Enti locali – Comuni – Funzioni di Vicesegretario – Necessità del possesso del diploma di laurea in giurisprudenza, ovvero economia e commercio, o scienze politiche – Attribuzione dell’incarico a soggetto non laureato – Illegittimità della nomina.

Deve essere affermata l’illegittimità dello svolgimento delle funzioni di Vicesegretario da parte del funzionario apicale dell’area amministrativa dell’Ente comunale che non sia in possesso del titolo di studio per ricoprire l’incarico di Segretario comunale, cioè il diploma di laurea in giurisprudenza, ovvero economia e commercio, o scienze politiche, richiesto dall’art. 97, 5 comma, del d.lgs. 267/2000 (T.U.E.L.)  dall’art.13, comma 1, del DPR 04.12.1997 n.465, nonché dall’art. 12 comma 8 del DPR del 4/12/1997, n. 465. Da tali disposizioni normative, infatti, si ricava che il Vicesegretario, a cui è attribuito il compito di coadiuvare nonché di supplire e sostituire il Segretario comunale nelle delicate e rilevanti funzioni che la legge gli attribuisce, deve necessariamente possedere il medesimo titolo di studio del diploma di laurea in giurisprudenza o economia e commercio o scienze politiche, necessario per l’ammissione al concorso pubblico per la carriera di segretario comunale.

Pres. Pasanisi – Est. Di Lorenzo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2206 del 2005, proposto dal -OMISSIS-, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Lodovico Visone, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Dogana Vecchia,40;

contro

Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali Provinciali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonello Langiu e Enzo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso lo studio Enzo Maria Marenghi in Salerno, via Velia n.15;

per l’annullamento della delibera n. 140/05 – presa d’atto rinnovo sede di segreteria convenzionata Rutino/-OMISSIS-/Pollica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali Provinciali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Il -OMISSIS- ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, la delibera n. 140 del 9 agosto 2005 della Sezione Campania Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali (ora confluita nel Ministero dell’Interno – Albo dei Segretari Comunali e provinciali), che aveva preso atto della volontà dei Comuni di -OMISSIS- e -OMISSIS-di prorogare il servizio di segreteria in convenzione, ma aveva “sospeso” la presa d’atto di analoga espressione da parte del -OMISSIS-, essendo stata la relativa deliberazione assunta con assistenza di soggetto “non incardinato” nella sede di segreteria convenzionata del Comune di Rutino, -OMISSIS- e Pollica, nonché l’ulteriore deliberazione dell’Agenzia con cui veniva compulsato il -OMISSIS- alla regolarizzazione della gestione della sede di segreteria mediante nuova adozione della deliberazione di approvazione della convenzione con l’assistenza di un Segretario comunale legittimato.

Le delibere impugnate hanno affermato l’illegittimità dello svolgimento delle funzioni di Vicesegretario da parte di -OMISSIS-, funzionario apicale dell’area amministrativa dell’Ente ma non in possesso dei titoli richiesti per ricoprire l’incarico di Segretario comunale, cioè il diploma di laurea in giurisprudenza, ovvero economia e commercio, o scienze politiche.

Si è costituita l’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali, la quale in via preliminare ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto non notificato al Ministero dell’Interno, nonostante sia stato impugnato anche il parere prot. n. 251 del 2003 emesso da tale amministrazione. Nel merito l’amministrazione resistente ha dedotto l’infondatezza del ricorso.

La causa è stata introitata in decisone all’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022.

2. Preliminarmente si evidenzia che, in pendenza del presente giudizio, si è verificata una modificazione soggettiva dell’Amministrazione resistente. In particolare, l’articolo 7 comma 31-ter D.L. 78/2010, convertito, con modificazioni, dalla L. 122/2010, ha disposto la soppressione dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei Segretari (AGES), nonché la successione alla stessa, a titolo universale, del Ministero dell’Interno. Dunque ogni riferimento alla Sezione Regionale Campania dell’Agenzia Autonoma deve intendersi rivolto alla Prefettura-Ufficio Territoriale del Governo Albo dei Segretari Comunali e Provinciali sezione regionale della Campania.

Tale Amministrazione, oltre che curare l’accesso alla carriera dei Segretari Comunali e Provinciali, provvede alla tenuta dell’Albo (distinto in sezioni regionali) dal quale i Sindaci ed i Presidenti di Provincia scelgono i Segretari, conferisce gli incarichi di reggenza e supplenza, nonché autorizza le convenzioni per l’esercizio in forma associata del servizio di Segreteria comunale tra più Comuni.

3. Tanto premesso, in via preliminare occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dall’amministrazione resistente, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile in quanto non notificato al Ministero dell’Interno, nonostante sia stato impugnato anche il parere prot. n. 251 del 2003 emesso da tale amministrazione. Tale parere prevedeva, in particolare, che per l’esercizio della funzione di vice-segretario fosse necessario il possesso del prescritto diploma di laurea. L’amministrazione resistente ha affermato che anche il Ministero dell’Interno, il cui parere citato è stato impugnato, sarebbe qualificabile come amministrazione intimata, e come tale avrebbe dovuto ricevere notifica del ricorso.

Il Collegio, premesso che tale parere è stato richiamato anche nell’impugnata Delibera n. 140 del 2005 dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali, pur essendo l’eccezione di inammissibilità non destituita di fondamento, ritiene di prescinderne, in quanto nel merito il ricorso è infondato.

4. I motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

Punctum juris, posto a fondamento degli atti impugnati, è l’illegittimità dello svolgimento delle funzioni di Vicesegretario da parte del sig. -OMISSIS-, funzionario apicale dell’area amministrativa dell’Ente ma non in possesso del titolo di studio richiesto per ricoprire l’incarico di Segretario comunale, cioè il diploma di laurea in giurisprudenza, ovvero economia e commercio, o scienze politiche.

La questione deve essere esaminata muovendo dall’art. 97, 5 comma, del d.lgs. 267/2000 (T.U.E.L.) secondo cui “il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, può prevedere un vicesegretario per coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di vacanza, assenza o impedimento“. Inoltre, ai sensi dell’art.13, comma 1, del DPR 04.12.1997 n.465, “sono iscritti all’albo nazionale, nella prima fascia professionale, i laureati in giurisprudenza o economia e commercio o scienze politiche, in possesso dell’abilitazione concessa dalla Scuola superiore di cui all’art. 17, comma 77, della legge”. Coerente con il principio della necessità del prescritto titolo di laurea è anche l’art. 12 comma 8 del DPR del 4/12/1997, n. 465, il quale aveva previsto che «Il consiglio nazionale di amministrazione, in base a criteri e modalità appositamente predeterminati, dispone, acquisito il parere favorevole del sindaco e del presidente della provincia, per i segretari e i vice-segretari in possesso di uno dei diplomi di laurea di cui all’art. 13, comma 1, e già iscritti all’albo il passaggio alla fascia professionale corrispondente a quella dell’ente presso cui hanno svolto entro la data del 18 maggio 1997 le funzioni di segretario in qualità di reggente o di supplente e abbiano esercitato presso lo stesso ente le medesime funzioni per almeno sei mesi continuativi alla data del 18 maggio 1997 negli ultimi tre anni. A tal fine i segretari devono inoltrare richiesta entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento e i vice segretari entro sessanta giorni dalla data della loro iscrizione all’albo. I segretari e i vicesegretari di cui sopra, che svolgono alla data di entrata in vigore del presente regolamento le funzioni di segretario in qualità di reggente o di supplente, possono, con il consenso del sindaco o del presidente della provincia, conservare le funzioni fino all’assunzione da parte del Consiglio nazionale di amministrazione delle determinazioni previste dal presente comma».

Da tali disposizioni normative si ricava che il Vicesegretario, a cui è attribuito il compito di coadiuvare nonché di supplire e sostituire il Segretario comunale nelle delicate e rilevanti funzioni che la legge gli attribuisce, deve necessariamente possedere il medesimo titolo di studio del diploma di laurea in giurisprudenza o economia e commercio o scienze politiche, necessario per l’ammissione al concorso pubblico per la carriera di segretario comunale.

Sul punto la giurisprudenza ha evidenziato che «La possibilità per l’ente locale di attribuire al dipendente preposto all’Area amministrativa e affari generali la qualifica di vice segretario comunale, con l’incarico di sostituire per non oltre 60 giorni il titolare della Segreteria in caso di assenza o impedimento dello stesso, trova il suo limite naturale nella necessità che lo stesso sia in possesso di tutti i requisiti richiesti per l’accesso alla qualifica di segretario comunale, compreso il diploma di laurea» (Cons. Stato, sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2302). Tale indirizzo è accolto anche dalla giurisprudenza secondo cui non è possibile derogare al generale principio del possesso del titolo di studio prescritto per il segretario (Tar Lazio, Roma, sez. II, 19.2.1997, n. 338).

La circostanza che al Vicesegretario possano essere affidate le funzioni vicarie del Segretario comunale comporta che la posizione del Vicesegretario debba essere connotata da analogia di professionalità con il soggetto (il Segretario comunale) all’esercizio delle cui funzioni egli è in via di supplenza abilitato. Ne discende che l’attribuzione delle funzioni di Vicesegretario deve essere sottoposta alle medesime condizioni previste per l’accesso alla carriera di Segretario comunale e, in particolare, al possesso del requisito del prescritto titolo di studio della laurea.

Sul punto occorre evidenziare che quella del Segretario comunale è una figura di alta professionalità, alla quale, per legge, è demandato un rilevante ruolo di garanzia in ordine, tra l’altro, alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto e ai regolamenti. Ne discende che lo svolgimento, se pur provvisorio, delle stesse funzioni e compiti, che necessariamente implicano un ruolo attivo, propositivo e di partecipazione alla formazione delle scelte degli organi dell’ente, inevitabilmente richiede il possesso del medesimo titolo di studio. Non può in alcun modo ritenersi che un soggetto privo del titolo di studio della laurea possa, seppure in sostituzione e temporaneamente, svolgere funzioni di tale elevata professionalità.

Ferme tali considerazioni, si evidenzia che il Vicesegretario, poiché dipendente dell’Ente, è una figura strettamente incardinata nella struttura organica dell’amministrazione comunale, se previsto nell’ambito della relativa autonomia regolamentare; tuttavia, a parere del Collegio, sussiste a carico dell’ente locale il vincolo, anche rispetto alla propria autonomia regolamentare, di affidare tale funzione a un proprio dipendente in possesso del titolo di studio prescritto per l’accesso alla carriera di Segretario comunale cioè il diploma di laurea in giurisprudenza, ovvero economia e commercio, o scienze politiche. Il Collegio ritiene che la necessità del prescritto titolo di studio in capo al Vicesegretario non potrebbe essere derogata dal Comune neppure mediante proprio regolamento o statuto, in ragione del carattere cogente e inderogabile delle norme di legge sopra esaminate; infatti, secondo il Collegio, costituisce principio inderogabile che l’analogia di professionalità richiesta al Vicesegretario al fine di coadiuvare e/o sostituire il Segretario ex art. 97, comma 5, TUEL, comporta necessariamente la parità di titolo di studio. Pertanto, anche nel caso in cui il regolamento preveda l’attribuzione delle funzioni di Vicesegretario ad un funzionario apicale, o se nulla imponga in ordine al necessario possesso del prescritto titolo di studio, il dipendente che svolge le funzioni di Vicesegretario deve risultare in possesso del requisito soggettivo del diploma di laurea in giurisprudenza o economia e commercio o scienze politiche, quale titolo di studio richiesto per l’accesso alla qualifica di Segretario comunale. Tali specifici titoli di studio sono infatti previsti dall’art. 13 del d.P.R. 4.12.1997, n. 465, recante disposizioni regolamentari in materia di ordinamento dei segretari comunali e provinciali e sono richiesti anche per i reggenti ed i supplenti. Ne discende che le funzioni di Vicesegretario non possono essere attribuite a dipendenti dell’ente che, pur se funzionari apicali, siano privi del titolo di studio della laurea nelle materie sopra citate.

