1. – Contratti della p.a. – Appalti nei settori speciali – Appalto strumentale – Nozione.
2. – Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Caratteri.

1. – Un appalto può considerarsi strumentale all’attività speciale quando si pone, rispetto ad essa, in un rapporto funzionalmente necessario di mezzo a fine.
2. – La devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante, e non è pertanto configurabile nel caso in cui quest’ultima, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore.

Pres. D’Ascola – Est. Campese

Views: 0

L'articolo Sugli appalti nei settori speciali e sulla giurisdizione esclusiva del G.A. proviene da Giustamm.

"La giurisdizione sulla revoca della patente di guida dopo la sentenza della Consulta: le Sezioni Unite non cambiano orientamento." nota a Ordinanza del 19 novembre 2020 nr. 26391 di Alessandro Pagano

 Estesa “da una delle penne pìù raffinate e sensibili della nostra magistratura” (così¬ N. Lipari, Foro It., 2020, I, col. 1951) l’ordinanza delle Sezioni Unite Civili del 19 novembre 2020 nr. 26391, non convince.
  Chiamata a delibare sulla giurisdizione in tema di revoca della patente ex art. 120 c. 2, Codice della Strada, disposta dal prefetto nei confronti di un soggetto sottoposto a misura di prevenzione antimafia, la Cassazione radica la giurisdizione in capo al G.O., nonostante la sopravvenuta sentenza della Corte Costituzionale (sentenza n. 99 del 2020) che non ha reso pìù automatico il provvedimento suddetto: in sintesi, il Giudice delle leggi ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale del citato art. 120 c. 2, nella parte in cui dispone che il prefetto “provvede” invece che “può provvedere” alla predetta revoca.
  Ad una prima lettura, la motivazione non convince perchè, innanzitutto, sembra svilire il meritorio percorso che la Consulta ha posto in essere con molteplici pronunce, tese ad espungere gli automatismi sanzionatori. Affermare, infatti, che pur dopo la trasformazione della formula da obbligata a flessibile, da astratta in concreta, nulla cambi sul piano della relazione Autorità  vs cittadino, comporta una inevitabile dequotazione del sensibile itinerario personalizzate che ha toccato aspetti di rilievo del diritto e della procedura penale e che, influenzato dalle chiare posizioni della giurisprudenza europea, è stato poi esteso a tutto l’ambito sanzionatorio per quello che potremmo definire, complessivamente, il diritto “punitivo”.
  Su questa premessa, si può disvelare la fallibile costruzione che la Cassazione propone, osservando che, in continuità  della giurisprudenza precedente, a fronte di una attività  standardizzata del Prefetto, priva di qualsivoglia alternativa, anche dopo la pronuncia della Consulta, non sussisterebbe alcuna “degradazione” ad interesse legittimo.
  Oltre che categoria obsoleta (cfr., G. Coraggio: La tutela del diritto alla salute nella dialettica tra G.A e A.G.O.: “..a quanto mi risulta non vedo usata la parola negli scritti dottrinali da oltre un trentennio..), nell’innovato contesto non v’è luogo di compressione (come sembrano sottendere le SS.UU.), ma, al contrario, esaltazione della posizione giuridica del privato.
  Disciplinando, in altri termini, un potere repressivo, la norma originaria era tutta inscritta nella attività  sanzionatoria della Autorità  amministrativa a fronte della quale non esisteva uno “scudato” diritto soggettivo del privato, ma una posizione, nell’essenza, potestativa della Amministrazione pubblica: solo in questo senso la giurisdizione spettava al G.O., quale paradigma, pertanto, residuale di tutela.
  Tutto cambia dopo l’emenda della Consulta che apre spazi di tutela piena, tra l’altro mostrando come nella epoca contemporanea effettivamente non vi sia differenza sostanziale fra posizioni tutelabili.
  Ispirata dalla concretezza della fattispecie posta al suo esame, l’Autorità  amministrativa passa, dunque (giova ribadirlo) da una opzione astratta, alla personalizzazione della revoca della patente.
  La Corte è, tuttavia, di contrario avviso e non coglie il tratto discrezionale che pur sembra presente con l’innesto, nell’art. 120 cit., del verbo servile (“può“): difficoltà , del resto, da sempre presente, tanto che storica dottrina osservava: “l’attività  discrezionale è ancora sotto il segno dell’ambiguità .. specie in talune giurisprudenze come quella della nostra giurisdizione ordinaria” (A. Piras, EdD., ad vocem),
  E’ pur vero perಠche è una negazione che si stempera e si apre al suo contrario.
  Rileva, infatti, la Corte: “La prospettiva che muove la valutazione del prefetto, [è] destinata ad esplicarsi in un sistema non pìù contrassegnato dall’automatismo della revoca ma improntato ai criteri di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza..”.
  Quale migliore definizione di una attività  discrezionale cui si contrappone una posizione di interesse legittimo?
 

Views: 0

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 27/11/2020 n.300 proviene da Giustamm.

“Tutti gli animali sono uguali, ma alcuni sono pìù uguali degli altri” , questione di bilanciamento di interessi: commento a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III QUATER – Sentenza 1 giugno 2020, n. 5771 di Martina Lamberti

Views: 0

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 29/6/2020 n.300 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., G.G. Antonio Dato, Est.

Sulla intangibilità  degli obblighi assunti attraverso una convenzione di lottizzazione- atto di natura convenzionale- da parte di vicende successive alla conclusione del negozio, anche il mutamento delle norme tecniche di attuazione

1. Edilizia e urbanistica- Convenzioni di lottizzazione stipulate prima dell’approvazione regionale degli strumenti di pianificazione- Variante alle norme tecniche di attuazione- Non determina il venir meno degli impegni assunti con la convenzione.

2. Edilizia e urbanistica- Convenzioni di lottizzazione- Approvazione della variante alle N.T.A.- Non è invocabile la disciplina civilistica dell’errore motivo per sottrarsi agli obblighi assunti.

1. La convenzione di lottizzazione si sostanzia in un accordo bilaterale, intercorrente fra i privati e l’ente pubblico, alternativo rispetto agli strumenti urbanistici attuativi ed avente ad oggetto la definizione dell’assetto urbanistico di una parte del territorio comunale. Le convenzioni urbanistiche rientrano nella categoria degli accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento disciplinati dall’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che rappresentano moduli consensuali di esercizio del potere amministrativo sottoposti ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili, fisiologica alternativa alla definizione unilaterale del procedimento ad opera dell’Amministrazione. Gli impegni assunti attraverso la convenzione non possono essere messi in discussione da una variante alle N.T.A. del P.R.G., in quanto tra gli stessi non vi è un rapporto “aut simul stabunt aut simul cadent” (dovendosi negare, quindi, che il venir meno delle disposizioni di cui alla variante alle N.T.A. importi la automatica caducazione della clausola convenzionale). L’obbligazione assunta dai contraenti trova fondamento in un atto di natura convenzionale che resta insensibile alle vicende relative alle disposizioni delle N.T.A., ed in particolare alle vicende successive alla conclusione del negozio, che non esercitano alcuna influenza sullo stesso. La “misura di salvaguardia” eventualmente contenuta nella convenzione è strumento diretto ad evitare che, nelle more del procedimento di approvazione degli strumenti di pianificazione, le richieste dei privati, fondate su una pianificazione ritenuta non più¹ attuale, finiscano per alterare profondamente la situazione di fatto e, di conseguenza, per pregiudicare definitivamente proprio gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica generale. In materia di pianificazione urbanistica, la normativa relativa alle misure di salvaguardia non determina, pertanto, l’anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma ha lo scopo di inibire il rilascio di titoli abilitativi edilizi in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere.

2. Non è invocabile la disciplina civilistica dell’errore motivo per sottrarsi agli obblighi assunti da una convenzione di lottizzazione adottata precedentemente all’approvazione regionale del p.r.g. L’errore motivo presuppone una falsa rappresentazione della realtà  che alteri il processo formativo della volontà . La circostanza che la variante alle N.T.A, era solo adottata e non ancora approvata non può lasciar ipotizzare un errore di diritto, in quanto al più¹ il contraente si è falsamente rappresentato un evento futuro.

Conservando inoltre la convenzione profili di stampo pubblicistico, non necessariamente vi è corrispondenza sinallagmatica tra il valore delle prestazioni. La più¹ o meno palese sproporzione tra le stesse non consente di inquadrare le une nell’ambito dell’atto di donazione (che richiede il rispetto di determinati requisiti di forma), atteso che comunque non è ravvisabile, nel privato, un intento di liberalità .

Pubblicato il 07/03/2019

N. 00300/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03137/2004 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3137 del 2004, proposto da:
Immobiliare Raffaello S.a.s. di Maschio Flavio & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Alessandro Zanardi, Daniela Manni, Sandro Giannini, Barbara Manni, Antonio Dante, Fernanda Biasion, Roberta S.r.l., tutti rappresentati e difesi dapprima dall’avv. Umberto Costa e poi dagli avvocati Fulvio Lorigiola e Giampietro Geremia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Biagini in Venezia, Santa Croce, n. 466/G;

contro

Comune di Noventa Padovana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

nei confronti

Giorgio Gottardo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva,

delle note 25/05/2004 e 25/08/2004, a firma del Responsabile del Settore Urbanistica, dott. Sandro Beghin, con le quali si chiede ai ricorrenti di adempiere all’impegno di pagare € 270.000,00=;

e per l’accertamento

– della nullità  della clausola e/o per l’annullamento della medesima, clausola contenuta all’art. 6 della convenzione Notaio Gottardo 29/05/93 rep. 30483, con la quale, a seguito dell’intervenuta adozione di variante alle N.T.A. del 22/07/2002 delibera di C.C. n. 29, agli artt. 6 bis e 7, “le Ditte assumono l’impegno di corrispondere la somma di €. 270.000,00= (duecentosettantamila,00) mediante versamento in danaro presso la Tesoreria Comunale di Noventa Padovana, o mediante l’esecuzione di opere pubbliche e/o di uso pubblico, secondo le modalità  determinate dall’Amministrazione comunale e comunicate ai lottizzanti entro 6 mesi dalla data di sottoscrizione della presente convenzione“;

– della inesistenza, nullità , annullabilità  del preteso obbligo, da parte dei ricorrenti, di pagare la somma di € 270.000,00=.

oltre alla condanna del Comune di Noventa Padovana per aver esercitato illecite pretese a risarcire i danni tutti ai sensi dell’art. 2043 c.c. che si quantificano in € 50.000,00= o nella somma maggiore o minore di giustizia, da determinarsi anche in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Noventa Padovana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2019 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espongono i ricorrenti che il Comune di Noventa Padovana, con delibera di C.C. n. 29 del 22/07/2002, adottava una variante al P.R.G., introducendo anche una norma del tutto nuova (art. 6 bis) in base alla quale “in tutte le aree di nuova espansione a destinazione prevalentemente residenziale, soggetta a strumento attuativo di iniziativa pubblica o privata, una parte va riservata all’edilizia residenziale pubblica. Nella convenzione al piano attuativo, saranno definite e individuate nei mappali catastali le aree edificabili che devono essere cedute al comune, nella misura minima del 25% della potenzialità  edificatoria attribuita al piano degli indici territoriali. In alternativa il comune può scegliere la cessione del 10% volume complessivo attribuito al piano. In quest’ultimo caso, al comune saranno consegnati gli alloggi finiti con le stesse caratteristiche di quelli privati e le dimensioni richieste dal comune stesso. Il volume ceduto deve corrispondere ad una o più¹ unità  abitative e non a porzioni delle stesse. In sostituzione delle percentuali sovra riportate è consentito applicare il 40% complessivo, suddiviso fra edilizia pubblica per il 10% ed edilizia convenzionata per il 30%“.

Veniva inoltre introdotto un ulteriore comma all’art. 7 delle N.T.A., strettamente collegato con il 6 bis, in base al quale “il Comune sentito il C.C. si riserva la possibilità  di commutare le quantità  di edilizia residenziale pubblica di cui all’art. 6 bis in aree e opere di urbanizzazione primaria e secondaria aggiuntive rispetto gli standards minimi previsti dal presente art.“.

I ricorrenti rappresentano che dopo la pubblicazione della variante adottata pervenivano al Comune varie osservazioni e sulle stesse l’Amministrazione si esprimeva con delibera di C.C. n. 10 del 27/02/2003; successivamente la variante veniva inviata in data 22/04/2003 alla Regione Veneto per l’approvazione.

In pendenza dell’approvazione della variante, i ricorrenti e l’Amministrazione comunale sottoscrivevano la convenzione attuativa del P.d.L. approvato con delibera C.C. n. 25 del 15/05/2003.

Espongono i ricorrenti che la C.T.R. esaminava, in particolare, la nuova norma (art. 6 bis) esprimendo parere per la non applicazione: “quanto proposto non discende da un calcolo del fabbisogno di Edilizia Residenziale pubblica nel Comune, conseguentemente la norma proposta non appare adeguatamente motivata; non sembra legittimo che il Comune possa pretendere la cessione di una percentuale della possibilità  edificatoria delle aree residenziali di espansione senza averne specificato la motivazione e senza una precisa individuazione grafica-planimetrica in quanto di fatto si presenta come un vincolo preordinato all’esproprio. E’ appena il caso di ricordare che il Comune potrà  comunque disciplinare l’attuazione dell’ERP con un apposito Regolamento che definisca le modalità  di convenzionamento degli Strumenti Urbanistici Attuativi. Per le motivazioni sovraesposte la variante così formulata non è condivisibile“.

