23 del D.Lgs. n. 285/1992 e dell’articolo 2, comma 10, del D.P.R. n. 495/1992, degli articoli 3 e 41 della costituzione; nonché l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

In via ulteriormente gradata la ricorrente chiede che siano rimessi gli atti alla Corte costituzionale al fine di verificare la legittimità costituzionale, rispetto agli artt. 3 e 41 della costituzione, dell’articolo 3 della legge n. 922/1980 e 23, comma 7, del D.Lgs. n. 285/1992.

Si lamenta infine la violazione dell’art. 23, comma 7, del D.Lgs. n. 285/1992, dell’articolo 39 del decreto legislativo 285/1992, degli articoli 47, 77 e 136 del D.P.R. n. 495/1992, nonché dell’accordo europeo sulle grandi strade internazionali e della legge n. 922/1980; sviamento di potere, difetto di istruttoria e di motivazione.

Conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 16 febbraio 2011, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della nota prot. CCA-0008886-P datata 9 marzo 2009, con la quale il Compartimento per la Viabilità per la Sardegna dell’ANAS ha rigettato le istanze di rinnovo delle autorizzazioni all’installazione di n. 164 impianti pubbliciatari collocati sulle S.S. 131 “Carlo Felice”, S.S. 199 “Di Monti” e S.S. 597 ” Del Logudoro”, diffidando A.P. Italia a rimuovere i predetti impianti entro 20 giorni dalla ricezione della nota.

Si chiede altresì l’annullamento, in quanto possa occorrere, della nota del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 4 dicembre 2008 prot. n. 0098364, richiamata nel provvedimento impugnato; delle circolari della Direzione Generale dell’ANAS n. 4277 del 13 gennaio 2009 e n. 18574 del 9 febbraio 2009, non conosciute, con le quali sono state dettate disposizioni circa la revoca delle concessioni dei mezzi pubblicitari lungo ed in vista degli itinerari internazionali;

dei dd.mm. datati 9 gennaio 1992, 24 marzo 1995 e 28 luglio 2000 recanti l’individuazione e aggiornamento degli itinerari internazionali ricadenti nel territorio italiano, nonché delle eventuali ulteriori determinazione attuative, nella parte in cui includono le predette strade statali nell’ambito degli intinerari internazionali.

La domanda di annullamento del provvedimento dell’ANAS prot. CCA-0008886-P del 9 marzo 2009, avanzata in via principale dalla ricorrente, è fondata e deve essere accolta, dovendo essere confermati, anche nel caso di specie, i principi già affermato da questo tribunale con la sentenza n. 2091 del 30 luglio 2010.

Deve, in primo luogo, evidenziarsi che i provvedimenti impugnati non possono considerarsi meramente esecutivi di un comando specifico contenuto nelle circolari n. 4277 del 13 gennaio 2009 e n. 18574 del 9 febbraio 2009, bensì autonomamente lesivi, ponendosi quali atti discrezionali che necessitavano, come è stato, di autonoma impugnazione.

Ciò premesso, deve ritenersi la fondatezza della censura secondo cui il provvedimento impugnato, il cui contenuto è immediatamente precettivo, non è stato preceduto da una comunicazione di avvio di procedimento, né dalla comunicazione di preavviso di rigetto, che ha comportato per la ricorrente l’impossibilità di partecipare al procedimento amministrativo.

Va anzitutto osservato che l’art. 23, comma 7, del codice della strada, nella formulazione vigente al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, si riferiva anche ai «cartelli indicanti servizi o indicazioni agli utenti».

La giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di affermare, in modo condivisibile, che la citata espressione «cartelli indicanti servizi o indicazioni agli utenti», consentiti anche su strade comprese negli itinerari internazionali di cui all’art. 23 comma 7 del codice della strada, non può essere interpretata nel senso che su questa tipologia di strade sia consentita l’apposizione dei soli segnali di indicazione di cui all’art. 136 D.P.R. 495/1992.

Deve affermarsi, invece, il principio secondo cui sulle strade in questione possano essere consentiti non solo «segnali» -ex art. 136 reg. cod. strada- che presentino la specifica veste grafica ed il contenuto previsti dalla legge, ma anche «cartelli» indicanti servizi o altre informazioni che non presentino carattere meramente pubblicitario (T.a.r. Puglia, Sezione II, n. 900 del 14.04.2008).

Per quanto concerne le modifiche apportate al D.Lgs. n. 285 del 1992 dalla legge 29 luglio 2010 n. 120, invocate dalla Difesa erariale nella propria memoria del 7 gennaio 2011, le stesse non risultano rilevanti ai fini del giudizio in esame, considerato che non erano vigenti al momento dell’adozione del provvedimento impugnato.

Conclusivamente, deve ritenersi che il provvedimento impugnato non avesse carattere vincolato con conseguente illegittimità del provvedimento medesimo, sia per la negata partecipazione procedimentale espressamente censurata dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso, sia per il lamentato difetto di motivazione ulteriormente dedotto dalla ricorrente.

Il ricorso, nella parte in cui si chiede l’annullamento del provvedimento dell’ANAS prot. CCA-0008886-P del 9 marzo 2009, è quindi fondato per le ragioni esposte, e, stante la natura preliminare ed assorbente delle censure sopra esaminate, devono essere assorbite le ulteriori censure dedotte avverso il provvedimento impugnato, con esonero dall’esame delle ulteriori domande avanzate in via gradata.

Conseguentemente l’impugnato provvedimento dell’ANAS prot. CCA-0008886-P del 9 marzo 2009 deve essere annullato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione riterrà eventualmente di adottare.

Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza come per legge.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda di annullamento avanzata in via principale e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento dell’ANAS prot. CCA-0008886-P del 9 marzo 2009.

Condanna le Amministrazioni resistenti al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 1/4/2011 n.302 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Silvestri

sulla variazione dei criteri di calcolo dei canoni delle concessioni su beni appartenenti al demanio marittimo in senso sfavorevole per i concessionari

Demanio e patrimonio indisponibile – Beni demaniali – Art. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007) – Disciplina delle concessioni comprensive di pertinenze demaniali marittime – Criteri per la determinazione dei canoni annui – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Sanremo – Asserita violazione degli articoli 3, 53 e 97 della Costituzione – Non fondatezza

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 53 e 97 della Costituzione, dal Tribunale di Sanremo con l’ordinanza indicata in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), promosso dal Tribunale di Sanremo, con ordinanza del 5 gennaio 2009, iscritta al numero 229 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visti l’atto di costituzione della Living Garden s.r.l. nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 6 ottobre 2010 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

uditi gli avvocati Lorenzo Acquarone e Giovanni Acquarone per la Living Garden s.r.l. e l’avvocato dello Stato Giuseppe Albenzio per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ordinanza del 5 gennaio 2009, il Tribunale di Sanremo ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), per violazione degli artt. 3, 53 e 97 della Costituzione.

