Giu. On. Cammarota

Nulli i contratti fideiussori stipulati in conformità alle norme ABI giudicate frutto di intese anticoncorrenziali

Concorrenza e mercato Intese anticoncorrenziali Accertamento Contratti a valle Contratti stipulati anteriormente all accertamento dell intesa Nullità Ragioni.
 

In tema di accertamento dell esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla l. n. 287/90, art. 2, sono nulli i contratti stipulati in violazione di norme imperative. La nullità di contratti o negozi che costituiscono l applicazione di quelle intese concluse a monte (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative), stipulati a valle , riguarda anche i contratti stipulati anteriormente all accertamento dell intesa da parte dell Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato a condizione che quell intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscono la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza.
 
 

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Pres. Cirillo, Rel. Dell’Utri
Impresa rosset Petro S.r.l. in A.T.I. con Termoidrauica S.r.l. (Avv. S.
Napolitano) c/ IVECO S.p.A. (Avv.ti F. Ciliberti e N. Di Pierro);
Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale ATER di Udine (Avv. G. Romanelli)

sulla legittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione a favore di A.T.I. che abbia reso una dichiarazione di subappalto nulla e non sia in possesso delle certificazioni S.O.A. necessarie per eseguire in proprio le lavorazioni non più subappaltabili

Contratti della PA – Aggiudicazione – Subappalto – Nullità – Esecuzione in proprio – Certificazioni S.O.A. – Non sussiste – Annullamento – Legittimità

E’ legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione a favore di A.T.I. che in sede di gara, contravvenendo alle modalità richieste dalla lex specialis, abbia dichiarato genericamente le lavorazioni da subappaltare senza darne specifica indicazione, rendendo nulla la stessa dichiarazione di subappalto, quando la capogruppo si sia obbligata ad eseguire una sola quota percentuale dei lavori e la mandante non sia in possesso delle certificazioni S.O.A. necessarie ad eseguire in proprio le restanti lavorazioni oggetto del subappalto nullo.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5126 del 2009, proposto da:
Impresa Rosset Pietro s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con CM Termoidraulica s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Napolitano, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Napolitano in Roma, via Zara n. 16;

IVECO S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Ciliberti, Nicola Di Pierro e Maurizio Trevisan, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Di Pierro in Roma, via Tagliamento n. 55;

Azienda Territoriale per l’’Edilizia Residenziale – ATER – di Udine, rappresentata e difesa dall’avv. Guido Romanelli, con domicilio eletto presso l’avv. Guido Romanelli in Roma, via Pacuvio n. 34;

della sentenza del TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – n. 00462/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI INTERVENTO DI RIQUALIFICAZIONE URBANA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Iveco S.p.A. e diell’ATER di Udine;

Visto l’appello incidentale di quest’ultima;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Viola, su delega dell’avv Napolitano, Trevisan e Romanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in date 16 e 19 giugno 2009 e depositato il 17 dello stesso mese la Rosset Pietro s.r.l., aggiudicataria in a.t.i. con CM Termoidraulica s.r.l. della gara al prezzo più basso indetta dall’ATER di Udine per lavori di riqualificazione urbana nel Comune di Palazzolo della Stella, ha appellato la sentenza 8 giugno 2009 n. 462 del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli-Venezia Giulia, non notificata, con la quale, su ricorso della concorrente IVECO – che, avendo proposto pari ribasso, era sottoposta a sorteggio con l’ATI Rosset, uscendone perdente -, l’aggiudicazione in suo favore è stata annullata.

A sostegno dell’appello ha dedotto: Errore di diritto (Violazione e falsa applicazione dei principi e delle procedure ad evidenza pubblica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.; art. 37, co. 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. e art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara). Illogicità e contraddittorietà. Difetto di motivazione.

L’IVECO si è costituita in giudizio ed ha svolto ampie controdeduzioni.

Anche l’Ater si è costituita in giudizio, poi con atto inviato per la notifica il 16 luglio 2009 e depositato il 20 seguente ha proposto appello incidentale deducendo:

1.- Travisamento dei fatti. Violazione ed erronea applicazione dei paragrafi 9.4 e 20 del bando di gara, nonché dei punti L e M del disciplinare di gara.

2.- Contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dei principi delle procedure ad evidenza pubblica.

3.- Violazione dell’art. 112 del C.P.C..

Con memoria dell’11 febbraio 2010 la IVECO ha tra l’altro rappresentato che con accordo diretto a dare esecuzione alla sentenza appellata, datato 23 dicembre 2009, è stata anche stabilita la rinuncia dell’ATER all’appello incidentale a condizione della rinuncia all’appello principale della Rosset, e tuttavia quest’ultima, avendo ottenuto la prosecuzione dei lavori, deve ora ritenersi priva di interesse processualmente rilevante alla prosecuzione del giudizio. Ha perciò chiesto che gli appelli siano dichiarati improcedibili. Ha inoltre svolto ulteriori controdeduzioni sia all’appello principale che a quello incidentale.

A sua volta, con memoria del giorno seguente la Rosset ha insistito nelle proprie tesi e richieste.

La causa è stata introitata in decisione all’odierna udienza pubblica.

DIRITTO

Si controverte della gara al prezzo più basso indetta dall’ATER di Udine per lavori di riqualificazione urbana nel Comune di Palazzolo della Stella, aggiudicata in favore dell’a.t.i. Rosset Pietro s.r.l.-CM Termoidraulica. Su ricorso della IVECO, concorrente seconda – per sorteggio – in graduatoria, l’aggiudicazione è stata annullata con la sentenza appellata in questa sede, in accoglimento delle censure secondo cui l’a.t.i. avrebbe dovuto essere esclusa per aver genericamente indicato di voler subappaltare “ogni genere di opere e forniture nei limiti di legge”, in contrasto con le regole di gara che invece lo imponevano specificamente “in maniera non generica, ma descrivendo o elencando le tipologie di lavorazioni, le opere (…) che intende subappaltare”. In sintesi, il TAR ha ritenuto che ciò comporti, se non l’esclusione automatica in mancanza di espresse disposizioni in proposito, l’obbligo di eseguire direttamente tutte le lavorazioni; obbligo non osservabile, benché l’a.t.i. Rosset possegga in astratto la qualificazione occorrente, poiché l’associata CM Termoidraulica, che partecipa al 10,93%, si è obbligata ad eseguire solo le lavorazioni della categoria OS28 pari a 10% del valore dell’appalto, pur essendo qualificata anche per le categorie OS3 e OS30, mentre l’impresa Rosset non è qualificata per queste ultime categorie, né per l’omissione anzidetta potrebbe subappaltare le rispettive lavorazioni.

Ciò posto, in via preliminare va disattesa l’eccezione di improcedibilità degli appelli principale della Rosset ed incidentale dell’ATER in relazione all’accordo datato 23 dicembre 2009, sollevata dall’appellata IVECO. Nel detto accordo, ex art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, volto alla determinazione dell’entità del risarcimento per equivalente dovuto ai sensi della sentenza esecutiva, la dichiarata rinuncia dell’ATER all’appello incidentale è in via espressa sospensivamente condizionata alla rinuncia all’appello principale da parte dell’a.t.i. Rosset; condizione sospensiva, questa, non avveratasi, sicché la rinuncia è allo stato priva di effetti. Quanto alla Rosset, è evidente la permanenza del suo interesse alla riforma della sentenza appellata, nella cui evenienza tornerebbe in vita l’aggiudicazione in suo favore, cosicché essa potrebbe avvalersene ad ogni altro fine diverso dalla mera esecuzione non titolata dei lavori, ivi compresa la possibilità di esercitare la facoltà di subappaltare.

Nel merito, tuttavia, le impugnazioni della sentenza sono infondate.

Con l’unico motivo dell’appello principale, premesso che erroneamente il TAR ha ritenuto che l’a.t.i. sarebbe carente dei requisiti prescritti, dal momento che essa invece è in possesso della qualificazione richiesta per classifiche e categorie, si sostiene che la difformità della dichiarazione di subappalto non sarebbe sanzionata con l’esclusione e la dichiarazione stessa concernerebbe la fase di esecuzione dell’appalto, non la fase prodromica dell’aggiudicazione, in cui la stazione appaltante si è autovincolata alla lex specialis di gara prevedente come causa ostativa al subappalto la sola assenza delle condizioni di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella specie positivamente verificata dall’ATER. Si aggiunte, poi, che quand’anche la dichiarazione fosse generica o incompleta la sentenza gravata sarebbe ugualmente errata poiché non ha considerato che la carenza non inficia la validità o l’ammissibilità dell’offerta, essendo la dichiarazione di subappalto, costituente mera opzione, relegata nella fase esecutiva ed irrilevante nel caso, qui ricorrente, in cui il dichiarante sia in possesso della qualificazione ad eseguire in proprio tutte le previste lavorazioni.

Di contro, evidenziato come la sentenza appellata non abbia affermato che l’a.t.i. dell’appellante avrebbero dovuto essere esclusa per aver prodotto la dichiarazione in questione in forma generica, né abbia posto in dubbio che la stessa a.t.i. non possedesse le prescritte qualificazioni, la Sezione osserva che altra è la questione ritenuta rilevante dal TAR, e cioè che, stante l’invalidità della dichiarazione resa a proposito del subappalto, all’a.t.i. era inibito avvalersi del subappalto, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere eseguire in proprio tutte le lavorazioni, comprese quelle delle categorie OS3 e OS30; ma a ciò ostava il fatto che la Rosset non fosse per queste qualificata e che CM Termoidraulica, benché qualificata per anche per le medesime categorie (per la OS30 mediante la ctg. OG11), intendesse eseguire solo quelle della categoria OS28.

Tale argomentare merita di essere condiviso.