La Giunta Regionale, a sua volta, faceva proprie le argomentazioni della C.T.R. e quindi non approvava il nuovo articolo delle N.T.A. (art. 6 bis).

I lottizzanti, a seguito della mancata approvazione di detto art. 6 bis e dell’aggiunta dell’art. 7, da parte della Regione, ritenevano venuto meno l’obbligo di corrispondere la somma di €. 270.000,00, pretesa dal Comune in sede di sottoscrizione della convenzione, in forza del principio secondo cui in periodo di salvaguardia si applicherebbero le norme più¹ restrittive, in attesa di conoscere se le stesse sarebbero o meno approvate.

Il Comune, invece, ha ritenuto che la somma sia comunque dovuta.

Gli esponenti hanno pertanto proposto le domande in epigrafe, con ricorso notificato in data 5 novembre 2004.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Noventa Padovana il quale ha chiesto di voler dichiarare inammissibile e/o respingere il ricorso, previo rigetto dell’istanza cautelare, per difetto di interesse e/o perchè infondato.

1.2. Con ordinanza 9 dicembre 2004, n. 1215 è stata respinta la domanda di sospensione.

1.3. Con successivi motivi aggiunti, spediti per la notifica in data 1 aprile 2008, parte ricorrente ha dedotto ulteriori doglianze, ha confermato – integrandole – le domande e le conclusioni giù  prese e ha formulato in via istruttoria domanda di ammissione di prova per interpello del legale rappresentante del Comune e per testi (individuati nel dott. Beghin e nell’Ing. Franceschini).

1.4. Con ordinanza 17 febbraio 2016, n. 121, è stato disposto il deposito da parte dell’Amministrazione di una documentata relazione sull’evoluzione della vicenda contenziosa; l’Amministrazione ha provveduto in data 18 marzo 2016.

1.5. In vista dell’udienza per la trattazione di merito le parti hanno depositato memorie e repliche (nelle date 21 dicembre 2018 e 2 gennaio 2019, sia parte ricorrente sia l’Amministrazione resistente).

1.6. All’udienza pubblica del 23 gennaio 2019, presenti i difensori delle parti, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni giù  prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene, per ragioni di economia processuale, di poter prescindere dall’analisi delle eccezioni di carenza di interesse, frapposte dalla difesa dell’Amministrazione resistente, attesa l’infondatezza del gravame.

Sul punto si ritiene utile rammentare come il giudice, secondo consolidata giurisprudenza, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali in connessione con quello del rispetto della scarsità  della risorsa – giustizia (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2018, n. 6420), possa derogare alla naturale rigidità  dell’ordine di esame, ove ritenga preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata “ragione più¹ liquida”, e purchè sia stata preventivamente assodata, da parte del medesimo giudice, la giurisdizione e la competenza.

2. Con il primo motivo i ricorrenti deducono l’inesistenza dell’obbligo di pagare la somma di € 270.000,00=, essendo venuto meno il presupposto. Illiceità  o illegittimità  delle pretese del Comune di escutere l’importo.

La clausola della convenzione che prevede il pagamento testualmente recita: “Come concordato con l’Amministrazione comunale, a seguito dell’intervenuta Variante alle Norme Tecniche di Attuazione del 22 Luglio 2002, delibera di Consiglio Comunale n. 29 agli articoli 6 bis e 7, le ditte assumono l’impegno di corrispondere la somma di euro 270.000,00 (duecentosettantamila virgola zero zero) mediante versamento in danaro presso la tesoreria Comunale di Noventa Padovana o mediante l’esecuzione di opere pubbliche e/o di uso pubblico, secondo le modalità  determinate dall’Amministrazione Comunale e comunicate ai lottizzanti entro sei mesi dalla data di sottoscrizione della presente Convenzione“.

Per gli esponenti l’obbligazione si fonda sul fatto che esistesse una norma in itinere che prevedeva tale obbligo; era quindi subordinata al fatto che la norma stessa venisse approvata. Nel momento stesso in cui la Regione ha cassato la norma, l’obbligo di pagamento da parte dei lottizzanti (ammesso che mai vi sia stato) è venuto meno.

Gli esponenti rappresentano di essere stati costretti a sottoporsi all’iniquo balzello solo in quanto si riteneva che quella norma esplicasse una sorta di ultra attività , prima ancora di essere approvata, perchè così sarebbe previsto dai principi sulla “salvaguardia”.

Il venir meno del presupposto ha comunque fatto necessariamente venir meno l’obbligo, per cui il Responsabile dell’Urbanistica non può pretendere il pagamento per conto del Comune, nè tantomeno minacciare l’esecuzione coattiva.

2.1. Il motivo è infondato.

Pare opportuno evidenziare, in termini generali e ai fini del corretto inquadramento della fattispecie concreta, che per pacifica ricostruzione giurisprudenziale la convenzione di lottizzazione si sostanzia in un accordo bilaterale, intercorrente fra i privati e l’ente pubblico, alternativo rispetto agli strumenti urbanistici attuativi ed avente ad oggetto la definizione dell’assetto urbanistico di una parte del territorio comunale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 7 marzo 2018, n. 1443; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 10 giugno 2010, n. 2274).

Le convenzioni urbanistiche rientrano nella categoria degli accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento disciplinati dall’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che rappresentano moduli consensuali di esercizio del potere amministrativo sottoposti ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili, fisiologica alternativa alla definizione unilaterale del procedimento ad opera dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 luglio 2013, n. 3597; T.A.R. Toscana, sez. I, 9 maggio 2017, n. 655).

Ciù² chiarito in termini generali, il Collegio ritiene che la clausola di cui all’art. 6 della convenzione sottoscritta in data 29 maggio 2003 pur richiamando gli artt. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A. del P.R.G. non ne costituisce pedissequa applicazione (in realtà , gli stessi esponenti giungono a tale conclusione nel secondo motivo di ricorso: cfr. infra).

In altri termini detto, la clausola di cui all’art. 6 della predetta convenzione è fonte di una diversaobbligazione, volontariamente assunta dai ricorrenti per poter superare le misure di salvaguardia.

Da tanto discende che non sussiste, tra la clausola convenzionale e gli artt. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A., quel legame ipotizzato dagli esponenti, per cui, per così dire, aut simul stabunt aut simul cadent (dovendosi negare, quindi, che il venir meno delle disposizioni di cui alla variante alle N.T.A. importi la automatica caducazione della clausola convenzionale).

In altri termini, il Collegio ritiene che la volontaria sottoscrizione della convenzione (con la controversa clausola convenzionale), sia frutto di una libera scelta degli esponenti funzionale al superamento del limite derivante dall’applicazione delle misure di salvaguardia; tale opzione, infatti, consentiva agli stessi esponenti di non dover attendere la conclusione del procedimento di approvazione della variante e di poter procedere alla immediata edificazione.

Dunque, l’obbligazione assunta dagli esponenti trova fondamento in un atto di natura convenzionale che resta insensibile alle vicende relative alle disposizioni delle N.T.A., ed in particolare alle vicende successive alla conclusione del negozio, che non esercitano alcuna influenza sullo stesso.

Peraltro appare di intuitiva evidenza che ove gli esponenti avessero voluto “legare” le sorti dell’impegno de quo assunto in sede convenzionale al successivo svolgersi dell’iter di approvazione della variante avrebbero dovuto dedurre apposita clausola condizionale (di tipo risolutivo).

Il Collegio ritiene, peraltro, che la tesi dei ricorrenti finisce per esaltare una visione “atomistica” degli impegni che definiscono il complessivo assetto di interessi descritto dalla convenzione di lottizzazione, in frontale contrasto con il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui gli impegni assunti in sede convenzionale non vanno riguardati isolatamente, ma vanno rapportati alla complessiva remuneratività  dell’operazione, che costituisce il reale parametro per valutare l’equilibrio del sinallagma contrattuale e, quindi, la sostanziale liceità  degli impegni stessi. In altri termini, la causa della convenzione urbanistica e cioè l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare, va valutata non con riferimento ai singoli impegni assunti, ma con riguardo alla oggettiva funzione economico-sociale del negozio, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato che della pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2013, n. 5603; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 11 gennaio 2018, n. 45).

3. Con il secondo motivo i ricorrenti deducono la nullità  della clausola convenzionale, per violazione dello stesso art. 6 bis adottato e successivamente cassato dalla Regione.

Per gli esponenti, in sintesi, l’art. 6 bis, in connessione con l’art. 7, integrato all’ultimo comma, prevedeva una serie di ipotesi alternative:

a) riserva di cubatura, pari al 25% del totale, a favore del Comune;

b) obbligo di consegnare al Comune il 10% della cubatura finita prodotta dal P.U.A.;

c) destinazione del 30% della cubatura prodotta dallo S.U.A. ad edilizia convenzionata e riserva del 10% ad edilizia pubblica;

d) all’art. 7 – comma aggiunto – era previsto che “il Comune, sentito il C.C., si riserva la possibilità  di commutare le quantità  di edilizia residenziale pubblica di cui all’art. 6 bis in aree ed opere di urbanizzazione primaria e secondaria, aggiuntive rispetto agli standards minimi previsti dal presente articolo“.

Gli esponenti argomentano che nessuna delle predette ipotesi è quella utilizzata per la convenzione in questione. In particolare, era prevista la sola commutazione in opere di urbanizzazione e non giù  la “commutazione in numerario”; inoltre, la c.d. commutazione in opere era ammessa solo per il 10% riservato ad edilizia pubblica, nel mentre l’intero valore del balzello addossato agli esponenti è stato trasfuso in numerario. Sempre la c.d. commutazione in opere (e non in numerario) era soggetta al preventivo nulla osta del Consiglio comunale che non risulta espressamente acquisito (l’organo deliberativo si è limitato ad approvare genericamente lo schema di convenzione, senza motivare alcunchè in proposito).

In ogni caso – concludono i ricorrenti – siamo al di fuori delle previsioni alternative previste dalle norme in itinere poi cassata; la clausola convenzionale che il Comune pretenderebbe di applicare è tamquam non esset, in quanto non prevista da alcuna norma di P.R.G., nè vigente nè adottato.

3.1. Il motivo è infondato.

La tesi difensiva sviluppata dai ricorrenti – come sopra anticipato (punto 2.1.) – finisce per comprovare la “diversità ” dell’obbligazione volontariamente assunta dagli stessi rispetto alle previsioni racchiuse nella variante alle N.T.A. e, dunque, in definitiva, la natura “autonoma” (e la portata vincolante) dell’impegno assunto dalle parti con la contestata clausola convenzionale rispetto agli art. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A..

In altri termini, proprio in quanto nessuna delle ipotesi tratte dalla ricognizione del combinato disposto degli artt. 6 bis e 7, integrato all’ultimo comma, N.T.A. è quella utilizzata per la convenzione in questione, secondo la prospettazione degli stessi esponenti, la clausola convenzionale de qua non può considerarsi un “doppione”, una “mera riproduzione” in sede convenzionale delle regole fissate dalla variante.

Al contrario, l’alterità  contenutistica della clausola convenzionale rispetto ai più¹ volte citati artt. 6 bis e 7, integrato all’ultimo comma, non può che confermare la relativa autonomia e, dunque, la “refrattarietà ” della prima rispetto alle vicende concernenti i secondi.

4. Con il terzo motivo i ricorrenti deducono la violazione di legge sotto diverso profilo. Errore sui presupposti.

La clausola convenzionale che prevede l’obbligo di pagare Euro 270.000,00 – argomentano gli esponenti – riposa su un errore fondamentale, sulla pretesa che la c.d. salvaguardia riguardi non solo le previsioni di P.R.G. in senso proprio (indici di cubatura, destinazioni, vincoli predisposti all’esproprio), ma che riguardi anche le norme che vanno ad incidere su diritti soggettivi e, in particolare, sulle norme che regolano il diritto di proprietà ; giammai l’ultra attività  del P.R.G. adottato può riguardare norme che vanno a modificare diritti soggettivi perfetti.

Conseguentemente la clausola è nulla anche perchè si è ritenuta applicabile una norma adottata ma non pienamente operante e che avrebbe potuto ritenersi tale, salvo quanto argomentato appresso dagli esponenti, solo dopo l’approvazione della Regione, cosa che non è avvenuta.

4.1. Il motivo è infondato.

Come chiarito in termini generali dalla giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi – la “misura di salvaguardia” è strumento diretto ad evitare che, nelle more del procedimento di approvazione degli strumenti di pianificazione, le richieste dei privati, fondate su una pianificazione ritenuta non più¹ attuale, finiscano per alterare profondamente la situazione di fatto e, di conseguenza, per pregiudicare definitivamente proprio gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica generale.