1.1. – In punto di fatto, il giudice a quo riferisce di essere investito di un ricorso, proposto dalla Living Garden s.r.l. ai sensi dell’art. 700 del codice di procedura civile, per ottenere una misura cautelare utile ad evitare il pagamento della somma richiesta da Comune di Sanremo, con atto del 10 ottobre 2007, n. 53894, a seguito del nuovo computo del canone demaniale marittimo dovuto dalla stessa Living Garden per l’anno 2007.

La società ricorrente è titolare di una concessione demaniale marittima per l’occupazione e la conduzione di un bar gelateria su un’area di complessivi mq. 922 (comprendenti un’area scoperta di mq. 259, un’area coperta con opere di facile rimozione di mq. 46, un’area coperta con impianti di difficile rimozione di mq. 142 ed una pertinenza demaniale di circa mq. 475, costituita da un fabbricato incamerato). Per l’intero compendio immobiliare la predetta società ha pagato, fino al 2007, un canone annuo di importo poco superiore a 2.500 euro, periodicamente aggiornato. Per l’anno 2007, il Comune di Sanremo ha richiesto un canone di 2.663,09 euro, oltre all’addizionale regionale del 10% (per un totale di 2.929,40 euro).

Nel giudizio a quo, la società ricorrente ha evidenziato come la norma censurata abbia introdotto nuovi criteri di calcolo dei canoni demaniali (quanto meno per le cosidette pertinenze demaniali), determinando spropositati aumenti degli stessi, addirittura superiori alla misura del 300%, già prevista dal decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 24 novembre 2003, n. 326.

In particolare, il censurato art. 1, comma 251, della legge n. 296 del 2006 – che ha sostituito il comma 1 dell’art. 03 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400 (Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 4 dicembre 1993, n. 494 – ha, tra l’altro, stabilito che «per le concessioni comprensive di pertinenze demaniali marittime si applicano, a decorrere dal 1° gennaio 2007, i seguenti criteri: 2.1) per le pertinenze destinate ad attività commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi, il canone è determinato moltiplicando la superficie complessiva del manufatto per la media dei valori mensili unitari minimi e massimi indicati dall’Osservatorio del mercato immobiliare per la zona di riferimento. L’importo ottenuto è moltiplicato per un coefficiente pari a 6,5. Il canone annuo così determinato è ulteriormente ridotto delle seguenti percentuali, da applicare per scaglioni progressivi di superficie del manufatto: fino a 200 metri quadrati, 0 per cento; oltre 200 metri quadrati e fino a 500 metri quadrati, 20 per cento; oltre 500 metri quadrati e fino a 1.000 metri quadrati, 40 per cento; oltre 1.000 metri quadrati, 60 per cento. Qualora i valori dell’Osservatorio del mercato immobiliare non siano disponibili, si fa riferimento a quelli del più vicino comune costiero rispetto al manufatto nell’ambito territoriale della medesima regione».

Ai sensi dell’art. 29 del codice della navigazione, sono considerate pertinenze del demanio marittimo «le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che esistono entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale».

Con il provvedimento impugnato nel giudizio principale il Comune di Sanremo, in applicazione del citato comma 251 dell’art. 1, ha ricalcolato il canone per l’anno 2007 nella misura di 41.878,92 euro ed ha invitato la società ricorrente a provvedere al pagamento delle somme non corrisposte.

A fronte della nuova quantificazione del canone annuo, la Living Garden s.r.l. ha adito il Tribunale di Sanremo chiedendo l’adozione di una misura cautelare idonea, come accennato, a ricondurre il canone demaniale al precedente importo o comunque ad un livello ragionevole, «tale da consentire la prosecuzione dell’attività».

Nel giudizio a quo, la società ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 251, della legge n. 296 del 2006, in quanto la pertinenza demaniale in concessione alla Living Garden s.r.l. non rientrerebbe nelle categorie di destinazione soggette al disposto aumento, trattandosi di un fabbricato destinato ad attività di bar gelateria. In subordine, è stata dedotta l’illegittimità costituzionale del richiamato comma 251, in quanto il nuovo criterio di quantificazione del canone demaniale marittimo violerebbe gli artt. 3, 41 e 97 Cost.

1.2. – Il giudice rimettente ha escluso il fondamento della proposta distinzione tra gli esercizi di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande e le altre attività commerciali, ed ha invece ritenuto non manifestamente infondata, oltre che rilevante, la prospettata questione di legittimità costituzionale.

Per quanto riguarda la rilevanza, il Tribunale assume che la stessa sarebbe in re ipsa, in quanto il provvedimento impugnato costituirebbe «pedissequa applicazione delle nuove norme che regolano i contestati canoni demaniali».

In merito alla non manifesta infondatezza, il rimettente sottolinea come l’«ampia discrezionalità», di cui gode il legislatore nell’adottare norme modificatrici dei rapporti giuridici di durata, sia censurabile ogni qual volta «emergano profili di manifesta irragionevolezza tali da ledere il buon andamento della pubblica amministrazione o da determinare situazioni di disuguaglianza».

Nel caso di specie, la lesione del principio di ragionevolezza e di uguaglianza sarebbe ravvisabile nel fatto che le nuove norme «determinano immotivate discriminazioni all’interno della medesima categoria delle pertinenze demaniali», assoggettando al nuovo criterio di calcolo dei canoni le sole pertinenze adibite a specifiche destinazioni («attività commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi») e non anche le altre.

Ad avviso del giudice a quo, il nuovo criterio di calcolo, oltre che discriminatorio, risulterebbe «in netta contraddizione» con i provvedimenti legislativi che, al fine di ricondurre il canone ad una misura equa e ragionevole, avevano dapprima rinviato l’entrata in vigore dell’incremento del canone del 300%, previsto dal d.l. n. 269 del 2003 per le concessioni turistico-balneari, e quindi successivamente abrogato le norme che lo avevano istituito.

Il Tribunale di Sanremo richiama, a sostegno delle proprie argomentazioni, la sentenza della Corte costituzionale n. 264 del 2005, secondo cui «nel nostro sistema costituzionale non è affatto interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive, il limite imposto in materia penale dall’art. 25, secondo comma, della Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello stato di diritto».

Secondo il rimettente, i dubbi non manifestamente infondati circa la compatibilità della disciplina censurata con il principio di ragionevolezza si risolverebbero, per se stessi, anche in dubbi riguardo alla piena osservanza del canone di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

Ancora, le norme censurate si porrebbero in contrasto con l’art. 53 Cost., in quanto il canone demaniale non sarebbe predeterminato con atto legislativo ma rimesso alle valutazioni dell’Osservatorio del mercato immobiliare (OMI), così violando il principio costituzionale di capacità contributiva.