In primo luogo, non è dubbio che il disciplinare della gara per cui è causa richieda non la semplice espressione dell’esercizio della facoltà di subappaltare, sia pure nei limiti di legge, ma la precisa indicazione delle lavorazioni da subappaltare. Il paragrafo L “Requisiti di esecuzione”, nel prevedere che qualora l’impresa non sia in possesso delle necessarie abilitazioni per l’esecuzione dei lavori relativi agli impianti tecnologici possa provvedervi solo mediante affidamento in subappalto e perciò “dovrà menzionare espressamente nell’offerta tali lavorazioni tra quelle che intende subappaltare”, stabilisce altresì che “anche al di fuori dell’ipotesi sopra riportata” l’indicazione delle opere da subappaltare “non deve essere generica, ma descrittiva delle tipologie di lavorazioni, così come riportato dalla successiva lettera M, paragrafo <>”. In quest’ultimo, richiamato il cit. art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 ai fini della conformità a legge dell’affidamento, si stabilisce che ai sensi del detto articolo “l’impresa è tenuta ad indicare, all’atto dell’offerta, in maniera non generica, ma descrivendo o elencando le tipologie di lavorazioni, le opere che intende subappaltare o concedere in cottimo (es. impianto termico, impianto elettrico, opere da pittore, intonaci, etc.). In ogni caso l’autorizzazione al subappalto o al cottimo verrà rilasciata solo in presenza delle condizioni previste dallo stesso articolo, nonché dell’accertata idoneità professionale dell’impresa subappaltatrice”. Ciò significa che, al fine di essere autorizzata al subappalto in sede di esecuzione, l’impresa concorrente era onerata a dichiarare preventivamente, in sede di offerta, quali specifiche opere o lavorazioni intendesse subappaltare, salva la verifica in sede di autorizzazione della conformità a legge del subappalto e l’idoneità del subappaltatore. Né all’uopo è sufficiente il mero rinvio ai limiti quantitativi di legge, stanti le puntuali indicazioni del disciplinare.

In secondo luogo, e conseguentemente, in mancanza delle prescritte specificazioni deve ritenersi che il concorrente non possa subappaltare e, specularmente, la stazione appaltante, autovincolatasi in tal senso, non possa autorizzare il subappalto, restando quindi il concorrente obbligato ad eseguire in proprio tutte le lavorazioni. Ipotesi, questa, non percorribile nella specie, dal momento che la Rosset non è qualificata per le categorie OS3 e OS30, mentre la CM Termoidraulica, pur qualificata, partecipa all’a.t.i. per la sola categoria OS28 e non anche per quelle, sicché non può assumersene le lavorazioni in applicazione del noto principio della corrispondenza tra quote di partecipazione, quote di qualificazione e quote di esecuzione. In altri termini, partecipando la CM Termoidraulica con la quota del 10,93 % ed essendosi impegnata ad eseguire le lavorazioni della categoria OS28 di valore pari a circa il 10%, va escluso che essa possa poi, in sede esecutiva, travalicare tale quota utilizzando le proprie ulteriori qualificazioni non “spese” in sede di gara, pena altrimenti l’alterazione del rapporto anzidetto.

Quanto all’appello incidentale – improprio – dell’ATER, al primo motivo, con cui si sostiene che legittimamente la commissione abbia ritenuto sufficiente la dichiarazione di subappalto dell’a.t.i. Rosset, si è già data risposta innanzi. Parimenti è per il secondo motivo, con cui si deduce, anche alla luce dei principi del favor partecipationis ed in base al criterio ermeneutico teleologico, che il disciplinare giustamente sia stato interpretato nel senso del mero richiamo alle norme di legge e, comunque, in modo non formalistico e pedissequo come invece fatto dall’IVECO, che nella propria dichiarazione ha “ricopiato” dal testo del d.P.R. n. 34 del 2000 le lavorazioni ricomprese nelle categorie subappaltabili indicate nel bando; al riguardo, qui basta ricordare come, da un lato, non si discute della validità della dichiarazione dell’IVECO e, dall’altro lato, la stessa ATER si sia autovincolata, attraverso le particolari regole dettate dal disciplinare, a ritener idonee le sole dichiarazioni che raggiungessero il prescritto grado di specificità.

Con il terzo motivo si chiede la riforma del capo della sentenza appellata concernente la condanna al risarcimento dei danni conseguenti ai lavori già eseguiti dall’a.t.i. Rosset, in quanto viziato da ultrapetizione non avendo l’IVECO richiesto tale tipo di risarcimento, bensì la reintegrazione in forma specifica o, qualora non fosse possibile, dunque solo alternativamente, il risarcimento per equivalente.

In proposito, è agevole osservare che l’ATER ha scelto di dare esecuzione alla medesima sentenza utilizzando la facoltà, da essa conferitale, di optare per il solo risarcimento integrale del danno patito in presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico ostative all’affidamento dei lavori all’IVECO. Ne è prova l’accordo menzionato innanzi, diretto in via principale alla quantificazione ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 del risarcimento “integrale” dovuto all’originaria ricorrente (e da questa accettato), nel presupposto della sussistenza di “preminenti ragioni di pubblico interesse” per “mantenere l’aggiudicazione nei confronti dell’ATI Rosset”.

Pertanto, non si vede quale interesse sostenga la censura in parola, non traendo l’appellante incidentale alcun vantaggio dal suo eventuale accoglimento.

In conclusione, entrambi gli appelli principale ed incidentale non possono che essere respinti.

Come di regola, le spese del grado vanno poste a carico delle parti soccombenti, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, respinge gli appelli principale ed incidentale.

Condanna le parti appellanti, in solido e pro quota, al pagamento in favore dell’appellata IVECO delle spese del grado, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Cesare Lamberti, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/5/2010 n.3016 proviene da Giustamm.

Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente f.f., Silvana Bini – Estensore
Perrone (avv. L. Capone) c. I.N.P.S.- Direzione Provinciale di Lecce, I.N.P.S.- Sede di Roma

sull’impossibilità di limitare il diritto di accesso alla sola visione dei documenti

Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Visione dei documenti – Limitazione – Esclusione

In forza delle novità introdotte dalla più recente normativa, il diritto di accesso non può essere limitato alla sola visione dei documenti, ma si estende necessariamente all’estrazione di copia degli stessi.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Presidente
TOMMASO CAPITANIO Ref.
SILVANA BINI Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 799/2007 proposto da:

rappresentato e difeso da:

CAPONE LOREDANA

con domicilio eletto in LECCE

contro

INPS – DIREZIONE PROVINCIALE DI LECCE

I.N.P.S. – SEDE DI ROMA

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– della nota della Direzione Provinciale inps di Lecce prot. inf. INPS 4100 del 17/5/2007 n. 0043405, spedita il 28/5/2007, nella parte in cui ha escluso l’estrazione di copia degli atti richiesti con istanza di accesso ex L. 241/90 del 27/3/2007 limitando lo stesso alla sola visione degli atti previa, ove occorra, disapplicazione e/o annullamento del Regolamento INPS per la disciplina del diritto di accesso a norma della legge 7 agosto 1990 n.241 approvato con Determinazione del Commissario Straordinario n.1951 del 16/2/1994, nella parte in cui all’art. 17, considera riservate, e quindi sottratte al diritto di accesso anche nella forma della estrazione di copia, le dichiarazioni dei lavoratori che costituiscono base per la redazione di un verbale ispettivo;

Visto il ricorso con i relativia allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, nella Camera di Consiglio del 12 luglio 2007, il relatore Ref. SILVANA BINI e l’Avv. Paladini in sostituzione dell’Avv. Capone;

Considerato che:
Il ricorrente, titolare dell’omonima impresa edile, a fronte della notifica del verbale di accertamento dell’INPS di Lecce n. 508 del 22.2.2007, contenente la contestazione di omissioni contributive, ha chiesto con istanza del 22.3.2007 l’accesso degli atti istruttori relativi al procedimento di accertamento, comprese le dichiarazioni rese da parte di alcuni lavoratori dipendenti.
All’istanza seguiva la notifica dell’atto di diffida, in data 26.3.2007.
La domanda di accesso veniva rigettata con nota del 28.3.2007 n. 0028576, a firma del funzionario responsabile della sede di Lecce, sull’assunto che “ gli atti richiesti sono sottratti all’accesso secondo quanto previsto dal regolamento per la disciplina del diritto di accesso a norma della L. 241/90 – allegato A – II punto 12”.
Avverso detto atto il ricorrente ha proposto l’inscritto ricorso ex art 25 L. 241/90, articolando i seguenti motivi:
I. Violazione dei principi generali in materia di accesso ai documenti amministrativi ex artt. 22 e ss. L.N. 241/90. Violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione artt. 24 e 111 Cost. Eccesso di potere. Illogicità manifesta dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di partecipazione del procedimento amministrativo. Omessa ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.

II. Violazione dei principi generali in materia di accesso ai documenti amministrativi ex artt. 22 e ss. L.N. 241/90 così come modificati dalla L.N. 15/05. Violazione art.7 D.P.R. n. 184/06. Falsa ed erronea applicazione Reg. Inps approvato con determinazione n.1951 del 16/2/1994. Difetto di motivazione. Violazione art. 9 D.P.R. 184/06.

III. Eccesso di potere. Manifesta illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Sviamento.

Con successiva nota del 17.5.2007, l’INPS precisava poi che, a seguito di chiarimenti forniti dalla Direzione Generale, la richiesta può essere accolta, “anche se limitatamente alla sola visione degli atti”.
Quest’ultima comunicazione veniva gravata con motivi aggiunti, notificati in data 15.6.2007.