Peraltro, nella fattispecie concreta in esame l’attribuzione delle funzioni di Vicesegretario a -OMISSIS- è illegittima non solo perché difetta il requisito del possesso del diploma di laurea in giurisprudenza o economia e commercio o scienze politiche, ma anche perché nel caso in esame il -OMISSIS- aveva stipulato con altri due Comuni una convenzione per la nomina di un unico Segretario comunale titolare della sede di segreteria convenzionata: da ciò discende che non poteva il singolo Comune, nel caso in esame il -OMISSIS-, a fronte di una tale convenzione, procedere autonomamente a consentire lo svolgimento delle funzioni di Vicesegretario ad un proprio dipendente in sostituzione del Segretario comunale titolare individuato nella convenzione, in difetto di previsione in tal senso.

In particolare, l’art. 98, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000 e l’art. 10 del D.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465, prevedono la possibilità per i Comuni di stipulare tra loro convenzioni per l’esercizio in forma associata della segreteria comunale. Ciò comporta che i Comuni convenzionati si avvalgano dell’unico Segretario comunale titolare della convenzione, con la conseguenza che, laddove la convenzione non preveda la figura del Vicesegretario nell’ambito della segreteria convenzionata, non è possibile per gli enti convenzionati avvalersi di tale figura; né tantomeno il singolo Comune convenzionato può avvalersi di un Vicesegretario utilizzando a tal fine un proprio dipendente incardinato nella propria struttura amministrativa, non essendo lo stesso incardinato nell’ambito della convenzione del servizio di segreteria, in difetto di una tale previsione nella convenzione stipulata. In sintesi, dunque, in mancanza di specifica previsione, la sede di segreteria convenzionata tra più Comuni non può dar luogo a un esercizio disgiunto della sostituzione del Segretario titolare della sede di segreteria convenzionata, pur se in via eccezionale e temporanea.

Nella fattispecie in esame sussiste insomma un duplice profilo di illegittimità nella attribuzione delle funzioni di Vicesegretario a -OMISSIS-. Correttamente quindi l’Amministrazione resistente, nel solco dei poteri, anche di vigilanza, attribuiti dalla legge e senza straripare dalle proprie attribuzioni, ha emanato i provvedimenti impugnati.

Il ricorso è pertanto respinto.

5. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, e condanna il -OMISSIS- al pagamento delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente, liquidandole nella somma di euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare persone fisiche.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

L'articolo Sui requisiti per la nomina a Vicesegretario comunale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Svolgimento della gara – Omessa allegazione di una referenza bancaria – Applicabilità del soccorso istruttorio.

Relativamente alla questione se l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientri o meno nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83, comma 9, d. lgs. n. 50/2016, ritiene il Collegio che la richiesta attestazione bancaria non afferisca ad aspetti essenziali dell’offerta, ma unicamente all’affidabilità economica dell’impresa che può essere oggetto anche di successiva integrazione proprio per salvaguardare gli aspetti sostanziali della garanzia. Inoltre, a conforto della tesi condivisa dal Collegio, milita il fatto che le evenienze di esclusione dalla partecipazione alla gara costituiscono un numerus clausus, predeterminato per legge, non estendibile neppure con la previsione del bando.

Pres. Quiligotti – Est. Vitanza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2020, proposto da
A. Menarini Diagnostics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Iaria e Ivan Marrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ivan Marrone in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Asl Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Dell’Orso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Asl Roma 5, non costituito in giudizio;
Instrumentation Laboratory S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensiva,

del decreto dirigenziale del Direttore UOC Procedure d’acquisto e contratti n. 229 del 24 gennaio 2020 comunicata con nota prot. 16775 del 29 gennaio 2020, avente ad oggetto l’aggiudicazione della procedura aperta telematica aggregata per la fornitura a noleggio quinquennale di sistemi macchina-reagenti per la determinazione di autoanticorpi ed ige specifiche e totali, per le necessità della rete di medicina di laboratorio della A.S.L. Roma 2, limitatamente al lotto 1, CIG 7642816B46– valore a base d’asta 1.402.500, nonché di tutti gli atti conseguenziali e connessi incluso, per quanto possa occorrere, la menzionata nota di comunicazione di detto provvedimento, il bando di gara, il disciplinare nella parte relativa alla valutazione delle offerte tecniche, il Capitolato Speciale d’appalto, tutti i verbali della Commissione giudicatrice, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente al subentro nel contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Roma 2 e di Instrumentation Laboratory S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2022 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ASL Roma 2 ha indetto una procedura aperta, con modalità telematica, divisa in tre lotti, per la fornitura in noleggio quinquennale di sistemi macchina-reagenti per la determinazione di autoanticorpi ed IgE specifiche e totali, per le necessità della rete di medicina di laboratorio della A.S.L. Roma 2 e di altre ASL dell’area cittadina.

La ricorrente contesta l’aggiudicazione del solo lotto n.1 per la quale è stata graduata al secondo posto.

La parte ha reagito con ricorso giurisdizionale, affidato a tre motivi di gravame e contestuale istanza cautelare.

Con ordinanza n. 3022/2020 il Collegio ha respinto la chiesta misura cautelare.

La parte non ha proposto appello.

Alla udienza del giorno 11 febbraio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente ha rilevato che l’aggiudicataria ha presentato una referenza bancaria non circostanziata, cioè non attestante la capacità del concorrente di fare fronte

agli impegni economici e finanziari derivanti dall’eventuale aggiudicazione della gara in oggetto.

La Commissione di gara ha consentito, al riguardo, il soccorso istruttorio richiedendo “l’emissione da parte della UBI Banca della referenza bancaria circostanziata come richiesto nel disciplinare di gara”.

Per la ricorrente l’aggiudicataria doveva essere, per tale omissione, esclusa in quanto la rilasciata dichiarazione bancaria non afferiva alla situazione economica della concorrente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, bensì al momento del rilascio dell’attestazione.

Per la ricorrente il documento prodotto attesta la mancanza del requisito richiesto dal bando e dal disciplinare e, come tale, tale omissione non poteva essere sanata.

La questione in esame riguarda il fatto se l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientri o meno nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83, comma 9, d. lgs. n. 50/2016.

Sul punto la giurisprudenza si è espressa in modo non univoco.

Per una parte della giurisprudenza l’inidoneità delle referenze bancarie non è suscettibile di regolarizzazione in quanto l’art. 83, comma 9, del d.lgs n. 50/2016 si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni e il difetto delle referenze bancarie previste dalla legge di gara non consente alla stazione appaltante di considerare comprovato, in capo all’impresa partecipante, il possesso dei requisiti economici e finanziari, i quali a norma dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs n. 50/2016 assumono valenza di elemento essenziale dell’offerta (Tar Sicilia, Catania, n. 226/2018).

Di contro, una diversa giurisprudenza ha chiarito che l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016, trattandosi di un elemento estraneo all’offerta economica che si riferisce all’oggetto dell’appalto (cfr., TAR Latina, sez. I, 23.02.2018 n. 88; Cons.St.,Sent. n. 2351/19).

Ritiene il Collegio che la richiesta attestazione bancaria non afferisca ad aspetti essenziali dell’offerta, ma unicamente all’affidabilità economica dell’impresa che può essere oggetto anche di successiva integrazione proprio per salvaguardare gli aspetti sostanziali della garanzia.

Inoltre, a conforto della tesi condivisa dal Collegio, milita il fatto che le evenienze di esclusione dalla partecipazione alla gara costituiscono un numerus clausus, predeterminato per legge, non estendibile neppure con la previsione del bando.

Può ulteriormente rilevarsi che, comunque, i documenti di gara non richiedevano espressamente che la referenza bancaria fosse circostanziata e che anche la referenza bancaria originaria conteneva, in ogni caso, l’indicazione, nell’oggetto, della gara di cui trattasi, di tal che deve ritenersi che si sia trattato di una mera precisazione conseguente allo scrupolo al riguardo da parte della stazione appaltante.

Con il secondo motivo la ricorrente ha contestato l’insufficienza dei reattivi offerti.

La ricorrente ha sostenuto che il quantitativo da offrire doveva riguardare i reagenti per effettuare i test di cui al servizio commissionato.

In altri termini, a dire della ricorrente, per quantificare correttamente il numero di confezioni di reagenti da offrire, i concorrenti avrebbero dovuto considerare non solo il fabbisogno quantitativo di ciascun laboratorio (cioè, sia degli Hub che degli Spoke), ma, esclusivamente per i due Hub, anche la stabilità dei vari reattivi offerti, cioè il periodo massimo entro il quale il reattivo, una volta caricato nella macchina (on board), può essere utilizzato.

Il quantitativo di reattivi offerto dall’aggiudicataria è, per la parte ricorrente, proprio, in base allo specifico tempo di stabilità on board, insufficiente a soddisfare i fabbisogni della stazione appaltante.

Pertanto l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

La tesi non può essere condivisa.

La disamina del Capitolato di gara evidenzia come la lex specialis ha previsto, da un lato, che “i fabbisogni individuati nel richiamato Capitolato Tecnico debbono intendersi stimati in via puramente indicativa” e in assenza di una specifica clausola escludente in tal senso e, dall’altro, l’effettuazione di un test per ogni settimana, come precisato nel chiarimento n. 25 fornito dalla stazione appaltante e non invece in tutti i giorni lavorativi dell’anno, come assunto da parte della ricorrente.

L’indicata questione è stata oggetto anche di apposita valutazione da parte della Commissione nei termini sollevati dalla ricorrente.

L’indicato organo ha rilevato come il reagente offerto dall’aggiudicataria scada dopo due mesi dal suo inserimento nello strumento.

In tale ottica deve ritenersi che la società aggiudicataria ha offerto reagenti idonei per effettuare 300 test all’anno, come richiesto dal Capitolato di gara.

Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente ha contestato un’erronea attribuzione del punteggio assegnato alle offerte tecniche, sostenendo che la Commissione ha considerato alla stregua di criteri di valutazione discrezionale alcuni criteri che erano invece “tabellari”, cioè di tipo SI/NO ed ha, per altri criteri, assegnato punteggi irragionevoli ed in parte privi di motivazione.

Premesso che la ricorrente, nel proprio ricorso, non ipotizza in concreto una tale eventualità, essendosi limitata solo ad affermare del tutto genericamente e, quindi, apoditticamente, che la riattribuzione dei punteggi avrebbe avuto il risultato di ribaltare l’aggiudicazione – in realtà tale censura non supera la c.d. prova di resistenza, perché, anche nel caso in cui alla ricorrente fosse attribuito, nel riferito criterio di valutazione tecnica, il punteggio massimo come assegnato all’aggiudicataria, l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe comunque ottenuto un punteggio complessivo superiore, avuto riguardo alla circostanza che mentre l’aggiudicataria ha conseguito il punteggio massimo di 30, invece la ricorrente ha conseguito il punteggio di 28,22, ossia di quasi due punti inferiore.

Peraltro il Disciplinare era chiaro nel rilasciare una piena discrezionalità al singolo commissario nel valutare ciascun parametro attribuendo un punteggio preferenziale tra un minimo e un massimo sulla base della propria valutazione.

I criteri indicati, pertanto, non avevano un punteggio con modalità tabellare (si/no), ma erano valutati mediante un giudizio relativo alla soluzione progettuale prescelta.

E, comunque, le valutazioni sono espressione di un potere discrezionale della Commissione di Gara, la quale ha il solo onere di motivare l’attribuzione facendo riferimento ai criteri da essa stessa predeterminati. E non si riscontrano parametri che non indichino con sufficiente precisione i profili tecnici che sarebbero stati oggetto di valutazione, necessariamente discrezionale, da parte della Commissione.

Le valutazioni della commissione, pertanto, possono essere censurate dal in sede giurisdizionale solo in caso di evidente errore, illogicità manifesta o contraddittorietà. Deve trattarsi, quindi, di errori macroscopici, non potendo il giudice sostituirsi alla S.A. nelle valutazioni di merito di propria esclusiva competenza, che, nella fattispecie, non ricorrono.

Per tali ragioni il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che, a mente del DM n. 55/2014, complessivamente quantifica in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, se dovuti, per ogni parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere

Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’applicabilità della disciplina del soccorso istruttorio al caso di omessa allegazione di una referenza bancaria. proviene da Giustamm.