Il Tribunale di Sanremo, inoltre, facendo proprie le censure prospettate dalla società ricorrente nel giudizio principale, sottolinea come l’importo del canone delle pertinenze sia di fatto equiparato al valore di mercato del canone di locazione di un corrispondente immobile di proprietà privata. Ciò risulterebbe irragionevole e non conforme ai principi dell’art. 3 Cost., visto che sussisterebbero «plurimi motivi» per escludere siffatta equiparazione. In particolare, il concessionario demaniale, oltre a non poter disporre dell’immobile «per natura incommerciabile e dunque fuori mercato», sarebbe svantaggiato rispetto al conduttore di immobili privati in quanto: è soggetto al pagamento integrale dell’ICI; non ha garanzie di durata del rapporto, che è soggetto a risoluzione in qualsiasi momento, senza necessità di giusta causa ma «per ragioni di interesse pubblico difficilmente sindacabili» (ex art. 42 cod. nav.); è soggetto all’obbligo della manutenzione anche straordinaria dell’immobile demaniale e, secondo le norme censurate, le spese e gli investimenti sostenuti non possono essere computati al fine della determinazione del canone; è soggetto all’assicurazione obbligatoria dell’immobile per il valore commerciale ed al versamento di una cauzione maggiore di quella richiesta al conduttore di un immobile privato (tre mensilità invece di due).

Il giudice a quo aggiunge che, proprio in considerazione di tali elementi, i canoni demaniali sono sempre risultati inferiori rispetto ai canoni di locazione degli immobili di proprietà privata.

Un ulteriore motivo di illegittimità della norma impugnata è individuato nel fatto che quest’ultima assoggetterebbe «del tutto illogicamente» a diverso canone demaniale pertinenze di identico valore, come ad esempio immobili su aree confinanti di uno stesso lungomare ricadenti però nel territorio di Comuni diversi e quindi aventi diverso valore immobiliare medio.

Per le anzidette ragioni il Tribunale di Sanremo ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 251, della legge n. 296 del 2006, «nella parte in cui prevede un immotivato incremento (di oltre il 300%) del canone demaniale delle pertinenze demaniali».

2. – Nel giudizio si è costituita la Living Garden s.r.l. chiedendo l’accoglimento della sollevata questione di legittimità costituzionale.

In particolare la società interveniente, dopo aver riassunto il quadro normativo in materia, svolge le medesime argomentazioni già sviluppate dal giudice a quo nell’ordinanza di rimessione, sottolineando l’irragionevolezza della norma censurata che, nelle intenzioni del legislatore, avrebbe dovuto perseguire gli obiettivi di equità e di razionalità nella determinazione dei canoni delle pertinenze demaniali marittime.

Quanto all’asserita violazione dell’art. 97 Cost., la Living Garden s.r.l., oltre a riprendere il contenuto dell’atto introduttivo del presente giudizio, richiama le sentenze n. 393 del 2000 e n. 264 del 2005 della Corte costituzionale e la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 29 aprile 2004, in cause C-487/01 e C-7/02.

In merito alla censura prospettata in relazione all’art. 53 Cost., la società interveniente osserva che la determinazione dei canoni sulla base delle valutazioni di mercato affidate all’OMI, «anziché su criteri fissati normativamente», darebbe luogo all’«assegnazione di un canone astratto e virtuale, destinato a discostarsi, ed anche in larga misura come nel caso di specie, dalle possibilità reddituali del concessionario».

3. – Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata manifestamente infondata.

3.1. – La difesa statale sottolinea come la norma denunciata si inserisca in «un complesso percorso legislativo finalizzato alla tutela e alla valorizzazione di tutti i beni di proprietà statale». Questo percorso è iniziato con la legge 3 aprile 1997, n. 94 (Modifiche alla legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni e integrazioni, recante norme di contabilità generale dello Stato in materia di bilancio. Delega al Governo per l’individuazione delle unità previsionali di base del bilancio dello Stato) ed è proseguito con il decreto legislativo 7 agosto 1997, n. 279 (Individuazione delle unità previsionali di base del bilancio dello Stato, riordino del sistema di tesoreria unica e ristrutturazione del rendiconto generale dello Stato). Entrambi i citati provvedimenti, nell’ambito della revisione generale del sistema di bilancio e del rendiconto generale, hanno previsto nel conto la rappresentazione del patrimonio pubblico, con una sua valutazione di mercato comprensiva del demanio, in precedenza escluso.

Siffatta evoluzione legislativa avrebbe interessato, tra l’altro, il demanio marittimo, ormai considerato come uno strumento da valorizzare e da preservare, non solo dal punto di vista ambientale e paesaggistico, ma anche da quello relativo alla sua idoneità a produrre reddito. La ratio della norma censurata sarebbe proprio quella di consentire il superamento del precedente regime tabellare di quantificazione del canone, prima considerato quale corrispettivo riferito al mero utilizzo del bene, senza alcun legame con la tipologia di attività effettivamente svolta dal concessionario e con la redditività economica della stessa.

Pertanto, il peculiare trattamento riservato alle concessioni comprensive di pertinenze demaniali marittime (cioè di opere inamovibili divenute di proprietà dello Stato alla scadenza naturale della concessione), destinate ad attività commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi, troverebbe fondamento nella loro capacità di produrre reddito.

D’altra parte, l’introduzione di nuovi criteri di determinazione del canone con riguardo alle sole pertinenze demaniali marittime aventi la specifica destinazione sopra descritta sarebbe giustificabile in ragione della loro maggiore idoneità, rispetto ad altri beni di proprietà statale, a produrre un reddito. In merito, l’Avvocatura generale evidenzia come esclusivamente nei casi in questione (trattandosi di opere non amovibili) lo Stato possa legittimamente pretendere un canone relativo anche al manufatto e non soltanto al suolo. Al contrario, ove le opere insistenti sul suolo risultino suscettibili di rimozione al termine della stagione balneare e quindi non di proprietà dello Stato, il canone viene applicato secondo parametri tabellari diversi, che prendono in considerazione esclusivamente il suolo e non già i manufatti (rimossi).

Le suesposte considerazioni inducono la difesa statale a ritenere la norma censurata del tutto ragionevole, in quanto finalizzata alla valorizzazione di un bene pubblico produttivo di entrate per l’erario, e priva dei denunciati profili discriminatori rispetto alle altre concessioni demaniali, che hanno una differente potenzialità economica e caratteristiche diverse.