Ritenuto che

il ricorso sia fondato e meriti accolgimento per le seguenti ragioni.
Il ricorrente ha un interesse attuale e qualificato all’accesso agli atti, comprese le dichiarazioni rese dai lavoratori dipendenti, essendo sottoposto ad un accertamento da parte dell’INPS.
L’INPS ha negato l’accesso, richiamando la norma regolamentare che sottrae all’accesso, in relazione alla esigenza di salvaguardare la vita privata e la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, di gruppi, imprese ed associazioni, i documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi.
Questa norma è finalizzata a salvaguardare la posizione dei lavoratori che, nel corso di indagini ispettive disposte dal Ministero del Lavoro, rendono dichiarazioni relative al proprio rapporto di lavoro che possono coinvolgere il proprio datore di lavoro.
Il divieto di accesso alle dichiarazioni suddette, quindi, tutela i lavoratori – dichiaranti contro il pericolo di azioni discriminatorie, indebite pressioni ed eventuali ritorsioni.
Il Collegio, tuttavia, ritiene di poter condividere l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (da ultimo: TAR Veneto, prima sez. sent. n. 301/2006) secondo cui tali previsioni regolamentari contrastano con la norma primaria di cui all’art. 24 della l. n. 241/1990, che, al comma 7, assicura il diritto all’accesso: “ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
Il diniego all’accesso è quindi illegittimo e deve essere annullato.
Quanto alla nota del 17.5.2007, impugnata con motivi aggiunti, il Collegio richiama il principio già affermato da questa Sezione, in tema di rapporto tra accesso e visione degli atti ( sent. 481/2007), secondo cui il diritto di accesso non può essere limitato alla sola visione dei documenti, ma si estende necessariamente all’estrazione di copia degli stessi.
E’ stato infatti osservato che “l’art. 25, primo comma, L. n. 241 del 1990, sia nel testo antecedente la riforma introdotta dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15 che nel testo attuale, stabilisce che «il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti dalla presente legge »: l’esame e l’estrazione di copia sono quindi previste come modalità congiunte dell’esercizio del diritto, senza deroghe o eccezioni di sorta.
I casi di impedimento al diritto di accesso sono, invece, ricondotti solo all’esclusione o al differimento (artt. 24, primo, secondo e sesto comma, L. n. 241 del 1990 e 9 D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184).
Anche l’art. 7 D.P.R. n. 184/06 disciplina, nei commi V e VI, come modalità congiunte l’esame del documento e l’estrazione di copia.
In base a questo quadro normativo, il Giudice amministrativo ha osservato che “se la presa visione del documento viene designata come «esame», la «visione degli atti» prevista dall’art. 24, secondo comma, lett. d) indica l’accesso nella unitarietà delle sue modalità di esercizio. Del resto, il preteso scorporo della facoltà di esame del documento da quella di estrazione di copia non sarebbe idoneo a tutelare nessuno dei confliggenti interessi in gioco: non quello alla riservatezza dei terzi, giacché il richiedente avrebbe, comunque, conoscenza del documento; non quello alla difesa del richiedente, che in mancanza della copia del documento non potrebbe finalizzarne l’accesso ad un uso giuridico.”
(TAR Lazio sez. III n. 2212/2006)”.
Conclusivamente, si accoglie il ricorso e si ordina alla Amministrazione intimata di consentire al ricorrente l’accesso agli atti richiesto con l’istanza del 22 Marzo 2007.
Va disposta la irripetibilità delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce accoglie il ricorso indicato in epigrafe.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 12 luglio 2007

Pubblicata il 27 luglio 2007

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Non va sospeso il diniego di sanatoria di illeciti edilizi se la documentazione prodotta non contraddice la motivazione del provvedimento impugnato in ordine alla non ultimazione della costruzione (che mediante rilievi aerei, collocava l’abuso in epoca successiva al 31.03.2003). (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE SECONDA BIS

Registro Ordinanze: 3016/2007
Registro Generale: 3520/2007
nelle persone dei Signori:
PATRIZIO GIULIA Presidente
PAOLO RESTAINO Cons.
SOLVEIG COGLIANI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Giugno 2007
Visto il ricorso 3520/2007 proposto da:
SOC ALEX & G SRL + 1 – FIORAVANTI ALEXANDRArappresentato e difeso da:
VITELLI AVV. CLAUDIOcon domicilio eletto in MONTEROTONDOVIA S. MARTINO, 50presso VITELLI AVV. CLAUDIO

contro

COMUNE DI MENTANArappresentato e difeso da:
TOPPETA PIETROcon domicilio eletto in ROMAVIA IMERA,16presso la sua sede

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento prot. n. 3701 del 12.02.07 dal Comune di Mentana a firma del funzionario responsabile del Settore Urbanistica e notificato alla ricorrente in data 15.02.07 con il quale è stata denegata la richiesta del titolo abilitativo in sanatoria e rigettata la domanda di definizione degli illeciti edilizi presentata dalla ricorrente in data 9.12.2004, prot. n. 21445.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI MENTANA
Udito il relatore Cons. SOLVEIG COGLIANI e uditi, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato che la documentazione prodotta da parte istante non appare idoea, allo stato, ad inficiare quanto rilevato nella motivazione del provvedimento di diniego impugnato in ordine alla non ultimazione della costruzione – a seguito di rilievi aerei – in epoca anteriore al 31.3.2003;
Ritenuto che NON sussistono, pertanto, i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare richiesta;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 21 Giugno 2007

PRESIDENTE
CONSIGLIERE

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G. Vacirca Pres. G. Del Guzzo Est.
Soc. TIM – Telecom Italia Mobile s.p.a. (Avv. B.G. Carbone) contro il Comune di Prato (Avv.ti A. Cecchi, G. Stancanelli, R. Gisondi P. Tognini ed F. De Santis) ed il Dirigente Responsabile Servizio SUAP del Comune di Prato (non costituito)

sui limiti al potere comunale di regolamentare l’installazione degli impianti di telefonia cellulare sotto il profilo urbanistico-edilizio ed al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici

1. Edilizia ed urbanistica – Installazione di SRB di telefonia cellulare – Potere comunale di disciplinare la compatibilità degli impianti con la tutela della salute umana – Non sussiste – Controllo del rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati dalla normativa statale e disciplina dei profili tipicamente urbanistici – Sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Competenze comunali per il governo del territorio – Potere di regolamentazione della collocazione delle s.r.b. per la telefonia cellulare sotto il profilo urbanistico-edilizio ed al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici – Sussiste – Tale regolamentazione per essere correttamente esercitata deve superare una visione “atomistica”

1. Edilizia ed urbanistica – Installazione di SRB di telefonia cellulare – Potere comunale di disciplinare la compatibilità degli impianti con la tutela della salute umana – Non sussiste – Controllo del rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati dalla normativa statale e disciplina dei profili tipicamente urbanistici – Sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Competenze comunali per il governo del territorio – Potere di regolamentazione della collocazione delle s.r.b. per la telefonia cellulare sotto il profilo urbanistico-edilizio ed al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici – Sussiste – Tale regolamentazione per essere correttamente esercitata deve superare una visione “atomistica”

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorsi nn. 50/2004 e 1603/2004 proposti da:

SOC. TIM – TELECOM ITALIA MOBILE S.P.A.
rappresentato e difeso da:
CARBONE BENEDETTO GIOVANNI
con domicilio eletto in FIRENZE
VIA XXIV MAGGIO 20
presso
CAPIALBI MASSIMO

contro

COMUNE DI PRATO rappresentato e difeso nel ric.n. 50/2004 da:
CECCHI ALESSANDRO
STANCANELLI GIUSEPPE
con domicilio eletto in FIRENZE
VIA MASACCIO 172
presso
STANCANELLI GIUSEPPE rappresentato e difeso nel ric.n. 1603/2004 da:
GISONDI RAFFAELLO
TOGNINI PAOLA
DE SANTIS FRANCESCA
con domicilio eletto in FIRENZE
VIA MASACCIO 172
presso
CECCHI ALESSANDRO

DIRIGENTE RESPONSABILE SERVIZIO SUAP DEL COMUNE DI PRATO
non costituitosi

per l’annullamento
quanto al ric.n. 50/04:
a) dei provvedimenti del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato, del 15.10.2003, prot. n. 63575; del 28.10.2003, prot. n. 66413; del 03.11.2003, prot. nn. 67628 e 67624; del 06.11.2003, prot. nn. 68680 e 68684;
b) di ogni atto e/o provvedimento antecedente, connesso, presupposto, conseguente, anche se ignoto o non comunicato, ed in particolare della delibera del Consiglio Comunale di Prato n. 20 del 14.02.2002 e del Regolamento urbanistico del Comune di Prato, approvato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 70 dello 03.05.2001 ed, in particolare, dell’art. 7, comma 2.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale il 27 maggio 2004, proposti per l’annullamento:
– dei provvedimenti del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato del 05.03.2004, prot. nn. 13846, 13848, 13849;
b) di ogni atto e/o provvedimento antecedente, connesso, presupposto, conseguente, anche se ignoto o non comunicato, ed in particolare della delibera del Consiglio Comunale di Prato n. 20 del 14.02.2002 e del Regolamento urbanistico del Comune di Prato, approvato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 70 dello 03.05.2001 ed, in particolare, dell’art. 7, comma 2.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale il 29 luglio 2004, proposti per l’annullamento:
a) dei provvedimenti del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato del 26.5.2004, prot.n. 34272, e dell’8.6.2004, prot.n.36922;
b) di ogni atto e/o provvedimento antecedente, connesso, presupposto, conseguente, anche se ignoto o non comunicato, ed in particolare del Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile adottato con delibera n.137 del 26.4.2004, in sostituzione di quello adottato con delibera n.20/2002 e pubblicato sul B.U.R.T del 19.5.2004.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale il 7 ottobre 2004, proposti per l’annullamento:

a) dei provvedimenti del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato di seguito indicato: prot.nn.48208 del 21.7.2004, 48203 del 21.7.2004, 48501 del 22.7.2004, 48503 del 22.7.2004 e 48502 del 22.7.2004;
b) del Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile adottato con delibera n.137 del 26.4.2004, in sostituzione di quello adottato con delibera n.20/2002 e pubblicato sul B.U.R.T del 19.5.2004;
c) di ogni atto e/o provvedimento antecedente, connesso, presupposto e conseguente agli atti sopra specificati, anche se ignoto o non comunicato.

quanto al ric.n. 1603/04:
a) del provvedimentl del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato del 26.5.2004, prot.n. 34272;
b) di ogni atto e/o provvedimento antecendente, connesso, presupposto, conseguente, anche se ignoto o non comunicato, ed in particolare del Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile adottato con delibera n.137 del 26.4.2004, in sostituzione di quello adottato con delibera n.20/2002 e pubblicato sul B.U.R.T del 19.5.2004 e, ove occorrer possa, dello schema di Regolamento comunale relativo agli impianti per sistemi di telecomunicazione -norme tecniche di attuazione- allegato alla sopra citata delibera.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 19 gennaio 2005, il Consigliere dott. ssa Giacinta Del Guzzo;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. B.G.Carbone, l’avv. A.Cecchi e l’avv. R.Gisondi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