Pres. Donadono Est. Cernese

Sulla formazione del silenzio assenso a fronte di un permesso di costruire riguardante un bene sottoposto a vincolo ambientale

1.

1.

Permesso di costruire – silenzio assenso – tutela del paesaggio e dell’ambiente – vincolo ambientale

La disciplina in tema di formazione del cd. silenzio assenso sull’istanza di permesso di costruire in caso di inutile decorso del termine per l’adozione del provvedimento finale senza che la Pubblica amministrazione abbia emanato alcun provvedimento espresso, non si applica nei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali.
 

N. 03008/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05394/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5394 del 2015, proposto da: 
TOLENTINO S.R.L., con sede legale in Ercolano, alla Via IV Novembre, n. 47, in persona del legale rappresentante, Leonessa Luigi, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuliano Taglianetti presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla Via E. Pessina, n. 66; 
contro

COMUNE DI CERCOLA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Messina, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, al Viale Gramsci. n. 19; 
per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari
– del provvedimento n. 9713, adottato in data 8 settembre 2015 e notificato il successivo giorno 16, con il quale il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Cercola ha rigettato la domanda di permesso di costruire avanzata dalla ricorrente, presentat
– di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente;
per l’accertamento
dell’avvenuta formazione del silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 20, co. 8, del d.P.R. n. 380/2001, in ordine alla succitata istanza di permesso di costruire prot. 9/2015 del 12 marzo 2015;
ed, in subordine, per l’annullamento, ovvero per la declaratoria di inefficacia, e/o disapplicazione
dell’art. 52 delle norme tecniche di attuazione del Comune di Cercola, cui rinvia il provvedimento impugnato, qualora la predetta norma fosse interpretata nel senso di impedire l’esercizio delle attività commerciali in zona produttiva P2.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;
viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi – relatore alla pubblica udienza del 22 marzo 2016 il dr. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato il 3.11.2015 e depositato il giorno 6 successivo, la società Tolentino S.r.l., in persona del legale rappresentante, Leonessa Luigi – che, in data 12.3.2015, aveva presentato al Comune di Cercola (NA) istanza intesa ad ottenere un cambio di destinazione d’uso di un immobile industriale dismesso da industriale a commerciale, per l’apertura di una media struttura di vendita, senza aumenti di volume e senza modifica delle sagome e delle facciate, da realizzarsi alla Via Europa 20, identificata nel N.C.E.U. al foglio di mappa 5, particella n. 46, sub. 101, in area ricadente in zona P2 del Comune di Cercola (pratica edilizia n. 9/2015, prot. n. 2571) – dopo aver premesso che, come risulta dalla relazione tecnica allegata all’istanza, l’intervento edilizio è circoscritto, predeterminato e non contrasta con interessi pubblici, quali quelli urbanistici, paesistici ed ambientali, che il mutamento di destinazione d’uso non comporta aumenti di volumi, né modifica delle sagome e delle facciate, riferisce, in fatto, che:
– la zona P2 è espressamente qualificata dalle Norme Tecniche di Attuazione del Comune di Cercola come “zona produttiva” (ai sensi dell’art. 52, “Rientrano in questa classe gruppi di edifici a destinazione produttiva”) ed, in particolare (unitamente alla
– dunque, l’immobile oggetto della domanda di cambio di destinazione d’uso ricade pacificamente in una “zona territoriale omogenea destinata all’insediamento delle attività produttive, delle attività terziarie e delle attività alle stesse correlate” e rie
– comunque, a prescindere dalla normativa sopra richiamata, lo stesso intervento – essendo complementare e compatibile con la destinazione d’uso di zona (produttiva) – sarebbe stato assentibile anche per espressa previsione della legge regionale n. 16 del
– il dirigente dell’U.T.C. del Comune di Cercola – sebbene fosse abbondantemente decorso il termine di cui all’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001, relativo alla formazione del silenzio-assenso – inoltrava alla parte richiedente la nota prot. n. 8133 del 21 lu
1) sull’inerzia della pubblica Amministrazione nell’individuazione delle attività compatibili e complementari (“Tenuto conto che a tutt’oggi l’amministrazione comunale non ha individuato le attività compatibili e complementari”);
2) sulla circostanza che l’intervento oggetto dell’istanza non è espressamente consentito dalla normativa comunale (“le vigenti norme delle N.T.A. all’art. 52 per le zone P2 individua le sole destinazioni d’uso ricadenti in classe 4b (industriale ed artigianale) e classe 6c (attività di supporto allo sviluppo produttivo) così come indicate all’art. 5 delle stesse N.T.A.;
– in riscontro al predetto avviso di diniego il Leonessa presentava specifiche controdeduzioni, attraverso cui non aveva mancato di rilevare che: 1) la legge regionale 9 agosto 2014, n. 1 (art. 10, co. 9) espressamente consente ai Comuni dove è vigente lo
– da ultimo con il provvedimento n. 9713 dell’8.11.2015 in epigrafe era rigettata la richiesta di permesso di costruire, sulla base di argomentazioni in parte nuove rispetto a quelle esternate nel preavviso di rigetto, atteso che l’Amministrazione comunal
– date tali premesse, la società Tolentino s.r.l., nella dedotta qualità, propone, innanzi a questo Tribunale, l’impugnativa in epigrafe.
Si costituiva in giudizio l’intimato Comune chiedendo il rigetto del ricorso, sì come infondato ed, all’uopo, analiticamente controdeducendo alle avverse censure.
Alla pubblica udienza del 22 marzo 2016 la causa passava in decisione.
DIRITTO
Nel merito con la prima censura è dedotta la violazione dell’art. 20 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, la violazione del giusto procedimento, oltre all’eccesso di potere (per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria), attesa in via preliminare ed assorbente l’illegittimità del provvedimento impugnato, sì come adottato a seguito della formazione del silenzio – assenso presentato dalla Tolentino s.r.l., all’uopo rilevandosi che:
– ai sensi dell’art. 20, co. 8, del d.P.R. n. 380 del 2001, decorso inutilmente il termine di 60 giorni per l’adozione del provvedimento conclusivo, non essendovi state richieste di integrazione documentale “ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio
– del resto, trattandosi di un intervento che non prevederebbe alcun aumento di volume o modifica della sagoma e delle facciate, non sarebbe stato necessario alcun nulla osta o specifica autorizzazione di altra Amministrazione ed, in ossequio del pacifico
– se solo l’Ente intimato avesse condotto un’attenta ed adeguata istruttoria, avrebbe certamente rilevato il tacito accoglimento della domanda di cambio di destinazione d’uso presentata dall’odierno ricorrente e non avrebbe potuto adottare l’impugnato pro
La censura è infondata.
Secondo parte ricorrente l’Amministrazione comunale, prima di emettere il definitivo provvedimento di diniego, avrebbe dovuto procedere ad un previo annullamento del tacito provvedimento di silenzio-assenso formatosi sull’istanza di permesso di costruire per variazione di destinazione d’uso, presentata dalla Tolentino s.r.l. in virtù del disposto dell’art. 20, co. 8, d.P.R. 380/2001.
Tuttavia, nel caso di specie, alcun silenzio – assenso si è formato sulla predetta istanza in quanto ai sensi del comma 9 del citato art. 20: << Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, il termine di cui al comma 6 decorre da rilascio del relativo atto di assenso, il procedimento è concluso con l’adozione di un provvedimento espresso e si applica quanto previsto dall’articolo 2, delle legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. In caso di diniego dell’atto di assenso, eventualmente acquisito in conferenza di servizi, decorso il termine per l’adozione del procedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta. Il responsabile del procedimento trasmette al richiedente il provvedimento di diniego dell’atto di assenso entro cinque giorni dalla data in cui si è acquisito agli atti, con le indicazioni di cui all’art. 3, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241e successive modificazioni. Per gli immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, resta ferma quanto previsto dall’art. 146, co. 9, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni >>.
Ebbene, così come correttamente richiamato nel provvedimento di diniego del titolo edilizio, il territorio comunale di Cercola rientra nell’ambito del piano territoriale paesistico dei Comuni Vesuviani, approvato con D.M. del 4 luglio 2002; in particolare la zona di intervento è sottoposta alle norme di tutela per il recupero Urbanistico-Edilizio e Restauro Paesistico ambientale (zona R.U.A.) del su citato P.T.P.
Secondo condivisa giurisprudenza: << La disciplina di cui all’art. 20 comma 8, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, che prevede la formazione del cd. silenzio assenso sull’istanza di permesso di costruire in caso di inutile decorso del termine per l’adozione del provvedimento finale senza che la Pubblica amministrazione abbia emanato alcun provvedimento espresso, non si applica nei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali >> (T.A.R. Lecce sez. I, 6.4.2016, n. 566); << Ai sensi dell’art. 20 comma 8, d.P.R. n. 380 del 2001, così sostituito dall’art. 5 comma 2 lett. a ) n. 3), d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 2011 n. 106, decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire, deve intendersi formato il silenzio – assenso, salvi i casi di sussistenza di vincoli ambientali, paesaggistici o culturali >> (T.A.R. Bari sez. III, 18.9.2012, n. 1677).
Ne deriva che, nel caso di specie, alcun silenzio-assenso può essersi formato sull’istanza della Tolentino s.r.l., non essendo stato reso dalle Amministrazioni indicata nella normativa su richiamata il necessario parere sull’assentibilità degli interventi indicati.
Nella memoria depositata il 24.2.2016 parte ricorrente replica nel senso che la censura non terrebbe conto della circostanza che la domanda di cambio di destinazione d’uso avanzata dall’odierna ricorrente non prevederebbe alcun aumento di volume, né modifica della sagoma e delle facciate (come specificato nella stessa istanza). Pertanto non si comprende a quale vincolo sarebbe assoggettato l’’intervento richiesto dalla Tolentino s.r.l. e, soprattutto, a quale atto di assenso sarebbe subordinato il decorso del termine per la formazione del silenzio-assenso.
L’argomento ha poco pregio perché la presenza dei vincoli si presenta preclusiva per la formazione del silenzio-assenso anche in caso di richiesta di permesso di costruire per cambio di destinazione incompatibile con la zona territoriale omogenea in relazione alla quale risulta presentata la suddetta richiesta (cfr. Cass., sez. pen. III, 13/12/2013, n. 5712).
Con la seconda censura è dedotta la violazione della L.R. Campania 9 gennaio 2014, n. 1, la violazione del decreto della Giunta Regionale della Campania n. 373 del 3 giugno 2014, la violazione della Direttiva 2006/123/CE e dell’art. 43 CE, la violazione di legge (art. 41 Cost.; D.L. 13.8.2911, n. 138, conv. in L. 14.9.2011, n. 148 ed, in particolare, dell’art. 3, commi 1, 7 e 8; art. 1, D.L. 24.1.2012, n. 1, conv. in L. 24.3.2012, n. 27; art. art. 3, co. 7, D.L. 138/2011), oltre all’eccesso di potere (per illogicità, contraddittorietà r carenza della motivazione e di istruttoria), per non essere stato il provvedimento di rigetto preceduto da alcuna indagine rispetto alla compatibilità dell’uso che si chiederebbe di assentire con la zona in cui ricadrebbe l’immobile, essendo, al contrario, esso basato esclusivamente sulla circostanza che nella zona P2 non sarebbe espressamente consentita l’attività commerciale, ma tale argomentazione sarebbe del tutto erronea in quanto, oltre a violare la rubricata normativa comunitaria e nazionale si porrebbe in insanabile contrasto con la normativa vigente nella Regione Campania, al riguardo rilevandosi che:
– la legge regionale Campania n. 1/2014 prevederebbe che nei Comuni in cui non sarebbe vigente il S.i.a.d. (come nel caso del Comune di Cercola) sarebbe ammesso l’esercizio di attività commerciali nelle zona territoriali destinate all’insediamento delle a
– la ratio della normativa sarebbe chiaramente quella di scongiurare gli effetti di stallo conseguenti ad eventuali inadempimenti comunali nell’approvazione dello S.I.A.D. ed a sgomberare ogni dubbio sull’interpretazione della norma sarebbe intervenuto il
– le previsioni di norme regionali e/o di regolamenti comunali relative all’introduzioni di limitazioni all’accesso ed all’esercizio delle attività commerciali dovrebbero essere oggetto di interpretazione restrittiva, fermi i principi di liberalizzazione
– nella specie ricorrerebbero tutte le condizioni affinché nella zona P2 del Comune di Cercola potrebbe essere esercitata l’attività commerciale: 1) il Comune di Cercola non sarebbe dotato di S.I.A.D.; 2) la zona P2, per espressa previsione delle N.T.A. d
– la normativa regionale si inserirebbe nell’ambito del processo prima comunitario e poi nazionale, della liberalizzazione delle attività commerciali, in vista di un ampliamento della concorrenza, processo compiutamente e chiaramente descritto nella sente