Ciù² al fine di evitare che, nelle more della sua approvazione, possa essere compromesso l’assetto territoriale che s’intende realizzare; l’attività  edificatoria rimane, pertanto, regolata dallo strumento urbanistico vigente, salvo il limite che possono essere rilasciate solo concessioni edilizie che non contrastino con le previsioni in attesa di approvazione.

In materia di pianificazione urbanistica, la normativa relativa alle misure di salvaguardia non determina, pertanto, l’anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma ha lo scopo di inibire il rilascio di titoli abilitativi edilizi in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 21 settembre 2018, n. 5560).

Ciù² chiarito, non è condivisibile la prospettiva degli esponenti atteso che lo jus aedificandi costituisce una peculiare facoltà  di godimento del diritto di proprietà  per come perಠapprezzata e qualificata dal potere pianificatorio dell’ente locale di riferimento. Si tratta, dunque, di una facoltà  suscettibile di esplicarsi nei limiti posti dai vincoli conformativi determinati dalla pianificazione (oltre che, ovviamente, dalle norme giuridiche dell’ordinamento), nè è possibile postulare la sussistenza di questa facoltà /diritto a prescindere dalle disposizioni conformative poste dagli strumenti di pianificazione ovvero esercitare la facoltà /diritto in questione al di là  di quei limiti.

5. Con il quarto motivo di ricorso – proposto ad abundantiam e per eccesso di scrupolo difensionale – gli esponenti chiedono l’annullamento della clausola per errore sul presupposto ai sensi degli artt. 1427-1428-1429 del c.c..

Per i ricorrenti l’errore su cui riposa la clausola convenzionale è di tutta evidenza; è certamente essenziale, in quanto ricadente nelle ipotesi dei nn. 1, 2 e 4 dell’art. 1429 cod. civ..

Gli esponenti chiedono, dunque, l’annullamento della clausola ed il riconoscimento che nulla è da loro dovuto.

5.1. Il motivo è infondato.

Deve premettersi, in termini sintetici ed essenziali, che per la dogmatica civilistica l’errore motivo (o errore vizio) si sostanza in un fenomeno patologico, ed in particolare nell’alterazione del processo formativo della volontà  prima che questa venga dichiarata all’esterno.

Per la giurisprudenza di legittimità  l’errore motivo (o errore vizio) consiste in un vizio della volontà , che assume rilevanza quando incida sul processo formativo del consenso, dando origine ad una falsa o distorta rappresentazione della realtà , a causa della quale la parte si sia indotta a stipulare (cfr. Cass. civ., sez. lav., 29 marzo 2018, n. 7822).

Non è questa la sede per ripercorrere l’ampio dibattito interpretativo – dottrinale e giurisprudenziale – che, anche a causa della non sempre felice formulazione delle pertinenti disposizioni codicistiche, si è formato sulla figura in esame, di certo fra le più¹ interessanti per scandagliare in profondità  le premesse teoriche (concezione del contratto, del rapporto tra le parti, delle rispettive responsabilità ) e per sviluppare una analisi economica (esigenze di tutela del dichiarante e del destinatario della dichiarazione, certezza e stabilità  delle contrattazioni, ripartizione dei rischi fra i contraenti) della disciplina civilistica in materia di contratti.

Si dovrà  pertanto limitare l’ambito di analisi della fattispecie concreta ai seguenti profili.

Parte ricorrente concentra la propria argomentazione difensiva sulla questione della essenzialità  dell’errore, dopo aver affermato innanzitutto che l’errore su cui riposa la clausola convenzionale è di tutta evidenza (cfr. pag. 9 del ricorso).

Ritiene il Collegio che la ricostruzione operata dai ricorrenti sia priva di base.

Innanzitutto, la giurisprudenza di legittimità  (cfr. Cass. civ., sez. II, 19 aprile 2012, n. 6136; Cass. civ., sez. III, 1 ottobre 2009, n. 21074), con orientamento che il Collegio condivide e ritiene applicabile al caso in esame, ha ritenuto che l’effetto invalidante dell’errore è subordinato, prima ancora che alla sua essenzialità  e riconoscibilità  (art. 1428 cod. civ.), alla circostanza – della cui prova è onerata la parte che deduce il vizio de quo – che la volontà  sia stata manifestata in presenza di tale falsa rappresentazione.

Orbene, nel caso in esame nessuna prova è stata offerta sul punto dagli esponenti: non hanno i ricorrenti dimostrato, invero, in cosa sia consistita detta falsa rappresentazione, ed in quali termini abbia alterato (viziandolo) il processo formativo della loro volontà .

E comunque, il Collegio non ravvisa la sussistenza del requisito dell’essenzialità  dell’errore, in quanto non viene in rilievo nè un error in negotio (circa la natura o l’oggetto del contratto ex art. 1429, n. 1, cod. civ.), nè un error in corpore o substantia (circa l’identità  dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità  dello stesso ex art. 1429, comma 1, n. 2).

Quanto all’errore di diritto (ex art. 1429, n. 4, cod. civ.) si richiama e si ribadisce – ai fini della reiezione della doglianza – quanto osservato supra, punto 4.1..

Peraltro, la circostanza che la variante alle N.T.A. era solo adottata e non ancora approvata non può lasciar ipotizzare un errore di diritto, posto che l’errore è un falso giudizio (falsa rappresentazione) basato sull’inesatta conoscenza della realtà  (attuale), con la conseguenza che non può esservi errore nel momento della contrattazione in chi si rappresenta una realtà  futura, in quanto nessuno può conoscere correttamente ciù² che neppure esiste; in altri termini, la falsa rappresentazione di eventi futuri non può farsi rientrare nella disciplina dell’errore.

Infine, del tutto in ombra è rimasto il profilo della riconoscibilità  dell’errore: sul punto deve infatti evidenziarsi che la parte che chiede l’annullamento per errore ha l’onere di dedurre e provare, ex aliis, la sua riconoscibilità  dalla controparte con l’uso della ordinaria diligenza (cfr. Cass. civ., sez. III, 8 giugno 2004, n. 10815), mentre nel caso di specie ciù² non è avvenuto.

Anche per questa ulteriore ragione il motivo deve ritenersi infondato.

6. Il quinto ed il sesto motivo di ricorso possono essere trattati congiuntamente.

Con il quinto motivo gli esponenti lamentano la violazione di legge sotto ulteriore profilo; nullità  ab origine della previsione dell’art. 6 bis N.T.A., non approvato dalla Regione, e della clausola convenzionale che prevede la sottrazione di diritti soggettivi pieni, spettanti al proprietario; nullità  per difetto assoluto di presupposto; preteso pagamento in assenza di causa; ulteriore violazione di legge; violazione dell’art. 1, comma 4, lettera e), Legge regionale 21/98. Violazione dell’art. 42 della Costituzione; violazione dell’art. 832 c.c..

In estrema sintesi, gli esponenti evidenziano che con la prima ipotesi contemplata dall’art. 6 bis, si prevede che in tutte le aree di espansione soggette a strumento attuativo, l’edificabilità  utilizzabile sia ridotta al 75% e che almeno il 25% delle aree debba essere quindi ceduta al Comune. Per i ricorrenti la sottrazione (ovvero appropriazione ovvero compressione) del 25% del potenziale edificatorio delle aree in Z.T.O. C soggette a S.U.A., senza corrispondere alcun indennizzo, viola l’art. 42 Cost. e l’art. 832 c.c.; inoltre risultano stravolti i principi dettati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 5/1980.

La norma adottata era per ciù² nulla ab origine e la convenzione era ed è a sua volta nulla per le medesime ragioni con la conseguenza che le pretese del Comune sono prive di causa.

Con il sesto motivo di gravame gli esponenti lamentano la violazione di legge sotto diverso ulteriore profilo; violazione dell’art. 23 della Costituzione.

Per i ricorrenti, in sintesi, nessuna norma consente di imporre al richiedente il permesso di costruire obblighi e di pretendere prestazioni diverse dalla esecuzione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria e/o di pagare il contributo sostitutivo delle medesime. Nessun’altra prestazione è consentita, salvo nell’urbanistica concordata, ove a fronte di un vantaggio non previsto dal P.R.G., concesso la proprietario dell’area, viene riconosciuto un corrispondente vantaggio per la collettività , sotto forma di esecuzione di opere pubbliche e/o pagamento di contribuzioni aggiuntive; caso diverso da quello in esame, affermano i ricorrenti.

In presenza di aree di espansione, previste dal P.R.G., si pretende – lamentano gli esponenti – di imporre nuovi balzelli, non previsti da alcuna legge; l’imposizione della nuova tassazione può apparire giustificata sul piano “contabile” ma non sotto il profilo della “legittimità “.

Non può l’ente locale, concludono i ricorrenti, sottrarre senza indennizzo parte del jus edificandi a una parte dei propri cittadini, proprietari di aree in Z.T.O. di espansione; privare i cittadini medesimi di facoltà  e poteri che spettano solo al proprietario; imporre oneri non previsti da alcuna legge.

6.1. I motivi sono infondati.

In primo luogo va richiamato e ribadito quanto sopra evidenziato in ordine ai rapporti fra la clausola di cui all’art. 6 della convenzione sottoscritta in data 29 maggio 2003 e gli artt. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A. (cfr. supra, 2.1.).

Dunque, va richiamato il costante e consolidato orientamento giurisprudenziale – pienamente condiviso dal Collegio – secondo il quale nelle convenzioni urbanistiche non è ravvisabile una necessaria corrispondenza biunivoca e sinallagmatica tra il valore delle prestazioni assunte; il privato è pertanto obbligato ad eseguire puntualmente tutte le prestazioni previste dalla convenzione, senza che abbia alcun rilievo la circostanza che queste possano eccedere, originariamente o successivamente, gli oneri di urbanizzazione (cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 17 luglio 2018, n. 764 ed ivi richiamati precedenti giurisprudenziali).

Sul punto la giurisprudenza si è oramai orientata nell’affermare – all’interno delle convenzioni di urbanizzazione – la prevalenza del profilo della libera negoziazione (cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 6 febbraio 2018, n. 106; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 26 luglio 2016, n. 1507).

Infatti, è stato affermato che, sebbene sia innegabileche la convenzione di lottizzazione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenta un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all’incontro di volontà  delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile. Ne deriva che l’argomento che le clausole convenute, in quanto aggiuntive rispetto agli oneri di urbanizzazione, riferiti ad opere e servizi menzionati dalla normativa, non siano consentite, con conseguente nullità  delle stesse, non può essere sostenuto, trattandosi di determinazione pattizia rimessa alla contrattazione tra i due diversi soggetti coinvolti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 351; Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2040).

7. Con ricorso per motivi aggiunti gli esponenti hanno dedotto la violazione di legge ed eccesso di potere per assenza di presupposti; assenza di causa; nullità  per assenza di forma; annullabilità  dell’impegno assunto con l’art. della convenzione.

I ricorrenti hanno argomentato in merito all’erroneità  della decisione assunta in sede cautelare dal Tribunale adito; gli esponenti hanno infatti evidenziato che con nota 24/12/2002 le ditte lottizzanti (Fascina Maria Luisa, dante causa della Soc. Raffaello S.a.s., Francesco Morbiato e Antonia Rossetto dante causa della Soc. Roberta S.r.l., Alessandro Zanardi e Daniela Manni, Antonio Dante e Fernanda Biasion) hanno proposto al Comune di pagare la somma di €. 270.000,00 in sostituzione dell’obbligo di cedere il 25% delle aree edificabili come previsto dall’art. 6 bis delle N.T.A. adottate e quindi costituenti salvaguardia e che tale sostituzione era prevista dal successivo art. 7 delle N.T.A..

Quindi, hanno osservato i ricorrenti, non si tratta di autonomo impegno assunto dai lottizzanti ma di attuazione dell’art. 6 bis adottato in relazione all’art. 7 che prevedeva l’obbligazione alternativa.

Conseguentemente la non approvazione dell’art. 6 bis adottato e dell’art. 7 ha fatto venir meno l’obbligo al quale l’impegno risultava collegato (impegno che aveva come presupposto l’approvazione degli artt. 6 bis e 7 e che comunque gli stessi non venissero dichiarati illegittimi e/o illeciti da parte del giudice amministrativo).

Per gli esponenti, l’obbligo assunto dai lottizzanti con l’art. 6 della convenzione è venuto meno per mancata approvazione degli artt. 6 bis e 7 NTA in forza delle quali l’obbligo era stato assunto.

Nel frattempo, i lottizzanti – in conseguenza della pretesa del Comune, che ventilava di voler procedere in executivis – sono stati costretti a versare l’intera somma di Euro 270.000,00, che per i ricorrenti costituisce una datio sine causa.

Ma secondo i ricorrenti, anche se si fosse in presenza di un effettivo accordo raggiunto fra le parti, non sussistendo alcuna norma che avrebbe potuto costringere i lottizzanti a pagare la predetta somma, si sarebbe in presenza di una donazione a favore dell’ente pubblico che, in quanto non certo di modica entità , è soggetta alle regole che impongono la forma pubblica con la presenza obbligatoria dei testimoni; tale forma ad substantiam non risulta rispettata, con la conseguenza che la donazione risulta nulla e la somma va restituita.