1) Con il ricorso n. 50/2004 ed i motivi aggiunti indicati in epigrafe la Società Telecom Italia Mobile (in seguito TIM), che esercita attività di telecomunicazione e telefonia mobile in ambito nazionale, ha impugnato innanzi a questo Tribunale gli atti parimenti indicati in epigrafe per l’annullamento dei quali ha avanzato molteplici censure di violazione di leggi nazionali e regionali , nonché di eccesso di potere sotto svariati profili. La ricorrente ha, anche, avanzato richiesta di risarcimento danni.
Si è costituito in giudizio il Comune intimato, che ha ampiamente confutato tesi e conclusioni, sostenendo la legittimità del proprio operato e, nella difesa finale, si è opposto alla trattazione del risarcimento danni in separato giudizio richiesta dalla ricorrente.
Con Ordinanza collegiale n. 158 del 3 febbraio 2004 la Sezione, esaminata l’istanza cautelare proposta in uno al ricorso introduttivo, l’ha respinta.
Con Ordinanza collegiale n. 625 dell’8 giugno 2004 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare, proposta in uno al primo atto per motivi aggiunti depositato in data 27 maggio 2004, nei limiti dell’obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi conclusivamente sui procedimenti di autotutela iniziati.
Le parti hanno depositato memorie e documenti.
2) Con ulteriore, autonomo ricorso n. 1603/2004, notificato e depositato nelle stesse date (rispettivamente, 20.7 e 29.7.2004) dei secondi motivi aggiunti al ricorso n. 50/2004, la Società TIM ha impugnato il provvedimento comunale n. 34272 del 26.5.2004 nonché il Piano particolareggiato adottato con delibera consiliare n. 137/2004, atti entrambi già gravati con i detti motivi aggiunti. Differenzia l’impugnativa autonoma dall’altra il fatto che essa attiene ad istanze di autorizzazione (respinte anche esse con la nota impugnata) relative ad impianti diversi da quelli oggetto dell’impugnativa per motivi aggiunti.
La legittimità degli atti impugnati viene censurata sotto profili di violazione di legge ed eccesso di potere .
Anche in questo caso la ricorrente ha proposto istanza di risarcimento danni.
All’Udienza pubblica tenuta il giorno 19 gennaio 2005 le cause sono passate in decisione.

