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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/5/2010 n.3017

Redazione Giustamm.it — Thu, 13 May 2010 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/5/2010 n.3017

Pres. Cirillo – Est. Lamberti
Comune di Rocoaro Terme (Avv. Testa) C/ Enel Rete Gas

sull’obbligo di presentazione della domanda di partecipazione ai fini della impugnazione delle clausole del bando di gara

1. Contratti della P.A. – Bando di gara – Impugnazione immediata – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas – Bando di gara – Clausola sull’ammortamento delle opere realizzate – preclusione alla formulazione dell’offerta – Inconfigurabilità.

3. Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Servizi di distribuzione del gas – Bando di gara – Criteri di valutazione – Peso ponderale – Determinazione – Discrezionalità della P.A. – Sussiste.

1. L’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti: che l’impresa interessata abbia presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara e che le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi e/o oggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti.

2. In una procedura per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, la clausola contenuta nel bando di gara che imponga alla impresa aggiudicatrice dell’obbligo del completo ammortamento degli investimenti effettuati entro il limite della durata della concessione, non appare sicuramente preclusiva della possibilità di formulare un’offerta ragionevole ed economicamente remunerativa.

3. L’art. 14, comma 6, del D.gs 164/2000 di per sé non contempla quale peso ponderale deve essere attribuito all’elemento qualità e all’elemento prezzo nelle offerte e dunque l’Amministrazione risulta libera di bilanciare il peso degli elementi di valutazione. Di conseguenza, l’elemento della maggiore remunerazione economica traibile dall’Amministrazione che mette a gara il servizio, non è di per sè, irragionevole, nè sproporzionata, in quanto, in tale contesto l’elemento qualitativo non risulterebbe affatto obliterato, potendo sempre influenzare la scelta dell’aggiudicatario. (Nel caso di specie venivano assegnati punti 69 su 100 ad elementi economici dell’offerta).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1824 del 2009, proposto dal

Comune di Recoaro Terme, in persona del sindaco rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Testa, con domicilio eletto presso Alfredo Barbieri in Roma, via Lucrezio Caro 67;

contro

Enel Rete Gas S.p.A in persona del legale rappresentante.;

per la riforma

della sentenza del TAR Veneto – Venezia :Sezione I n. 03377/2008, concernente: gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2010 il Cons. Cesare Lamberti e uditi per le parti l’avv. Testa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Recoaro Terme (Vicenza) ha bandito una licitazione privata per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale. La scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione è stata fissata alla data del 22 ottobre 2007.

1.1. A seguito della domanda di partecipazione, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale ha trasmesso a Enel Rete Gas, con nota prot. gen. 14126 dd. 26 ottobre 2007, la lettera di invito e l’annesso schema di contratto di servizio.

1.2. Reputando che le clausole complessivamente previste dalla lex specialis della gara le impedissero di presentare un’idonea offerta, Enel Rete Gas ha impugnato al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto il bando di gara e la lettera di invito con l’annesso schema di contratto di servizio nonché gli atti deliberativi e le determinazioni con le quali l’Amministrazione Comunale ha dato corso al procedimento e, in particolare, la deliberazione del Consiglio Comunale di Recoaro Terme n. 27 dd. 18 aprile 2007 e la determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica del medesimo Comune n. 322 del 30 agosto 2007.

2. Con un unico motivo articolato Enel Rete Gas deduceva la violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., l’erronea applicazione degli artt. 14 e 21 del D.L.vo 23 maggio 2000 n. 164 e delle deliberazioni dell’Autorità per l’energia elettrica e gas n. 237 del 2000, n. 170 del 2004 e n. 168 del 2004, quest’ultima con specifico riferimento ai suoi artt. 26 e 27. Deduceva inoltre la violazione della legge 14 novembre 1995 n. 481 e dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Deduceva, infine, la violazione del principio della massima partecipazione alle procedure di gara ed eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza e ingiustizia manifeste.

2.1. Secondo la società ricorrente, talune clausole del bando di gara erano immediatamente lesive in quanto non consentivano ai concorrenti di compiere quel calcolo di convenienza tecnica ed economica che ciascuna impresa dovrebbe essere in condizione di poter effettuare nel momento di valutare l’eventuale partecipazione alla gara.

2.2. Nello specifico, era ritenuta lesiva la clausola del bando che impone al nuovo concessionario del servizio l’ammortamento forzoso degli investimenti nell’arco di dodici anni, in modo che al termine della gestione non sussista un valore residuo da porre a carico del concessionario ulteriormente successivo, nonché la clausola del bando che, nell’ambito della valutazione delle offerte, assegna su 100 punti disponibili, 69 punti al canone annuo di affidamento mentre altri 11 punti risulterebbero comunque connessi all’aspetto economico dell’offerta, residuando per i profili tecnici soltanto 20 punti. Era, infine impugnata la clausola del bando che impone ai concorrenti di prevedere comunque nella propria offerta l’istituzione di uno sportello per gli utenti.

3. Si è costituito nel giudizio di primo grado il Comune di Recoaro Terme che ha replicato alle censure avversarie ed ha eccepito l’inammissibilità del ricorso non avendo Enel Rete Gas proposto domanda di ammissione alla procedura.

3.1. Il ricorso è stato accolto dalla sentenza in epigrafe che ha annullato i provvedimenti, ha dichiarato l’obbligo del Comune di ribandire la gara per l’affidamento del servizio modificando le clausole ritenute illegittime ed ha disatteso la domanda di risarcimento di danni patrimoniali.

3.2. Il tribunale territoriale ha anzitutto affermato che la lesione dell’interesse persisteva in quanto la concorrente avrebbe dovuto comunque sottostare alle clausole del bando considerate lesive che imponevano la presentazione di un’offerta, a suo dire, non economicamente sostenibile.

3.3. Ha poi ritenuto illegittimo il divieto di ammortamento untradodecennale, introdotto dalla lex specialis al fine di non far gravare oneri aggiuntivi sul concessionario ulteriormente successivo sull’assunto che il VRD sarebbe stato, nella specie, calcolato con riferimento a tariffe e consumi standard, non avendo il gestore uscente – Pasubio Group s.r.l. – fornito prova inerente al valore del VRD medesimo atte a sorreggere le valutazioni economiche fornite dalla stazione appaltante.