I ricorrenti hanno pertanto confermato le domande e conclusioni giù  prese, ulteriormente integrandole (cfr. pag. 7 dei motivi aggiunti), e hanno formulato in via istruttoria domanda di ammissione di prova per interpello del legale rappresentante del Comune e per testi (individuati nel dott. Beghin e nell’Ing. Franceschini), sui capitoli declinati a pag. 8 dei motivi aggiunti, chiedendo infine di ordinare al Comune di depositare in giudizio tutto il fascicolo, compresi gli atti istruttori interni, relativi alla lottizzazione in oggetto ed in particolare tutti gli atti e documenti, scambio di corrispondenza, che portarono alla redazione dell’art. 6 della convenzione.

7.1. Le lagnanze sono infondate.

Le ragioni giù  articolate nei motivi di gravame racchiusi nel ricorso introduttivo e ribadite nei motivi aggiunti – essenzialmente basati sull’affermata assenza di autonomia dell’impegno assunto dai lottizzanti rispetto agli artt. 6 bis e 7 di cui alla variante alle N.T.A. e sulle conseguenze derivanti dalla mancata approvazione dei predetti articoli delle N.T.A. – devono intendersi respinte, alla luce di quanto giù  sopra osservato (cfr. supra, in particolare, 2.1., 3.1. e 6.1.).

Quanto all’infondatezza della doglianza incentrata sul denunciato vizio di errore essenziale di diritto cfr. supra 5.1..

Quanto alla ricostruzione della datio come oggetto di contratto di donazione (nullo), giova premettere che l’implicita premessa su cui si fonda l’argomentazione di parte ricorrente è che la donazione de qua – stante la prospettazione degli esponenti – sia “diretta”, in quanto ove si trattasse di liberalità  realizzata con negozio diverso da quello previsto dall’art. 769 cod. civ. (id est, se si trattasse di c.d. donazione indiretta) per la validità  di tale negotium non sarebbe necessaria la forma della donazione ma quella prescritta per lo schema negoziale effettivamente adottato dalle parti.

Ciù² in quanto l’art. 809 cod. civ., nel sancire l’applicabilità  delle norme sulle donazioni agli altri atti di liberalità  realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive la forma dell’atto pubblico per la donazione (cfr. Cass. civ., sez. II, 25 ottobre 2018, n. 27050).

Va peraltro ricordato che se la forma richiesta per la validità  della donazione è quella dell’atto pubblico (art. 782 cod. civ.), come giù  detto, la c.d. legge notarile prevede che "[&] è necessaria la presenza di due testimoni per gli atti di donazione [&] Il notaio deve fare espressa menzione della presenza dei testimoni in principio dell’atto" (art. 48 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 e ss. mm. ed ii.).

Ciù² posto, l’esame della tesi dei ricorrenti – in ordine all’inquadramento del negozio in questione nell’ambito dello schema della donazione – richiede di procedere alla c.d. qualificazione del negozio, procedimento che consta di due fasi, delle quali la prima consistente nella ricerca e nella individuazione della comune volontà  dei contraenti, mentre la seconda – concernente l’inquadramento della comune volontà , come appurata, nello schema legale corrispondente – si risolve nell’applicazione di norme giuridiche (arg. ex Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2018, n. 19311).

La tipizzazione del contratto di donazione (artt. 769 e ss. cod. civ.) impone una prospettiva di indagine che deve tendere ad una verifica in concreto della sussistenza o meno dello spirito di liberalità  che connota, in guisa di requisito genetico del contratto (art. 1325 cod. civ.), l’incremento del patrimonio altrui con depauperamento del proprio, requisito che va ravvisato, alla stregua dell’insegnamento della giurisprudenza di legittimità , nella consapevolezza del donante di attribuire al donatario un vantaggio patrimoniale in assenza di qualsivoglia costrizione, giuridica o morale, secondo un intento pienamente discrezionale (arg. ex Cass. civ., sez. II, 21 maggio 2012, n. 8018).

Orbene, al fine di acclarare la ricorrenza del requisito in questione occorre valutare – così come vuole la disciplina di cui all’art. 1362, comma 1, cod. civ. in tema di interpretazione degli atti di autonomia negoziale – l’effettiva intenzione delle parti.

Tuttavia, la clausola convenzionale contestata non lascia trasparire alcuno spirito di liberalità , id est una consapevole determinazione dell’arricchimento del beneficiario mediante attribuzioni od erogazioni patrimoniali operate nullo iure cogente.

Inoltre, lo stesso comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto (che l’art. 1362, comma 2, cod. civ. impone di esaminare per determinare la comune intenzione) non evidenzia affatto che la clausola convenzionale contestata risultava ispirata da spirito di liberalità .

Donde l’infondatezza della ricostruzione operata dai ricorrenti.

8. Quanto alle istanze istruttorie – domanda di ammissione di prova per interpello del legale rappresentante del Comune e per testi – formulate dai ricorrenti nei motivi aggiunti, le stesse devono essere disattese in quanto nel processo amministrativo, caratterizzato sul piano probatorio da un sistema dispositivo con metodo acquisitivo, la parte ricorrente è tenuta a prospettare al giudice almeno un principio di prova, in base al quale il giudice stesso potrà  acquisire d’ufficio gli elementi probatori che possono essere ritenuti necessari ai fini della decisione; in difetto, come nel caso di specie, il giudice non può disporre indagini istruttorie.

9. In ordine alla ulteriore richiesta formulata dai ricorrenti di ordinare al Comune di depositare in giudizio tutto il fascicolo la stessa appare in contrasto con quanto evidenziato nel ricorso introduttivo (cfr. pag. 13, ove si evidenzia che la questione non abbisogna di ulteriore istruttoria, tanto che si chiede che il ricorso venga deciso con sentenza in forma abbreviata).

La richiesta va respinta risultando la causa istruita in misura adeguata e quindi non apparendo necessaria nessuna ulteriore acquisizione ai fini della decisione nel merito.

10. Quanto alla domanda risarcitoria contenuta nel ricorso introduttivo del giudizio, in difetto di accertamento della natura “illecita” delle pretese avanzate dal Comune la richiesta di riparazione per equivalente monetario deve ritenersi priva di base e, pertanto, va dichiarata infondata.

Ed invero, il requisito dell’ingiustizia del danno è essenziale per integrare la fattispecie di responsabilità  ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 118 ed ivi ampio corredo giurisprudenziale; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter, 13 febbraio 2018, n. 1717).

Inoltre, posto che l’esistenza del danno non è immancabilmente ravvisabile a causa della potenzialità  lesiva di un atto o di comportamento illegittimo (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 3 aprile 2018, n. 288), peraltro nel caso in esame neppure sussistente, la pretesa sarebbe stata ugualmente respinta atteso che, quanto alla proposizione dell’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo, sul ricorrente grava l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti della domanda, donde la necessità  di verificare, con onere della prova a carico del (presunto) danneggiato, gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, fra i quali l’evento dannoso ingiusto ed il danno patrimoniale conseguente nonchè il nesso di causalità  tra il fatto illecito ed il danno subito (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 luglio 2018, n. 4581; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 34).

E comunque tale domanda è generica e difetta di allegazioni probatorie: ed invero, nell’azione di responsabilità  per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento, e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità  – o di estrema difficoltà  – di una precisa prova sull’ammontare del danno (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2018, n. 4345).

11. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio ed i successivi aggiunti vanno respinti siccome infondati.

12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 2.000,00 (€. duemila/00), oltre accessori di legge, in favore del Comune di Noventa Padovana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Views: 0

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 7/3/2019 n.300 proviene da Giustamm.

Va sospesa la graduatoria relativa al conferimento di 3 incarichi professionali aventi natura di lavoro autonomo (fisioterapisti e psicologi), in quanto l’art. 7, comma 6 bis, del D.lgs. n. 165 del 2001 prescrive la necessità dello svolgimento di procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione; inoltre lo svolgimento di procedure comparative ammette il ricorso a valutazioni proprie della discrezionalità tecnica, ma esclude la possibilità di valorizzare elementi di carattere fiduciario o l’intuitus personae; nel caso all’esame, come dedotto nel ricorso, appare esservi l’assoluta mancanza di predeterminazione di criteri di valutazione dei curricula e del colloquio, e ciò finisce per attribuire valore decisivo proprio ad elementi di carattere fiduciario o all’intuitus personae. (G.S.)

N. 00300/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00346/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 346 del 2012, proposto da:

Giorgio Filippo, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Acerboni, Roberta Ravagnan, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25, comma 1, cod. proc. amm..

contro

Ente Centro Servizi Anziani di Chioggia Felice Federico Casson, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Testa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce, 466/G;

nei confronti di

Francesca Penzo, Marianna Voltolina e Silvia Maurizio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandro Di Blasio e Filippo Cazzagon, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre, piazza Ferretto, 22;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto del direttore n. 168 del 2.12.2011, dell’avviso pubblico per la formazione della graduatoria relativa al conferimento di 3 incarichi professionali aventi natura di lavoro autonomo, del verbale della Commissione esaminatrice del 22.12.2011, del decreto del Direttore n. 201 del 29/2/2011 di approvazione della graduatoria per gli incarichi professionali di fisioterapisti e psicologi

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Centro Servizi Anziani di Chioggia Felice Federico Casson e di Francesca Penzo e di Marianna Voltolina e di Silvia Maurizio;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori F. Acerboni per la parte ricorrente, M. Testa per l’Ente resistente e F. Cazzagon per i controinteressati costituiti;

Considerato:

– che ad una prima e sommaria delibazione propria della fase cautelare il ricorso appare sorretto da sufficienti elementi di fondatezza;

– che infatti l’art. 7, comma 6 bis, del Dlgs. n. 165 del 2001 prescrive la necessità dello svolgimento di procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. II, 21 maggio 2008, n. 4855);

– che lo svolgimento di procedure comparative ammette il ricorso a valutazioni proprie della discrezionalità tecnica, ma esclude la possibilità di valorizzare elementi di carattere fiduciario o l’intuitus personae (cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. III. 17
– che nel caso all’esame, come dedotto nel ricorso, appare esservi l’assoluta mancanza di predeterminazione di criteri di valutazione dei curricula e del colloquio, e ciò finisce per attribuire valore decisivo proprio ad elementi di carattere fiduciario o
– che sussistono pertanto i presupposti richiesti dall’art. 55 del codice del processo amministrativo, e le spese della fase cautelare possono essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza Sezione accoglie la suindicata domanda cautelare e, per l’effetto

– sospende l’efficacia del decreto del Direttore n. 201 del 29 dicembre 2011 di approvazione della graduatoria;

– fissa la trattazione della causa nel merito all’udienza pubblica del 19 dicembre 2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Riccardo Savoia, Consigliere

Stefano Mielli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 3/5/2012 n.300 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
G.B. M. Eredi S.n.c. di M. G. F. (avv.ti E. Ribaldo, R. Stefanetti e G. Migliorini) c/ Comune di Assisi (avv. T. Molini) e nei confronti di S. S.r.l. (avv.ti G. Migliorini, M. Napoli e M. Zoppolato)

sull’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di concessioni di pubblico servizio

1. Giurisdizione e competenza – Concessione di pubblico servizio – Indennità di riscatto – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Non sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Concessione di pubblico servizio – Condanna al risarcimento del concessionario – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste

3. Giurisdizione e competenza – Concessione di pubblico servizio – Accertamento di inadempimenti funzionali al rapporto concessorio – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste

1. Difetta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere della domanda del concessionario uscente finalizzata al conseguimento dell’indennità di riscatto dovuta per l’espletamento del servizio pubblico

2. Difetta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere della domanda con la quale il Comune concedente invoca la condanna del gestore uscente del servizio pubblico al risarcimento dei danni per plurimi inadempimenti, anche agli obblighi derivanti dalla concessione; in ossequio, infatti, ai più recenti arresti della Corte costituzionale, deve ritenersi che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende controversie in cui siano coinvolte situazioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse, e non anche controversie concernenti diritti soggettivi perfetti, nelle quali l’Amministrazione non sia coinvolta come Autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio

3. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la domanda di accertamento degli “inadempimenti funzionali” al rapporto concessorio, vale a dire integranti violazioni delle clausole delle convenzioni

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 359 del 2006, proposto da:

G.B. M. Eredi S.n.c. di M. G. F., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Giampiero Menestò, rappresentato e difeso dagli avv. Enzo Ribaldo e Rolando Stefanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Migliorini in Perugia, corso Vannucci n. 30;

contro

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;

nei confronti di

S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giulia Migliorini, Marco Napoli e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Migliorini in Perugia, corso Vannucci n. 30;

sul ricorso numero di registro generale 148 del 2008, proposto da:

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;

contro

– S.n.c. G.B. Menesto’ Eredi di Menesto’ G. e F., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rolando Stefanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Migliorini in Perugia, corso Vannucci n. 30;

– A.R. Menesto’ S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rolando Stefanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Migliorini in Perugia, corso Vannucci n. 30.

nei confronti di

Società Saie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– quanto al ricorso n. 359 del 2006:

della delibera del Commissario Straordinario n. 151 del 25 maggio 2005, pervenuta alla ricorrente in data 19 giugno 2006, nella parte in cui, in violazione delle disposizioni contrattuali, non riconosce alla ricorrente società l’indennità per il riscatto degli impianti, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, e per la conseguente condanna al riconoscimento di quanto dovuto a titolo di equa indennità;

– quanto al ricorso n. 148 del 2008:

per l’accertamento degli inadempimenti della società Menestò agli obblighi assunti con le convenzioni del 24 dicembre 1986, del 17 novembre 1998 e del 21 dicembre 2006 nei confronti del Comune di Assisi, e per la conseguente condanna della medesima società al risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Assisi, di Saie S.r.l., della S.n.c. G.B. Menesto’ Eredi di Menesto’ G. e F. e della A.R. Menesto’ S.r.l;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al R.G. sub n. 359 del 2006 la G.B. Menestò Eredi S.n.c., gestore dal 1966 al 2006, in forza di originaria concessione e poi di proroga, degli impianti di illuminazione votiva dei cimiteri del Comune di Assisi e delle sue frazioni, ha impugnato la delibera del Commissario Straordinario n. 151 del 25 maggio 2005, pervenutale il 19 giugno 2006, che non le ha riconosciuto l’indennità per il disposto riscatto degli impianti stessi, anche convenzionalmente pattuita, al contempo approvando gli atti di gara relativi alla procedura per il nuovo affidamento del servizio.