DIRITTO

I ricorsi e motivi aggiunti sopra indicati, trattati congiuntamente alla medesima udienza pubblica, vanno riuniti, per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva, per essere decisi con unica sentenza.
Ricorso n.50/2004 e motivi aggiunti.
1. In primo luogo, dato il sopravvenire, nelle more della decisione del ricorso introduttivo, di ulteriori provvedimenti comunali, impugnati con i motivi aggiunti, il Collegio ritiene necessario prendere in esame le singole impugnative ai fini della declaratoria di eventuali improcedibilità per difetto di interesse.
1.1 Ricorso introduttivo
L’impugnazione è rivolta avverso le note comunali (concernenti gli impianti Tobbiana, S.Lucia, Macrolotto, Centro 2) con le quali viene data a TIM la comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato all’adozione di atti di autotutela in relazione alle autorizzazioni rilasciate, per gli impianti suddetti, nel vigore del D. Lgs. n.198/2002, dichiarato incostituzionale con sentenza n. 303 dell’ 1.10. 2003, con contestuale sospensione cautelativa, ai sensi dell’art. 7, secondo comma, della L. n. 241 del 1990, dell’efficacia delle autorizzazioni stesse.
L’impugnazione è rivolta, altresì, contro gli atti con i quali le istanze, relative all’installazione dei nuovi impianti San Paolo e Soccorso, sono state dichiarate prive di effetti e non convertibili a seguito della pronuncia di incostituzionalità citata.
Sono stati impugnati, infine, il Regolamento Urbanistico, approvato con deliberazione consiliare n. 20 del 3 maggio 2001, con riguardo all’art.7, secondo comma, ed il Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, adottato con deliberazione consiliare n. 20 del 2 marzo 2002.
L’impugnativa concernente i quattro impianti autorizzati ex D. Lgs. n.198/2002 è divenuta improcedibile nei limiti di seguito indicati.
Per i primi tre impianti, in quanto in relazione ai provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo ed a quelli successivi ( aventi carattere interlocutorio ed impugnati con i primi motivi aggiunti depositati in data 27.5.2004), nonché, per il solo impianto Tobbiana, anche con i secondi motivi aggiunti (depositati in data 29.7.2004), sono intervenuti i provvedimenti conclusivi dei procedimenti di autotutela, impugnati, a loro volta, con gli ultimi motivi aggiunti (depositati in data 7.10.2004).
Per ciò che concerne l’impianto Centro 2 , la sopravvenuta carenza di interesse deriva dall’archiviazione, con nota n. 48500 del 22.7.2004, del procedimento di autotutela per essere stato dal Comune accertato che, per la zona , non sussistevano soluzioni alternative e che i lavori erano già conclusi alla data dell’avvio del procedimento.
Per quanto riguarda gli impianti San Paolo e Soccorso l’improcedibilità consegue all’adozione dei provvedimenti n. 48208 e n. 48203 del 21.7.2004 (impugnati con i motivi aggiunti depositati in data 7.10.2004), come dal Collegio sarà meglio precisato in prosieguo.
L’adozione delle citate note fa venir meno, anche, l’interesse a coltivare i motivi aggiunti depositati in data 8.9.2004.
Peraltro, in data 28.12.2004, il Comune ha depositato in giudizio copia della nota n. 53672 del 19.8.2004, con la quale – con riguardo alle istanze di autorizzazione proposte per nuovi impianti ed elencate nella nota n.34272 del 26.5.2004 (ad eccezione dell’impianto Galilei oggetto della nota n. 536871 del 19.8.2004) ed a rettifica di quanto determinato con la stessa nota n. 34272 del 26.5.2004 – viene comunicato a TIM che le istanze stesse saranno esaminate in seguito alla definitiva approvazione del Piano particolareggiato di localizzazione degli impianti adottato con delibera C.C. n. 137 del 26.4.2004.
Il tenore della detta nota, ad avviso del Collegio, da un canto, conferma il carattere sostanzialmente non conclusivo della nota n. 34272 del 26.5.2004, dall’altro non priva di effetti lesivi le note n. 48208 e n. 48203 del 21.7.2004, con le quali il Comune, dopo riesame alla luce della normativa regolamentare adottata il 26.4.2004, ha respinto le istanze per gli impianti San Paolo e Soccorso.
1.2 Quanto all’impugnativa degli atti comunali di pianificazione proposta con il Ricorso introduttivo , il Collegio rileva l’intervenuta improcedibilità del ricorso con riguardo al Piano Particolareggiato adottato con delibera consiliare n. 20 del 2.3.2002, essendo stato detto Piano sostituito da quello adottato con delibera consiliare n. 137 del 26.4.2004 (impugnato con i secondi e terzi motivi aggiunti).
In conclusione, residua interesse della parte ricorrente con riguardo all’impugnativa :
a) dell’art. 7, secondo comma, del R.U. comunale (ricorso introduttivo);
b) del Piano Particolareggiato adottato con delibera consiliare n. 137/2004 (motivi aggiunti depositati 29.7.2004);
c) degli annullamenti in sede di autotutela delle autorizzazioni rilasciate per gli impianti Tobbiana, S. Lucia, Macrolotto (motivi aggiunti depositati 7.10.2004);
d) dei dinieghi di autorizzazione per gli impianti San Paolo e Soccorso (motivi aggiunti depositati il 7.10.2004).
2. Prima di procedere all’esame delle censure avanzate dalla Società ricorrente nei confronti degli atti sopraindicati, il Collegio ritiene necessario un cenno agli sviluppi del quadro normativo della materia successivi all’emanazione del D. Lgs. n.198 del 4.9.2002, mentre per il periodo anteriore è sufficiente fare rinvio alla trattazione contenuta nella sentenza di questa Sezione n. 12 del 16.1.2003.
2.1 Il D. Lgs. n.198 del 2002 è stato dichiarato incostituzionale per eccesso di delega con sentenza n. 303 dell’1. 10.2003, pubblicata sulla G.U. dell’8.10.2003.
Nella sentenza la Corte ha affermato che la disciplina delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche, che si assume in contrasto con la Legge di delega n. 443 del 2001, comprime le attribuzioni regionali sotto più profili.
“Il più evidente tra essi emerge dalla lettura dell’art. 3, comma 2, secondo il quale tali infrastrutture sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e sono realizzabili in ogni parte del territorio comunale anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento.” “Nella specie – ha considerato ancora la Corte – l’eccesso di delega è evidente, a nulla rilevando, in questo giudizio, la sopravvenuta entrata in vigore del decreto legislativo 1° agosto 2003 n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, che riguarda in parte la stessa materia……” “I criteri della delega, contenuti nell’art. 2, confermano che i decreti legislativi dovevano essere intesi a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti individuati a mezzo di un programma.” Di tale programma (che doveva essere “formulato su proposta dei Ministri competenti, sentite le Regioni interessate, ovvero, su proposta delle Regioni sentiti i Ministri competenti”) – ha concluso la Corte – “non vi è alcuna menzione nel decreto impugnato, il quale, al contrario, prevede che i soggetti interessati alla installazione delle infrastrutture sono abilitati ad agire in assenza di un atto che identifichi previamente, con il concorso regionale, le opere da realizzare e sulla scorta di un mero piano di investimenti delle diverse società concessionarie.”
Prima della decisione della Corte costituzionale, come rilevato da quest’ultima nella richiamata sentenza, è stato emanato il D.Lgs. n. 259/2003, pubblicato sulla G.U. n. 214 del 15.9.2003, in attuazione della delega al Governo per il riassetto in materia di telecomunicazioni recata dall’art. 41 della L. 1.8.2002 n. 166.
In data 14.11.2003 è stato emanato il D.L. n. 315, convertito in legge con L. 16.1.2004 n. 5, il quale, vista la sentenza della Corte costituzionale n. 303 dell’1.10.2003, e ritenuta (per quanto qui interessa) “ l’urgente necessità di regolare i procedimenti autorizzatori all’installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati in vigenza del decreto legislativo 4 settembre 2002 e non ancora conclusi alla data dell’intervenuta dichiarazione di incostituzionalità dello stesso decreto legislativo, assicurandone il compimento ai sensi della normativa nel frattempo sopravvenuta” ha disposto (art. 4, primo comma) che “ I procedimenti di rilascio di autorizzazioni alla installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai sensi del decreto legislativo 4 settembre 2002 n. 198, ed in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003, sono disciplinati dal decreto legislativo 1° agosto 2003 n. 259. I termini procedimentali, ferma restando la loro decorrenza dalla data di presentazione della domanda o della denuncia di inizio di attività, sono computati ai sensi degli artt. 87 e 88 del medesimo decreto legislativo n. 259 del 2003.”
2.2 Con il ricorso introduttivo (ed i primi motivi aggiunti) è stato impugnato (anche) l’art. 7, comma secondo, del Regolamento Urbanistico comunale, approvato con delibera consiliare n. 70 del 3.5.2001.
Detto articolo disciplina le “opere di urbanizzazione primaria” ed il secondo comma così dispone: “Al fine di garantire un corretto funzionamento del servizio di telefonia radio-mobile, che risulti compatibile con un ordinato assetto urbanistico e con la tutela degli interessi paesaggistici ed ambientali, nonché efficiente ed accessibile a tutti gli operatori, la localizzazione degli impianti dovrà essere definita con apposito piano particolareggiato d’iniziativa pubblica, ai sensi dell’art.13 Legge 1150/42.
Fino alla redazione di detto piano, sono comunque consentiti esclusivamente interventi conservativi e manutentivi degli impianti esistenti.”
La disposizione regolamentare è stata impugnata in quanto richiamata a fondamento sia delle comunicazioni di avvio dei procedimenti di autotutela e contestuale sospensione dell’efficacia delle autorizzazioni già rilasciate, sia a fondamento degli atti, con i quali sono state dichiarate prive di effetto le istanze per le S.R.B. San Paolo e Soccorso.
La norma regolamentare viene censurata nell’ambito della seconda doglianza (Illegittimità derivata. Ulteriori profili di eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche. Sviamento, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti. Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4,5,8,9 e 16 della L. 22.2.2001 n. 36. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. 10.9.1998 n. 381. Violazione e/o falsa applicazione della L:R.Toscana 6.4.2000 n. 54.)
Le censure si fondano sui seguenti argomenti:
– in assenza di una normativa statale e regionale di principio, il Comune non avrebbe alcuna potestà regolamentare in merito alla localizzazione degli impianti sul suo territorio. La normativa di principio a livello statale sarebbe incompleta , mentre, a- l’applicazione della misura di salvaguardia di cui all’art. 7, secondo comma, del R.U., laddove interpretata in senso restrittivo, come ha fatto il Comune, finirebbe per risolversi in una misura interdittiva (praticamente sine die) illegittima in quan
– le S.R.B. sarebbero equiparate ad ogni effetto ad opere di urbanizzazione primaria (così disponeva il D. Lgs. N.198/2002, così dispone il D. Lgs. N. 259/2003); pertanto, ogni competenza normativa o provvedimentale del Comune riguardante i detti impia
2.2.1 Premesso che la portata annullatoria ed il contenuto precettivo della sentenza costituzionale n. 303 del 2003 si integrano nel diritto vigente e che, quindi, non è consentito ritenere compatibili le infrastrutture di telecomunicazione con qualsiasi destinazione urbanistica, pur dovendosi riconoscere loro (in forza del diritto vigente introdotto con il D.Lgs. n.259/2003 che, all’art. 86, terzo comma, assimila “ ad ogni effetto” le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione “alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art.16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”) la qualificazione di opere di urbanizzazione primaria, il Collegio, per le ulteriori considerazioni che seguono, non ritiene condivisibili le argomentazioni addotte a sostegno delle proprie ragioni dalla ricorrente.
Va, ancora, premesso che, dovendosi, in atto, ritenere espunto dall’ordinamento, come si è detto, il principio della cosiddetta “indifferenza urbanistica” delle SRB, ove si seguisse il profilo argomentativo della ricorrente, in assenza di normative di rango superiore a quelle comunali ovvero nell’incompletezza di esse, si dovrebbe concludere per l’impossibilità di assentirne la localizzazione e, quindi, si perverrebbe ad una sostanziale stasi provvedimentale con effetti prevedibilmente sfavorevoli sulla fornitura di un servizio pubblico rilevante quale quello delle comunicazioni.
Altre considerazioni soccorrono in relazione al punto controverso.
In primo luogo, occorre ricordare che la L.reg. 16.1.1995 n. 5 prevede , all’art. 28, secondo comma, che sia il Regolamento Urbanistico (R. U.), quale strumento generale della programmazione urbanistica comunale, ad individuare le aree destinate ad opere di urbanizzazione, primaria e secondaria, nel rispetto degli standard previsti dal D.M. 2.4.1968 n. 1444.
Detta previsione risulta confermata dall’art. 55 della recente L. reg. n. 1 del 3.1.2005, che ha unificato varie normative regionali attinenti al governo del territorio.
Il R.U. del Comune di Prato, approvato dopo l’entrata in vigore della L. n. 36/2001, ha incluso tra le opere di urbanizzazione primaria quelle necessarie per la fornitura del servizio di telefonia radio-mobile ed ha affidato ad un Piano attuativo di iniziativa pubblica la localizzazione delle strutture necessarie.
Tale qualificazione, antecedente, evidentemente tanto al D.Lgs. n. 198/2002 quanto al D.Lgs. n. 259/2003, risulta, peraltro, coerente con la natura e le finalità di servizio pubblico riconosciuta dall’ordinamento ai servizi di TLC , natura e finalità che comportano la qualificazione di opere di pubblica utilità delle strutture e degli impianti relativi.
Del resto, tale ultimo principio era positivamente espresso dall’art. 6 del D.P.R. 19.9.1997 n. 318, recante il “Regolamento per l’attuazione delle direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni “ (Regolamento abrogato dal D.Lgs. n. 259/2003), il quale, al comma 25, disponeva che “il rilascio delle licenze individuali per l’installazione delle reti pubbliche di telecomunicazioni costituisce dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere espressamente specificate” ed, al comma 26 ( per gli impianti e le opere diversi da quelli previsti al comma 25) disponeva che questi potevano essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro delle comunicazioni.
In effetti, la Società ricorrente non si duole dell’ inserimento tra le opere di urbanizzazione primaria degli impianti di telecomunicazione, bensì della portata, a suo avviso, estremamente restrittiva della disposizione regolamentare impugnata.
Orbene, come emerge dal disposto di cui all’art.8 , sesto comma, della L. quadro n.36/2001 è nella facoltà del Comune “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.
La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI Sez. 3. 6.2002 n. 3095) ha riconosciuto che la previsione di tale competenza, in aggiunta a quella urbanistica, sembra voler significare che si tratti di competenza diversa, che comunque deve essere esercitata nel rispetto del quadro normativo di riferimento: tali misure non possono, quindi, in alcun modo prevedere limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato, né possono di fatto costituire una deroga generalizzata o quasi a tali limiti, essendo, invece, consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure, la cui idoneità al fine della “ minimizzazione “ emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico.
E’ stato , ancora, chiarito (cfr. Cons. Stato, VI Sez., Ordinanza 6.4.2004 n. 1612) che l’intervenuta assimilazione delle opere per stazioni radio base alle opere di urbanizzazione primaria (ad opera del comma 3 del D. Lgs. n. 259/2003) non preclude al Comune, nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, la localizzabilità di dette opere in determinati ambiti del territorio, sempre che sia, in tal modo, assicurato l’interesse di rilievo nazionale ad una capillare distribuzione del servizio.