3.4. A sostegno dell’illegittimità della contrazione nei dodici anni dell’ammortamento accelerato ed a contestazione degli assunti del comune circa l’assenza di nuovi consistenti investimenti del gestore per la completa metanizzazione della propria rete, la sentenza ha affermato:

– che gli elementi quantitativi prefigurati dal D.Lgs. n. 164/2000 non si esauriscono nell’ampliamento della rete ma si estendono ai miglioramenti sulla qualità del servizio e sull’innovazione tecnologica e gestionale;

– che l’impedimento all’affidatario del servizio di trasferire i residui degli ammortamenti delle spese sopportate durante la propria gestione privilegia le imprese economicamente più forti sorrette dall’esercizio di più impianti e pertanto in grado di op
– che la potestà dell’amministrazione di bilanciare il peso degli elementi di valutazione, attribuitale del D.Lgs. n. 164/2000 trova un limite nella ragionevolezza delle scelte volta ad evitare incongruenze di fondo, sintomatiche dell’eccesso di potere.
4.1. Enel Rete gas s.p.a. non si è costituita in giudizio.

4.2. La causa viene in decisione all’udienza del 19 febbraio 2009.

DIRITTO

1. Con la sentenza appellata è stato accolto il ricorso di Enel Rete Gas nei confronti del bando di gara e della lettera di invito con annesso schema di contratto di servizio relativi alla licitazione privata bandita dal Comune di Recoaro Terme per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel proprio territorio comunale.

1.1. La sentenza ha, in particolare, respinto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso proposta dal Comune, assumendo l’immediata lesività della clausola impugnata dalla ricorrente Enel Rete Gas ed ha dichiarato l’obbligo del Comune di bandire nuovamente la gara per l’affidamento del servizio modificando la clausola dalla lex specialis con la quale era stato introdotto il divieto di ammortamento untradodecennale.

2. L’appello del Comune, che contesta il percorso argomentativo sviluppato dal tribunale, è fondato per tutti i motivi dedotti.

3. Con il primo di essi si afferma che la sentenza avrebbe erroneamente ritenuti ammissibili le censure di Enel Rete Gas, nonostante dedotte immediatamente avverso le clausole del bando e non successivamente all’esclusione dal momento che nessuna di esse fosse concretamente riferita a precisi requisiti soggettivi e oggettivi, idonei di per sé a rendere impossibili la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente in primo grado.

3.1. In disparte gli effetti sulla proponibilità della censura della richiesta in data 12 ottobre 2007 di Enel Rete Gas di partecipare alla gara, la Sezione non ritiene di doversi discostare dalla precedente giurisprudenza (Cons. Stato, V, 3 febbraio 2009, n. 594) secondo cui l’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti: che l’impresa interessata abbia presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara; che le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi e/o oggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti.

3.2. La clausola contenuta all’art. 2, quarto periodo del bando di gara secondo cui “in ogni caso, non dovranno risultare valori residui di ammortamento a carico del gestore subentrante, fatti salvi quelli inerenti a investimenti di natura straordinaria che siano eventualmente stati eseguiti senza finanziamenti da parte dell’ente affidante o degli utenti, comunque previa approvazione da parte dell’amministrazione comunale”, non appare sicuramente preclusiva della possibilità di formulare un’offerta ragionevole ed economicamente remunerativa, sicché l’ammissibilità del ricorso rimarrebbe comunque condizionata dall’impugnazione dell’eventuale atto di esclusione adottato dall’amministrazione.

3.3. Analoghe conclusioni devono essere raggiunte con precipuo riferimento all’elemento “prezzo” la cui prevalenza (69 punti su 100) è temperata dall’attribuzione di 20 punti su 100 per i requisiti tecnico gestionali e della istituzione dello “sportello utenti” giustificata dall’opportunità di favorire nuovi allacciamenti alla rete.

3.4. Condizioni queste niente affatto aprioristicamente preclusive della formulazione di una offerta concorrenziale, dalla quale Enel Rete Gas inferisce la necessità di impugnare immediatamente il bando di gara e non gli atti successivi.

3.5. Dall’accoglimento del motivo d’inammissibilità del ricorso di primo grado di Enel Rete Gas, segue l’accoglimento dell’appello e l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.

3.6. Il Collegio reputa tuttavia di esaminare gli ulteriori profili dell’appello, taluni dei quali sono stati già decisi dalla Sezione in conformità di quanto sostenuto dal Comune di Recoaro Terme.

4. E, invero, la Sezione con sentenza n. 370 del 26 gennaio 2009, ha ritenuto l’ammortamento accelerato in dodici anni per tutti gli investimenti effettuati in via ordinaria conforme all’art. 14 comma 8 del D.Lgs. 164/2000, così respingendo la censura, analoga a quella in esame e accolta dal Tribunale amministrativo regionale del Veneto, nella quale si affermava che il divieto di ammortamento ultradodecennale era di pregiudizio alla libertà imprenditoriale, precludendo il recupero del costo del capitale investito anche a carico del gestore subentrante.

4.1. Ad avviso della sentenza n. 370 del 26 gennaio 2009 già emanata dalla Sezione:

a) l’art. 14, comma 7, del decreto legislativo n. 164/200 prescrive che “Il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto del precedente affidamento o concessione, è tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente …”;

b) la norma qualifica come meramente eventuale la sussistenza di un valore residuo degli ammortamenti riferiti agli investimenti effettuati dal distributore uscente che determina la consolidazione del relativo onere economico a carico del nuovo gestore;

c) il legislatore non ha posto una regola puntuale, preferendo rimettere ogni apprezzamento alle autonome scelte imprenditoriali del concessionario ed alla sfera di esercizio della potestà di indirizzo e di regolazione dell’Ente concedente;

d) la norma, così coma interpretata, è conforme all’esigenza di valutare la soluzione più efficiente con riguardo alla situazione del caso concreto, in guisa da evitare l’imposizione, nelle future procedure, in capo all’aggiudicatario, di un significativo onere economico tale da fungere da fattore deterrente rispetto alla partecipazione competitiva alla procedura selettiva;

e) la norma individua i criteri per la corretta commisurazione dell’indennizzo spettante al distributore uscente, consentendo che l’ammontare degli investimenti sia perimetrato per relationem in base all’offerta presentata in sede di gara alla stregua delle vincolanti prescrizioni di gara;

f) la norma non vieta all’ente locale di introdurre prescrizioni sui contenuti dell’offerta relativi all’ammortamento e consente agli offerenti di modulare l’ammortamento degli investimenti secondo le proprie strategie tecnico-economiche;