– più in dettaglio nella citata sentenza si rileverebbe che: “l’art. 3, comma 1, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito in Legge 14 settembre 2011, n. 148, chiarisce che Comuni, Province, Regioni e Stato adeguano (entro il 30 settembre 2012) i rispet
a) vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali;
b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione;
c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l’utilità sociale;
d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale;
e) disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica “; il successivo comma 7, prevede che ”le disposizioni relative all’introduzione di restrizioni all’accesso ed all’esercizio delle attività economiche devono essere oggetto di interpretazione restrittiva (in tal senso anche l’art. 1 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. in Legge 24 marzo 2012, n. 27)”.
Trattasi di provvedimenti legislativi ispirati da scelte di politica economica volte per diversi profili ad incentivare la tutela della concorrenza, materia riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in virtù dell’art. 17, comma 2, lett. e, Cost.
8.- In conseguenza dei richiamati provvedimenti si sono affermati nell’ordinamento i seguenti principi:
– libertà di apertura e di ampliamento degli esercizi commerciali, la quale non può subire restrizioni se non per la tutela di interessi costituzionalmente rilevanti (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 200 del 20 luglio 2012);
– divieto di contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, anche relativi alle modalità di organizzazione e svolgimento delle attività economiche, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambient
– anche la Corte Costituzionale avrebbe avuto modo di affermare che dovrebbero ritenersi costituzionalmente illegittime le norme regionali, anche a Statuto speciale e delle altre Province autonome che, traducendosi nell’introduzioni di limitazioni all’ape
– allora sarebbe evidente che l’impugnato provvedimento, oltre a violare in maniera evidente la normativa vigente nella Regione Campania, si porrebbe altresì in diretto contrasto con la normativa costituzionale e comunitaria ed, in particolar modo, con il
– in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui dovesse ritenersi che l’art. 52 delle N.T.A. del Comune di Cercola sarebbe preclusivo dell’esercizio di attività commerciali in zona P2 sebbene la normativa regionale sopra richiamata esplicitamente “amm
– in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui dovesse ritenersi che l’art. 52 NTA delle NTA del Comune sarebbe preclusivo dell’esercizio di attività commerciale in zona P2 (sebbene la normativa regionale suddetta esplicitamente ammetterebbe l’eserci
La censura è complessivamente infondata.
Al riguardo il diniego definitivo della Pratica Edilizia n 09/2015 del 12.3.2015, prot. 2571 per la variante al p.d.c. n. 11 del 15.5.2014, per il cambio di destinazione d’uso da industriale a commerciale reca la seguente motivazione: “L’intervento ricade in zona P2 – Industriale – Artigianale;
La legge Regionale 1/2014 ammette l’esercizio delle attività commerciali in zona produttiva, mentre le vigenti norme delle N.T.A. art. 52 per la zona P2 individuano quali destinazioni d’uso quelle ricadenti in classe 4 (industriale ed artigianale) e classe 6c (attività di supporto allo sviluppo produttivo) così come indicate all’art. 5 delle stesse N.T.A.;
non è possibile l’assimilazione fra zona industriale e/o commerciale, in mancanza dello Strumento d’Intervento dell’Apparato Distributivo (S.i.a.d.) giuste previsioni dell’art. 10, L.R. 1/2014;
Pertanto costituisce mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante, non previsto dalle N.T.A. del vigente Piano Regolatore il passaggio fra la categoria funzionale Industriale alla categoria Commerciale, giuste previsioni dell’art. 23 Ter del d.P.R, 380/2001”.
Come ammesso dalla medesima ricorrente la zona P2 è espressamente qualificata dalle Norme Tecniche di Attuazione del Comune di Cercola come “zona produttiva” (ai sensi dell’art. 52, “Rientrano in questa classe gruppi di edifici a destinazione produttiva”) ed, in particolare (unitamente alla zona P3), a differenza della zona P1, ove è espressamente prevista soltanto la funzione industriale (“Rientrano in questa classe gli edifici o i complessi di edifici industriali”), ammette espressamente lo svolgimento di attività industriali, artigianali (classe 4) e di supporto allo sviluppo produttivo (classe 6 c), così come indicate all’art. 5 delle stesse N.T.A.
Tuttavia, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, nell’ambito della “zona industriale”, territoriale omogenea P2 le attività consentite in maniera espressa non comprendono anche quelle commerciali, non potendosi neppure riguardare come attività di supporto allo sviluppo produttivo.
La legge Regionale 1/2014 invocata da parte ricorrente ammette l’esercizio delle attività commerciali in zona produttiva qualora il Comune non sia dotato dello Strumento d’Intervento dell’Apparato Distributivo (S.i.a.d.) giuste previsioni dell’art. 10, co. 9, L.R. 1/2014, ma presuppone che i relativi immobili già abbiano destinazione commerciale o che tale destinazione sia assentibile in base alle prescrizioni urbanistiche. In atri termini, le domande per l’apertura di medie strutture nei comuni dove non è vigente lo S.I.A.D. – come il Comune di Cercola – sono ammesse, solo se ricadenti nelle zone territoriali omogenee (Z.T.O.) destinate all’insediamento delle attività produttive, delle attività terziarie e delle attività alle stesse correlate, ma non prevedono che tutti gli immobili nelle zone indicate possano o debbano acquisire una corrispondente destinazione d’uso se la pianificazione urbanistica esclude tale possibilità.
Nel caso del Comune di Cercola (che non è dotato di S.i.a.d.), alla stregua della previsione dell’art. 52 N.T.A. la zona produttiva P2 – contrariamente a quanto presupposto dalla ricorrente – è incompatibile con l’attività commerciale che rientra in una diversa Z.T.O.. con la conseguenza che, risultando le Zone Territoriali Produttiva (o Industriale) e Commerciale eterogenee, non risulta essere affatto pacifico – come vorrebbe parte ricorrente – che il cambio di destinazione d’uso dell’immobile richiesto dalla società ricorrente si mantenga nell’ambito di una “zona territoriale omogenea destinata all’insediamento delle attività produttive, delle attività terziarie e delle attività alle stesse correlate”.
Parte ricorrente insiste sulla circostanza che il Comune di Cercola rientra in un Comune dove non è vigente lo Strumento di Intervento per l’Apparato (S.I.A.D.) ed in tale zona, ai sensi della legge regionale 9 gennaio 2014, n. 1 è senza dubbio assentibile l’esercizio dell’attività commerciale prevedendosi, all’art. 10, co. 9, che: “ Le domande per l’apertura di medie strutture nei comuni dove non è vigente lo S.I.A.D. sono ammesse, se ricadenti nelle zone territoriali omogenee destinate all’insediamento delle attività produttive, delle attività terziarie e delle attività alle stesse correlate, fatte salvo il rispetto delle norme previste dalla presente legge”.
In contrario, però, esclusa nel Comune di Cercola l’omogeneità della zone industriali e commerciali, la su riferita norma regionale è inapplicabile ai fini del conseguimento del cambio di destinazione.
La fattispecie in esame trova, invece, regolamentazione nell’art. 23-ter del d.P.R. n. 6.6.2001, n. 380 – richiamato nell’impugnato provvedimento – alla stregua del quale: << 1. Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d’uso ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie, purche’ tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unita’ immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate:
a) residenziale;
a-bis) turistico – ricettiva;
b) produttiva e direzionale;
c) commerciale;
d) rurale.
2. La destinazione d’uso di un fabbricato o di una unità immobiliare e’ quella prevalente in termini di superficie utile.
3. Le regioni adeguano la propria legislazione ai principi di cui al presente articolo entro novanta giorni dalla data della sua entrata in vigore. Decorso tale termine, trovano applicazione diretta le disposizioni del presente articolo. Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, il mutamento della destinazione d’uso all’interno della stessa categoria funzionale e’ sempre consentito >>.
Orbene, per il passaggio dalla destinazione produttiva e direzionale a quella commerciale, la suddetta disposizione (ed in assenza in materia di disposizioni legislative regionali) richiede il permesso di costruire che, però, nel Comune di Cercola, l’art. 52 N.T.A. del Piano Regolatore vieta espressamente, da ciò derivandone che industria e commercio non appartengono alla medesima “categoria funzionale”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 23-ter citato.
Più in generale la ratio per la quale il d.P.R. n. 380 del 2001 richiede il permesso di costruire non solo in caso della realizzazione di una nuova opera ma anche in caso di mutamento di destinazione d’uso di un manufatto preesistente (in entrambe le ipotesi ritenendo integrata una trasformazione urbanistica del territorio) è la medesima ed è da ricercare nella necessità di garantire costantemente il rigoroso rispetto della disciplina afferente ad ogni singola Zona Territoriale Omogenea ed in buona sostanza di assicurare la conformità dell’intervento con lo strumento urbanistico generale (c.d. principio di simmetria), con l’unica differenza che nel primo caso vuolsi evitare la realizzazione di un nuovo intervento incompatibile con la zona urbanistica di afferenza, mentre, nel secondo, fermo restando le opere già esistenti, ed originariamente compatibili con la zona urbanistica di afferenza, siffatta conformità venga a mancare in conseguenza di una variazione nella destinazione d’uso incompatibile con la zona territoriale omogenea in relazione alla quale fu rilasciato il permesso di costruire, per tal guisa venendosi a snaturare e compromettere l’identità della Z.T.O. connotata dalle opere di urbanizzazione primaria e secondaria unicamente in ragione degli interventi edilizi consentiti per quella zona.
Inoltre privo di pertinenza ed inconferente si rivela il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 2015, n. 5193 allegata da parte ricorrente nella quale si rileva che: “a) l’art. 15 della legge Regione Campania n. 1/2014 – applicabile ratione temporis – prevede che: “L’insediamento degli esercizi di vicinato è ammesso in tutte le zone territoriali omogenee comunali, ad eccezione di quelle per le quali lo strumento urbanistico generale espressamente ne vieta la realizzazione; b) il P.R.G. non vieta espressamente nella zona omogenea D1 l’esercizio di attività commerciale di vicinato”.
La suddetta conclusione può condividersi con riferimento al Comune di Cardito (considerato nella suddetta fattispecie), dotato di S.i.a.d., ma non in relazione al Comune di Cercola che non è dotato del suddetto strumento.
Invero, mentre nei Comuni ove non è vigente lo S.i.a.d. il cambio di destinazione è assentibile sono se espressamente consentito dallo strumento urbanistico generale, nei Comuni ove è vigente il S.i.a.d. – come nel caso di specie – il predetto cambio è ammissibile solo se non espressamente vietato dal predetto strumento.
A sostegno della propria interpretazione parte ricorrente richiama il decreto dirigenziale n. 373 del 3.6.2014, con il quale sarebbe stata approvata la Circolare recante le indicazioni applicative in merito alla legge regionale della Campania 9 gennaio 2014, n. 1 (“Nuova disciplina in materia di distribuzione commerciale”) e richiamata dalla ricorrente, ove leggerebbesi che gli insediamenti commerciali sarebbero comunque realizzabili nelle zone territoriali omogenee destinate alle strutture produttive (di beni e servizi), alle attività terziarie ed alle attività connesse, fatto salvo l’eventuale espresso diniego verso tali interventi previsto nello strumento urbanistico generale (Piano Urbanistico Comunale, Piano Regolatore Generale e Piano di fabbricazione) e fermo restando le ulteriori e successive scelte di localizzazione delle attività commerciali da parte dei Comuni con lo S.i.a.d.; le previsioni di norme regionali e/o di regolamenti comunali relative all’introduzioni di limitazioni all’accesso ed all’esercizio delle attività commerciali dovrebbero essere oggetto di interpretazione restrittiva, fermi i principi di liberalizzazione di cui all’art. 1 della Legge Regionale; le restrizioni in materia di accesso e di esercizio delle attività commerciali previste dall’ordinamento regionale e comunale sarebbero divenute inefficaci con l’entrata in vigore della Legge Regionale; la circolare avrebbe infine chiarito che la disposizione regionale sarebbe recepita dai Comuni nello S.i.a.d., ma troverebbe diretta applicazione anche nei Comuni che non sarebbero muniti di S.i.a.d., nelle more dell’approvazione dell’aggiornamento del S.i.a.d. vigente e nei Comuni che non prevederebbero nei termini di legge ai predetti adempimenti.
In contrario (pur con tutte le riserve per il valore non vincolante e meramente orientativo delle circolari) deve però rilevarsi che con successiva circolare approvata con decreto dirigenziale n. 997 del 30 ottobre 2014 è stato previsto, da una parte, che: “gli insediamenti commerciali sono comunque realizzabili nelle zone territoriali omogenee destinate alle strutture produttive (di beni e servizi), alle attività terziarie ed alle attività connesse….”, dall’altra la stessa fa “….salvo l’eventuale espresso diniego verso tali interventi previsto nello strumento urbanistico generale (P.U.C., P.R.G., Piano di Fabbricazione)”.