3.2. – L’Avvocatura generale ritiene, poi, destituite di fondamento le censure relative all’eccessiva onerosità dei canoni e alla loro riconducibilità ai corrispettivi praticati in regime di libero mercato.

Secondo la difesa statale, la norma denunciata, ancorando il canone alla redditività economica del bene oggetto di concessione, «non poteva non avere l’effetto di un aumento (anche considerevole, a fronte degli importi irrisori precedenti) del canone da corrispondere».

Peraltro, osserva l’Avvocatura, i nuovi canoni sono comunque ben lontani dai corrispettivi praticati nel libero mercato. Infatti, l’art. 1, comma 251, della legge n. 296 del 2006 prevede, per un verso, che si tenga conto nel calcolo della «media dei valori mensili unitari minimi e massimi indicati dall’osservatorio del mercato immobiliare per la zona di riferimento»; per altro verso, l’importo così ottenuto è «oggetto di una serie di temperamenti e abbattimenti» riferiti, da un lato, alla superficie del manufatto, dall’altro, al carattere stagionale (e non continuativo) dell’attività ed ai lavori di manutenzione straordinaria a carico del concessionario. Di conseguenza, l’importo del canone non potrebbe ritenersi equiparato al valore di mercato della locazione di un corrispondente immobile di proprietà privata.

Sul punto, la difesa statale precisa che l’utilizzazione di parametri tecnico-estimativi elaborati dall’osservatorio del mercato immobiliare, cioè da un «organismo super partes gestito dall’Agenzia del Territorio, avente specifica competenza nel campo dei processi estimali riferiti al mercato immobiliare», garantisce «la sostanziale equità dei criteri di determinazione dei canoni in questione ed una definizione sufficientemente equilibrata della redditività del bene pubblico».

3.3. – In definitiva, la norma censurata risulterebbe ragionevole, rispettosa dei principi costituzionali evocati dal giudice a quo e «correttamente attuativa del principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.», in quanto valorizzerebbe la redditività di beni demaniali dai quali il concessionario trae un profitto commerciale.

L’entità del canone sarebbe, poi, determinata con una «procedura trasparente ed oggettiva, ancorata ai valori di mercato», e potrebbe essere «inglobata nel prezzo del servizio fornito all’utenza», sicché non sarebbero violati gli artt. 3 e 53 Cost.

4. – In prossimità dell’udienza il Presidente del Consiglio dei ministri ha depositato una memoria con la quale ribadisce le argomentazioni già sviluppate nell’atto di intervento, soffermandosi ampiamente sulla sentenza n. 264 del 2005 della Corte costituzionale.

4.1. – La difesa statale precisa inoltre come la norma censurata sia rispettosa anche del principio comunitario della concorrenza, inteso nella sua accezione dinamica; in particolare, l’adeguamento dei canoni di concessione dei beni demaniali in questione realizzerebbe quell’intervento dinamico nel mercato imposto dai precetti comunitari. Al contrario, il pagamento di canoni di concessione (relativamente a pertinenze demaniali marittime) notevolmente inferiori a quelli correnti nel mercato delle locazioni private potrebbe essere censurato dalla Commissione europea come misura di effetto equivalente ad un aiuto di Stato.

4.2. – Quanto all’art. 53 Cost., che il rimettente ha compreso tra le norme costituzionali violate dalla disciplina in esame, la difesa statale ritiene che esso sia stato «malamente» evocato, in quanto, nel caso di specie, non si tratta di imposte o di tasse ma di meri corrispettivi dell’uso di un bene. Peraltro, aggiunge l’Avvocatura generale, la norma censurata stabilisce compiutamente i criteri da seguire per l’aggiornamento dei canoni ed individua nell’osservatorio del mercato immobiliare l’organismo pubblico cui è demandato l’accertamento di fatto.

In proposito, l’interveniente evidenzia come l’osservatorio del mercato immobiliare, istituito presso l’Agenzia del territorio, abbia il duplice obiettivo di concorrere alla trasparenza del mercato immobiliare e di fornire elementi informativi per le attività della stessa Agenzia nel campo dei processi estimali, mediante la gestione di una banca dati delle quotazioni immobiliari e la realizzazione di analisi e di studi di settore. Questa attività di rilevazione e di elaborazione di informazioni relative ai valori immobiliari è, inoltre, pubblicata con cadenza semestrale.

La difesa statale ritiene, pertanto, assolutamente condivisibile la scelta del legislatore di affidare ad un siffatto organismo pubblico la rilevazione dei valori immobiliari medi cui parametrare i nuovi canoni di concessione demaniale.

4.3. – L’Avvocatura generale contesta, ancora, le affermazioni contenute nell’ordinanza di rimessione secondo cui i concessionari pubblici sarebbero gravati di maggiori oneri economici rispetto ai locatari di immobili privati, ed il loro rapporto non godrebbe di adeguate garanzie di durata.

Quanto al primo aspetto, si osserva come la norma censurata preveda una serie di meccanismi riduttivi dei valori rilevati dall’Osservatorio del mercato immobiliare, tali da compensare i maggiori oneri. Quanto al secondo aspetto, la difesa statale precisa che la durata delle concessioni demaniali non è affatto minore di quella delle locazioni private ed è anzi sorretta da maggiori garanzie di rinnovo.

4.4. – Infine, in merito alla denunciata violazione del principio dell’affidamento in conseguenza della modifica delle condizioni economiche del rapporto concessorio, l’interveniente osserva che, in generale, l’adeguamento dei relativi canoni ai valori di mercato è in corso da circa venti anni e che, comunque, un aumento dei canoni in parola era stato già disposto dal d.l. n. 269 del 2003. Inoltre, stante la decorrenza dell’aumento del canone di concessione dal 1° gennaio 2007, i concessionari avrebbero ben potuto adeguare i prezzi delle attività da offrire al pubblico al sopravvenuto incremento del canone medesimo.

L’Avvocatura generale conclude richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee sul principio dell’affidamento e sottolineando come siffatto principio non possa certo giustificare la permanenza di una situazione illegittima, sia sotto il profilo del sinallagma contrattuale con la pubblica amministrazione sia sotto quello del rispetto del principio di libera concorrenza con gli altri operatori commerciali del settore.

1. – Con ordinanza del 5 gennaio 2009, il Tribunale di Sanremo ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), per violazione degli artt. 3, 53 e 97 della Costituzione.

2. – Preliminarmente si deve precisare che il giudice rimettente ha motivato in modo non implausibile la rilevanza della questione nel processo principale. Difatti il Tribunale ha ritenuto che la disposizione censurata si applichi anche agli esercizi di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande, da considerarsi compresi nelle attività commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi, cui la stessa disposizione esplicitamente si riferisce. In coerenza con tale interpretazione, il giudice a quo ha operato una «previa declaratoria di infondatezza del vizio dedotto con il primo motivo del ricorso», basato appunto sulla asserita non applicabilità della norma di cui sopra alla fattispecie oggetto del suo esame.