Ritiene, pertanto, il Collegio che non sussista la denunciata illegittimità del R.U., in quanto il Comune si è mosso , nel rispetto della legislazione statale e regionale, nell’ambito della propria competenza urbanistico-edilizia.
Al riguardo, si deve, ancora, osservare, da un canto, che, come emerge dalle premesse della deliberazione n. 20 del 2.3.2002, di adozione del Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di TLC, ( piano non giunto al perfezionamento con l’approvazione a causa del sopravvenire del D. Lgs. n.198/2002 e, poi, sostituito dal piano adottato con delibera consiliare n. 137/2004) l’elaborazione del piano era stata svolta in stretto confronto con i gestori del servizio (“con esclusione del sistema UMTS all’epoca non definito”); dall’altro, che, secondo quanto risulta dalla nota n. 311/03/I.A del 27.10.2003, depositata in giudizio dalla difesa comunale in data 28.12.2004, negli anni 2002/2003, sul territorio comunale è stata ultimata l’installazione di 41 impianti di vari gestori, ivi compresa la TIM.
Atteso che il D. Lgs. n.198/2002, che ha introdotto il principio della c.d. indifferenza urbanistica degli impianti TLC, è stato pubblicato sulla G.U. del 13.9 2002 , appare plausibile che gli impianti ultimati nel 2002 non abbiano tutti fruito della favorevole normativa, che eliminava ogni limite urbanistico alla loro localizzazione.
Come si è detto, la tesi di parte ricorrente sulla persistenza del principio dell’indifferenza urbanistica degli impianti TLC non può essere condivisa a seguito della dichiarata incostituzionalità delle norme che tale principio avevano introdotto.
Con riguardo al diritto vigente, alla cui applicabilità fa riferimento il sopra richiamato art. 86 del Codice delle comunicazioni elettroniche, va ricordato che le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, realizzate da soggetti diversi dal Comune, nonché la realizzazione di infrastrutture ed impianti, anche per pubblici servizi, che comportino la trasformazione permanente di suolo inedificato, come pure l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-trasmittenti e di ripetitori per servizi di telecomunicazione sono considerate “interventi di nuova costruzione”, soggetti, come tali al rilascio del “permesso di costruire” e, quindi, ad un giudizio di compatibilità con la destinazione urbanistica di zona (artt. 3,10 e 16 del D.P.R. 380/2001 T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia).
Nel senso della necessità di un titolo concessorio si è espressa la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI Sez., n. 3193/2004), che, richiamato “il costante orientamento, secondo il quale l’installazione di un’antenna, visibile dai luoghi circostanti, comporta alterazione del territorio avente rilievo ambientale ed estetico sicchè, ai sensi dell’art. 1 della L. 28.1.1977 n.10, essa è soggetta al rilascio di concessione edilizia” ed il disposto di cui all’art.3 del T.U. n. 380/2001, ha precisato che anche il nuovo Codice delle comunicazioni ha previsto specifici procedimenti di autorizzazione per le infrastrutture di comunicazione (artt. 87 e 88 del Codice).
Con riguardo, poi, all’introduzione di misure tipicamente di governo del territorio (distanze, altezze, localizzazioni, ecc.) tramite regolamento edilizio comunale, come si è detto, la giurisprudenza, anche quella citata dalla parte ricorrente, ( Cons. Stato, VI Sez., 10.2.2003 n. 673) ha affermato, sul piano dei principi, che i Comuni, nell’ambito delle competenze sopra descritte, ben possono regolamentare la collocazione degli impianti sia sotto il profilo urbanistico-edilizio, sia al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Tuttavia, le competenze comunali devono essere correttamente esercitate in modo da superare una visione “atomistica” tendente a prendere in considerazione singolarmente gli impianti, anziché la rete di comunicazione.
Osserva, in proposito, il Collegio che, alla luce dei richiamati principi, l’adozione di un piano di localizzazione degli impianti, sentite e vagliate esigenze, proposte ed osservazioni dei gestori, consente al Comune di agire nell’ambito delle competenze normativamente attribuitegli e di superare la visione atomistica contrastante con le esigenze del servizio pubblico di TLC.
3. Con i motivi aggiunti depositati in data 29.7.2004 la Società TIM ha impugnato il Piano particolareggiato adottato con delibera consiliare n. 137 del 26.4.2004.
Con i motivi aggiunti depositati in data 7.10.2004 , in sede di impugnazione dei provvedimenti conclusivi emessi in autotutela e di quelli di diniego, la ricorrente ha ulteriormente argomentato le censure contro il Piano, che, peraltro, è stato anche impugnato con autonomo ricorso.
Queste le censure contro il Piano:
I) Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4,5,8,9 e 16 della L. n.36/2001. Violazione e/o falsa applicazione del D.P.C.M. 8.7.2003. Violazione e/o falsa applicazione della L.reg. n.54/2000. Eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche:sviamento, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e carenza assoluta di motivazione.
Nessuna norma autorizzerebbe il Comune ad adottare un piano di localizzazione degli impianti di TLC in mancanza dei criteri regionali, in atto mancanti. Il Piano sarebbe, conseguentemente, illegittimo in radice ed illegittimi per illegittimità derivata sarebbero i provvedimenti adottati in applicazione del Piano.
II) Altre violazioni delle medesime disposizioni normative, nonché degli artt. 41 e 97 Cost. e degli artt. 3 e 4 del D.Lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del T.U. dell’edilizia e dell’art. 33 della L. n. 1150/1942, nonché dell’art. 42, comma 2, lett.b) del D.Lgs. n. 267/2000 e delle disposizioni normative in tema di pianificazione urbanistica comunale. Eccesso di potere per inadeguatezza e perplessità della motivazione, nonché per sviamento.
Il Piano, in ogni caso, stravolgerebbe i più elementari principi in tema di esercizio dei poteri pianificatori comunali, che troverebbero un limite, nel caso di specie, nelle esigenze della corretta configurazione della rete.
Il Piano potrebbe, al più, stabilire una disciplina orientativa e non già arbitraria e restrittiva.
Il procedimento di rilascio dei titoli edilizi per gli impianti risulterebbe aggravato.
Non vi sarebbe ragione alcuna che giustifichi la necessità di svolgere valutazioni sul rispetto dei limiti di emissioni in relazione a luoghi dove i gestori di telefonia non chiederanno mai, in concreto, di installare un impianto.
Con i motivi aggiunti la ricorrente ha rilevato che il Comune, nell’adottare il Piano, avrebbe perseguito, come risulta dalle premesse dell’atto deliberativo, la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici nell’erronea convinzione che tale potere spetti all’Ente locale in forza dell’art. 8, sesto comma, della L. quadro n. 36/2001.
Il Comune non potrebbe individuare autonomamente le aree sensibili e/o gli obiettivi di qualità
Sarebbe mancato il confronto con i gestori.
Il Comune pretenderebbe di privilegiare la localizzazione su siti pubblici in contrasto con l’art. 5, secondo comma, del D. Lgs. n. 259/2003. La scelta dei siti non sarebbe stata preceduta da congrua istruttoria, non consentirebbe la massima copertura di rete, sarebbe contraddittoria rispetto alle stesse finalità del Piano non privilegiando la co-ubicazione degli impianti.
3.1 Le censure non sono fondate.
In merito alla dedotta incompetenza del Comune ad adottare un regolamento per la localizzazione degli impianti di TLC, il Collegio non può che respingere la censura rinviando alle considerazioni effettuate in precedenza.
Qui va ribadito quanto affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 14.2.2005, n.450 ) e, cioè, che non spetta ai Comuni disciplinare, nei regolamenti edilizi ( nella specie, si tratta di regolamenti c.d. di minimizzazione, ai sensi dell’art. 8 L. n.36/2001), l’installazione di SRB di telefonia cellulare , con limitazioni e divieti generalizzati riferiti alle zone territoriali omogenee o con l’introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino, allorché tale potere sia rivolto a disciplinare la compatibilità di detti impianti con la tutela della salute umana al fine di prevenire i rischi derivanti dalla esposizione della popolazione ai campi magnetici, anziché a controllare soltanto il rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati dalla normativa statale e a disciplinare profili tipicamente urbanistici.
Ne consegue,ad avviso del Collegio, che la compatibilità della disciplina comunale con i limiti che l’ordinamento positivo impone all’Ente locale deve, quindi, essere valutata in concreto, verificando se essa effettivamente ostacoli con divieti generalizzati ed immotivati la realizzazione delle reti di TLC.
Orbene, il Piano del Comune di Prato è stato dichiaratamente (art. 1) adottato ai sensi dell’art. 8, sesto comma, della L. n. 36/2001, allo scopo di dare attuazione ai principi contenuti nella legge citata, nel D.P.C.M. 8.7.2003, nel D.M. n. 381/1998 nonché ai principi espressi dalla L. reg. n. 54/2000.
Quanto alla localizzazione degli impianti, il Piano, premesso il richiamo alla situazione venutasi a creare sul territorio a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 198/2002 ed alla necessità, in sostanza, di attenersi al c.d. principio di precauzione per la salvaguardia della salute umana ( vedi Relazione introduttiva), individua (artt. 4 e 5) criteri, che, pur escludendo, in linea di principio, localizzazioni all’interno delle aree di cautela di tipo b (aree comprese nel perimetro di cinquanta metri di distanza da asili, ospedali, scuole,ecc.) ed ammettendo la persistenza e l’installazione di impianti nelle aree di tipo a (aree di interesse storico-architettonico e paesaggistico ambientale) a patto che vengano ridotti gli impatti di tipo visivo degli impianti, prevede, tuttavia, al fine di garantire il servizio all’interno delle aree di tipo b, la redazione di specifici progetti, da concordare con l’ente gestore della struttura, USL ed ARPAT, nel rispetto dei limiti di esposizione previsti dalla legge e dai più attenti principi di cautela.
Il Piano si caratterizza, dunque, per un rigore di principio, decisamente temperato dalla considerazione delle esigenze della copertura totale della rete, in relazione alla attuazione delle quali ritiene, tuttavia, di conservare il potere di prevenire, tramite procedure di controllo tecnico e scientifico, eventuali violazioni dei limiti di esposizione vigenti.
Il Piano ha introdotto, poi, (art. 8) in funzione delle esigenze di sviluppo delle reti TLC, quello che definisce Programma annuale delle installazioni, che prevede che ciascun operatore o soggetto interessato presenti, entro il 30 settembre di ogni anno, il programma annuale delle installazioni fisse da realizzare nell’anno successivo, tenendo presenti le localizzazioni riportate nel catasto degli impianti.
Per quanto concerne le installazioni di nuovi impianti e le modifiche a quelli esistenti l’art.11 prevede il rilascio dell’autorizzazione comunale ai sensi dell’art.6 della L.reg.n.54/00, autorizzazione che deve essere richiesta anche per gli impianti esistenti entro i termini parimenti indicati dall’art.11.
L’esposta normativa regolamentare non appare introdurre limiti generalizzati all’installazione degli impianti con illegittima compressione dei diritti dei gestori atteso che, da un canto, prevede la possibilità di deroghe correlate a motivate esigenze della rete, dall’altro, con il meccanismo della programmazione annuale, consente il costante adeguamento della situazione complessiva a nuove esigenze tecnologiche o di mercato.
Quanto ai monitoraggi degli impianti richiesti ai gestori (art.18), il Collegio non può che ritenere tali controlli insiti nel potere-dovere spettante al Comune, che rilascia le necessarie autorizzazioni, di accertare tramite organi tecnici a ciò deputati, anche in prevenzione di eventuali violazioni dei limiti di emissioni nel corso del funzionamento degli impianti, che persistano i requisiti di legge.
Quanto, infine alla contestata previsione di siti prevalentemente pubblici per la localizzazione degli impianti, il Collegio osserva come tale indicazione preferenziale (comunque derogabile, proprio in forza dei criteri di duttilità fissati dal Piano stesso, in presenza di motivate esigenze dei gestori collegate alla copertura della rete) non sia contrastante con la previsione dell’ordinamento, secondo cui compete al Comune di predisporre un regolamento teso ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, fermo restando, come già rilevato, che il Piano del Comune di Prato ammette esplicitamente la possibilità di vagliare le proposte di siti alternativi.
3.2 Il Collegio passa, ora, ad esaminare le censure mosse con i motivi aggiunti 7.10.2004 avverso i provvedimenti adottati in sede di autotutela nonché avverso i dinieghi di nuove autorizzazioni.
Quanto all’impianto Centro2 è già stata dichiarata l’improcedibilità dell’impugnazione per archiviazione del procedimento.
Quanto agli impianti Tobbiana, S.Lucia e Macrolotto, si tratta di impianti autorizzati, nel vigore del D. Lgs. n. 198/2002, senza alcuna valutazione di ordine urbanistico-edilizio.
Quanto ai dinieghi, si tratta dell’impianto San Paolo, per il quale TIM ha prodotto istanza in data 28.7.2003, e dell’impianto Soccorso , per il quale l’istanza è stata prodotta in data 10.9.2003.
3.2.1 Avverso i provvedimenti di annullamento in autotutela TIM muove le seguenti censure:
-Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 198/2002, degli artt. 4 e 87 del D. Lgs. n. 259/2003, dell’art. 4 del D.L. 14.11.2003., convertito con L. 16.1.2004 n. 5, anche con riguardo agli articoli 21, 41 e 97 Cost. ed ai principi generali sugli att
Le autorizzazioni rilasciate in data antecedente la pronuncia di incostituzionalità del D. Lgs.n.198/2002 costituirebbero rapporti esauriti ed intangibili.
L’assunto troverebbe conforto nel disposto del D.L. n. 315/2003 che, prevedendo la sola disciplina dei rapporti pendenti alla data della pronuncia di incostituzionalità, implicitamente definirebbe rapporti esauriti quelli definiti precedentemente.
Sarebbe, in ogni caso, carente la motivazione in punto di interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento.
L’illegittimità del Piano di localizzazione degli impianti richiamato a sostegno degli annullamenti vizierebbe, per illegittimità derivata, questi ultimi.
3.2.2 Con particolare riferimento ai dinieghi:
_ Violazione e falsa applicazione delle stesse disposizioni sopra citate. Eccesso di potere per violazione dei principi generali di correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e sviamento.
Le istanze ricadrebbero sotto la disciplina del D.L. n. 315/2003.
L’equiparazione ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria renderebbe gli impianti TLC allocabili dovunque sul territorio comunale.
La sopravvenienza del Piano di localizzazione non potrebbe essere ostativa alla copertura uniforme del territorio.
I provvedimenti emessi in data 21.7.2004 non potrebbero avere natura meramente confermativa dei precedenti dinieghi.
3.2.3 Con riferimento ad entrambe le tipologie di atti:
-Violazione e falsa applicazione della L. n.36/2001, del DPCM 8.7.2003 e della L. reg. n.54/2000; degli artt. 1,4 e 5 del D.Lgs. n. 259/2003, dell’art. 3 della L. n.241/1990, dell’art. 35 della L. reg. n. 9/1995 e degli artt. 41 e 97 Cost. Eccesso di po
I provvedimenti sarebbero viziati per illegittimità derivata da quella del nuovo Piano di localizzazione, adottato per finalità che non rientrano tra le competenze comunali.
3.2.4 Esame delle censure di cui al punto 3.2.1.
Con riguardo alla qualificazione delle situazioni oggetto di annullamento in autotutela come intangibili, il Collegio rileva, in adesione a quanto già affermato dalla Sezione ( I Sezione, sentenza 5884/2003) che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero decreto legislativo n.198/2002 rende inconferenti ed irrilevanti, ai fini del decidere, sia le disposizioni del medesimo decreto sia le censure che trovano presupposto sulla disciplina dichiarata incostituzionale.