Pertanto alla luce di siffatta ricostruzione che finisce, ancora una volta per dare prevalenza al predetto strumento urbanistico generale, non può non ritenersi pienamente legittimo il comportamento della resistente Amministrazione comunale, la quale ha correttamente opposto alla richiesta di permesso di costruire il contrasto della stessa con le Norme Tecniche di Attuazione dello strumento urbanistico vigente sul territorio comunale.
D’altra parte, postulare la possibilità per i privati di ottenere un mutamento di destinazione d’uso, tra categoria non omogenee fra loro, in qualsivoglia zona urbanistica ed indipendentemente dalla destinazione di quest’ultima, equivarrebbe a privare il Comune del necessario potere di controllo e di governance sul territorio che risulterebbe completamente vanificato, atteso che la destinazione d’uso è, quindi, un elemento che qualifica la connotazione dell’immobile e risponde agli scopi di interesse pubblico perseguiti dalla pianificazione. Essa, infatti, individua il bene sotto l’aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona.
Già nel vigore della precedente normativa, con orientamento in tal senso dominante, la giurisprudenza ha rilevato che solo il cambio di destinazione d’uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico), mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, si integra in questa ipotesi una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire e, ciò, indipendentemente dall’esecuzione di opere (da ultimo T.a.r. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 28.8.2015, n. 10957) e persino un cambio di destinazione d’uso che intervenga all’interno della medesima categoria funzionale è stato ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa urbanisticamente rilevante ogni qual colta esso abbia comportato un aumento o un aggravamento del carico urbanistico insistente sull’area (cfr. C. di S., sez. V, 29.1.2009, n. 498).
Alla luce delle argomentazioni che precedono, nel caso di specie, il cambio di destinazione operato dalla ricorrente rientra tra quelli individuati dalla norma come urbanisticamente rilevanti, dovendosi modificare la destinazione industriale con quella commerciale.
Ne deriva, altresì, che il provvedimento impugnato in alcun modo si presenta lesivo della libertà di concorrenza, apparendo evidente che tutte le norme sulla liberalizzazione si applicano alla concorrenza non alla pianificazione urbanistica, o, meglio, vengono in rilievo successivamente alla pregressa pianificazione.
Il principio della libertà di concorrenza non pone ma presuppone la struttura del territorio, come conformata dagli strumenti urbanistici e che viene assunta come un dato invariabile, su cui poi vengono a innestarsi le “regole del gioco” per un corretto funzionamento del mercato.
D’altronde, a tutto voler concedere, la liberalizzazione dell’attività non implica l’eliminazione in toto del regime pubblicistico, atteso che l’art. 52 del T.U.E. stabilisce che resta impregiudicata “l’applicabilità delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative giustificate da motivi di ordine pubblico, di sicurezza pubblica e di sanità pubblica” e, del resto, le regole della concorrenza non si applicano anche nei confronti dei gestori dei servizi pubblici quando esse possano compromettere la missione loro affidata (cfr. art.106 del Trattato).
Nella memoria di replica del 24.2.2016 parte ricorrente rileva che, fermo restando che nello strumento urbanistico di Cercola non esisterebbe alcun “espresso diniego” all’esercizio delle attività commerciali nelle zone P2, per la qual cosa non risulterebbe comprensibile in che modo potrebbe venire in rilievo l’esigenza invocata dalla difesa dell’Ente di tutelare l’”ambiente urbano” (o “la pianificazione ambientale e culturale”) in zone destinate agli insediamenti produttivi, peraltro già di per sé aventi vocazione tipicamente commerciale; sul punto la sentenza 15.3.2013 n. 38 della Corte Costituzionale avrebbe osservato come “non risulterebbe comprensibile in qual modo possa venire in rilievo l’esigenza di tutelare “l’ambiente urbano” e la “pianificazione ambientale e culturale” in zone già destinate agli insediamenti produttivi” ed a diversamente opinare il mero e generico richiamo all’esigenza di tutelare l’ambiente urbano potrebbe essere richiamato sempre e comunque per giustificare qualsivoglia limitazione all’esercizio delle attività commerciali; del resto, se così non fosse, sarebbe del tutto irragionevole l’art. 10, co. 9, della legge regionale Campania n. 1/2014 ai sensi del quale le domande per l’apertura di media strutture nei Comuni dove non sarebbe vigente lo S.i.a.d. sarebbero ammesse se ricadenti nelle Zone Territoriali Omogenee destinate all’insediamento delle attività produttive, delle attività terziarie e delle attività alle stesse correlate, con ciò anche il Legislatore regionale dando a vedere che in zone già destinate ad attività produttive non potrebbero sussistere esigenze imperative (tra cui la necessità di tutelare l’ambiente urbano) idonee a determinare un divieto incondizionato ed assoluto di esercizio di attività commerciali.
In contrario, a prescindere dalla mancanza del presupposto atto a supportare, nel caso di specie, l’argomentazione di parte ricorrente, costituito dalla medesimezza della Zona Territoriale Omogenea, deve rilevarsi che il richiamo operato dalla ricorrente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 38 del 15 marzo 2013, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, commi 1, 2, 3, 4, 6 e 7 della Legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 7/2012 in quanto introducevano consistenti vincoli al libero svolgimento dell’attività di commercio al dettaglio nelle zone produttive andando ad incidere sulle prospettive di sviluppo delle imprese commerciali non è pertinente.
La pronuncia in esame mira a dichiarare l’illegittimità degli strumenti di pianificazione commerciale che limitano in modo sproporzionato l’insediamento sul territorio di nuove strutture di vendita, mentre, nel caso di specie, il Comune di Cercola ha correttamente negato il permesso di costruire in quanto “costituisce mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante, non previsto dalla N.T.A del vigente Piano Regolatore, il passaggio tra dalla categoria funzionale industriale alla categoria commerciale, giusta previsioni dell’art. 23 Ter del d.P.R. 380/2001”.
Invero, posto che, nella zona territoriale omogenea P2, è ammesso espressamente unicamente lo svolgimento di attività industriali, artigianali e di supporto allo sviluppo produttivo, ma non anche di attività commerciali, il diniego dell’Amministrazione si fonda sull’impossibilità di attuare uno stravolgimento dell’assetto territoriale fissato dagli strumenti urbanistici con il mero mutamento di destinazione d’uso (anche senza opere edilizie) di un complesso da industriale in commerciale, con inevitabili ripercussioni sul carico urbanistico e sulla pianificazione del territorio.
In via subordinata, nella denegata ipotesi in cui dovesse ritenersi che l’art. 52 NTA delle NTA del Comune sarebbe preclusivo dell’esercizio di attività commerciale in zona P2 si deduce che tale previsione andrebbe dichiarata illegittima, nella parte in cui non ammetterebbe l’esercizio delle attività commerciali e/o disapplicata e/o dichiarata inefficacia per contrasto con la normativa regionale, costituzionale e comunitaria rubricata, che sancirebbe il divieto di imporre restrizioni all’esercizio delle attività commerciali se non per la tutela di interessi costituzionalmente rilevanti, quali quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, incluso quello urbano dei beni culturali. Sul punto l’ipotesi di contrasto tra la normativa comunale con i principi vigenti in materia di commercio sarebbe stata affrontata (e risolta) dalla normativa regionale citata e dal decreto della Giunta Regionale della Campania n. 373/2014, il quale avrebbe chiarito che le restrizioni in materia di accesso e di esercizio delle attività commerciali previste dall’ordinamento regionale e comunale, sarebbero divenute inefficaci con l’entrata in vigore della Legge Regionale che sarebbe perfettamente in linea con il D.L. n. 201/11 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità ed il consolidamento dei conti pubblici: c.d. decreto Salva-Italia) convertito in L. n. 241/11 che, all’art. 34, commi 3 e 4, disporrebbe che “Sono abrogate le seguenti restrizioni disposte dalle norme vigenti: a) il divieto di esercizio di un’attività economica al di fuori di una certa area geografica (….).
Pertanto, qualora si aderisse all’interpretazione dell’art. 52 fornita dal Comune di Cercola, quest’ultima norma andrebbe dichiarata illegittima e annullata (o, quantomeno, disapplicata e dichiarata inefficace), nella parte in cui non ammetterebbe l’esercizio delle attività commerciali nella zona produttiva P2 per palese contrasto con i principi di liberalizzazione sanciti dalla normativa europea, nazionale e regionale rubricata, configuarando, tale norma,, un limite territoriale all’apertura di un esercizio commerciale, non giustificato dalla necessità di salvaguardare interessi costituzionalmente rilevanti quali quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali.
Anche tale censura in subordine è infondata.
In proposito non appare manifestamente illogica la previsione dell’art. 52 della N.T.A. che sostanzialmente considera la Z.T.O. industriale come non comunicante con quella commerciale, sostanzialmente riaffermando la distinzione posta dall’art. 23-ter d.P.R. n. 380 del 2001, senza che, sul punto possa farsi questione di contrasto con la normativa regionale, costituzionale e comunitaria rubricata, che sancirebbe il divieto di imporre restrizioni all’esercizio di attività commerciali se non per la tutela di interessi costituzionalmente rilevanti.
Come sopra rilevato le regole sulla libertà di concorrenza vengono in rilievo in un momento successivo alla conformazione urbanistica del territorio che si assume come un dato immodificabile dalle regole dettate per un corretto funzionamento del mercato.
Con la terza censura è dedotta la violazione di legge (D.L. 13.5.2011, n. 70, convertito nella Legge 12 luglio 2011, n. 106, nonché nella L.R. Campania n. 16 del 7.8.2014, pubblicata sul B.u.r.c. n. 57 del 7 agosto 2014, anche a prescindere dalla L.R. Campania n. 1/2004 e dalle violazioni sopra segnalate, aventi carattere assorbente, rilevandosi che l’impugnato provvedimento sarebbe comunque illegittimo per violazione della rubricata normativa, perché:
– l’intervento oggetto dell’istanza di cambio di destinazione d’uso sarebbe dovuto essere assentito anche sulla base della normativa di seguito descritta:
a) il decreto legge 11 maggio 2011, n. 70 convertito nella legge 12 luglio 2011, n. 106, nell’ambito dell’art. 5, (“costruzioni private”) avrebbe introdotto importanti innovazioni nel panorama legislativo urbanistico nazionale in particolare il comma 9 prevederebbe che le Regioni approverebbero specifiche leggi al fine di incentivare la razionalizzazione del patrimonio edilizio, nonché per la riqualificazione delle aree urbane degradate in cui sarebbero presenti “funzioni eterogenee e tessuti edilizi disorganici o incompiuti nonché edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare”, prevedendosi alla lettera c) “l’ammissibilità delle modifiche di destinazione d’uso, purché si tratti di destinazioni d’uso fra loro compatibili o complementari”;
b) la legge regionale n. 16 del 7 agosto 2014, pubblicata sul B.u.r.c. n. 57 del 7 agosto 2014, avrebbe dato attuazione al disposto di cui all’art. 5, co, 9, della legge 12 luglio 2011, n. 106 ed, all’art. 1, co. 73, avrebbe introdotto l’art. 7-bis (“Recupero dei complessi produttivi dismessi”) nell’ambito delle legge regionale Campania 28 dicembre 2009, n. 19 (recante il titolo “Misure urgenti per il rilancio economico, per la riqualificazione del patrimonio esistente, per la prevenzione del rischio sismico e per la semplificazione amministrativa”) prevedendo che: “1. Ai Comuni è conferita la facoltà di autorizzare, con rilascio dei permessi a costruire, interventi finalizzati al recupero ed al riutilizzo di complessi industriali e produttivi dismessi da realizzarsi con ristrutturazioni effettuate mediante abbattimento e ricostruzione di volumetrie edilizie preesistenti, sempre con destinazione ad attività produttive (….). 2. Sono, quindi, autorizzabili, da parte dei competenti uffici, c) eventuali modifiche di destinazione d’uso, purché si tratti di destinazioni fra loro compatibili o complementari, e, comunque, rientranti nell’ambito delle attività produttive”;
– di particolare rilievo sarebbe poi, per quanto di interesse il successivo comma 144 della predetta legge regionale che stabilirebbe: “Nelle more dell’approvazione di una organica disciplina in materia urbanistica ed edilizia, in attuazione dell’art. 5,
– alla luce della normativa predetta il Legislatore regionale avrebbe etero integrato la normativa comunale, ammettendo la possibilità di superare l’espressa previsione di piano regolatore circa le destinazioni d’uso ammesse nella zona ed ampliando, appun
– in buona sostanza, il parametro della “compatibilità” o “complementarietà” tra la destinazione preesistente e quella domandata non potrebbe essere sic et simpliciter sovrapposto a quello della conformità allo strumento urbanistico vigente dalla norma, v