Premette di avere, nel corso della quarantennale gestione del servizio, provveduto ad eseguire periodicamente i lavori di manutenzione ed adeguamento degli impianti di illuminazione già esistenti, nonché i lavori di ampliamento (nel 2002, 2003 e 2005); solamente nell’arco temporale che va dal 1999 al 2005 ha eseguito lavori per un importo complessivo di euro 307.350,95.

Espone che il provvedimento gravato, nel disporre il riscatto degli impianti di illuminazione, si limita a ritenere «non dovuto alcun onere per il riscatto degli impianti».

A sostegno del ricorso deduce i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione degli obblighi assunti in convenzione; violazione degli artt. 24 e 25 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578; violazione degli artt. 8 e seguenti del d.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902; violazione dei principi del giusto procedimento; violazione degli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il contratto di concessione dell’1 ottobre 1966 ed i successivi atti stipulati tra le parti, di proroga e di revisione della concessione, hanno previsto e disciplinato il riscatto degli impianti da parte dell’Amministrazione concedente; in particolare, le disposizioni contrattuali, nell’attribuire al Comune di Assisi la facoltà di riscattare gli impianti, hanno attribuito al concessionario il diritto al pagamento di una somma a titolo di equa indennità.

Da parte loro, gli artt. 24 e 25 del r.d. n. 2578 del 1925 prevedono il riconoscimento del diritto ad un equo indennizzo da parte del concessionario uscente, nonché i criteri di massima per la determinazione dell’indennizzo stesso.

Il Comune di Assisi, dunque, con la determinazione assunta, si è reso gravemente inadempiente agli obblighi contrattualmente assunti.

2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per illogicità manifesta; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi generali dell’ordinamento in tema di sinallagmaticità del rapporto concessorio.

Il diniego di un equo indennizzo in favore della società Menestò per la ritenzione degli impianti è gravemente viziato anche nel suo corredo motivazionale oltre che irragionevole, in particolare laddove assume che gli impianti, per la grande parte, preesistevano all’affidamento in concessione, che la spesa per l’ampliamento è stata coperta dal canone corrisposto dagli utenti, e che il concessionario non ha mai comunicato e/o richiesto contributi nel corso della gestione.

E’ sufficiente ricordare che il concessionario aveva l’obbligo contrattuale di provvedere periodicamente ad adeguare gli impianti alle esigenze del servizio, oltre che all’esecuzione di nuovi impianti per i nuovi settori del cimitero.

Tali lavori di manutenzione, sistemazione, rifacimento e nuova realizzazione sono stati per lo più eseguiti dopo il terremoto del 1997, ed in particolare tra il 1999 ed il 2005, con la conseguenza che l’Amministrazione intimata si trova a riscattare un impianto del tutto rinnovato ed ampliato, conforme alle norme tecniche di settore.

Ora, l’indennità rinviene il proprio fondamento proprio nell’accrescimento degli impianti dal punto di vista del valore tecnico-economico, come si desume inequivocabilmente anche dall’art. 24 del r.d. n. 2578 del 1925, che lo parametra, tra l’altro, al “valore industriale dell’impianto e del relativo materiale”; nel caso di specie tale valore ammonta, solo per gli ultimi anni, ad oltre 300.000,00 euro.

Si è costituito in giudizio il Comune di Assisi eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della esponente, e comunque la sua infondatezza nel merito.

Con successivo atto di motivi aggiunti è stata impugnata la determinazione n. 2963 del 31 luglio 2007, con cui il dirigente del Settore Infrastrutture e Territorio del Comune di Assisi ha affidato in via definitiva il servizio di illuminazione votiva nei cimiteri, per il periodo 1 ottobre 2007 – 30 settembre 2017, alla SAIE S.r.l., senza riconoscere alla società ricorrente l’indennità per il riscatto degli impianti, deducendo gli stessi motivi del ricorso introduttivo, mediante evocazione, peraltro, anche dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 come parametro di legittimità.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata SAIE S.r.l. argomentatamente concludendo per la reiezione del ricorso.

Il Comune, da parte sua, ha svolto, invero con atto non notificato, domanda riconvenzionale per il risarcimento del danno, allegando un generalizzato contegno contrario a buona fede da parte della società Menestò, ed inoltre l’inadempimento delle obbligazioni (di cui all’art. 3 della convenzione del 1986, ribadito dall’art. 3 della convenzione integrativa del 1998) riguardanti la manutenzione e la messa in sicurezza degli impianti, anche ai sensi della legge n. 46 del 1990, l’inadempimento, quanto meno parziale, dell’obbligo di trasmissione, contemplato dall’art. 26 della convenzione del 1998, della documentazione contabile relativa ai ruoli emessi per la riscossione dei canoni e delle altre voci di spesa a carico dell’utenza, il grave inadempimento dell’obbligo di restituzione, in favore dell’utenza, alla scadenza del contratto, dei depositi cauzionali, di cui all’art. 13 della convenzione del contratto del 1998.

Con successivo ricorso, iscritto al R.G. sub n. 148 del 2008, il Comune di Assisi ha intimato in giudizio la G.B. Menestò Eredi S.n.c. e la A.R. Menestò S.r.l., affittuaria di azienda e dal 2003 effettivo gestore del servizio nel Comune di Assisi, per chiedere il risarcimento dei danni già descritti nella domanda riconvenzionale svolta nel ricorso n. 359/2006 del R.G., fondati sugli inadempimenti già evidenziati, ed in relazione ai quali, per brevità, si fa rinvio all’esposizione che precede, lamentando altresì la mancata comunicazione, al fine di conseguire la prescritta autorizzazione, dell’affitto di azienda da parte del concessionario, ed ancora il comportamento asseritamente teso ad ostacolare il subentro della nuova aggiudicataria, SAIE S.r.l.

Si sono costituite in giudizio le società intimate, eccependo l’inammissibilità del ricorso in quanto finalizzato ad eludere la preclusione, di cui all’art. 167, comma 2, del c.p.c., ed all’art. 42, comma 5, del cod. proc. amm., alla proposizione di domanda riconvenzionale in corso di giudizio, e comunque la sua infondatezza nel merito.

All’udienza dell’8 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 70 del cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi nn. 359/2006 e 148/2008 del R.G., risultando gli stessi oggettivamente ed anche soggettivamente connessi.

2. – Principiando dall’esame del ricorso n. 359/2006 del R.G., va ricordato che lo stesso ha ad oggetto l’impugnativa dei provvedimenti comunali con i quali è stato esercitato il riscatto (degli impianti elettrici per la gestione) del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri di Assisi, nella parte in cui hanno ritenuto di non dover corrispondere alcuna indennità alla società ricorrente, in qualità di precedente concessionaria.

In definitiva, dunque, tanto il ricorso principale, quanto i motivi aggiunti lamentano il diniego alla corresponsione di un’indennità di riscatto, asseritamente dovuta tanto in forza della legge, quanto delle pattuizioni convenzionali o contrattuali, succedutesi nel corso del quarantennale rapporto concessorio, con conseguente domanda di condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Tale è dunque il petitum sostanziale del presente ricorso, pur venendo gravati, ma nei soli limiti suesposti, il provvedimento disponente l’affidamento in concessione, mediante procedura aperta, del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri per il periodo 2007/2017, nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato, all’esito della gara, in favore della SAIE S.r.l.

Ritiene il Collegio di dovere preliminarmente esaminare, per motivi di ordine processuale, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, sollevata dall’Amministrazione resistente nella memoria difensiva del 5 maggio 2011, nell’assunto che si verta al cospetto di controversia in materia di pubblici servizi concernente il pagamento di un’indennità.

L’eccezione è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Posto che le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale enucleano inequivocabilmente una concessione di pubblico servizio (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790), occorre rilevare come effettivamente difetti la giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo nella presente controversia finalizzata al conseguimento dell’indennità di riscatto, avente dunque un contenuto meramente patrimoniale, ove non viene in rilievo il potere dell’Amministrazione a tutela di interessi generali (Cass., Sez. Un., 25 marzo 2010, n. 7160).

Ed infatti, anche alla luce della declaratoria di parziale incostituzionalità dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 (come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000), recata dalla sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, e comunque secondo un criterio di riparto della giurisdizione già presente nell’art. 5 della legge n. 1034 del 1971, la controversia avente ad oggetto il pagamento di indennità dovute per l’espletamento del servizio (come pure il pagamento di canoni ed altri corrispettivi) rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (in termini Cass., Sez. Un., 8 ottobre 2008, n. 24785; Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2009, n. 4595).

Merita aggiungere come tale criterio di riparto sia stato confermato anche dall’art. 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm.

Va conseguentemente dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo il ricorso n. 359/2006 del R.G.

3. – Anche nella disamina del ricorso n. 148/2008 del R.G., con cui il Comune di Assisi invoca la condanna della società precedente gestore del servizio di illuminazione votiva cimiteriale al risarcimento dei danni per plurimi inadempimenti, anche agli obblighi derivanti dalla concessione, occorre anzitutto interrogarsi in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Non ignora il Collegio come questo Tribunale abbia, in una recente pronuncia (T.A.R. Umbria, 25 agosto 2010, n. 437), affermato la propria giurisdizione sulle domande risarcitorie svolte da un Comune, collegate al ritardato subentro del nuovo gestore in ragione del mancato accordo con il precedente gestore sul passaggio delle consegne e sul pagamento dell’indennizzo, con conseguente perdita dei (maggiori) canoni di concessione.

Anche a prescindere dalla significativa diversità della fattispecie, ritiene il Collegio che debba essere rivalutato, almeno in parte, e cioè con riferimento alla domanda di accertamento dell’asserito comportamento non rispettoso del canone della buona fede (con richiesta di un’elevata indennità di riscatto, con rifiuto alla consegna dell’archivio informatico contenente i dati sull’utenza, e con chiusura dei quadri elettrici mediante lucchetti non a norma) il profilo della giurisdizione, vertendosi in un contesto in cui l’Amministrazione agisce uti privatus, priva cioè di ogni potere pubblicistico, facendo valere una responsabilità non strettamente fondata sulla convenzione.

Giova ricordare come la Corte costituzionale, con la già richiamata sentenza n. 204 del 2004, abbia dichiarato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l’art. 103 della Costituzione, l’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli”, anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla P.A. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore”.

La Corte costituzionale ha, in sintesi, rilevato che l’estensione dell’area della giurisdizione esclusiva è consentita con riguardo a materie (particolari) che, in assenza di specifica previsione, rientrerebbero comunque nella giurisdizione generale di legittimità; in altre parole, nel background definito dalla sentenza della Corte, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non comprende controversie riguardanti diritti soggettivi perfetti, nelle quali l’Amministrazione non sia coinvolta come Autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio (in termini T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 giugno 2005, n. 673; Cass., Sez. Un., 31 luglio 2008, n. 20749).

Tale indirizzo, basato sulla devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di controversie in cui siano coinvolte situazioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse, è stato confermato dalla Corte costituzionale con le sentenze 8 marzo 2006, n. 191, e, più recentemente, 5 febbraio 2010, n. 35 (concernente l’art. 4 del d.l. 23 maggio 2008, n. 90, in tema di gestione dei rifiuti).

Un analogo quadro ordinamentale sembra, del resto, inferibile, pur nella magmaticità, anche definitoria, della tematica dei pubblici servizi, dalla previsione dell’art.133, comma 1, lett. c), del cod proc. amm., che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio …».

Con riferimento a tale domanda il ricorso n. 148/2008 del R.G. deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

4. – Al contrario, la giurisdizione amministrativa esiste con riguardo alla domanda di accertamento degli “inadempimenti funzionali” al rapporto concessorio, vale a dire integranti violazioni delle clausole delle convenzioni.

Prima di esaminare il merito del ricorso, occorre peraltro scrutinare l’eccezione di inammissibilità svolta dalle parti resistenti, nell’assunto che il ricorso eluderebbe la prescrizione processuale imponente la tempestiva proposizione della domanda riconvenzionale nel corso del giudizio.