Questa è la conseguenza dell’invalidazione ex tunc delle disposizioni legislative dichiarate incostituzionali, invalidazione che esplica i suoi effetti nei confronti di tutte le situazioni ed i rapporti (come quelli dedotti in causa) non definiti dal giudicato o dalla scadenza dei termini per ricorrere (cfr. Cons. Stato, V sez., 11.7.2001 n. 3853;Cass. Civ. I sez. 5.4.2001 n.5039 e 1.2.2002 n. 1277; per la distinzione tra effetti dell’abrogazione di leggi e dichiarazione di incostituzionalità delle medesime cfr., in particolare, Cass. Civ. I Sez. 9.1.2004 n. 113).
Sotto il profilo dedotto (sopravvenienza della sentenza costituzionale) il Comune poteva, quindi, legittimamente riconsiderare la situazione dei tre impianti autorizzati nel vigore del D. Lgs. n. 198/2002.
Occorre,tuttavia, verificare se i provvedimenti impugnati rispondano ai principi costantemente affermati dalla giurisprudenza in tema di legittimo esercizio del potere di autoannullamento da parte della P.A.. Occorre, cioè, accertare se, oltre all’accertato mutamento del quadro normativo sulla base del quale furono rilasciate le autorizzazioni, sussista – e sia espresso nell’atto- l’interesse pubblico attuale e concreto che ne giustifichi l’adozione, comparato con il sacrificio imposto al privato.
Con riguardo a quest’ultimo aspetto il Collegio deve ricordare come la necessità di una puntuale motivazione venga, dalla giurisprudenza, collegata al consolidarsi delle aspettative del privato a causa del tempo trascorso dall’adozione dell’atto oggetto di annullamento; per cui, se è trascorso notevole lasso di tempo dalla detta adozione, vi sarà la necessità di congrua motivazione sull’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento diverso dal mero ripristino della legalità violata.
Nella fattispecie all’esame le tre autorizzazioni annullate sono state rilasciate nel luglio/agosto 2003 e le comunicazioni dell’avvio dei procedimenti di autotutela sono intervenute in data 15.10.2003 (Tobbiana) ed in data 3.11.2003 ( S. Lucia e Macrolotto).
Contestualmente il Comune, ai sensi dell’art. 7, comma secondo, della L. n. 241/1990 (che consente l’adozione di misure cautelari anche prima della comunicazione dell’avvio del procedimento), ha sospeso l’efficacia delle rilasciate autorizzazioni.
Gli avvii dei procedimenti di autotutela sono stati motivati con il richiamo all’avvenuto rilascio delle autorizzazioni in deroga agli strumenti urbanistici vigenti; alla sopravvenuta sentenza costituzionale; al R.U. approvato con delibera consiliare n. 70/2001; al Regolamento per la localizzazione degli impianti adottato con delibera consiliare n. 20/2002; alla necessità di dover riconsiderare l’autorizzazione alla luce degli interessi pubblici sotto il profilo urbanistico-edilizio.
Tenuto conto dello sviluppo cronologico del procedimento e della sospensione dei lavori, il Collegio non ritiene che la posizione di TIM possa considerarsi consolidata.
Resta fermo, in ogni caso, che, in sede di annullamento, l’Amministrazione ha richiamato i vari atti del procedimento, il sopravvenuto Piano adottato con delibera consiliare n.137/2004 (sostitutivo di quello adottato con delibera n.20/2002), ha individuato possibili siti alternativi idonei, ad avviso del Comune, a contemperare l’interesse pubblico con quello privato.
Il Collegio, in considerazione di quanto rilevato sulla portata dell’equiparazione, operata dal Codice delle TLC, degli impianti per SRB alle opere di urbanizzazione primaria e della affermata legittimità del Piano (punto 3.1 della presente sentenza), ritiene di dover sottolineare, infine, che il Piano, meramente adottato, è suscettibile di modificazioni a fronte di osservazioni dei gestori motivate dalle esigenze tecniche di copertura della rete (come, del resto, avvenuto per l’impianto Centro2, per il quale il Comune ha convenuto con la TIM sull’inesistenza di siti alternativi).
In conclusione, gli annullamenti in autotutela sono indenni dai vizi contestati.
3.2.5 Esame delle censure di cui al punto 3.2.2.
Il Collegio ritiene fondato l’assunto di parte ricorrente in ordine alla natura non meramente confermativa degli atti diniego gravati con i motivi aggiunti depositati in data 7.10.2004, i quali sono, quindi, ammissibili.
Le note 48208 e 48203 del 21.7.2004 operano, infatti, una complessiva riconsiderazione delle istanze di autorizzazione, precisando, sulla base dei contenuti del nuovo Piano, le concrete ragioni ostative al loro accoglimento e richiamando, altresì, i precedenti atti adottati, ivi comprese due note (n.15187 dell’11.3.2004 per l’impianto San Paolo e n. 14974 della stessa data per l’impianto Soccorso) in effetti –come rilevato dalla difesa comunale- non impugnate (ancorché comunicassero che i siti prescelti erano in contrasto con il Piano del 2002). A tale ultimo proposito, il Collegio osserva che, in ogni caso, le note di che trattasi sono state sostituite da successivi provvedimenti fondati sul nuovo Piano ed impugnati.
Il Collegio osserva, ancora, che la successiva nota n. 53672 del 19.8.2004, con la quale il Comune, rettificando la nota n. 34272 del 26.5.2004 (impugnata con i motivi aggiunti depositati il 29.7.2004) ha comunicato alla TIM che le istanze di nuove autorizzazioni – tranne che per l’impianto Galilei, già esaminato con nota n. 536871 del 19.8.2004 – sarebbero state esaminate in seguito alla definitiva approvazione del Piano adottato con delibera n.137/2004, non può privare di contenuto lesivo i dinieghi impugnati, contenenti anche diffida a non iniziare o proseguire i lavori,in quanto è fondato l’assunto della ricorrente, secondo la quale, essendo intervenuta la pubblicazione della sentenza n. 303 del 2003 prima del decorso di 90 giorni, decorrenti dalla presentazione delle due istanze di autorizzazione, il procedimento autorizzativo per i due citati impianti avrebbe dovuto essere sottoposto alla disciplina introdotta con il D.L. n. 315/2003 per i procedimenti pendenti alla data del 1° ottobre 2003 di pubblicazione della sentenza costituzionale.
Va sottolineato che il Comune di Prato ha adottato provvedimenti di reiezione delle istanze di autorizzazione, non già provvedimenti in autotutela su istanze assentite esplicitamente o per silenzio assenso.
Va, ancora, posto in rilievo che, se è vero che, alla data del 18 novembre 2003 di pubblicazione del D.L. n. 315/2003 sulla G.U., il Comune aveva adottato i provvedimenti n. 68680 e n. 68684 del 3.11.2003 (impugnati con il ricorso introduttivo), con i quali ha dichiarato prive di effetti e non suscettibili di conversione le istanze in questione, è anche vero che, successivamente, e, cioè, dopo l’entrata in vigore del citato D.L., il Comune ha nuovamente provveduto sulle istanze stesse, essendo sopravvenuto il nuovo Piano di localizzazione degli impianti.
In tale sede il Comune avrebbe dovuto tenere conto della disposizione transitoria introdotta dal D.L..
Ai sensi della detta disposizione, della quale il contenuto è già stato esposto al punto 2.1, le istanze per gli impianti San Paolo e Soccorso avrebbero dovuto essere esaminate alla luce della disciplina recata dagli artt. 87 e 88 del D. Lgs. n. 259/2003, tenendo presente la decorrenza dei termini, in forza del D. L. n. 315/2003 a partire dalla presentazione delle domande o denunce di inizio attività.
A tale disposizione il Comune non si è attenuto e, conseguentemente, i dinieghi impugnati sono illegittimi e devono essere annullati.
In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno in parte dichiarati improcedibili, in parte respinti ed accolti limitatamente ai dinieghi da ultimo trattati.
Quanto alla richiesta di risarcimento dei danni, essa va respinta in relazione alla decisione testè assunta.
Ricorso n. 1603/2004
1. Come sopra evidenziato, con il ricorso autonomo, ora al vaglio del Collegio, la TIM ha impugnato atti già censurati con i motivi aggiunti depositati in data 29.7.2004.
1.1 L’impugnativa avverso il Piano di localizzazione degli impianti adottato con delibera consiliare n. 137/2004 è infondata per le stesse ragioni esposte al punto 3.1 della trattazione che precede.
Nell’ambito delle censure contro il Piano del 2004, vi è un profilo che riguarda l’art.7, secondo comma, del Regolamento Urbanistico comunale approvato nel 2001.
A tale proposito, il Collegio, oltre a dichiarare, anche in questo caso e per le stesse ragioni, infondata l’impugnativa, essendo stata la legittimità del detto R.U. oggetto di esame e decisione al punto 2.2 , concernente gli atti impugnati con il ricorso introduttivo n.50/2004, deve esprimere, comunque, perplessità sul contenuto della censura (con la quale si assume che il cennato art.7 del R.U. aggraverebbe il procedimento di installazione degli impianti, imponendo una inutile duplicazione dei controlli dei limiti di emissione), in quanto la disposizione regolamentare non reca traccia di tale imposizione.
1.2 Il provvedimento n. 34272 del 26.5.2004 viene impugnato nella parte (che non ha formato oggetto delle precedenti impugnative e decisioni) in cui esso concerne le istanze di autorizzazione all’installazione degli impianti Grignano, Poste, Cilianuzzo, Galilei, Mercatale e Cava , che vengono “definitivamente chiuse e non accettate”, in quanto “tutte le richieste di installazione di un nuovo impianto di radio-telefonia mobile inoltrate in data antecedente l’approvazione definitiva del suddetto Piano Particolareggiato (approvazione del Consiglio Comunale che segue un periodo di 60 giorni riservato ad eventuali osservazioni) sono inammissibili.
La nota precisa, ancora, “relativamente alle richieste di installazione di nuovi impianti di radio-telefonia mobile inoltrate a questo ufficio in data successiva all’approvazione definitiva del Piano Particolareggiato, si fa presente che sarà necessario anche il rilascio di apposita concessione edilizia secondo la modulistica allegata da presentare esclusivamente presso lo sportello unico”.
Della nota in questione TIM chiede l’annullamento avanzando le seguenti censure:
I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 Cost. e degli artt. 3 e 4 del D. Lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del T.U. dell’edilizia e dell’art. 33 della L. n. 1150/1942, nonché dell’art. 42, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n.267/2000 e delle disposizioni normative in tema di pianificazione urbanistica comunale. Eccesso di potere per inadeguatezza e perplessità della motivazione, nonché per sviamento.
II) Ulteriore violazione delle medesime disposizioni normative. Violazione e/o errata applicazione degli artt. 4 e segg. del D. Lgs. n .198/2002, nonché degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 259/2003. Violazione e/o errata applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 per carenza di motivazione e, comunque, manifesta irragionevolezza della stessa. Eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta e difetto dei presupposti.
III) Ulteriori violazioni delle medesime disposizioni normative. Eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche.
Le censure, delle quali il Collegio dà sinteticamente conto qui di seguito, muovono da un inquadramento normativo della materia (premesso alle censure stesse), che esclude (come avvenuto per il ricorso n. 50/2004) qualsiasi autonoma potestà dei Comuni, suscettiva di incidere sui limiti di esposizione individuati a livello statale o sull’individuazione delle aree sensibili e degli obiettivi, cui rapportare l’attività di localizzazione e risanamento degli impianti.
La ricorrente si diffonde,anche, ampiamente sulla natura di vero e proprio titolo autorizzativo da attribuire, nell’ordinamento vigente alla dichiarazione di inizio attività (D.I.A.). Tale natura avrebbero le istanze di autorizzazione rivolte al Comune da TIM per gli impianti sopra citati, istanze che, nel silenzio dell’Amministrazione, sarebbero, ormai, veri e propri titoli definitivi ed inoppugnabili.
Queste le ulteriori argomentazioni esposte da TIM a supporto delle proprie tesi difensive:
–per gli impianti Poste, Cilianuzzo e Galilei sarebbe maturato il “silenzio assenso;
–gli impianti di SRB sarebbero equiparati per legge ad ogni effetto ad opere di urbanizzazione primaria, localizzabili in ogni parte del territorio comunale;
–per l’impianto Poste, in particolare, vi sarebbe stato consolidamento della posizione nella vigenza del D. Lgs. n.198/2002;
–per gli impianti Mercatale, Grignano e Cava le istanze sarebbero, in effetti, ancora pendenti, tuttavia, ai sensi dell’art. 87 del Codice delle comunicazioni, al Comune spetterebbe solo l’accertamento del rispetto dei limiti dei valori di campo (nel cas
In conclusione i dinieghi sarebbero illegittimi.
1.3 L’impugnativa della nota n.34272 del 26.5.2004 è ammissibile, trattandosi di provvedimento a contenuto multiplo (contiene otto provvedimenti), la cui legittimità è stata vagliata solo con riguardo agli impianti San Paolo e Soccorso (punto 3.2.5 della sentenza riguardante il ricorso n. 50/2004 ed i relativi motivi aggiunti).
Quanto alle censure di illegittimità derivata dell’impugnata nota da quella del Piano adottato nel 2004, esse vanno respinte, essendo stato tale Piano riconosciuto dal Collegio indenne dalle censure mossegli.
Quanto ai profili di censura riguardanti le questioni di principio (potere del Comune di adottare un piano di localizzazione degli impianti e limiti di tale potere; necessità di un titolo edilizio; portata dell’equiparazione degli impianti SRB alle opere di urbanizzazione primaria), il Collegio non può che rinviare alle considerazioni già formulate al riguardo.
Quanto ai dinieghi le censure vanno esaminate, con riguardo ad ogni singolo impianto, sulla base della documentazione depositata al fascicolo processuale.
a) impianto Galilei.
In relazione a tale impianto va dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione, poiché, con nota n. 53671 del !9.8.2004, il diniego è stato annullato in considerazione dell’ intervenuta formazione del provvedimento tacito di assenso nonché della collocazione dell’impianto in sito consentito dal Piano adottato.
b) impianto Cilianuzzo
L’istanza di autorizzazione reca il numero di protocollo comunale 67836 del 4.11.2003. Il diniego 26.5.2004 è stato, quindi, emesso dopo il decorso dei 90 giorni previsto per la formazione del silenzio assenso (art. 87, comma 9, del D. Lgs. n.259/2003). Ne consegue l’illegittimità del diniego emesso tardivamente.
c) impianto Grignano
L’istanza è stata presentata in data 10.3.2004 (prot. n. 14824).
d) impianto Poste
L’istanza è stata presentata in data 9.3.2004 (prot. n. 14400).
e) impianto Cava
L’istanza è stata presentata in data 29.3.2004 (prot. n. 18652).
f) impianto Mercatale
L’istanza è stata presentata in data 29.4.2004 (prot. 27297).
Per gli impianti c),d),e) ed f), che ricadono pienamente sotto la disciplina del D.Lgs. n. 259/2003, alla data del 26.5.2004 di adozione della nota n. 34272, non si era formato il titolo per silenzio assenso.
Questo aspetto della vicenda, cioè, la pendenza al 26.5.2004 delle istanze di autorizzazione, comporta, ad avviso del Collegio, che, non essendovi preclusioni derivanti dall’acquisizione tacita del titolo (rimuovibile solo tramite autotutela), il sopravvenire alla nota impugnata della successiva (nota n. 53672 del 19.8.2004), con la quale il Comune, formalmente, rinvia ogni determinazione sul rilascio delle autorizzazioni ad epoca successiva all’approvazione del Piano, rende, in parte qua, l’impugnativa improcedibile per difetto d’interesse, non potendosi ricollegare un effetto lesivo attuale e concreto ad un atto di tenore interlocutorio.
In definitiva, il ricorso n. 1603/2004 viene dichiarato in parte infondato, in parte improcedibile, accolto limitatamente all’impugnativa concernente il diniego di autorizzazione per l’impianto Cilianuzzo.
La richiesta di risarcimento danni, in relazione alla decisione testè assunta, viene respinta.
Le spese dei giudizi possono compensarsi tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^,