g) la scelta adottata, in seno al bando di gara e alla lettera di invito, di imporre l’ammortamento accelerato in dodici anni, non incorre in un giudizio negativo sul piano della ragionevolezza e della congruità, avuto riguardo alle circostanze specifiche che connotano la procedura in parola;

h) la lex specialis esclude dal raggio di azione di tale prescrizione vetitoria gli investimenti eseguiti in via straordinaria e previa approvazione dell’ente affidante, ossia quelle opere di manutenzione straordinaria e di estensione della rete esplicitamente richieste e che non rientrano tra gli obblighi scaturenti dal contratto di servizio;

i) il limite al valore residuo degli ammortamenti non risulta assoluto ma si applica in maniera orizzontale per categorie di opere, essendo eliminato del tutto per alcune categorie di interventi e viceversa riconosciuto per altri, in guisa da consentire a ciascun partecipante alla gara di calibrare liberamente gli investimenti.

4.2. Nell’appello del Comune si afferma la congruità dell’elemento prezzo rispetto all’art. 14, co. 6 del D.lgs. n. 164/2000 del criterio di aggiudicazione così descritto nel bando di gara:”l’affidamento del servizio verrà disposto sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D.L.vo 163 del 2006, tramite applicazione degli elementi di valutazione e relativi pesi ponderali massimi, di seguito esposti: 1. valore delle opere (a prezzo di mercato) di cui a progetto offerto: peso ponderale 1; 2. ribasso percentuale su prezzi delle opere eseguite su richiesta del Comune o degli utenti (come da allegato di gara Elenco Prezzi): peso ponderale 2; 3. importo unitario del contributo per gli allacci d’utenza: peso ponderale 5; 4. importo aggiuntivo del contributo per gli allacci d’utenza, per ogni ml. di tubazione eccedente rispetto a quelli compresi nel precedente punto 3: peso ponderale 3; 5. canone annuo di affidamento: peso ponderale 69; 6. piano di investimento per lo sviluppo e il potenziamento della rete: peso ponderale 10, di cui: 1,0 punti per manutenzione cabine e gruppi di riduzione; 0,5 punti per protezione catodica delle condotte; 0,5 punti per eventuali ammodernamenti tecnologici; 1,5 punti per eventuali estensioni di rete in nuove zone proposte in progetto; 4,5 punti per densità media utenti che comporta l’estensione obbligatoria e gratuita di rete; 0,8 punti per inizio lavori per estensione obbligatoria e gratuita di rete; 1,2 punti per termine lavori per estensione obbligatoria e gratuita di rete; 7. condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti: peso ponderale 10, suddiviso in: 0,5 punti per carta servizi; 2,0 punti per sportello utenti; 0,5 punti per pronto intervento; 4,0 punti per ml. di tubazione compresi nel contributo di allacciamento; 3,0 punti per termine massimo di realizzazione dell’allacciamento”.

4.2.1. L’art. 14, comma 6, del D.L.vo 146 del 2000 dispone che “nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara è aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualità e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio”.

4.2.2. Nella sentenza impugnata la norma è interpretata nel senso che la discrezionalità dell’Amministrazione concedente, nel bilanciare il peso degli elementi di valutazione, vada contemperata dal limite della ragionevolezza delle scelte effettuate, al fine di evitare che il criterio del corrispettivo più elevato che l’Amministrazione introita dall’esercente non prevalga sugli ulteriori parametri di natura qualitativa che configurano, nel loro insieme, il criterio di aggiudicazione secondo “l’offerta economicamente più vantaggiosa”, cui è ricondotto l’art. 14, co. 6, del D.Lgs. n. 164/2000.

4.2.3. Siffatta conseguenza, tipica della figura sintomatica dell’eccesso di potere è stata ravvisata da Enel Rete Gas nella valenza preponderante garantita dal punteggio pari a 69 punti per la maggiore remunerazione economica traibile dall’Amministrazione, che è in grado di condizionare di per sé la sorte della gara indipendentemente dalla valutazione potenzialmente decisiva anche per gli altri elementi, a contenuto eminentemente qualitativo, dei quali è disposta la valutazione quali componenti dell’offerta economica.

4.2.4. Sempre in conformità alla prevalente giurisprudenza sopra citata, il Collegio ritiene che l’art. 14, comma 6, del D.L.vo 164/2000 non contempla di per sé quale peso ponderale debba essere attribuito all’elemento qualità e all’elemento prezzo nelle offerte e che, comunque, la scelta di attribuire quasi due terzi del complessivo peso ponderale all’elemento economico non sia, di per sé, irragionevole né sproporzionata, in quanto, in tale contesto l’elemento qualitativo non risulterebbe affatto obliterato, potendo sempre influenzare la scelta dell’aggiudicatario

4.2.5. Il consistente peso ponderale riconosciuto al canone annuo di investimento è quindi frutto di ragionevole esercizio di discrezionalità che da un lato è giustificato dalla decisione dell’amministrazione di farsi interamente carico dell’onere di rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell’art. 14, comma 8, del D.L.vo 164/2006, esonerando così i partecipanti dall’obbligo di sostenere il relativo costo economico, e dall’altro costituisce più in generale un elemento in grado di offrire alle imprese invitate al confronto comparativo un terreno di effettivo esercizio della propria competitività.

4.2.6. Né può ritenersi sottovalutato l’aspetto qualitativo dell’offerta con riguardo ai diritti dell’utenza, tenuto conto che la lex specialis riserva un peso ponderale non trascurabile alle voci “piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete” (10 punti) e “condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti” (10 punti), ciascuna articolata in sotto-criteri, mentre i requisiti minimi di sicurezza degli impianti e delle strutture debbono comunque essere efficacemente garantiti, come pure gli ordinari interventi di manutenzione, ai sensi degli artt. 1 e 15 del contratto di servizio.

4.2.7. Sul punto dell’omessa valorizzazione della componente tecnica dell’offerta a fronte dell’assoluta preminenza della voce economica, la Sezione, nella richiamata sentenza n. 370 del 26 gennaio 2009, ha stabilito che l’art. 14, co. 6 del D.Lgs. n. 164/2000 evidenzia che il legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all’elemento qualità ed all’elemento prezzo delle offerte per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete.