– l’Amministrazione avrebbe dovuto compiere una più articolata valutazione relativamente alla compatibilità dell’uso che si chiede di assentire sull’immobile rispetto all’uso preesistente, valutazione che, invece, non risulterebbe dalla motivazione del pr
– pertanto, per stabilire la compatibilità o complementarietà del cambio di destinazione d’uso richiesto dalla norma occorrerebbe fare riferimento alla vocazione della zona d’intervento, alla stregua della giurisprudenza per la quale il termine di riferim
– d’altronde il regolamento urbanistico del Comune di Cercola conterrebbe già il concetto di compatibilità e complementarietà tra destinazioni d’uso, prevedendo ordinariamente destinazioni urbanistiche articolate su combinazioni funzionali estese a compar
– al riguardo, nessuna norma (nazionale, regionale, comunale) imporrebbe la previa individuazione da parte dell’Amministrazione comunale delle attività compatibili e complementari, ai fini dell’esercizio dell’attività commerciale e, del resto, sarebbe del
Anche tale censura non ha miglior sorte delle precedenti.
Parte ricorrente a più riprese invoca una serie di normative che, a suo dire, equiparerebbero le zone industriali e quelle commerciali che avrebbero quale elemento che le accomuna il carattere complementare e compatibili delle attività considerate, costituito delle attività complementari e compatibili che allo stato inesistente.
Orbene parte ricorrente non fornisce alcuna prova che le attività industriale e commerciale siano state rese, allo stato, complementari o compatibili (significativo sul punto è che l’affermazione “Tenuto conto che a tutt’oggi l’amministrazione comunale non ha individuato le attività compatibili e complementari” contenuta nella comunicazione di inizio del procedimento scompare nella comunicazione del definitivo diniego), presupposto che accomuna tutte le normative richiamate, mentre il dato positivo costituito dall’art. 23 Ter d.P.R. 38 del 2001 depone nettamente nel senso di mantenere distinte le suddette attività.
In tale situazione soltanto apoditticamente parte ricorrente può assumere che il cambio di destinazione d’uso da industriale a commerciale configurerebbe una modifica tra destinazioni tra loro compatibili e complementari, con la conseguenza che l’applicazione congiunta delle disposizioni legislative contenute nella legge 12 luglio 2011, n. 106 e nella legge regionale n. 16 del 7 agosto 2014, consentirebbe indubbiamente di modificare la destinazione d’uso dell’immobile, de quo da industriale a commerciale.
Inoltre la ricomprensione nella nozione di edificio produttivo contenuta nel regolamento urbanistico comunale di tutti gli edifici destinati indistintamente “all’industria e/o all’artigianato e/o al terziario”, non rileva ai fini dell’applicazione della normativa sul cambio di destinazione d’uso, mentre ultronei ed inconferenti appaiono anche i richiami alla legge regionale n. 16 del 7 agosto 2014 ed alla relativa circolare esplicativa – Decreto Dirigenziale n. 997 del 30.10.2014; siffatta circolare chiarisce che l’attività di pianificazione realizzabile tramite S.i.a.d. deve sempre avvenire nel pieno rispetto degli standard urbanistici così come disciplinati dal D.M. 1444/68; ed infatti: “la determinazione in oggetto avviene nel rispetto, ratione materiae dei limiti degli indici e degli standards previsti dal D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, recante i limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati ed i rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 167 “(art. 8 decreto dirigenziale n. 997 del 30.10.2014).
Va da sé che il Comune di Cercola, al momento non dotato di S.i a.d., di certo non poteva autorizzare un intervento, come quello richiesto nella fattispecie, ossia il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile in oggetto da produttivo a commerciale, da realizzarsi in zona territoriale omogenea P2, a destinazione produttiva – l’art. 52 dell N.T.A. vigenti individua quale destinazione d’uso quelle ricadenti in classe 4 (industriale e artigianale) e classe 6c (attività di supporto allo sviluppo produttivo) e non anche espressamente la destinazione commerciale, stante la non omogeneità delle destinazioni d’suo in parola.
Pertanto, stante la non omogeneità delle destinazioni d’suo in parola, l’operato dell’Amministrazione si rivela conforme alle disposizioni statali e regionali vigenti in materia.
Con la quarta censura si deducono gli stessi motivi di cui alle precedenti censure, oltre alla violazione del d.P.R, n. 380/2001 ed, in particolare, dell’art. 14, co. 1 bis; dell’art. 5, d.P.R. n. 447/1998 e degli artt. 71 e 101 delle N.T.A., al riguardo rilevandosi che:
– in ogni caso, anche nella denegata ipotesi in cui non si ritenesse descritta nei precedenti motivi di ricorso, in via subordinata si deduce che l’approvazione del cambio di destinazione d’uso sarebbe stata comunque assentibile in deroga agli strumenti u
– secondo giurisprudenza consolidata sarebbe del tutto legittimo il rilascio del permesso di costruire in deroga alle norme urbanistiche vigenti, se mirato al recupero di fabbricati dismessi e alla riqualificazione di aree degradate, infatti il fine ultim
– inoltre, l’art. 5 del d.P.R. n. 447/1998, recante procedure intese allo snellimento dei procedimenti di autorizzazione all’installazione di nuovi impianti produttivi prevederebbe che qualora il progetto presentato dall’interessato e volto all’installazi
– nella specie, poiché il ricorrente avrebbe documentato nella relazione tecnica allegata all’istanza la compatibilità del suo intervento con le norme ambientali, sanitarie e della sicurezza sul lavoro, il Comune non avrebbe potuto opporre ragioni urbanis
Anche tale censura, sia pure proposta in subordine, non merita condivisione.
Come agevolmente evincibile dalle Osservazioni presentate dal ricorrente al Comune di Cercola in seguito alla comunicazione di avvio del procedimento nota prot. 9436 del 3 settembre 2015 e, successivamente, dalla questione posta dalla censura in disamina è la stessa Tolentino s.r.l., in alternativa al rilascio del permesso di costruire, a prospettare la realizzazione degli interventi di cui all’istanza presentata “in deroga agli strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 14, comma 1-bis, del d.P.R. 380/2001, in quanto la nuova destinazione d’uso persegue il fine di stimolo e sostegno delle attività economiche, in genere, tutti elementi rilevanti ai fini dello sviluppo economico. Secondo la giurisprudenza consolidata, invero, sarebbe del tutto legittimo il rilascio del permesso di costruire in deroga alle norme vigenti se mirato al recupero dei fabbricati dismessi ed alla riqualificazione di aree degradate”.
Tuttavia la concessione edilizia in deroga, com’è noto, si differenzia radicalmente, sia dal punto di vista procedimentale che da quello sostanziale, rispetto alla ordinaria concessione edilizia, che consente all’Amministrazione di esercitare un potere ampiamente discrezionale per perseguire un interesse pubblico a lei ritenuto preminente, consistente nella disapplicazione di una norma ad una fattispecie concreta che pure presenta tutti gli elementi per essere assoggettata alla disciplina da essa dettata e che, costituendo una vera decisione urbanistica, rientra nella competenza esclusiva del Consiglio comunale (cfr. C. di S., sez. V, 2.10.2014, n. 4933), sicché << il criterio interpretato valevole nei casi di permesso di costruire come già le concessioni edilizie) in deroga a quello che è quello di carattere restrittivo. Ciò in considerazione del fatto che le deroghe agli strumenti urbanistici si pongono come elementi dissonanti rispetto all’armonia ricercata nel concetto stesso di pianificazione, per cui queste non sono in grado di travolgere le esigenze di ordine urbanistico evidenziate nel piano e restano legittime, fin quando non incidono su destinazioni di zona che attengono all’impostazione stessa del piano regolatore generale e ne costituiscono le norme direttrici >> (C. di S., sez. IV, 16.4.2014, n. 1902).
In tale quadro, la concessione della deroga ha un carattere eccezionale, al pari della variante allo strumento urbanistico, e dipende da una valutazione latamente discrezionale assimilabile all’esercizio della potestà pianificatoria.
Il Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale, approvato con delibera di C,C, n. 26 del 9 settembre 2010, all’art. 12 prevede una specifica disciplina per la concessione del permesso di costruire in deroga, con il disposto intervento non solo della Commissione Edilizia che deve esprimere il parere di propria competenza ed accertare che siano rispettate le garanzie procedimentali, ma anche del Consiglio Comunale che “….sulla base dell’istruttoria svolta dall’Ufficio tecnico comunale e del parere formulato dalla Commissione edilizia esprime il proprio definitivo avviso sulla richiesta di permesso di costruire in deroga al piano regolatore generale in vigore”.
Nel caso della Tolentino s.r.l., l’istanza di permesso di costruire da lei presentata, lungi dal prospettare una deroga allo strumento urbanistico vigente sul territorio comunale, dichiara la conformità del progetto “agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamento edilizi vigenti ed alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia”.
Con la quinta censura è dedotta la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, per essere state esternate nell’atto definitivo di diniego ragioni non presenti nel preavviso di rigetto ex art, 10 bis della legge n. 241/1990; in particolare, nel preavviso di diniego non verrebbe presa neppure in considerazione la possibilità di approvare l’intervento in base alla legge regionale Campania n. 1/2014, senza fornire alcuna argomentazione per giustificare la mancata applicazione della stessa legge, mentre soltanto nel provvedimento definitivo si farebbe riferimento alla predetta legge regionale e alle presunte ragioni che non consentirebbero la sua applicazione e tali ragioni di diniego non sarebbero state mai comunicate al ricorrente e sarebbero state inserite per la prima volta nel diniego definitivo.
L’ordine di idee di parte ricorrente non è condivisibile.
Al riguardo, pur ipotizzandosi in astratto nella comunicazione nota prot. n. 8133 del 21 luglio 2015 dell’”avvio del procedimento di diniego”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 10 bis, L. n. 241/1990 e s.m.i. “la compatibilità del cambio d’’uso ai sensi della L. R. 16/2014, art. 1, co. 73 e successivo co. 1244, secondo i quali è possibile detto cambio, ma comunque per attività rientranti nell’ambito delle attività produttive e che le stesse siano destinazioni compatibili e complementari”, tuttavia, tenuto conto, che a tutt’oggi l’amministrazione comunale non ha individuato le attività compatibili e complementari, preso atto “che le vigenti N.T.A. per le zone P2 individua le sole destinazioni d’uso ricadenti in classe 4 (industriale ed artigianale) e classe 6c (attività di supporto allo sviluppo produttivo) così come indicate all’art. 5 delle stesse N.T.A.”, si conclude nel senso che, “per quanto sopra non è possibile l’assimilazione tra zona industriale e produttiva e/o commerciale, si esprime parere contrario”.
Pertanto, nel caso di specie, la motivazione del provvedimento di diniego definitivo non risulta arricchita di ragioni giustificative diverse ed ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato, atteso che i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, come comunicati nel c.d. preavviso, si ritrovino o, comunque, si presentino in linea di coerenza logica con la parte motiva del provvedimento negativo, che non contiene una motivazione del tutto estranea ai motivi in precedenza comunicati ex art. 10 bis.
Secondo condivisa giurisprudenza: << L’obbligo di corrispondenza tra i motivi ostativi e le ragioni di diniego del provvedimento finale, se può in tesi valere a precludere l’introduzione di motivi di esclusione del tutto nuovi e affatto diversi, non può certo impedire l’affinamento e l’arricchimento delle originarie motivazioni impeditive con ulteriori rilievi e argomentazioni convergenti a sorreggere il medesimo assunto già enunciato in sede di preavviso di rigetto, ossia, nel caso di specie, l’assenza di una autonoma, adeguata e comprovata struttura aziendale capace di garantire il pronto ed effettivo avvio della nuova attività imprenditoriale >>.(T.A.R. Napoli sez. III, 09/02/2013, n. 840).
Conclusivamente, preso atto che l’impugnato provvedimento di diniego, emesso all’esito di un’istruttoria corretta ed esauriente era, altresì, assistito da motivazione adeguata e congrua, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
Le spese di giudizio, come di regola, seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 5394/2005 R.G.), proposto da Tolentino S.r.l., così dispone:
a) lo respinge;
b) condanna parte ricorrente al pagamento delle spese giudiziali complessivamente quantificate in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre oneri accessori, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Alfonso Graziano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 13/6/2016 n.3008 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Lopilato
Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro “Ciro Menotti” (Avv. E. Stajano) c/ Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (Avv. M. Roma), n.c. Iter Gestioni ed Appalti s.p.a. (Avv. E. Soprano)