3. – La questione non è fondata.

3.1. – Innanzitutto si deve prendere in esame la censura basata sulla presunta lesione dell’affidamento dei cittadini nella sicurezza dei rapporti giuridici, che deriverebbe dall’incidenza sui rapporti in corso dei nuovi criteri di determinazione dei canoni concessori. A tal proposito, giova ricordare come questa Corte abbia chiarito che «nel nostro sistema costituzionale non è affatto interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive, il limite imposto in materia penale dall’art. 25, secondo comma, della Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello stato di diritto» (sentenza n. 264 del 2005; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 236 e n. 206 del 2009).

Nel caso oggetto del presente giudizio, la variazione dei criteri di calcolo dei canoni dovuti dai concessionari di beni demaniali, in particolare di beni appartenenti al demanio marittimo, non è frutto di una decisione improvvisa ed arbitraria del legislatore, ma si inserisce in una precisa linea evolutiva della disciplina dell’utilizzazione dei beni demaniali. Alla vecchia concezione, statica e legata ad una valutazione tabellare e astratta del valore del bene, si è progressivamente sostituita un’altra, tendente ad avvicinare i valori di tali beni a quelli di mercato, sulla base cioè delle potenzialità degli stessi di produrre reddito in un contesto specifico.

Tale processo evolutivo è in corso da diversi decenni ed ha indotto questa Corte ad osservare che gli interventi legislativi, volti ad adeguare i canoni di godimento dei beni pubblici, hanno lo scopo, conforme agli artt. 3 e 97 Cost., di consentire allo Stato una maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni più equilibrati rispetto a quelli pagati in favore di locatori privati (sentenza n. 88 del 1997).

Del resto, un consistente aumento dei canoni in questione era già stato disposto dall’art. 32, commi 21, 22 e 23, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 24 novembre 2003, n. 326. La concreta applicazione degli aumenti disposti dalle norme citate è stata successivamente rinviata sino a quando la legge finanziaria del 2007 (art. 1, comma 256) ha disposto la loro abrogazione, mentre contestualmente introduceva i nuovi criteri di calcolo. Questi ultimi hanno sostituito gli aumenti generalizzati dei canoni annui per concessioni demaniali marittime, disposti con il citato d.l. n. 269 del 2003, con un nuovo meccanismo, che incide soprattutto sulle aree maggiormente produttive di reddito, cioè quelle su cui insistono pertinenze destinate ad attività commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi.

Non si può dire pertanto che l’aumento dei canoni, disposto dalla previsione legislativa censurata, sia giunto inaspettato, giacché esso si è sostituito ad un precedente aumento, di notevole entità, non applicato per effetto di successive proroghe, ma rimasto tuttavia in vigore sino ad essere rimosso, a favore di quello vigente, dalla norma oggetto di censura. Né l’incremento può essere considerato frutto di irragionevole arbitrio del legislatore, tale da indurre questa Corte a sindacare una scelta di indirizzo politico-economico, che sfugge, in via generale, ad una valutazione di legittimità costituzionale. Si tratta infatti di una linea di valorizzazione dei beni pubblici, che mira ad una loro maggiore redditività per lo Stato, vale a dire per la generalità dei cittadini, diminuendo proporzionalmente i vantaggi dei soggetti particolari che assumono la veste di concessionari.

Si deve ricordare in proposito la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, laddove sottolinea che una mutazione dei rapporti di durata deve ritenersi illegittima quando incide sugli stessi «in modo improvviso e imprevedibile», senza che lo scopo perseguito dal legislatore ne imponesse l’intervento (sentenza 29 aprile 2004, in cause C-487/01 e C-7/02). Per i motivi illustrati sopra, l’intervento del legislatore non è stato né improvviso e imprevedibile, né ingiustificato rispetto allo scopo perseguito di assicurare maggiori entrate all’erario e di perequare le situazioni dei soggetti che svolgono attività commerciali, avvalendosi di beni pubblici, e quelle di altri soggetti che svolgono le identiche attività, ma assoggettati ai prezzi di mercato relativi all’utilizzazione di beni di proprietà privata.

3.2. – Quanto detto al paragrafo precedente porta alla logica conseguenza che non si può accogliere la censura basata su una presunta discriminazione tra utilizzatori di pertinenze demaniali marittime e soggetti locatari di aree di proprietà privata. Non solo non vi è discriminazione nel tendenziale avvicinamento delle due situazioni, dal punto di vista del costo dell’utilizzazione, ma si deve riconoscere che l’intervenuto aumento dei canoni riduce l’ingiustificata posizione di vantaggio di chi possa, nel medesimo contesto territoriale, usufruire di concessioni demaniali rispetto a chi, invece, sia costretto a rivolgersi al mercato immobiliare.

Né vale mettere in rilievo – come fanno il rimettente e la parte privata interveniente – che sul concessionario pesano alcuni oneri che non gravano sui locatari privati, giacché la norma censurata prevede un metodo di calcolo dei canoni che non fa coincidere, puramente e semplicemente, i canoni stessi ed i prezzi praticati nel mercato. Infatti «il canone è determinato moltiplicando la superficie complessiva del manufatto per la media dei valori mensili unitari minimi e massimi indicati dall’Osservatorio del mercato immobiliare per la zona di riferimento. L’importo ottenuto è moltiplicato per un coefficiente pari a 6,5». Il canone annuo così ottenuto è ulteriormente ridotto in misura inversamente proporzionale alla superficie del manufatto. Le due situazioni sono da ritenersi pertanto equilibrate; anzi, può dirsi che viene posto rimedio ad un precedente squilibrio, senza tuttavia arrivare ad una completa parificazione.

3.3. – Non è condivisibile neppure l’osservazione, formulata dal rimettente e dalla parte privata, che vi sarebbe una discriminazione tra concessionari di pertinenze demaniali marittime destinate ad attività commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi e concessionari di beni pubblici dello stesso tipo destinati ad altre utilizzazioni, ad esempio abitative.

La differenza di trattamento trova giustificazione nella diversa attitudine dei beni pubblici a produrre reddito per i concessionari, che certamente è maggiore se gli stessi vengono destinati alle attività considerate dalla norma censurata, piuttosto che a destinazioni diverse, che ne implicano il mero godimento, senza un attivo sfruttamento economico.