4.2.8. D’altra parte, la scelta di attribuire il peso di due terzi circa all’elemento economico non appare irragionevole né sproporzionata: da un lato, infatti, l’elemento qualitativo (segnatamente, le voci relative al piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete” ed alle “condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti”,– ciascuna articolata in sotto-criteri) non viene marginalizzato in modo da perdere ogni rilievo al fine di influenzare la scelta dell’aggiudicatario; dall’altro lato, il riconoscimento di un rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell’amministrazione di farsi integralmente carico dell’onere di rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell’art. 14 comma 8 del D.Lgs. n 164, esonerando così i partecipanti dall’obbligo di sostenere il relativo costo e, soprattutto, appare coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete.

4.2.9. Il motivo spiegato dal Comune deve pertanto essere accolto.

4.3. Fondata è infine la censura d’appello avverso l’illegittimità, ritenuta dalla decisione, della prescrizione relativa allo “sportello utenti” con orario settimanale minimo (di 4 ore) a pena di esclusione, sull’assunto che la prestazione non sarebbe connessa all’attività di distribuzione.

4.3.1. Nelle “specifiche tecniche” della lex specialis concernenti il “pronto intervento e reperibilità” si prevede che l’affidatario del servizio debba (fra l’altro) disporre di un ufficio con telefono e comunque essere munito di telefonia cellulare per la reperibilità 24 ore su 24 e rispondere o intervenire ad ogni segnalazione o chiamata fatta dagli utenti”. Al proposito il bando di gara prevede uno specifico punteggio e la lettera-invito precisa che un orario di sportello inferiore a 4 ore settimanali avrebbe determinato l’esclusione dell’offerta.

4.3.2. Ad avviso del collegio rientra nella discrezionalità dell’Ente che bandisce la gara di evidenziare il supporto da offrire alla collettività degli utenti, nel quadro dell’affidamento di un pubblico servizio di primaria importanza, sia per la realizzazione di nuovi allacciamenti che per la segnalazione di eventuali malfunzionamenti degli impianti, per entrambe le quali è opportuno che il riferimento sia “in loco”, e non sia soltanto gestito telefonicamente.

4.3.3. Non rileva, in senso diverso che le delibere A.E.E.G. n. 168/04 e 236/00, per l’attività di distribuzione e per il servizio di pronto intervento prevedano solamente l’obbligo di dotarsi di un centro di ricezione chiamate in quanto le prestazioni demandate allo “sportello utenti” sono indispensabili per garantire l’efficienza del servizio e possono essere liberamente richieste in sede di gara ai sensi dell’art. 14, co. 6, D.Lgs. n. 164/2000, nell’esercizio dei poteri che competono al Comune secondo l’art. 14, co. 1 del citato D.Lgs. n. 164/2000.

5. Anche sotto questo aspetto, l’appello del comune va accolto e la sentenza impugnata deve essere riformata. Il ricorso di Enel Rete Gas deve essere rigettato perché inammissibile e comunque infondato.

5.1. Le spese del grado possono essere compensate data la ricorrenza della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello del Comune di Recoaro Terme e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso originario.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2010

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 4/12/2009 n.3017

Redazione Giustamm.it — Thu, 03 Dec 2009 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 4/12/2009 n.3017

Pietro Morea – Presidente, Paolo Amovilli – Estensore.
S.I.A.(Società Italiana di Andrologia) e altro (avv.ti M. Carusone e A. De Belvis) c.
Regione Puglia,
Assessorato alla Sanità della Regione Puglia.

sull’inesistenza di norme immediatamente lesive nel regolamento reg. Puglia relativo alla organizzazione delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche per la procreazione medicalmente assistita

Igiene e sanità – Regione Puglia – Procreazione medicalmente assistita – Tecniche – Applicazione – Organizzazione delle strutture autorizzate – Regolamento reg. Puglia n.2 del 2005 – Interessi di singoli e di enti esponenziali – , Disposizioni immediatamente lesive – Inesistenza.

Il Regolamento n.2 del 2005, col quale la Regione Puglia ha disciplinato l’organizzazione delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche per la procreazione medicalmente assistita, ai sensi della l. reg. Puglia n.7 del 2004, non contiene disposizioni tali da ledere immediatamente gli interessi né dei singoli né degli enti esponenziali, sicché, in carenza di concreti atti applicativi, non è ravvisabile alcuna lesione attuale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 475 del 2005, proposto da:
– S.I.A.(Società Italiana di Andrologia), in persona del legale rappresentante pro tempore; Dott. Carlo Bettocchi e Luigi Cormio entrambi in proprio, tutti rappresentati e difesi dagli avv. Maddalena Carusone, Alessandro De Belvis, con domicilio el

contro

Regione Puglia in persona del legale rappresentante pro tempore;
Assessorato alla Sanità della Regione Puglia in persona del legale rappresentante pro tempore;

per l’annullamento

– del Regolamento regionale n.2 emanato dalla Regione Puglia in data 11 gennaio 2005 e pubblicato il successivo 14 gennaio, concernente l’organizzazione delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche per la procreazione medicalmente assistita ai sensi della l.n.40/2004 ed ogni altro atto presupposto connesso e collegato ancorché non conosciuti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2009 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv. Luigi D’Ambrosio, in delega dell’avv. A.De Belvis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La legge n. 40 del 19 febbraio 2004 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, ha inteso regolamentare le strutture abilitate all’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, delegando alle Regioni la definizione dei requisiti tecnico scientifici ed organizzativi nonché l’individuazione del personale delle strutture medesime.

L’art 7 della suddetta legge statale ha altresì previsto la definizione da parte del Ministro della Salute di linee guida per le suesposte strutture, espressamente definite come vincolanti per le medesime.

In attuazione del dettato legislativo, con Decreto del 21 luglio 2004 pubblicato in G.U. n.191 del 16 agosto 2004, il Ministero provvedeva a definire le linee guida.

La Regione Puglia, nell’esercizio delle proprie competenze normative, emanava la legge regionale n.7/2004 ed il Regolamento regionale n.2/2005.

Con ricorso notificato il 2 marzo 2005 e depositato il successivo 24 marzo, l’ente esponenziale di categoria degli andrologi nonché i medici Carlo Bettocchi e Luigi Cormio in proprio, come sopra rappresentati e difesi, impugnano il Regolamento regionale n.2 emanato dalla Regione Puglia in data 11 gennaio 2005 avente ad oggetto “Organizzazione delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche per la procreazione medicalmente assistita ai sensi della l.r. n.7/2004”, deducendo i seguenti motivi di gravame:

I. Violazione e falsa applicazione art 4 e 7 legge n.40/2004; violazione e falsa applicazione D.M. 21 luglio 2004; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; illogicità.