L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione per la semplice considerazione che il Comune ha proposto un ricorso autonomo, e non già una domanda riconvenzionale; per quest’ultima l’art. 42, comma 5, del cod. proc. amm. richiede l’esperimento con le modalità del ricorso incidentale, in quanto strumento di estensione del thema decidendum rispettoso del principio del contraddittorio.

Può ritenersi che tale ricorso sia finalizzato proprio a superare l’irritualità della domanda riconvenzionale svolta nel riunito ricorso n. 359/2006 del R.G.

Ciò chiarito, nel merito deve essere accolta la domanda risarcitoria con riguardo al dedotto inadempimento dell’obbligazione di cui all’art. 3 delle convenzioni del 1986 e del 1998, che imponevano al concessionario di «sistemare e sostituire a sue cure e spese l’impianto di illuminazione adeguandolo alle esigenze del servizio».

Il Collegio, premesso che ritiene di stabilire, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm., i criteri in base ai quali il debitore deve proporre in favore del creditore il pagamento entro un congruo termine, osserva che non occorre verificare l’applicabilità o meno della legge 5 marzo 1990, n. 46, evincendosi dal tenore degli scritti difensivi, nonché dalla documentazione versata in atti, ed in particolare dall’attestazione del responsabile dell’Ufficio in data 28 aprile 2011 (doc. n. 26 del Comune di Assisi) in ordine ai lavori di rifacimento e messa a norma degli impianti effettuati dalla ditta SAIE, che era in precedenza mancato qualsivoglia intervento “manutentivo” dell’impianto da parte del precedente concessionario. L’attività che, a tale titolo, l’impresa SAIE ha dovuto svolgere si riflette, ovviamente, in un onere economico per l’Amministrazione, quanto meno sotto il profilo dell’importo posto a base della gara, che ha dovuto tenere conto della necessità di eseguire siffatti adeguamenti.

Tale onere economico deve essere documentalmente indicato dal Comune e sollecitamente comunicato alla società G.B. Menestò Eredi, onde consentire alla stessa la formulazione della proposta di pagamento.

Deve, al contrario, essere disattesa, per mancato assolvimento dell’onere della prova, la pretesa risarcitoria formulata con riguardo al preteso inadempimento dell’obbligo, sancito dall’art. 26 della convenzione del 1998, di trasmissione annuale (entro il mese successivo alla fatturazione) della «documentazione contabile, sintetica relativa ai ruoli emessi per la riscossione dei canoni di illuminazione votiva».

Con riferimento, poi, all’obbligo di restituzione, alla scadenza del contratto, dei depositi cauzionali in favore dell’utenza, si tratta di circostanza che, oltre ad essere contestata dalla società Menestò, non risulta comunque apprezzabile sotto il profilo risarcitorio, almeno nei limiti di quanto rappresentato dall’Amministrazione nei propri scritti difensivi, trattandosi di importi non spettanti all’Amministrazione, la cui ipotetica omessa restituzione non si è poi riflessa in oneri aggiuntivi per l’Amministrazione.

Lo stesso dicasi per l’inadempimento dell’obbligo di acquisizione della preventiva autorizzazione comunale per la cessione della concessione del servizio pubblico; a prescindere da ogni approfondimento volto a verificare se detta autorizzazione occorresse anche per l’affitto di ramo di azienda alla A.R. Menestò, il punto fondamentale è che a tale “subaffidamento”, quand’anche astrattamente legittimante l’adozione di provvedimenti sanzionatori, non risulta peraltro eziologicamente connesso un pregiudizio suscettibile di valutazione economica.

5. – In definitiva, il ricorso n. 148/2008 del R.G. deve essere in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, ed in parte accolto, nei limiti di cui alla motivazione che precede, per l’effetto ordinandosi alla società G.B. Menestò Eredi S.n.c. di proporre al Comune ricorrente il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno entro trenta giorni dalla ricezione della nota documentata dei costi sostenuti dal Comune per l’esecuzione dei lavori di rifacimento e messa a norma degli impianti.

6. – Le domande, contenute in entrambi i ricorsi riuniti, per le quali è stato dichiarato il difetto di giurisdizione possono essere riproposte dinanzi al giudice ordinario con le modalità ed i termini previsti dall’art. 11 del cod. proc. amm.

7. – La complessità ed opinabilità delle questioni giuridiche trattate giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così decide : a) li riunisce; b) dichiara inammissibile il ricorso n. 359/2006 del R.G.; c) dichiara in parte inammissibile, ed in parte accoglie il ricorso n. 148/2008 del R.G., e, per l’effetto, ordina alla G.B. Menestò Eredi S.n.c. di provvedere ai conseguenti adempimenti, nei termini e nei modi stabiliti in motivazione, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Views: 0

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/9/2011 n.300 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore

sulle garanzie dei progettisti ex art. 111, d.lg. n. 163 del 2006; sull’inapplicabilità dell’art. 37 comma 13, in caso di appalto integrato di progettazione e lavori; sull’impossibilità di ricorrere all’avvalimento nell’ipotesi di cui all’art. 53 comma 3

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Progettisti – Garanzie – Art.111, d.lg. n.163 del 2006 – Finalità.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.37 comma 13, d.lg. n.163 del 2006 – Componenti dell’ati costituenda– Quote dei lavori – Specificazione in anticipo – In caso di un appalto integrato di progettazione e lavori – Obbligo – Non sussiste.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.49, d.lg. n.163 del 2006 – Applicazione all’ipotesi di cui all’art. 53 comma 3, d.lg. n.163 del 2006 – Impossibilità.

4. Contratti della p.a. – Collegamento tra imprese – Disciplina interna – Interpretazione.

1. In tema di garanzie dei progettisti, l’art.111, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, prevede la prestazione d’una garanzia, da emettersi soltanto a far data dall’approvazione del progetto, per la fase esecutiva, e, quindi, diversa, nonché meno onerosa rispetto a quella imposta agli esecutori dei lavori pubblici, di cui al precedente art.75; tale polizza di responsabilità civile e professionale si differenzia dalla cauzione provvisoria e definitiva anche in funzione delle diverse esigenze da rispettare, poiché, mentre la cauzione provvisoria trova la sua ratio nell’esigenza di garantire la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti nelle procedure concorsuali, negli appalti di progettazione la serietà dell’offerta non si focalizza -come per gli appalti di esecuzione- esclusivamente sull’elemento economico della stessa, essendo detta attività remunerata a tariffa ed a consuntivo.

2. Dall’art.37 comma 13, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non si può dedurre la sussistenza dell’obbligo, per i componenti dell’ati costituenda per l’esecuzione di un appalto integrato di progettazione e lavori, di specificare in anticipo le quote dei lavori ripartite tra i membri.

3. In tema di attività di progettazione, l’istituto dell’avvalimento, così come previsto dall’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non è applicabile all’ipotesi di cui all’art. 53 comma 3, secondo cui è, invece, consentita l’indicazione dei soggetti qualificati da un punto di vista professionale in materia di progettazione e dei quali l’impresa concorrente può avvalersi; peraltro, quanto al ricorso ad un’ati, anziché ad un soggetto singolo, ferma restando la non utilizzabilità dell’art. 49, è possibile indicare o associare quale progettista anche un raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90 comma 1.

4. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, la disciplina interna deve essere intesa nel senso che il rapporto di controllo (formale o sostanziale) può giustificare l’esclusione soltanto in caso di accertata influenza del suddetto rapporto in ordine alla formulazione delle offerte, in modo che le imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l’insorgenza di commistioni).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R. G. n. 972 del 2010, proposto da

“ati Giordano srl- “Immobiliare Costruzioni De Marco srl”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, Frank Giordano e Giacomo De Marco, rappresentati e difesi dall’avv. Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar in Catanzaro, via De Gasperi, n. 76/B;

Comune di Scalea, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

– “Impresa De Filippo Rocco srl”- corrente in Maratea (Pz), via Molo Piccolo, n. 6, in persona del legale rappresentante pro-tempore ed Amministratore Unico, geom. Rocco De Filippo, in proprio ed in qualità di mandataria della costituenda a.t.i. con l’arch. Vincenzo Reda, con l’arch. Sergio Attilio Bloise, con l’ing. Francesco Cozzetto e con l’ing. Franco Rovense, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Delfino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Spadafora, in Catanzaro, via XX Settembre, n. 63;

-“Impresa De Filippo Rocco dei Fratelli De Filippo snc”, rappresentata e difesa dall’avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23;

-della Determinazione del Comune di Scalea – Ufficio Tecnico Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, di aggiudicazione definitiva della gara, indetta dal Comune di Scalea con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto “lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del “Palazzo dei Principi a Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara”, per un importo a base d’asta di €. 975.000, 00 di cui €. 32.000,00 per oneri di scurezza, nonché € 78.055,38 per costi di progettazione, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disposta in favore della costituenda ati “De Filippo Rocco s.r.l.” – Raggruppamento Temporaneo Tecnici Arch. Vincenzo Reda, Arch. Attilio Bloise, Ing. Franco Rovense, Ing. Franco Gozzitto”;

– della graduatoria prot. n. 14166 del 3.8.2010;

– del verbale di gara n. 1 del 25.3.2010;

– del verbale di gara n. 2 del 15.4.2010;

– del verbale n. 3 del 6.5.2010;

– del verbale n. 4 del 12.5.2010;

del parere del Segretario Generale dell’8.4.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Impresa De Filippo Rocco srl e di Impresa De Filippo Rocco dei Fratelli De Filippo Snc;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 27 gennaio 2011, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 19.8.2010 e depositato in data 26.8.2010, la ricorrente “ati Giordano srl- “Immobiliare Costruzioni De Marco srl” premetteva di aver partecipato alla procedura di gara, indetta dal Comune di Scalea con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto “lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del Palazzo dei Principi a “Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara”, per un importo a base d’asta di €. 975.000,00, di cui €. 32.000,00 per oneri di scurezza, nonché € 78.055,38 per costi di progettazione, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Precisava che l’appalto, con l’epigrafata Determina, veniva aggiudicato in via definitiva alla costituenda “ati De Filippo Rocco s.r.l. – Raggruppamento Temporaneo Tecnici Arch. Vincenzo Reda, Arch. Attilio Bloise, Ing. Franco Rovense, Ing. Franco Gozzitto”, mentre l’impresa ricorrente si classificava al secondo posto in graduatoria.

Con la presente impugnativa, si doleva, in modo particolare, dell’illegittima ammissione alla gara della costituenda ati aggiudicataria, che censurava per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione del punto III, 1, lett. d), del bando di gara – art. 75 D. Lgs n. 163/2006;

L’importo della cauzione presentata dall’aggiudicataria non corrisponderebbe al 2% dell’importo complesso dell’appalto, ma al 2% di detto importo, detratto degli oneri della sicurezza per la progettazione, soggetti a ribasso, pari a 78.055,38 Euro (cfr. pag. 2 del bando).

2) violazione e falsa applicazione medesima norma rubrica precedente;

La Commissione di Gara, come documentato dal verbale di gara n. 1 del 25 marzo 2010, dopo aver rilevato che la garanzia fideiussoria della suddetta controinteressata, richiesta ai sensi del punto III.1.1 lettera a) del bando di gara, sarebbe stata calcolata sull’importo dei lavori e non sull’importo dell’appalto, anziché disporne l’immediata esclusione, avrebbe chiesto parere in merito al Segretario Generale, che lo avrebbe rilasciato positivamente con la nota dell’8 aprile 2010.

3) Violazione e falsa applicazione art. 90 comma 1 lett. H- art. 37 comma 4 – 13 D.Lgs 163/2006;

Nell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario in data 20 marzo 2010 non vi sarebbe la dichiarazione in ordine al possesso delle quote di partecipazione di ciascun concorrente della costituenda ati .

4) Violazione e falsa applicazione art. 49 del D.Lgs 163/2006;

La dichiarazione prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163/2006 sarebbe stata resa, in data 15.3.2010, soltanto dal sig. Salvatore Ronga, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, mentre mancherebbero, nel caso di specie, le dichiarazioni del sig. Sergio Ronga e della sig.ra Antonella Ronga, entrambi qualificati come rappresentanti dell’impresa (come risulterebbe alle pagg. 3 e 4 del certificato iscrizione camerale).

5) Violazione e falsa applicazione art. 34 comma 2, del D.Lgs 163/2006.