3.4. – Occorre infine rimarcare che la determinazione del canone per le pertinenze demaniali marittime è affidata alle stime dell’Osservatorio del mercato immobiliare, organismo tecnico, gestito dall’Agenzia del territorio, ai sensi dell’art. 64, comma 3, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 (Riforma dell’organizzazione del Governo, a norma dell’art. 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59), che offre le necessarie garanzie di obiettività.

4. – La censura riferita all’art. 53 Cost., contenuta sia nell’atto introduttivo del giudizio, sia nella memoria della parte privata interveniente, è del tutto infondata, giacché i canoni demaniali marittimi non hanno natura tributaria, ma sono corrispettivi dell’uso di un bene di proprietà dello Stato e costituiscono quindi un prezzo pubblico calcolato in base a criteri stabiliti dalla legge (ex plurimis, sentenze n. 174 del 1998 e n. 311 del 1995).

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 53 e 97 della Costituzione, dal Tribunale di Sanremo con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 ottobre 2010.

Depositata in Cancelleria il 22 ottobre 2010.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 22/10/2010 n.302 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Lipari
Autorità Portuale di Messina (Avv. dello Stato) c/ AS.P.ES – Associazione Pubblicità Esterna (Avv. G. Calandra), Damir s.p.a. (Avv. G. Mazzarella)

sull’obbligo della procedura concorsuale per il  rilascio di una concessione demaniale, e sul divieto di rilascio di nuove autorizzazioni all’installazione di impianti pubblicitari su aree demaniali, in assenza della pianificazione comunale

1.Autorizzazione e concessione – Installazione impianti pubblicitari – Area demaniale – Rilascio autorizzazione – Assenza pianificazione comunale – Divieto – Sussiste.

2.Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale – Gara – Necessità – Sussiste – Ragione – Mancata presentazione istanze – Irrilevanza.

3. Giustizia amministrativa – Concessione demaniale – Senza previa gara – Ricorso – Legittimazione processuale – Operatore del settore – Sussiste.

1.Il divieto di rilasciare nuove autorizzazioni all’installazione di impianti pubblicitari in assenza della prescritta pianificazione comunale, posto dall’art. 36, co. 8, d.lgs. 507/93, opera anche per le aree a carattere demaniale, posto che anch’esse sono soggette alla pianificazione comunale, ex art. 23, co. 5, d.lgs. 285/92 (Codice della strada), quanto meno nei casi in cui esse siano visibili dalle strade comunali.

2.Ai fini del rilascio di una concessione demaniale, occorre seguire una procedura di evidenza pubblica, poichè l’esigenza di trasparenza e il rispetto dei principi di concorrenza assumono portate generale non limitata al solo settore dei contratti pubblici. Sotto questo profilo, infatti, le similitudini tra le concessioni e i contratti pubblici sono evidenti, considerando la comune rilevanza degli interessi pretensivi dei soggetti che aspirano ad ottenere i vantaggi economici offerti dalla p.a. L’obbligo di espletare una procedura concorsuale sussiste, ovviamente, anche nei casi in cui non siano state preventivamente formulate istanze per il conseguimento del bene della p.a., tenuto conto che l’interesse alla utilità economica del rapporto concessorio potrebbe manifestarsi solo in seguito all’avvio di una procedura di evidenza pubblica.

3.Ai fini della legittimazione all’impugnazione del provvedimento di rilascio di una concessione demaniale senza il previo svolgimento di una procedura concorsuale, è sufficiente dimostrare la qualità di soggetti operanti nel settore, potenzialmente interessati all’assegnazione dell’area demaniale in questione, a nulla rilevando la mancata presentazione della richiesta di rilascio di detta concessione.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 445/08 e 461/08 proposti da:

a) Ric. n. 445/2008 – AUTORITÀ PORTUALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso cui domicilia ex lege, in via De Gasperi, n. 81;

AS.P.ES – ASSOCIAZIONE PUBBLICITÀ ESTERNA, in persona del legale rappresentante in carica e START AFFISSIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dall’avvocato Girolamo Calandra ed elettivamente domiciliate presso lo studio dello stesso in Palermo, piazza Vittorio Emanuele Orlando, n. 33;

della DAMIR S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Mazzarella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Palermo, via Caltanissetta, n. 1;

del COMUNE DI MESSINA, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

b) Ric. n. 461/2008 – DAMIR S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Mazzarella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Palermo, via Caltanissetta, n. 1;

AS.P.ES – ASSOCIAZIONE PUBBLICITÀ ESTERNA, in persona del legale rappresentante in carica, e START AFFISSIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dall’avvocato Girolamo Calandra ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Palermo, piazza V.E. Orlando, n. 33;

del COMUNE DI MESSINA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Tigano ed elettivamente domiciliato presso lo studio Allotta, in Palermo, via Trentacoste, n. 89;

del MINISTERO DEI TRASPORTI, in persona del Ministro in carica e dell’AUTORITÀ PORTUALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso cui domiciliano ex lege, in via De Gasperi, n. 81;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Terza, 3 gennaio 2008, n. 26.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008, il Consigliere Marco Lipari;

Uditi l’avv. dello Stato Tutino, l’avv. G. Mazzarella, l’avv. G. Calandra e l’avv. S. Martella, su delega dell’avv. A. Tigano;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata, pronunciandosi su due ricorsi riuniti e sui connessi motivi aggiunti, proposti dalla AS.P.ES Associazione Pubblicità Esterna, e dalla Start Affissioni s.r.l., ha annullato i provvedimenti adottati dal comune di Messina e dall’Autorità portuale di Messina, relativi all’occupazione e alla concessione di un’area demaniale e all’installazione di impianti pubblicitari, in prossimità dell’imbarco Caronte & Tourist, in favore della società Damir s.r.l. Ha inoltre condannato l’Autorità Portuale al risarcimento del danno in favore dei ricorrenti, liquidato in euro 10.000 per ciascuno.
2. Le censure accolte dal tribunale riguardano la riscontrata assenza di un piano comunale generale degli impianti pubblicitari e la violazione delle regole di evidenza pubblica.
3. L’Autorità Portuale e la Società Damir impugnano la sentenza, deducendo l’infondatezza dell’originario gravame.
Gli appellati resistono all’impugnazione.

Il comune di Messina si è costituito in giudizio.

DIRITTO

1. Gli appelli, proposti contro la stessa sentenza, devono essere riuniti, per la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.
2. L’appello dell’Autorità Portuale, seppure sintetico, non è inammissibile per genericità, perché individua, in modo essenziale, le ragioni di critica alla sentenza appellata.
3. Non è nemmeno radicalmente inammissibile, per difetto di interesse, come eccepito dalle appellate, le quali evidenziano che l’appello dell’Autorità non muove alcuna censura ad uno dei motivi accolti dal TAR, concernente l’illegittimità della concessione demaniale per mancanza di coincidenza tra il precedente e il nuovo titolare.
Infatti, resta comunque intatto l’interesse dell’Autorità a contestare il capo della sentenza concernente la condanna al risarcimento del danno.