Ad avviso dei ricorrenti, l’atto normativo adottato dalla Regione Puglia, nel limitare le funzioni garantite agli andrologi nell’ambito dei centri autorizzati all’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita solo ed esclusivamente in relazione a “specifiche necessità terapeutiche” ha disatteso non solo il principio generale di natura obbligatoria di cui all’art 4 della legge statale che impone una stretta correlazione tra tecnica e diagnosi, ma ancor più specificatamente, il criterio diagnostico imposto dal combinato disposto dell’art 7 della l.n. 4/04 e dal D.M. 21/07/2004.

Non si costituiva in giudizio la Regione Puglia.

DIRITTO

Il ricorso va dichiarato inammissibile per mancata dimostrazione della lesione di interesse personale, diretto ed attuale riferibile ai ricorrenti.

Con l’impugnato Regolamento, la Regione Puglia ha disciplinato l’organizzazione delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche per la procreazione medicalmente assistita, ai sensi della l.r. n.7/2004, nell’esercizio delle proprie competenze legislative e regolamentari di tipo concorrente in materia di “tutela della salute” ai sensi dell’art 117 comma terzo Cost. (Corte costituzionale, 24 luglio 2009 sent. n. 248)

Preliminarmente, va osservato che il Regolamento impugnato non contiene disposizioni tali da ledere immediatamente gli interessi né dei singoli né degli enti esponenziali, ragion per cui in carenza di concreti atti applicativi, non è allo stato ravvisabile alcuna lesione attuale, conformemente del resto al pacifico orientamento giurisprudenziale che delimita l’impugnazione immediata dei Regolamenti alle sole ipotesi in cui essi siano suscettibili di produrre, in via diretta ed immediata, una concreta ed attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto; se invece la lesione deriva dall’atto di applicazione concreta, le disposizioni regolamentari vanno impugnate solo congiuntamente al provvedimento applicativo, “il quale solo rende attuale e certa la lesione dell’interesse protetto” (ex multis T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 17 giugno 2009 , n. 4056, Consiglio Stato , sez. IV, 14 febbraio 2005 , n. 450).

Ad avviso del Collegio, non dimostrano gli odierni ricorrenti alcuna concreta lesione diretta ed attuale alla proprie posizioni giuridiche – rispettivamente dell’interesse collettivo riferito all’ente esponenziale e degli interessi individuali dei due medici andrologi – essendo del tutto indimostrato il pregiudizio in termini “di immagine e di opportunità professionali” dedotto in via completamente generica.

Gli odierni ricorrenti non assolvono pertanto all’onere probatorio circa l’allegazione e dimostrazione di una concreta e attuale lesione agli interessi di cui si assumono portatori, sia quanto agli interessi collettivi estesi all’intera categoria dei medici andrologi di cui è portatore la S.I.A., sia quanto agli interessi legittimi individuali riferibili ai singoli medici andrologi ricorrenti.

L’interesse morale infatti, è sufficiente a sorreggere l’interesse al ricorso solo nei casi in cui il provvedimento incida in via immediata e diretta sulla sfera morale del soggetto ricorrente, contenendo valutazioni e giudizi su sue qualità soggettive e capacità, ovvero su suoi atti, o incidendo altrimenti sul suo prestigio (Consiglio Stato , sez. IV, 15 settembre 1998 , n. 1155), elementi tutti non dimostrati nella fattispecie per cui vi è causa.

Ne consegue, per questo solo profilo, l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse concreto diretto ed attuale, dal momento che non è percepibile alcuna utilità, nemmeno sotto il profilo morale, in relazione all’accoglimento del ricorso di cui epigrafe.

Per i suesposti motivi il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse

Nulla per le spese, non essendosi la Regione costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari sez II, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 4/12/2009 n.3017 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 21/6/2007 n.3017

Redazione Giustamm.it — Wed, 20 Jun 2007 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 21/6/2007 n.3017

Non va sospeso il provvedimento preordinato alla costituzione di una servitù permanente di fognatura pubblica, in considerazione dell’interesse pubblico sottostante alla realizzazione della struttura di urbanizzazione rispetto a quello dei soggetti interessati all’allacciamento. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE SECONDA BIS

Registro Ordinanze: 3017/2007
Registro Generale: 4489/2007
nelle persone dei Signori:
PATRIZIO GIULIA Presidente
PAOLO RESTAINO Cons., relatore
SOLVEIG COGLIANI Cons.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Giugno 2007
Visto il ricorso 4489/2007 proposto da:
DEZZI ARGANTE ED ALTRI – DEZZI MARIA LETIZIA – GAUDINO ANNA MARIA – VENTOLA GENNAROrappresentato e difeso da:
MARINO AVV. GIORGIOcon domicilio eletto in ROMAVIA OPPIDO MAMERTINA, 4presso NEGRETTI AVV. GIANDOMENICO

contro

COMUNE DI CASTEL GANDOLFO rappresentato e difeso da:
MICHETTI AVV. ENRICOcon domicilio eletto in ROMAVIA GIOVANNI NICOTERA, 29presso la sua sede

COMUNE DI ALBANO LAZIALE
REGIONE LAZIO rappresentato e difeso da:
FORTE AVV. CLAUDIOcon domicilio eletto in ROMAVIA MARCANTONIO COLONNA, 27presso la sua sede

e nei confronti diSOC GEOSERVICE 2000 SRL
e nei confronti diSOC ICOGI SPA- TEICO SRL ATI
e nei confronti diDEZZI BRUNO

e nei confronti diDEZZI PALMIRO
e nei confronti diDEZI ALFIERO rappresentato e difeso da:
ORTOLANO AVV ANTONIO – DE MARCO AVV. FABIOcon domicilio eletto in ROMAVIALE REGINA MARGHERITA 278presso SPROVIERI MICHELE
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
dell’avviso di comunicazione di costituzione di servitù permanente di fognatura per pubblica utilità di aree prot. 042787/25/07 del 12.3.2007.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI CASTEL GANDOLFO
DEZI ALFIERO
REGIONE LAZIO
Udito il relatore Cons. PAOLO RESTAINO e uditi, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto che, con riferimento agli elementi richiesti dall’art. 21 della legge 6.12.1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2001, n. 205, allo stato NON appaiono sussistere i presupposti per accogliere la istanza incidentale di misure cautelari formulata da parte ricorrente in considerazione dell’interesse pubblico sottostante alla realizzazione della struttura di urbanizzazione di cui trattasi rispetto a quello dei soggetti interessati all’allacciamento.
Stabilisce alla udienza pubblica del 22 novembre 2007 la trattazione nel merito del ricorso