definitivamente pronunziando sui ricorsi riuniti n. 50/2004 e relativi motivi aggiunti e sul ricorso n. 1603/2004, di cui in epigrafe, così dispone:
1) quanto al ricorso n. 50/2004 e relativi motivi aggiunti, essi sono in parte respinti, in parte dichiarati improcedibili, in parte accolti;
2) quanto al ricorso n. 1603/2004, esso viene dichiarato in parte infondato, in parte improcedibile, in parte accolto.
3) quanto alle richieste di risarcimento danni esse vengono respinte.
Compensa le spese dei giudizi tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Cosi’ deciso in Firenze, nelle Camere di consiglio tenute in data 19 gennaio e 16 marzo 2005, con l’intervento dei Signori:

Avv. Giovanni Vacirca Presidente
dott.ssa Giacinta del Guzzo consigliere est.

dott.ssa Eleonora Di Santo consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 GIUGNO 2005

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Pubblica istruzione – graduatorie e punteggi dei docenti – graduatoria concorso accesso ai ruoli personale docente conservatori – ammissione con riserva e successiva sentenza di accoglimento del ricorso – esecuzione del giudicato con ripristino ex tunc nella graduatoria, anche ai fini dell’assegnazione della sede – sospensiva di sentenza di esecuzione del giudicato – tutela cautelare – accoglimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:3016/2004
Registro Generale:5824/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Giuseppe Minicone
Cons. Guido Salemi Est.
Cons. Francesco Caringella
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 25 Giugno 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCArappresentato e difeso da: AVVOCATURA GEN. STATOcon domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

LUCIANI ITALOrappresentato e difeso da: Avv. ALESSANDRO FUSILLOcon domicilio eletto in Roma VIA CICERONE, 66erappresentato e difeso da: Avv. ANDREA MANZI e Avv. LUIGI MANZIcon domicilio eletto in Roma VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5presso LUIGI MANZI
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione III BIS 2707/2004, resa tra le parti, concernente GRAD. CONCORSO ACCESSO AI RUOLI PERS. DOCENTE CONSERVATORI-OTTEMPERANZA TAR.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

LUCIANI ITALO
Udito il relatore Cons. Guido Salemi e uditi, altresì, per le parti l’avv. dello Stato Tortora e l’avv. Andrea Manzi;

Ritenuto, nei limiti consentiti dalla fase cautelare, che l’appello è assistito dal fumus bonis iuris;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 5824/2004) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 25 Giugno 2004

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