Né va trascurata la circostanza che potrebbe anche prospettarsi un interesse a vedere accertata l’infondatezza di uno o più dei motivi accolti dal tribunale, anche in vista dei possibili riflessi sulla successiva attività conformativa dell’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato di annullamento.

In ogni caso, i motivi proposti dall’Autorità coincidono con quelli proposti, con formulazioni più ampie ed analitiche, dalla Damir s.r.l.

4. L’Autorità Portuale e la DAMIR deducono, in primo luogo, l’inammissibilità del ricorso di primo grado, per difetto di interesse, in quanto le ricorrenti non avrebbero dimostrato di avere richiesto il rilascio di concessione demaniale per lo spazio assegnato alla società Damir.
La censura è priva di pregio.

Ai fini della legittimazione al ricorso è sufficiente dimostrare la qualità di soggetti operanti nel settore, potenzialmente interessati all’assegnazione dell’area demaniale in questione, per adibirla alla installazione degli impianti pubblicitari.

Le ricorrenti hanno comprovato questa condizione soggettiva, che radica la legittimazione alla impugnazione dei provvedimenti di rilascio della concessione demaniale senza il previo svolgimento di una procedura selettiva di evidenza pubblica.

5. Gli appellanti deducono che l’area in questione, avendo carattere demaniale, sia esclusa dalla pianificazione comunale degli impianti pubblicitari. Pertanto, non trova applicazione il divieto, previsto dall’articolo 36, comma 8, del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, di rilasciare nuove autorizzazioni, in assenza della prescritta pianificazione comunale.
Il motivo è infondato.

6. La sentenza appellata, dopo avere enunciato il principio (più volte ribadito da questo Consiglio, da ultimo con la decisione n. 399/2005 e con la decisione 21 novembre 2007, n. 1055), secondo cui l’assenza della pianificazione comunale preclude il rilascio di ulteriori autorizzazioni all’installazione di impianti pubblicitari (come prescrive l’articolo 36, comma 8, del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, anche alla luce della interpretazione indicata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 355/2002), ha correttamente evidenziato che le aree demaniali non sono sottratte alla pianificazione comunale, quanto meno nei casi in cui esse siano visibili dalle strade comunali.
Questo principio è espresso dall’articolo 23, comma 5, del codice della strada: “Quando i cartelli e gli altri mezzi pubblicitari collocati su una strada sono visibili da un’altra strada appartenente ad ente diverso, l’autorizzazione è subordinata al preventivo nulla osta di quest’ultimo. I cartelli e gli altri mezzi pubblicitari posti lungo le sedi ferroviarie, quando siano visibili dalla strada, sono soggetti alle disposizioni del presente articolo e la loro collocazione viene autorizzata dalle Ferrovie dello Stato, previo nulla osta dell’ente proprietario della strada.”

Resta fermo, ovviamente, il principio affermato dalla citata sentenza della Corte costituzionale e dalla decisione del Consiglio di Stato, V Sezione n. 3265 del 24 marzo 2006, citata dall’appellante Damir, secondo cui l’amministrazione deve comunque individuare un termine per l’adozione del piano e, in caso di inerzia, gli interessati possono attivare gli opportuni rimedi di tutela, amministrativa e giurisdizionale.

7. L’Autorità Portuale afferma, ancora, che non occorresse alcuna procedura di evidenza pubblica, dal momento che solo la DAMIR aveva fatto richiesta della concessione demaniale in questione.
Con altro motivo, strettamente correlato, l’appellante contesta l’accoglimento del motivo riguardante la necessità che le istanze della Damir di subingresso e di rinnovo della concessione demaniale dovessero essere precedute da forme di pubblicità.

Le censure sono prive di pregio.

La sentenza appellata ha esattamente affermato che l’esigenza di trasparenza e di rispetto dei principi di concorrenza assume una portata generale, non limitata al solo settore dei contratti pubblici.

Sotto questo profilo, infatti, le similitudini tra le concessioni e i contratti pubblici sono evidenti, considerando la comune rilevanza degli interessi pretensivi dei soggetti che aspirano ad ottenere i vantaggi economici offerti dall’amministrazione.

L’obbligo di seguire una procedura concorsuale sussiste, ovviamente, anche nei casi in cui non siano state preventivamente formulate istanze per il conseguimento del bene dell’amministrazione. Infatti, l’interesse alla utilità economica del rapporto concessorio potrebbe ragionevolmente manifestarsi solo in seguito all’avvio di una procedura di evidenza pubblica.

8. L’appellante Damir s.r.l. critica la sentenza appellata, nella parte in cui ha ritenuto illegittima la concessione demaniale impugnata, anche nella parte in cui essa richiama la precedente concessione e l’istanza di rinnovo del 21 dicembre 2004.
A sostegno del proprio assunto, l’appellante ha prodotto, fra l’altro, la licenza di subingresso n. 660 del 5 gennaio 2005.

Anche tale motivo di appello è privo di pregio.

Il provvedimento impugnato in primo grado si configura, indiscutibilmente, come una nuova autorizzazione, dal momento che la precedente era scaduta il 31 dicembre 2004.

In questa prospettiva, quindi, l’atto risulta viziato, nella parte in cui configura una – inesistente in punto di fatto – continuità tra l’originaria autorizzazione e quella successivamente rilasciata alla Damir.

In questa prospettiva, non giova all’appellante l’affermazione secondo cui, sul piano soggettivo non vi sarebbe soluzione di continuità, perché il titolare della precedente autorizzazione non sarebbe il “Banco di Sicilia” (come emerge, letteralmente dall’atto n. 408 del 20 febbraio 2001, bensì altra impresa consociata con la Damir.

Anche in tal caso, infatti, resterebbe ferma l’erroneità del presupposto di fatto indicato dal provvedimento impugnato in primo grado.

9. La Damir contesta la sentenza appellata, affermando di essere in possesso della prescritta autorizzazione all’installazione dell’impianto pubblicitario in questione.
La censura è infondata.

Gli atti indicati dall’appellante, attentamente considerati, consistono nell’autorizzazione edilizia (n. 1816 del 7 maggio 1991) rila-sciata alla Ditta Mirri Daniele, nella qualità di titolare della Damir Pubblicità, per l’installazione di due insegne illuminate da faretti che pubblicizzeranno la Sicilcassa.

Si tratta, quindi, di un titolo edilizio riferito ad un oggetto diverso da quello della successiva installazione contestata dai ricorrenti di primo grado.