Alla gara, oltre all’impresa De Filippo Rocco s.r.l. (mandataria della costituenda ati aggiudicataria) avrebbe partecipato anche l’impresa “De Filippo Rocco s.n.c.”: all’esito di una verifica sul sito Internet della Camera di Commercio, risulterebbe che entrambe le ditte avrebbero sede in Maratea (PZ), Via Molo Piccolo n. 6 e che alcuni soggetti figurerebbero come soci di entrambe le imprese, con ciò confermando la sussistenza di un importante elemento indiziario di collegamento sostanziale fra le imprese. Inoltre, dalle visure camerali delle due società, emergerebbe la presenza di alcuni soci in comune.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con ricorso incidentale notificato in data 13.9/20.9.2010 e depositato in data 14.9.2010, l’impresa “De Filippo Rocco srl”, sempre in proprio nonché nelle qualità di mandataria della costituenda ati aggiudicataria, impugnava la medesima Determinazione del Comune di Scalea – Ufficio Tecnico, Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, di aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo e deduceva:

1) violazione dell’art. 38 del D. L.gvo n. 163 del 2006, come modificato dall’art. 2, comma 19, legge n. 94 del 2009 e dall’art. 3 , comma 1, del D.L. 25.9.2009 n. 135. Violazione e falsa applicazione del bando. Difetto assoluto di istruttoria . Travisamento dei fatti;

La domanda di partecipazione alla gara dell’ati “Giordano s.r.l. – Immobiliare Costruzioni De Marco s.r.l.” sarebbe incompleta, in quanto priva delle dichiarazioni di insussistenza dei motivi di esclusione, inerenti, rispettivamente, l’assenza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi prevista (lettera m ter) nonché l’assenza di rapporti di controllo, rispetto ad altra impresa partecipante alla medesima procedura di affidamento (lett. m quater).

2) violazione dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006 . Violazione e falsa applicazione del bando (pag. 4, punto III , 2.2.1, e del Disciplinare di Gara (pp.1,12, III cpv);

La dichiarazione in ordine alla insussistenza di cause di esclusione non sarebbe stata resa dal sig. Mirco Sollazzo, amministratore unico della “De Marco Costruzioni srl” dal 15.11.2001 al 6.3.2009,

prima della cessione di un ramo d’azienda alla “De Marco Costruzioni s.r.l.”, facente parte dell’ati attualmente ricorrente in via principale.

3) violazione dell’art. 38 del D. L.gvo n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione del bando (pag.4,punto II.2.2.1, e del Disciplinare di gara (pp.1,12, III cpv);

Il Responsabile Tecnico della “Impresa Giordano srl” non avrebbe reso alcuna delle dichiarazioni insussistenza di cause di esclusione previste dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006, nonostante la sua posizione sarebbe assimilabile a quella del Direttore Tecnico ed una quota rilevante dei lavori oggetto di appalto sarebbe riconducibile alla categoria OG11 e, dunque, all’ambito delle lavorazioni specialistiche di cui alla legge n. 46/1990.

Nel merito, contestava la fondatezza delle tesi avversarie e concludeva per la reiezione del gravame, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con atto depositato in data 14.9.2010, si costituiva l’impresa “De Filippo Rocco dei Fratelli De Filippo snc”, al fine di evidenziare, per quanto di suo interesse, l’assenza di condizioni di collegamento con l’impresa omonima facente parte della costituenda ati aggiudicataria.

Con note di udienza depositate in data 16.9.2010, la ricorrente società replicava alle tesi avversarie.

Con memoria depositata in data 11/01/11, l’impresa “De Filippo Rocco dei Fratelli De Filippo snc”

replicava alle avverse deduzioni, evidenziando, fra l’altro, che al n°6 di via Molo Piccolo, in Maratea, insisterebbe uno stabile costituito da due distinti appartamenti, ognuno con le proprie utenze e con differenti contratti di locazione ed insisteva per l’infondatezza delle deduzioni di parte ricorrente..

Con memoria depositata in data 11/01/11, anche l’impresa “De Filippo Rocco srl” replicava alle tesi svolte ex adverso.

Con memoria depositata in data 11.1.2011, parte ricorrente insisteva nelle proprie posizioni difensive.

Con note di udienza depositate in data 11.1.2011, l’impresa De Filippo Rocco srl insisteva, particolarmente, per la fondatezza del ricorso incidentale.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene impugnata l’epigrafata Determinazione del Comune di Scalea – Ufficio Tecnico Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, dispositiva dell’aggiudicazione definitiva della gara di appalto, indetta dal Comune di Scalea con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto “lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del “Palazzo dei Principi”a “Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara”, per un importo a base d’asta di €. 975.000, 00 di cui €. 32.000,00 per oneri di scurezza nonché € 78.055,38 per costi di progettazione, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disposta in favore dell’ati alla costituenda ati “De Filippo Rocco s.r.l.” – Raggruppamento Temporaneo Tecnici Arch. Vincenzo Reda, Arch. Attilio Bloise, Ing. Franco Rovense, Ing. Franco Gozzitto”, con classificazione dell’impresa ricorrente al secondo posto in graduatoria.

Va prioritariamente esaminato il ricorso principale, giacchè, in questo giudizio, ciascuna delle due parti private tende a conseguire il risultato dell’esclusione dell’altra dalla procedura selettiva per cui è causa, a partire dalla fase iniziale, inerente la disamina della documentazione prodotta, seguendo l’ordine di trattazione delle censure seguito da parte ricorrente e riservando l’esame delle censure dedotte dalla istante, con ricorso incidentale condizionato, all’eventuale riconosciuta fondatezza del ricorso principale.

2. Vanno esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, poiché richiedono la previa soluzione di identiche questioni.

Parte ricorrente, con il primo motivo, deduce che l’ammontare della cauzione presentata dall’aggiudicataria non corrisponderebbe al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, ma al 2% di detto importo, al netto degli oneri della sicurezza per la progettazione, soggetti a ribasso, pari a 78.055,38 Euro (cfr. pag. 2 del bando), e, con il secondo motivo, deduce che la Commissione di Gara, come documentato dal verbale n.1 del 25.3.2010, dopo aver rilevato che la garanzia fideiussoria della costituenda ati aggiudicataria, richiesta al punto III.1.1 lettera a) del bando di gara, sarebbe stata calcolata sull’importo dei lavori e non sull’importo dell’appalto, anziché disporne l’immediata esclusione, avrebbe chiesto parere in merito al Segretario Generale, che lo avrebbe rilasciato positivamente, con la nota dell’8 aprile 2010.

Il Disciplinare di Gara, al punto III.1.1, rubricato “Cauzione e garanzie richieste”, con la lettera a) prevede la costituzione della “cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma 1, del Codice dei Contratti ed all’art. 100 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., pari, almeno al 2% (due per cento) dell’importo complessivo dell’appalto” (pag. 3), mentre, al punto II.2.1. a), b), c) ed e), in tema di “Quantitativo o entità dell’appalto”, indica i seguenti elementi:

“a) importo complessivo dei lavori (compresi oneri per la sicurezza) : €. 975.000,00 (novecentosettantacinquemila/00);

b) oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso: €. 32.000,00 (trentaduemila/00);

c) importo dell’appalto soggetto al ribasso di gara al netto degli oneri di sicurezza: €.943.000,00 (novecentoquarantatremila/00);

e) oneri per spese tecniche di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, soggetti a ribasso €. 78.055,38 (settantomilacinquantacinque738)”.

Nella specie, non è in contestazione e risulta confermato che la costituenda ati aggiudicataria abbia presentato una cauzione per €. 19.500,00, che corrisponde alla misura del 2% del valore complessivo dei lavori di €. 975.000,00, comprensivo anche degli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso di €. 32.000,00, come indicato ai precitati punti a), b) e c).

L’art. 75, comma 1°, del D. L.gvo 12.4.2006 n. 163, in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, stabilisce che la cauzione provvisoria nella misura del 2% (che può essere ridotta del 50%, in caso di possesso di certificazione di qualità) va calcolata sul “prezzo base indicato nel bando”.

Ed invero, la predetta garanzia, in forza dei commi 7 e 8 del precitato art. 75 del D. L.gvo n. 163 del 2006, ha funzione indennitaria, per il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, nonché funzione più strettamente sanzionatoria, per il caso di altri inadempimenti procedimentali da parte del concorrente.

Il successivo art. 111 del medesimo D. L.gvo n. 163 del 2006 disciplina, in via esclusiva ed esaustiva, le garanzie dei progettisti e, con riferimento alla peculiarità degli incarichi di progettazione, prevede la prestazione d’una garanzia, da emettersi soltanto a far data dall’approvazione del progetto, per la fase esecutiva, e, quindi, diversa nonché meno onerosa rispetto a quella imposta agli esecutori dei lavori pubblici, di cui al ridetto art.75.

Tale polizza di responsabilità civile e professionale si differenzia dalla cauzione provvisoria e definitiva anche in funzione delle diverse esigenze da rispettare, poiché, mentre la cauzione provvisoria trova la sua “ratio” nell’esigenza di garantire la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti nelle procedure concorsuali, negli appalti di progettazione la serietà dell’offerta non si focalizza -come per gli appalti di esecuzione- esclusivamente sull’elemento economico della stessa, essendo detta attività remunerata a tariffa ed a consuntivo. Si tratta, generalmente, di attività nelle quali assumono particolare rilievo altri elementi, come la capacità progettuale del concorrente e la sua professionalità: proprio per tali motivi la garanzia della cauzione non viene prevista nelle gare d’appalto di progettazione.

Invero, mentre l’art.75, richiamato dal bando nel caso che occupa, si riferisce ed è applicabile alle sole garanzie degli esecutori di lavori pubblici oppure di contratti di forniture o servizi, che siano diversi da quelli di ingegneria attinenti ai lavori pubblici, l’art. 111 (“Garanzie che devono prestare i progettisti”), recependo il previgente articolo 30 comma 5 della legge 109/94, pone una disciplina completa ed esclusiva delle garanzie inerenti l’obbligo della copertura assicurativa per la progettazione esecutiva, da effettuarsi con polizza avente validità per tutta la durata dei lavori, fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio, che copre la responsabilità del progettista per tutti i rischi connessi a errori od omissioni, che determinino un aggravio di spese per la stazione appaltante, sia relative a nuove spese di progettazione sia a nuovi costi.

Orbene, applicando la precitata normativa al caso di specie, il calcolo dell’importo della cauzione provvisoria prestata di €. 19.500,00, che corrisponde alla misura del 2% del valore complessivo dei lavori di €. 975.000,00, comprensivo anche degli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso di €. 32.000,00, come indicato ai precitati punti a), b) e c), risulta corretto, non potendosi condividere la tesi di parte ricorrente, secondo cui occorreva includere nella base di calcolo anche gli “oneri per spese tecniche di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, soggetti a ribasso €. 78.055,38”, di cui al punto e).

Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe all’inammissibile risultato di porre, a carico dei concorrenti, oneri economici “praeter legem”, con conseguente aggravamento della possibilità di accesso alla gara, non giustificato da espressi riferimenti normativi.

Pertanto, entrambe le censure non meritano adesione.

3. Con il terzo profilo, parte ricorrente deduce che, nell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario in data 20 marzo 2010, non vi sarebbe la dichiarazione in ordine al possesso delle quote di partecipazione dei progettisti .

La questione sollevata si inquadra nella fattispecie contenuta nell’articolo 53, 3° comma, il quale recita: “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti , ovvero , o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione” .

In particolare, viene contestata la mancata indicazione delle “quote di partecipazione” dei soggetti progettisti, in violazione dell’articolo 37, 13° comma, del D. L.gvo n. 163 del 2006, il quale prevede che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

Nel caso di specie, i progettisti “indicati” rivestivano il peculiare ruolo che è proprio di tale categoria, in coerenza con le disposizioni di legge e le disposizioni di bando/disciplinare di gara (punto III.1.3).

In particolare, il bando stabilisce che, nel caso di ati, l’associazione deve aver luogo con i soggetti di cui all’articolo 90, primo comma, lett. d), e) f) fbis), g), h) del D. Lgvo n. 163 del 2006, senza richiedere la suddetta dichiarazione in ordine alle “quote di partecipazione”.

In proposito, l’art. 37, comma 13°, del D.Lgvo n. 163 del 2006 impone l’esecuzione dei lavori da parte dei componenti in relazione alla quota di partecipazione al raggruppamento da parte di ciascuna impresa: ma, da tale disposizione, ad avviso del Collegio, non si può dedurre la sussistenza dell’obbligo, per i componenti dell’ati costituenda per l’esecuzione di un appalto integrato di progettazione e lavori, di specificare in anticipo le quote dei lavori ripartite tra i membri.

Inoltre, il comma 4° dell’art. 37 del D. Lgvo. n. 163 del 2006, a differenza del comma 13° del medesimo art. 37, impone la previa dichiarazione delle quote delle obbligazioni da eseguire, ma con riguardo alle sole gare indette per le forniture di beni e servizi: anche per tale via devesi ritenere confermato che l’omessa riproduzione, nella formulazione richiamata nel comma 13°, di siffatto obbligo deve essere intesa come l’espressione della volontà della legge di non estendere la vincolatività del comando anche alle gare in tema di lavori (conf.: T.A.R. Liguria, Sez. II, 8.5. 2007 n. 730).

Per altro verso, poi, va tenuto conto che la capogruppo era ben in grado di svolgere autonomamente l’intero complesso dei lavori, in termini di categoria ed importi.

Né può attagliarsi al caso che occupa il precedente giurisprudenziale Cons. Stato, Sez. IV n. 2435/2009, in quanto, nella fattispecie ivi esaminata, la clausola del bando di gara imponeva anche per il progettista “incaricato” la dichiarazione delle quote di partecipazione.

Pertanto, la censura non può essere accolta.