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II bis – RESPINGE la domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 21 Giugno 2007

PRESIDENTE
CONSIGLIERE

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 25/6/2004 n.3017

Redazione Giustamm.it — Thu, 24 Jun 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 25/6/2004 n.3017

Contratti – servizi – gara appalto relativa ai servizi di comunicazione per il gioco del lotto – offerta aggiudicataria eccedente lo stanziamento – ricorso del secondo classificato – tutela cautelare – accoglimento – appello dell’amministrazione – nuova valutazione degli interessi confliggenti – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva del 9 giugno 2004 n. 3216

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:3017/2004
Registro Generale:5794/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Giuseppe Minicone
Cons. Guido Salemi
Cons. Roberto Garofoli Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 25 Giugno 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
LOTTOMATICA S.P.A.rappresentato e difeso da: Avv. ANGELO CLARIZIAcon domicilio eletto in Roma VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2

contro

SAATCHI & SAATCHI S.P.A.rappresentato e difeso da: Avv. VINCENZO CERULLI IRELLIcon domicilio eletto in Roma VIA DORA,1e nei confronti di
TESTA ARMANDO S.P.A.rappresentato e difeso da:
Avv. DONATELLA FINIGUERRA e Avv. RICCARDO ROSSOTTOcon domicilio eletto in Roma VIA LUDOVISI N. 16presso ENRICO FABRIZI
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II n. 3216/2004 , resa tra le parti, concernente GARA APPALTO RELATIVA AI SERVIZI DI COMUNICAZIONE PER IL GIOCO DEL LOTTO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

SAATCHI & SAATCHI S.P.A. TESTA ARMANDO S.P.A.
Udito il relatore Cons. Roberto Garofoli e uditi, altresì, per le parti l’avv. Clarizia, l’avv. Cerulli Irelli e l’avv. Finiguerra;

Ritenuto che la valutazione comparativa degli interessi confliggenti induce ad accogliere l’appello;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 5794/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 25 Giugno 2004

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 18/3/2004 n.3017

Redazione Giustamm.it — Wed, 17 Mar 2004 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 18/3/2004 n.3017

Pres. Monteleone, Est. Russo
Di Matteo Luisa (Avv. Falato Giuseppe) c. Comune di Alvignano (avv. Piccirillo Pietro Mauro)

sull’obbligo di rispettare la distanza di dieci metri tra edifici dotati di pareti con aperture sul fondo vicino

1. Edilizia ed urbanistica – Impugnazione ordinanza di sospensione dei lavori – Sopravvenuto annullamento della concessione edilizia – Improcedibilità del ricorso – Ragioni.

2. Distanze tra gli edifici – Luci e finestre – Obbligo di rispettare la distanza di dieci metri tra pareti finestrate – Nell’ipotesi in cui una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata – Sussiste.

3. Edilizia ed urbanistica – Annullamento d’ufficio di concessione edilizia – Obbligo di motivazione – In caso di decorso di un breve lasso di tempo e di mala fede del richiedente – Non sussiste

4. Edilizia ed urbanistica – Annullamento d’ufficio di concessione edilizia – Legittimità – Condizioni

1. L’impugnativa dell’ordinanza di sospensione dei lavori diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in caso di adozione di un’ordinanza di annullamento della concessione edilizia.

2. L’obbligo di cui all’art. 9 d.m. 2 aprile 1968 n. 1404 di rispettare la distanza di dieci metri tra pareti finestrate, ovvero dotate di aperture dalle quali sia possibile la veduta frontale sul fondo confinante, deve essere rispettato anche nel caso in cui una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata (1).

3. L’annullamento d’ufficio della concessione edilizia non deve essere sorretto da autonome ed attuali ragioni di pubblico interesse allorché, per il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento annullato, non si sia ingenerato affidamento sulla sua legittimità nei destinatari e quando il soggetto nei confronti del quale si esercita il potere di annullamento non sia in buona fede (2).

4. In tema di annullamento di una concessione edilizia già rilasciata, l’esercizio del potere di autotutela è legittimato dal concorso di due condizioni: 1) l’esistenza del vizio di legittimità che infici l’atto che si intende annullare e 2) la presenza di uno specifico pubblico interesse, diverso da quello finalizzato al ripristino della legalità violata, che giustifichi il particolare sacrificio imposto al privato in relazione alla sua posizione giuridica creatasi per effetto dell’originario rilascio del titolo (3).

— *** —

NOTE:
1. Cfr. Cass., sez. II, 06-05-1993, n. 5226, Cons. Stato, sez. V, 21-05-1982, n. 420
2. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 09-05-2000, n. 2648;
3. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13-03-2000, n. 1311; 09-10-2000, n. 5357.

Sull’obbligo di rispettare la distanza di dieci metri tra edifici dotati di pareti con aperture sul fondo vicino

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Tribunale amministrativo regionale per la Campania, di Napoli
sezione IV

composto dai signori magistrati: Nicolò Monteleone – Presidente; Dante D’Alessio – Componente; Maria Ada Russo – Componente rel. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 116/2003 e sui successivi motivi aggiunti notificati in data 28.2.2003 proposti da
DI MATTEO Luisa, rappresentata e difesa dall’Avvocato Falato Giuseppe ed elettivamente domiciliata in Napoli presso la segreteria del TAR;

CONTRO

– Comune di Alvignano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Piccirillo Pietro Mauro ed elettivamente domiciliato in Napoli, Via Cilea n. 39 (studio legale Avv. Avino Loredana);
per l’annullamento previa sospensione
1)dell’ordinanza n. 30 del 21.10.2002 di sospensione dei lavori;
2)di tutti gli atti premessi, connessi e consequenziali;

e per l’annullamento previa sospensione
1)dell’ordinanza n. 4 del 18.2.2003;
Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta nella pubblica udienza del 28.1.2004 la relazione del dr. Maria Ada Russo e uditi altresì i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Ritenuto in fatto