sulla portata dell’art. 12 del d.P.R. 252/1998 e sulla possibilità per il consorzio di estromettere la consorziata colpita da informativa antimafia senza essere escluso dalla gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Revoca di procedura di evidenza pubblica – Ricorso – Annullamento – Conseguenze – Ricollocazione di tutti i concorrenti

2. Contratti della p.a. – Normativa antimafia – Art. 12, co. 2 d.P.R. 252/1998 – Consorzi non obbligatori – Ambito di applicazione – Tutti i tipi di consorzi ex art. 34 d.lgs. 163/2006

3. Contratti della p.a. – Gara – Consorzio – Frammentazione soggettiva – Informativa antimafia – Estromissione dal consorzio del soggetto destinatario dell’informativa – Ammissibilità

4. Contratti della p.a. – Gara – Consorzio – Partecipazione ad ATI – Informativa antimafia – Consorziato destinatario dell’informativa – Estromissione dal consorzio – Ammissibilità ex art. 12 d.p.r. 252/1998

5. Contratti della p.a. – Normativa antimafia – Art. 12 d.P.R. 252/1998 – Estromissione del consorziato – Informativa antimafia – Impugnazione – Necessità – Non sussiste – Ragioni

1. L’annullamento del provvedimento di revoca di una procedura di evidenza pubblica, in quanto atto produttivo di effetti sfavorevoli inscindibili nei confronti della pluralità dei partecipanti alla gara, determina la loro ricollocazione nella posizione in cui si trovavano prima dell’annullamento. L’effetto favorevole diretto discendente dalla sentenza si produce nei confronti di tutti i partecipanti alla gara, che risultano legittimati a impugnare l’aggiudicazione medesima.

2. L’art. 12, comma 2, del d.P.R. n. 252/1998, laddove fa riferimento ai consorzi non obbligatori, non ponendo limitazioni soggettive, si applica in presenza di qualunque tipologia di consorzi volontari. In particolare, possono venire in rilievo tutti i seguenti consorzi indicati dall’art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006: consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, consorzi stabili e consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 cod. civ.

3. La dimostrazione della possibile frammentazione soggettiva del consorzio, nonostante la sua unicità, se impone che i requisiti morali siano posseduti da tutte le cooperative, evidenzia che, in presenza di una specifica norma che consente la non estensione degli effetti derivanti da una informativa antimafia a tutte le componenti la persona giuridica, sia possibile operare l’esclusione del soggetto colpito dall’informativa antimafia. Pertanto, ancorché non sia possibile distinguere tra mandanti e mandatari, la pluralità dei soggetti componenti il consorzio permette l’operatività del meccanismo delle esclusioni soggettive, previsto dall’art. 12, commi 1 e 2 del d.P.R. n. 252/1998.

4. Ai sensi dell’art. 12, commi 1 e 2, del d.p.r. n. 252 del 1998, la possibilità della riduzione del consorzio opera anche quando questo partecipa alla procedura in associazione temporanea con altra impresa, qualunque siano le modalità con cui questo partecipa alle procedure di gara. Ne consegue che il consorzio mandatario può ridurre la propria struttura organizzativa ed evitare che continui a fare parte di essa la cooperativa colpita da informativa antimafia e che in tal modo il consorzio usufruisce del sistema delle esclusioni, come previsto esplicitamente dal secondo comma dell’articolo in esame.

5. Nel caso di controversia concernente la richiesta di modifica soggettiva ex art. 12 d.P.R. n. 252 del 1998, a seguito di esclusione del soggetto giuridico colpito da informativa antimafia, non è necessaria l’impugnazione dell’informativa, in quanto l’operatività del meccanismo ex art. 12 si fonda proprio sull’esistenza dell’informativa stessa e sul fatto che il consorzio provveda alla riduzione della propria struttura organizzativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4793 del 2012, proposto dal Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro “Ciro Menotti”, in proprio e in qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita unitamente ad Toriello Aniello s.r.l., in qualità di mandante, rappresentati e difesi dall’avvocato Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Sardegna, 14;

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Roma, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza Cavour, 17;

Iter Gestioni ed Appalti s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, 5;

della sentenza 28 marzo 2012, n. 1509 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, I .

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e di Iter Gestioni ed Appalti s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Stajano, Roma e Soprano.

FATTO

1.– Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (d’ora innanzi RFI) ha indetto una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione ed adeguamento di sottovie, passerelle pedonali, viabilità ed altre opere ferroviarie.

Nella graduatoria finale sono risultate incluse le seguenti prime quattro imprese: 1) ATI Castaldo s.p.a. e So.ge.l. s.r.l., con un ribasso del 23,307%; 2) ATI Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro, Rillo Costruzioni s.r.l. e Lavori Generali Contestabile s.r.l. (d’ora innanzi ATI Consorzio Ravvenate), con un ribasso del 15,465%; 3) ATI Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” e Toriello Aniello s.r.l. (d’ora innanzi ATI Consorzio Menotti) con un ribasso del 10,382%; 4) Iter Gestioni Appalti s.p.a. (d’ora innanzi Iter Gestioni), con un ribasso dell’1,161%.

La prima classificata veniva esclusa per anomalia dell’offerta. La gara è stata, pertanto, aggiudicata all’ATI Consorzio Ravennate. La stazione appaltante ha, poi, revocato tale aggiudicazione per riscontrate irregolarità contributive poste in essere da una sua consorziata, Co.tre.co. s.r.l., ed ha aggiudicato la gara all’ATI Consorzio Menotti.

Il Consorzio Ravennate e la Co.tre.co. hanno impugnato, con due ricorsi, poi riuniti, tali atti.

Il Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, confermando le decisioni del primo giudice, ha rigettato i predetti ricorsi.

Nelle more del processo la procedura è proseguita e la stazione appaltante ha escluso dalla gara l’ATI Consorzio Menotti, revocando la relativa aggiudicazione, in quanto la società Icona, designata dallo stesso quale impresa esecutrice dei lavori, è stata colpita da informativa antimafia emessa dalla Prefettura di Napoli. In particolare, si afferma nella predetta informativa, che «sussistono tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata tendente a condizionare le scelte e gli indirizzi» della predetta consorziata.

1.1.– Il Consorzio Menotti (d’ora innanzi anche solo Consorzio) ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania avverso l’atto di esclusione, la revoca dell’aggiudicazione e il provvedimento di rigetto del preavviso di ricorso, ritenendo che:

a) l’art. 12 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni) consente al consorzio di estromettere dallo stesso la cooperativa destinataria dell’informativa al fine di mantenere ferma l’aggiudicazione;

b) non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento volta a consentire al consorzio di esternare la volontà di provvedere alla predetta estromissione.

Nello stesso giudizio sono stati proposti motivi aggiunti avverso la nuova aggiudicazione a favore della Iter Gestioni, rilevando, in particolare, che, in presenza di una sola offerta, la stazione appellante avrebbe dovuto indicare le ragioni della convenienza dell’unica offerta rimasta.

1.2.– Nelle more della decisione la stazione appaltante, con deliberazione 1° dicembre 2011, n. 96, ha revocato la procedura di gara e, conseguentemente, anche l’aggiudicazione alla Iter Gestioni.

1.3.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 28 marzo 2012, n. 1509, ha respinto il ricorso.

In particolare, il primo giudice ha sottolineato che il richiamato art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998 prevede che – se l’informativa prefettizia antimafia «interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese» – le cause di divieto di partecipazione agli appalti «non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori». Il secondo comma dell’art. 12 dispone che «le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori».

Ad avviso del primo giudice, avendo riguardo alla formulazione letterale della norma e ad una interpretazione rigorosa della stessa, «quando si è in presenza di un consorzio occorre interrogarsi se tale modulo organizzativo operi singolarmente o all’interno di una più vasta compagine associativa: nel primo caso il consorzio sarà riguardato dal comma 2 dell’art. 12, con conseguente possibilità di estromettere e sostituire l’impresa consorziata colpita da informativa antimafia, mentre nel secondo caso soggiacerà alla disciplina propria delle associazioni temporanee di imprese delineata nel comma 2, essendo tale modalità organizzativa la veste giuridico-formale prescelta per la presentazione dell’offerta collettiva».

Il Tar ha ritenuto, inoltre, che non fosse necessario, in presenza di una informativa antimafia, consentire la partecipazione al procedimento in ragione della riservatezza e della urgenza che connota tale procedimento.

Infine, una volta accertata la legittimità della esclusione, sono stati ritenuti inammissibili, perché formulati da un parte priva di legittimazione, le censure proposte con il ricorso per motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione disposta a favore dell’Iter Gestioni.

1.4.– Successivamente lo stesso Tribunale, con sentenza 6 giugno 2012, n. 2670, su ricorso proposto da quest’ultima, ha annullato la revoca della aggiudicazione per violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento e difetto di motivazione.

2.– La ricorrente in primo grado ha proposto appello.

In primo luogo, si è rilevato che, contrariamente a quanto affermato dal Tar, il citato art. 12 non distinguerebbe a seconda che il consorzio partecipi ad una gara in forma singola ovvero in raggruppamento temporaneo di imprese, consentendo sempre che possa essere esclusa la consorziata divenuta incapace di stipulare un contratto di appalto per la presenza di una informativa antimafia. L’appellante ha dedotto, inoltre, che il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 9 maggio 2012, n. 2678, ha annullato l’informativa antimafia e le conseguenti revoche di alcune aggiudicazioni disposte a favore della Cooperativa Icona, in quanto, si è sottolineato, «fa difetto un idoneo quadro indiziario in ordine al paventato pericolo di inquinamento camorristico».

In secondo luogo, si è affermato che avrebbe dovuta essere assicurata la partecipazione al procedimento per consentire di operare la riduzione soggettiva del consorzio.

Infine, sono stati riproposti i motivi aggiunti avverso l’atto di aggiudicazione dell’Iter Gestioni, dichiarati inammissibili dal primo giudice.