10. Infine, l’Autorità Portuale deduce che il danno lamentato dalle ricorrenti di primo grado sia generico e indeterminato.
Il motivo è parzialmente fondato.

Infatti, la misura del danno, liquidata dal tribunale in 10.000 euro, non risulta giustificata. Al riguardo, il Collegio ritiene equo determinare il risarcimento nella somma, omnicomprensiva, di euro cinquemila a favore di ciascuno dei ricorrenti di primo grado.

11. In definitiva, quindi, l’appello dell’Autorità Portuale deve essere accolto solo parzialmente.
Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, riunisce gli appelli;

accoglie parzialmente l’appello dell’Autorità Portuale di Messina, nei sensi indicati in motivazione;

respinge l’appello della società Damir;

spese compensate;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2008, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria

il 27 aprile 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 27/4/2009 n.302 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. A. Cacciari Est.
I. Malucchi (Avv.ti F. Conti e A. Dinelli) contro il Comune di Livorno (Avv.ti L. Macchia e P. Macchia) e Soc. Casa Livorno e Provincia S.p.A. (non costituita)

sull’illegittimità dell’ordine di rilascio emesso sulla base di accertamenti effettuati in orari nei quali comunemente le persone escono per lavoro

Edilizia residenziale pubblica – Alloggio ERP – Ordine di rilascio – Mancato reperimento dell’assegnatario nell’immobile in tre giornate diverse ma in orari nei quali comunemente le persone escono per lavoro o per il disbrigo degli impegni quotidiani – Illegittimità – Esposti aventi ad oggetto lamentele per rumori e schiamazzi – Accessi eseguiti successivamente alla proposizione dell’azione giurisdizionale – Irrilevanza

È illegittimo il provvedimento di rilascio dell’alloggio ERP basato sul mancato reperimento dell’assegnatario nell’immobile in tre giornate diverse, ma alle ore 9.30, 11 e 10, orari nei quali comunemente le persone escono per lavoro o per il disbrigo degli impegni quotidiani. I sopralluoghi avrebbero dovuto essere svolti in momenti della giornata nei quali l’assenza non avrebbe potuto essere motivata se non con il fatto di abitare in altro immobile. Non possono essere prese in considerazione, a fini di motivazione del provvedimento impugnato, le generiche voci contenute in esposti aventi ad oggetto lamentele per rumori e schiamazzi provenienti dall’alloggio. Del tutto irrilevanti risultano altresì gli accessi eseguiti successivamente alla proposizione dell’azione giurisdizionale

sull’illegittimità dell’ordine di rilascio emesso sulla base di accertamenti effettuati in orari nei quali comunemente le persone escono per lavoro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00302/2009 REG.SEN.

N. 02066/2004 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2066 del 2004, proposto da:

Malucchi Ivano, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Conti e Alessandro Dinelli, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, piazza della Repubblica n. 2;

contro

Il Comune di Livorno in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Macchia e Paolo Macchia, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;
Soc. Casa Livorno e Provincia S.p.A. ex A.T.E.R. in persona del presidente in carica, n.c.;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Dirigente dell’area 3 Sviluppo Socio Culturale macrofunzione “Politiche abitative e Promozione Sociale” del Comune di Livorno prot. n.63636 del 18 agosto 2004, con il quale è stato ordinato al Sig. Malucchi Ivano il rilascio dell’alloggio ERP sito in Livorno, via G. Puccini n. 7/p3,

nonchè di tutti gli atti presupposti, preparatori e consequenziali e in particolare dell’atto prot. 11844 del 13 febbraio 2004 con il quale l’Ufficio Dirigenziale – Promozione Sociale ha comunicato al Sig. Malucchi l’avvio della procedura di cui all’art. 35, comma ,1 lettera b) della L.R.T. 96/96.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Livorno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/02/2009 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso, notificato il 28 ottobre 2004 e depositato il 4 novembre 2004, sono stati impugnati gli epigrafati provvedimenti per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituita l’Amministrazione intimata chiedendo l’inammissibilità e la reiezione della ricorso nel merito.

Con ordinanza n. 1225 del 26 novembre 2004 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione.

All’udienza del 4 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il presente ricorso è impugnato un provvedimento di decadenza dall’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica con contestuale ordine di rilascio, motivato dalla mancata utilizzazione dell’immobile da parte del ricorrente. Questi, con unico motivo di ricorso, lamenta che l’istruttoria sarebbe stata malamente condotta poiché i sopralluoghi effettuati dalla Polizia Municipale non dimostrerebbero il fatto che egli abiti presso altra dimora.

Il Comune intimato eccepisce in via preliminare difetto di giurisdizione, e nel merito replica che l’istruttoria dimostrerebbe quanto sostenuto nel provvedimento impugnato.

2. E infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione. Secondo un indirizzo consolidato, dal quale questo Collegio non vede motivo di discostarsi, le controversie riguardanti i provvedimenti di decadenza dall’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica incidono su un rapporto di concessione di beni pubblici che viene costituito all’atto di assegnazione e la cui regolamentazione è dettata da norme pubblicistiche per la tutela di interessi collettivi, tanto nel momento in cui l’alloggio viene assegnato, quanto nel momento in cui si fa luogo alla decadenza. Anche in questo secondo caso il provvedimento emesso dall’Amministrazione assume infatti carattere autoritativo, poiché incide su un rapporto pubblicistico in relazione a ragioni di interesse collettivo, consistenti nella miglior utilizzazione del patrimonio immobiliare pubblico per garantire un alloggio ai soggetti effettivamente bisognosi (C.d.S. IV 27 aprile 2007, n. 3409).

3. Nel merito il ricorso è fondato poiché il provvedimento impugnato si basa sul mancato reperimento dell’assegnatario nell’immobile in tre giornate diverse, ma alle ore 9.30, 11 e 10, orari nei quali comunemente le persone escono per lavoro o per il disbrigo degli impegni quotidiani. I sopralluoghi avrebbero dovuto essere svolti in momenti della giornata nei quali l’assenza del ricorrente non avrebbe potuto essere motivata se non con il fatto di abitare in altro immobile. Non possono essere prese in considerazione, a fini di motivazione del provvedimento impugnato, le generiche voci contenute in esposti aventi ad oggetto lamentele per rumori e schiamazzi provenienti dall’alloggio.

È poi appena il caso di evidenziare che sono irrilevanti gli accessi eseguiti successivamente alla proposizione del presente ricorso, che avrebbero solo potuto essere posti a fondamento di un ulteriore e diverso provvedimento di decadenza.

Il ricorso deve quindi essere accolto, e per l’effetto i provvedimenti impugnati devono essere annullati. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente le spese di causa stante la particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, sez. II, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 04/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 20/2/2009 n.302 proviene da Giustamm.