La ricorrente è proprietaria di un piccolo fabbricato urbano, ad un piano con annesso terreno-giardino, confinante ad est con la proprietà Cusano-Dacerreto (catasto foglio 22, mappali 6 e 7). Il terreno ricade in area avente destinazione urbanistica “omogenea B” sita nel perimetro urbano del comune.
In particolare, da quanto risulta in memoria del Comune del 2.4.2003, .
Dal punto di vista cronologico sono intervenuti i seguenti atti:
a)in data 18.5.2001 la ricorrente ha ottenuto concessione edilizia, n. 33, per ampliamento e adeguamento fabbricato urbano alla via Oberdan;
b)in data 16.10.2002 è stato effettuato un sopralluogo congiunto da parte del Tecnico comunale e del Comandante della Stazione carabinieri di Alvignano dal quale risulta che ; viene precisato, inoltre, che ;
c)in data 21.10.2002 è stata adottata l’ordinanza n. 30 di sospensione dei lavori (impugnata con il ricorso in epigrafe).
Nel ricorso sono prospettati i seguenti vizi:
1)violazione e falsa applicazione della legge n. 47 del 1985, violazione dei principi generali in materia di tipicità dei provvedimenti amministrativi, eccesso di potere per erroneità e o mancanza dei presupposti (si lamenta che nel caso di specie non vi sono e che doveva essere adottato un altro e diverso provvedimento>);
2)eccesso di potere per erroneità e o mancanza dei presupposti, perplessità, illogicità manifesta (nel caso di specie l’attività edilizia non sarebbe abusiva in quanto vi è la concessione edilizia n. 33 del 2001);
3)violazione e falsa applicazione della legge n. 47 del 1985; (manca nel provvedimento impugnato la fissazione di un termine);
4)violazione delle leggi n. 1150 del 1942; n. 765 del 967; n. 10 del 1977; n. 493 del 1993; n. 662 del 1996; n. 443 del 2001; legge reg. del 10.10.2001, n. 47 del 1985; dell’art. 907 del regolamento edilizio del programma di fabbricazione vigente nel comune di Alvignano; (si sostiene che );
5)incompetenza, eccesso di potere per erroneità e o mancanza dei presupposti; (nel caso di specie ; vi è perizia di parte);
6)incompetenza, eccesso di potere per erroneità e o mancanza dei presupposti; in proposito, sarebbe inconferente ;
7)violazione e falsa applicazione legge n. 47 del 1985 e del regolamento edilizio del programma di fabbricazione; la ricorrente ritiene che ;8)violazione della legge n. 1150 del 1942 e succ. modifiche; legge n. 47 del 1985; eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa, erroneità e o mancanza dei presupposti; si lamenta, infine, che il provvedimento adottato salvaguarda unicamente la posizione del privato confinante, peraltro con giurisdizione del giudice ordinario>;
9)domanda di risarcimento danni.
In data 5.3.2003 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti con i quali è stata impugnata l’ordinanza n. 4 del 18.2.2003.
Con quest’ultimo provvedimento è stata annullata la concessione edilizia n. 33 del 2001 con ripristino dello stato dei luoghi.
Con i motivi aggiunti l’interessata ha sostenuto:
1)difetto di motivazione; violazione e falsa applicazione articoli 901, 902 e 904 cc: ;
2)violazione e falsa applicazione legge n. 47 del 1985; d. leg. vo n. 367 del 2000, legge n. 191 del 1990; della normativa edilizia del Comune di Alvignano, si richiamano alcuni orientamenti giurisprudenziali sulla apertura di luci (Tar Salerno n. 703 del 5.7.2002);
3-4)si lamenta il profilo del difetto di motivazione, anche in relazione all’interesse pubblico;
5)violazione del giusto procedimento e del principio del contrarius actus in quanto <è stata omessa l’acquisizione del parere della commissione edilizia>;6)violazione della legge n. 241 del 1990 in quanto ;
7)illegittimità derivata.
In data 2 aprile 2003 si è costituita controparte con memoria e deposito di documentazione.

In particolare in replica è stato precisato:
a)con nota n. 138 dell’8.1.2003 è stato comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento per l’annullamento della concessione edilizia n. 33 del 2001;
(peraltro, la ricorrente ha fornito chiarimenti con nota del 20.1.2003);
b)diversamente da quanto sostenuto nel ricorso ; peraltro, ;
c)premesso che il DM n. 1444 del 1968 prescrive le distanze da rispettare tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti (per le zone territoriali diverse dalla A con distanza minima assoluta di 10 metri) e premesso che non è possibile la costruzione in aderenza a quella sul confine quando almeno uno degli edifici contrapposti abbia la parete finestrata o con aperture, viene precisato che ;
4)nella fattispecie, la ricorrente ha ;
5)le censure mosse avverso il primo provvedimento, ordinanza n. 30 del 2002, sono state superate dall’emanazione dell’atto successivo, ordinanza n. 4 del 2003;
6)con delibera n. 13 del 20.7.2002 il Consiglio comunale ha azzerato la commissione edilizia comunale;
7)l’annullamento della concessione edilizia è giustificato in relazione alla violazione dell’obbligo di rappresentare correttamente il reale stato dei luoghi oggetto dell’intervento e di quelli circostanti.
In data 14.4.2003 la ricorrente ha risposto con memoria alle argomentazioni di controparte:
a)nella parete del fabbricato Cusano Dacerreto a confine con la proprietà della ricorrente . Ad avviso della ricorrente < a norma dell’art. 902 cc si tratta di luci>;
b)inoltre, ;
c)infine, nella rappresentazione dello stato dei luoghi .In data 16.4.2003 con ord. n. 1902 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Sono state depositate ulteriori memorie (22.10.2003).
All’udienza del 28 gennaio 2004 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