L’appellante, sul presupposto che, al momento della proposizione dell’atto di appello, la stazione appaltante avesse revocato l’intera procedura di gara, ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni a titolo di danno emergente (per i costi di partecipazione, pari ad euro 39.526, 90) e di lucro cessante (pari ad euro 2.190.353,53, corrispondente al 10% dell’importo dell’offerta, ovvero la metà della somma indicata, qualora si ritenga non fornita la prova dell’impossibilità di utilizzare maestranze e mezzi in altri appalti). In subordine, si è chiesta la condanna della stazione appaltante a corrispondere l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.

2.1.– Si è costituita in giudizio l’Iter Gestione, proponendo appello incidentale. In particolare, si è affermato che l’esclusione sarebbe legittima per una ragione diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata.

L’art. 12, secondo comma, del d.p.r. n. 252 del 1998, letto congiuntamente al primo comma, dovrebbe, infatti, essere interpretato nel senso che lo stesso si applica soltanto in presenza di consorzi non obbligatori previsti dall’art. 34, lettera e), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), in relazione ai quali è possibile distinguere tra mandante e mandataria. A tale proposito, si richiama l’art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, che opererebbe una completa equiparazione tra associazioni temporanee di imprese e i consorzi di cui al citato art. 34, lettera e).

2.2.– Le parti hanno depositato memorie difensive. In particolare, l’appellante ha chiesto, una volta annullato, con sentenza passata in giudicato, l’atto di revoca dell’intera procedura di gara, di ottenere la tutela non più risarcitoria ma in forma specifica.

2.3.– La causa è stata decisa all’udienza del 12 febbraio 2013, con deposito del dispositivo il successivo giorno 18.

DIRITTO

1.– La questione posta con l’appello principale attiene alla legittimità dell’esclusione dalla procedura di gara, descritta nella parte in fatto, e della revoca della aggiudicazione disposta a favore dell’ATI Consorzio Menotti in quanto una delle cooperative consorziate è stata destinataria di una informativa antimafia.

2.– In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di interesse, sollevata dalla difesa di Iter Gestioni, per non avere l’appellante impugnato l’atto di revoca dell’intera procedura di gara adottato dalla stazione appaltante con deliberazione 1° dicembre 2011, n. 96.

L’eccezione non è fondata.

L’Iter Gestioni, a seguito dell’annullamento, da parte dell’amministrazione, dell’aggiudicazione disposta a favore dell’odierna appellante, è stata scelta quale nuova aggiudicataria. L’amministrazione aggiudicatrice ha poi deciso di annullare in autotutela, con atto incidente sulla posizione di tutti i partecipanti alla gara, l’intera procedura. Tale determinazione è stata impugnata esclusivamente dalla Iter Gestioni. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, con sentenza 6 giugno 2012, n. 2670, passata in giudicato, ha annullato il predetto atto di autotutela, ravvisando la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento e difetto di motivazione.

Orbene, deve ritenersi che l’annullamento di un atto produttivo di effetti sfavorevoli inscindibili nei confronti della pluralità dei partecipanti alla gara determina la loro “ricollocazione” nella posizione in cui si trovavano prima dell’annullamento stesso.

Ne consegue che l’effetto favorevole diretto discendente dalla sentenza si è prodotto non solo nei confronti della Iter gestioni (risultata vittoriosa nel giudizio amministrativo che ha condotto all’annullamento dell’atto di rimozione di tutti gli atti della procedura, e che aveva l’interesse volto alla reviviscenza degli effetti della aggiudicazione in suo favore), ma anche nei confronti degli altri partecipanti alla gara, che – avendo riacquistato tale status – risultano legittimati ad impugnare l’aggiudicazione medesima, sulla base dei principi generali.

In altri termini, il particolare oggetto del giudicato, costituito dall’annullamento di un atto aventi effetti incidenti in maniera indistinta su una pluralità di soggetti, comporta che tutti i partecipanti alla gara vanno considerati tali (a seguito di annullamento dell’atto di rimozione degli effetti della aggiudicazione), anche se non sono stati parte del giudizio al termine del quale l’aggiudicazione ha ripreso i suoi effetti.

L’appellante ha, pertanto, interesse alla decisione del ricorso in appello, in quanto, se lo stesso risultasse fondato, potrebbe ottenere anche la tutela in forma specifica alla quale aspira.

3.– La decisione in ordine ai motivi posti con l’atto di appello principale passa attraverso la corretta interpretazione dell’art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998.

Tale norma prevede, al primo comma, che – se l’informativa prefettizia antimafia «interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese» – le cause di divieto di partecipazione agli appalti «non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori». Il secondo comma dispone che «le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori».

Sul piano dell’interpretazione funzionale, la norma persegue lo scopo «di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso» (Cons. Stato, VI, 7 ottobre 2010, n. 7345). Si sono voluti, così, salvaguardare il principio della personalità della responsabilità e quello della libera iniziativa economica.

Sul piano dell’interpretazione letterale, il primo comma si applica quando vengono in rilievo le associazioni temporanee di imprese, che non costituiscono un autonomo soggetto giuridico ma rappresentano forme di collaborazione tra imprese finalizzate alla partecipazione ad una determinata gara. In questo caso, la chiara distinzione tra “individuali” imprese mandanti e “individuali” imprese mandatarie giustifica l’applicazione del sistema delle esclusioni con riduzione della compagine societaria in presenza di informative antimafia indirizzate alla mandante e non anche, per l’importanza del ruolo rivestito nell’appalto, alla mandataria.

Il secondo comma si applica quando vengono in rilievo consorzi non obbligatori. La norma, per il suo chiaro contenuto che non pone limitazioni soggettive, si applica in presenza di qualunque tipologia di consorzi volontari. In particolare, possono venire in rilevo tutti i seguenti consorzi indicati dall’art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006: consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, che sono quelli che rilevano in questa sede (lettera b); consorzi stabili (lettera c); consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 cod. civ. (lettera e).

Né varrebbe obiettare, come si fa nell’atto di appello incidentale, che l’art. 12 si applicherebbe soltanto in presenza dei consorzi di cui alla lettera e), in quanto solo per essi è possibile distinguere la figura del mandante e del mandatario. La legge 25 giugno 1909, n. 422, prevede che il «consorzio di cooperative costituisce persona giuridica». La presenza di un soggetto giuridico unico non fa perdere la complessità soggettiva dell’ente che rimane composto da cooperative aventi la loro individualità. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 8 del 2012, ha affermato, in relazione alla partecipazione alla stessa procedura di gara che viene in rilievo in questa sede, che in presenza di un consorzio di cooperative (nella specie Consorzio Ravennate), pur essendo esso un «soggetto con struttura ed identità autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate», il possesso dei requisiti generali e morali, di cui all’art. art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate.

Nella stessa decisione si è puntualizzato che «la diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali, in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse».

La dimostrazione della possibile frammentazione soggettiva del consorzio, nonostante la sua unicità, se impone, come affermato nella sentenza riportata, che i requisiti morali siano posseduti da tutte le cooperative, evidenzia che – in presenza di una specifica norma che consente la non estensione degli effetti derivanti da una informativa antimafia a tutte le componenti la persona giuridica – sia possibile operare le esclusioni del soggetto destinatario dell’informativa stessa. Ne consegue che, ancorché non si possa distinguere tra mandanti e mandatari, la pluralità dei soggetti che compongono il consorzio permette l’operatività del meccanismo delle esclusioni soggettive.

4.– Occorre, adesso, valutare quale è il regime giuridico applicabile nel caso in cui un consorzio di cooperative partecipa, in qualità di mandatario, ad una procedura di gara in associazione temporanea con un’altra impresa, in qualità di mandante.

La Sezione ritiene che trova applicazione esclusivamente il secondo comma dell’art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998.

Il legislatore ha posto due precetti inderogabili:

– non consentire la riduzione soggettiva del partecipante alla gara quando, in presenza di una ATI, l’interdizione colpisce l’impresa mandataria;

– consentire la riduzione in presenza di un consorzio.

Coordinando le due regole ne consegue la possibilità della riduzione anche quando il consorzio partecipa alla procedura in associazione temporanea con un’altra impresa. Infatti:

– non viene violato il primo precetto, in quanto il consorzio mandatario, diversamente dalla “singola” impresa mandataria, può ridurre la propria struttura organizzativa ed evitare che continui a fare parte di essa la cooperativa destinataria dell’informa
– viene rispettato il secondo precetto, in quanto si consente al consorzio di usufruire del sistema delle esclusioni.

Diversamente argomentando, si perverrebbe ad una interpretazione non conforme al principio di ragionevolezza.

Se, infatti, il consorzio partecipa ad una gara “singolarmente” e la causa impeditiva colpisce, come nel caso in esame, la cooperativa incaricata di eseguire i lavori, sarebbe possibile applicare il sistema delle esclusioni.

Se, invece, lo stesso consorzio partecipa unitamente ad un’altra impresa ad una associazione temporanea – nell’ambito della quale tale impresa assume la veste, “ininfluente”, di mandante – non potrebbe operare il predetto sistema anche se la causa impeditiva colpisce la medesima cooperativa.

Le conclusioni cui si è pervenuti, alla luce del dato letterale, sono anche coerenti con la ragione giustificativa della normativa in esame: rispettare il principio della personalità della responsabilità, salvaguardando, così, la libera iniziativa economica.

In definitiva, deve ritenersi, all’esito di una interpretazione conforme alla lettera e alla ratio della disciplina della materia, che il secondo comma dell’art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998, rinviando al primo comma, ha voluto consentire l’estensione del sistema delle esclusioni previsto per le associazioni temporanee di impresa anche ai consorzi qualunque siano le modalità attraverso le quali essi partecipano ad una procedura di gara.

4.1.– Applicando questi principi al caso di specie, ne consegue l’illegittimità degli atti impugnati in primo grado (e la conseguente erroneità della sentenza appellata) nella parte in cui è stata disposta l’esclusione dell’appellante ed è stata revocata l’aggiudicazione in precedenza disposta in suo favore, senza valutare che l’appellante stessa, in applicazione dell’art. 12, aveva escluso la cooperativa destinataria dell’informativa antimafia.

Contrariamente a quanto affermato dalla stazione appellante, non occorreva che l’appellante impugnasse anche detta informativa, in quanto l’operatività del meccanismo prefigurato dall’art. 12 si fonda proprio sull’esistenza dell’informativa stessa e sul fatto che il consorzio provveda alla riduzione della propria struttura organizzativa.

5.– L’accoglimento dell’appello, per i motivi indicati, non impone la trattazione degli altre censure e, in particolare, di quelle relative all’illegittimità della ulteriore e conseguente aggiudicazione disposta a favore della società resistente in questo giudizio.

L’ annullamento, infatti, dell’atto di esclusione dell’appellante e della revoca del ‘precedente’ atto di aggiudicazione della gara disposto in suo favore determina, comunque, l’illegittimità derivata del successivo atto di aggiudicazione disposto a favore della società resistente.

6.– In definitiva, per le ragioni sin qui esposte, l’appello è fondato.

Ne consegue che deve essere riconosciuta – avendo riguardo all’incidenza dei fatti sopravvenuti sull’oggetto del processo e alla dichiarazione del difensore della stazione appaltante nel corso dell’udienza pubblica di volere realizzare l’oggetto dell’appalto – la fondatezza della pretesa dell’appellante ad ottenere la tutela in forma specifica, con l’aggiudicazione da disporre in sede amministrativa.

7.– La novità della questione interpretativa esaminata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie l’appello principale proposto con il ricorso indicato in epigrafe n. 4793 del 2012 e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso di primo grado;

b) respinge l’appello incidentale proposto da Iter Gestioni ed Appalti s.p.a.

Le spese dei due gradi del processo sono integralmente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2013

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Procedimento cautelare – ingiunzioni di pagamento – per fornitura di acqua potabile (€ 1.220.000) – istanza fondata solo su fattura priva del valore di prova scritta – diniego di ingiunzione – impugnabilita’ – esclusione.

Vedi anche: T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Ordinanza sospensiva del 3 marzo 2004 n. 120

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