Considerato in diritto

La controversia riguarda l’impugnazione di due provvedimenti e in particolare: a)l’ordinanza n. 30 del 21.10.2002 di sospensione dei lavori; b)la successiva ordinanza n. 4 del 18.2.2003 di annullamento della originaria concessione edilizia.
Il primo provvedimento è motivato in base al presupposto che ; inoltre, <è stata riscontrata una modesta difformità al piano seminterrato consistente nella realizzazione della parete posta a confine di lunghezza ml 6,70 in luogo di quella prevista di ml 5,40 misurati all’interno del piano>.
Con il secondo provvedimento è stata annullata la concessione edilizia n. 33 del 2001 con ripristino dello stato dei luoghi.
L’ordinanza n. 4 del 2003 è motivata in base al sopralluogo congiunto del Responsabile area tecnica e del Comandante della stazione dei Carabinieri (cfr., n. 8326 del 16.10.2002) dal quale risulta che .
Il ricorso è in parte improcedibile e in parte infondato.
Sub a)in primo luogo – poiché l’impugnativa rivolta avverso l’ordinanza di sospensione dei lavori (n. 30 del 21.10.2002) è stata completamente superata con l’adozione della successiva ordinanza di annullamento della concessione edilizia (n. 4 del 18.2.2003) – deve darsi atto, nel caso di specie, dell’improcedibilità in parte qua del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in quanto si è determinato un diverso assetto della materia della controversia ed è stata elisa l’utilità della decisione del giudice.
Di recente, anche il Consiglio di Stato, in sede di Adunanza Plenaria (cfr., n. 1 del 2003) ha affermato che la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse in ordine al ricorso giurisdizionale – che certifica che nessun effetto utile può essere conseguito dal ricorrente con l’accoglimento dell’impugnativa – è, in via di principio, ricollegabile al verificarsi di una situazione oggettivamente incompatibile con la realizzazione dell’utilità o della situazione di vantaggio alla quale mira il ricorso giurisdizionale medesimo.

Sub b)nella restante parte il ricorso è infondato.
1)-4).con i motivi aggiunti l’interessata ha prospettato: difetto di motivazione; violazione e falsa applicazione articoli 901, 902 e 904 cc.
A suo dire, ; inoltre, si lamenta il profilo del difetto di motivazione, anche in relazione all’interesse pubblico.
Le censure non appaiono condivisibili in quanto:
a)nel caso di specie, non si tratta di una luce ma di una finestra;b)la giurisprudenza e la normativa sono puntuali in presenza di una parete finestrata.
Il d.m. n. 1404 del 1968, che, in applicazione dell’art. 41 quinquies l. urbanistica, come modificato dall’art. 17 c.d.l. ponte, detta i limiti di densità, altezza, distanza tra i fabbricati, pone all’art. 9, 2º comma, una prescrizione tassativa ed inderogabile, e cioè che negli edifici ricadenti in zone territoriali diverse della zona «A» debba essere rispettata in tutti i casi una distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente, o che si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra.
La giurisprudenza civile (Cass., sez. II, 06-05-1993, n. 5226) ha chiarito che l’art. 9 d.m. 2 aprile 1968 n. 1404, che prescrive che tra pareti finestrate deve essere osservata la distanza di metri dieci, è applicabile anche nel caso in cui una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata.
Anche in base alla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21-05-1982, n. 420) è possibile la costruzione in aderenza a quella esistente sul confine, salvo che almeno uno degli edifici contrapposti abbia la parete finestrata ossia con apertura dalle quali sia possibile la veduta frontale sul fondo confinante, nel qual caso deve osservarsi la distanza minima di metri dieci.
Inoltre, il Collegio condivide la tesi del Comune resistente che sostiene che, nella fattispecie, la ricorrente ha .
Il Collegio condivide la tesi del resistente in quanto – in base alla documentazione depositata – è verosimile ritenere che all’atto della concessione originaria è stata data una falsa rappresentazione della realtà che giustifica il provvedimento di annullamento impugnato con i motivi aggiunti.
Infine la motivazione del provvedimento appare congrua e sufficiente.La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., sez. V, 01-02-1990, n. 50) ha affermato che – nel caso di erronea prospettazione dello stato dei luoghi – il potere dell’amministrazione di annullare il provvedimento per motivi di legittimità incontra dei limiti nel consolidamento, per il lungo tempo intercorso, della situazione dell’interessato soltanto quanto si possa escludere il comportamento fraudolento del richiedente (e così non è nel caso di specie).
Nello stesso senso anche Consiglio di Stato (cfr., sez. V, 09-05-2000, n. 2648) in base al quale l’annullamento d’ufficio della concessione edilizia non deve essere sorretto da autonome ed attuali ragioni di pubblico interesse allorché, per il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento annullato, non si sia ingenerato affidamento sulla sua legittimità nei destinatari e quando il soggetto nei confronti del quale si esercita il potere di annullamento non sia in buona fede.
La giurisprudenza anche recente (cfr., T.a.r. Marche, 12-05-2000, n. 742) ha evidenziato che, in sede di annullamento d’ufficio di una concessione edilizia, l’interesse pubblico al ripristino della legalità e alla salvaguardia di valori ambientali è prevalente rispetto a quello dei privati incisi sfavorevolmente dall’esercizio del potere di autotutela.
Anche il Consiglio di Stato (cfr., sez. V, 13-03-2000, n. 1311; 09-10-2000, n. 5357) ha ritenuto che, in tema di annullamento di una concessione edilizia già rilasciata, l’esercizio del potere di autotutela è legittimato dal concorso di due condizioni (entrambe sussistenti nel caso di specie): 1)l’esistenza del vizio di legittimità che infici l’atto che si intende annullare e 2)la presenza di uno specifico pubblico interesse, diverso da quello finalizzato al ripristino della legalità violata, che giustifichi il particolare sacrificio imposto al privato in relazione alla sua posizione giuridica creatasi per effetto dell’originario rilascio del titolo.
5)con ulteriori motivi è lamentata la violazione del giusto procedimento e del principio del contrarius actus in quanto <è stata omessa l’acquisizione del parere della commissione edilizia>.
La censura non è condivisibile in quanto, in replica, controparte fa presente che con delibera n. 13 del 20.7.2002 il Consiglio comunale ha azzerato la commissione edilizia comunale.
6)infine, si lamenta la violazione della legge n. 241 del 1990 in quanto .
L’inconsistenza della censura emerge dalla documentazione depositata dalla quale risulta che – con nota n. 138 dell’8.1.2003 – è stato comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento per l’annullamento della concessione edilizia n. 33 del 2001 e la medesima ha fornito chiarimenti con nota del 20.1.2003.
Ciò considerato il ricorso originario deve essere dichiarato improcedibile e i motivi aggiunti devono essere respinti.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sezione IV, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso originario e respinge i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 28 gennaio 2004.
PRESIDENTE Nicolò Monteleone
ESTENSORE Maria Ada Russo

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