4. Con il quarto motivo, parte ricorrente deduce che la dichiarazione prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163/2006, circa l’insussistenza di cause di esclusione previste dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006, sarebbe stata resa, in data 15.3.2010, con riferimento all’impresa “Ronga sas”, soltanto dal sig. Salvatore Ronga, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, mentre mancherebbero le dichiarazioni del sig. Sergio Ronga e della sig.ra Antonella Ronga (entrambi qualificati come rappresentanti dell’impresa, come risulta alle pagg. 3 e 4 del certificato iscrizione camerale).

Osserva il Collegio che tale dichiarazione non viene richiesta dalla lex specialis di gara.

La censura viene prospettata, in sostanza, come se l’aggiudicataria avesse ritenuto di poter fare ricorso all’istituto dell’avvalimento, per acquisire la capacità tecnica e l’esperienza in ordine all’attività di progettazione.

Invero, il concetto di avvalimento viene, in taluni casi, richiamato senza riferimento all’istituto disciplinato dall’art. 49 del D. L.gvo n. 163 del 2006, bensì, in termini più generali e sostanziali, in relazione alla volontà di “utilizzare – impiegare” l’opera e le capacità professionali e di esperienza di altri soggetti, così come previsto dal successivo art. 53, che espressamente prevede la possibilità per gli operatori economici di “avvalersi” (intendendo il termine in senso generico) di progettisti qualificati mediante semplice indicazione.

Ed infatti, per quanto concerne le attività di progettazione, va rilevato che l’istituto dell’avvalimento, così come previsto dall’art. 49 del D. L.gvo n. 163 del 2006, non è applicabile all’ipotesi di cui all’art. 53, comma 3, secondo cui è, invece, consentita l’indicazione dei soggetti qualificati da un punto di vista professionale in materia di progettazione e dei quali l’impresa concorrente può avvalersi.

Quanto, poi, al ricorso ad un’ati, anziché ad un soggetto singolo, ferma restando la non utilizzabilità della norma contenuta nell’art. 49, è comunque rilevabile la possibilità di indicare o associare quale progettista anche un raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90, comma 1, del D.Lgs. n. 163/06.

In definitiva, l’omessa previsione di siffatto obbligo nella lex specialis di gara nonché l’inconferenza del richiamo all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/06 consentono di rigettare anche questa censura.

5. Con il quinto motivo, parte ricorrente evidenzia che, alla gara per cui è causa, avrebbe partecipato, oltre all’impresa De Filippo Rocco s.r.l. (mandataria della costituenda ati aggiudicataria) anche l’impresa “De Filippo Rocco s.n.c.”.

In particolare, rileva che, all’esito di una verifica sul sito Internet della Camera di Commercio, risulterebbe che entrambe le ditte avrebbero sede in Maratea (PZ), Via Molo Piccolo n. 6, e che alcuni soggetti figurerebbero come soci di entrambe le imprese, con ciò confermando la sussistenza di un importante elemento indiziario di “collegamento sostanziale” fra le suddette imprese.

Nella presente fattispecie assume particolare rilievo la recente sentenza della Corte di Giustizia, Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/2007.

Tale sentenza ha chiaramente affermato che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

La motivazione della citata sentenza comunitaria si snoda, in particolare, attraverso i seguenti fondamentali passaggi:

-“è giocoforza constatare che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le impres
-“una tale normativa, basata su una presunzione assoluta, secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto n
-“a tale riguardo va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e del
-“in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica r
Conseguentemente, alla luce dei superiori criteri, non è dato più sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva (ciò che avveniva sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un’anticipazione della soglia di tutela), occorrendo, invece, accertare se, in concreto, tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento, nell’ambito della gara. La disciplina interna deve essere intesa nel senso che il rapporto di controllo (formale o sostanziale) può giustificare l’esclusione soltanto in caso di accertata influenza del suddetto rapporto in ordine alla formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l’insorgenza di commistioni).

Orbene, nella specie, gli elementi addotti a sostegno della tesi del “collegamento sostanziale” fra le imprese indicate sono:

-la certificazione CCIIAA e gli attestati SOA esibiti, da cui risulta che la “Impresa De Filippo Rocco srl “ e “De Filippo Rocco snc” hanno entrambe sede in Maratea, via Molo Piccolo, n. 6, sia pure in distinti appartamenti ed unità locative;

– i sig.ri De Filippo Teresa, De Filippo Luigi e De Filippo Enrico sono titolari di cariche in entrambe le società.

Gli amministratori unici delle suddette società risultano diversi: infatti, il geom. Rocco De Filippo è amministratore unico e direttore tecnico della “Impresa De Filippo Rocco srl “ ed il sig. Enrico De Filippo è amministratore unico e direttore tecnico dell’impresa “De Filippo Rocco snc”.

Inoltre, non viene addotto alcun elemento, concreto ed oggettivo, atto a dimostrare la predisposizione dell’offerta da parte di un unico soggetto, quale, ad esempio, l’uniformità di modulistica, plichi e buste, l’emissione di polizze riportanti un numero di serie consequenziale, il medesimo confezionamento della busta contenente l’offerta economica, etc…

Conseguentemente, in assenza di alcun ulteriore elemento in ordine alle richieste dalla lettura “comunitariamente orientata” dell’art. 34 codice contratti pubblici, si deve concludere per la non sufficienza degli elementi addotti e per il non raggiungimento della prova dell’ascrivibilità delle offerte ad un unico “centro decisionale”.

Pertanto, anche questa censura non merita adesione.

In definitiva il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.

6. Il rigetto del ricorso principale, in quanto infondato, comporta la preclusione dell’esame del ricorso incidentale condizionato, proposto dalla parte controinteressata avverso la parte ricorrente, che diviene improcedibile per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c.

La complessità delle questioni affrontate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

Views: 0

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 4/3/2011 n.300 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca – Est. Carella
G.A. ed altri (Avv.ti G. D’ Alessio e G. Viglione) c/ Presidenza Consiglio dei Ministri (Avv. Gen. Stato)

sul  divieto di cumulo delle indennità erogate ai pubblici dipendenti, salva  la facoltà di opzione per l’indennità economicamente più vantaggiosa, nei casi in cui ne sussistono i presupposti

1- Giustizia amministrativa – Sentenza – Esecuzione giudicato – Limiti – Statuizioni non contemplate nella sentenza – Inammissibilità.
2- Pubblico impiego – Stipendi, assegni indennità – Art. 3 comma 63 l. 537/1993 – Cumulo delle indennità erogate – Divieto

1- Nell’azione di esecuzione del giudicato non è consentito di dilatare il suo contenuto fino a comprendervi statuizioni non contemplate nella sentenza e che non siano un effetto diretto ed immediato della medesima.(1)

2- Va considerato che, a partire dal 1 gennaio 1994, vige l’articolo 3, comma 63, della l. 537/93 , che ha esplicitamente previsto il divieto di cumulo delle indennità erogate ai pubblici dipendenti, salva la facoltà di opzione per l’indennità economicamente più vantaggiosa, nei casi in cui ne sussistono i presupposti. (2)
— *** —

(1) (Consiglio di Stato, Sezione IV, 15 giugno 2004,n. 3935).
(2) (Consiglio di Stato, Sezione IV, 14 settembre 2004,n. 5916).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso iscritto al NRG 7343 del 2002, proposto da

Gelsomino Antonio, Beniamino Bertolli e Giovanni di Palma, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi D’Alessio e Giancarlo Viglione, elettivamente domiciliati presso lo studio del secondo in Roma, Via Ovidio n.32;

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente in carica, e il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato negli uffici della quale sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma, Sezione I^ bis, n. 5697 del 25 giugno 2001;

Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 novembre 2007 il Consigliere Vito Carella;
Uditi gli avv.ti Terracciano su delega dell’avv. G. Viglione e l’Avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

I.– I ricorrenti originari – militari in servizio presso Procure e Tribunali Militari – adivano nel lontano 1991 il TAR Lazio per l’annullamento dei provvedimenti di rigetto delle istanze dirette ad ottenere il pagamento dell’indennità giudiziaria prevista dalla legge 15.2.1989 n.51 e per il riconoscimento di tale diritto, a decorrere dal 1.1.1989, ovvero dalla successiva data di destinazione,oltre rivalutazione ed interessi: il TAR adito, come da sentenza n.48/99, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, disponeva che l’Amministrazione della Difesa dovesse corrispondere agli interessati l’indennità in argomento, con rivalutazione monetaria ed interessi.
Stante la protratta inottemperanza, gli stessi ricorrenti adivano in esecuzione il giudice amministrativo: il medesimo TAR, come da sentenza n.1899/2000, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, ordinava al Ministero della Difesa di provvedere nel termine assegnato, con nomina di Commissario ad acta per il caso di ulteriore protratta inerzia.
II. – Con istanza del febbraio 2001 tali deducenti, lamentata la mancata integrale esecuzione al giudicato e chiesta nomina di altro commissario ad acta per la giusta ottemperanza, prospettavano che l’Amministrazione intimata, inadempiendo al vincolo di dare completa esecuzione alla sentenza n. 48/99:
– ha corrisposto l’indennità giudiziaria integralmente soltanto fino al dicembre 1993, avendo pagato dal gennaio 1994 la sola differenza tra detta indennità e l’indennità di impiego operativo già percepita dai ricorrenti negli stessi periodi di riferimen
– non ha versato alcuna somma per gli interessi e la rivalutazione relativamente ai primi tre mesi dell’anno 1989; la rivalutazione medesima è stata corrisposta fino al 15.12.90; gli interessi sono stati calcolati fino al 31.12.1993 sulle somme intere del
– ha calcolato l’aliquota media IRPEF gravando il reddito degli anni 1998 e 1999 anche dei redditi a tassazione separata, in .difformità con quanto previsto esplicitamente dagli articoli 3, 12, 13, 14 D.P .R. n. 597/73;
– le ritenute assistenziali e previdenziali, in alcuni casi da1I’1.1.1989 al 31.12.1995, sono state calcolate con aliquote maggiori dell’ 1% come invece prevede la L. n. 335/95;
– è stata liquidata nei confronti degli istanti che rivestono la qualifica di Tenente Colonnello e Maggiore una indennità facente riferimento al 9° livello e non a quello di dirigente;
– ad oggi l’Amministrazione paga mensilmente l’indennità di impiego operativo inserita in busta paga mentre “il pagamento dell’indennità di impiego decurtata dal corrispettivo dell’indennità suddetta avviene a cadenza trimestrale e con titolo a parte, cio
Il TAR Lazio adito, con la sentenza n.5697/2001 in epigrafe meglio specificata, ha così disposto:
a) la questione sollevata al precedente p. 1) è estranea alla materia di esecuzione del giudicato essendo relativa alla compatibilità dell’indennità di impiego operativo con l’indennità giudiziaria, compatibilità sulla quale non si è pronunciata la sentenza n. 48/99, che ha deciso il ricorso n 3771/1991;
b) la questione sub p.3) esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo poiché l’indagine sulla legittimità delle ritenute fiscali integra una questione di natura tributaria (TAR Lazio, I, 31;3.92, n. 452; TAR Toscana, I, 16.7.92, n. 412; C.G.R.Sic., 2.3.90 n. 39; Tar Sicilia, Pa, II, 4.5.93 n. 273);
c) su ciascuna delle restanti questioni sollevate dai ricorrenti il Commissario ad acta nominato con la sentenza n. 1899/2000 o un funzionario da lui delegato dovrà fornire documentati chiarimenti entro il termine di 60 giorni dalla notificazione o comunicazione amministrativa, ove anteriore, della presente decisione, termine prorogabile in caso di giustificata richiesta; in particolare, i chiarimenti dovranno essere corredati con i prospetti relativi ai computi analitici delle somme liquidate ai ricorrenti a titolo di interessi e di rivalutazione monetaria;
d) le spese relative a questa fase del giudizio sono compensate.
IV. – Con il gravame in esame, i militari appellanti hanno chiesto che la suddetta domanda di esecuzione sia accolta, sostenendo che essi deducenti si erano limitati a far constatare la parziale inottemperanza alla sentenza da parte dell’Amministrazione, la quale dal gennaio 1994 aveva limitato l’erogazione ad una parte della indennità giudiziaria.
L’affermazione, contenuta nella richiesta di esecuzione integrale della sentenza, secondo la quale l’Amministrazione “… ha corrisposto l’indennità giudiziaria integralmente solo fino al dicembre 1993, avendo pagato dal gennaio 1994 la sola differenza tra detta indennità e l’indennità di impiego operativo già percepita negli stessi periodi di riferimento …” è stata dedotta in via presuntiva dalle parti appellanti e non era diretta a censurare o eccepire la mancata cumulabilità delle due indennità.
In altre parole, con tale affermazione, le parti istanti avevano, semplicemente, avallato una probabile giustificazione alla mancata erogazione della indennità giudiziaria e, tanto, in mancanza di un provvedimento dell’Amministrazione che provvedesse in tal senso: quindi la questione sollevata non era estranea alla materia in esecuzione.
La difesa statale si è formalmente costituita in giudizio.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 13 novembre 2007.
V. – L’appello è infondato, in quanto volto ad ottenere la corresponsione integrale della indennità giudiziaria prevista dall’art.1 della legge 15 febbraio 1989 n. 51, in aggiunta alla indennità operativa già percepita.
Il Giudice di primo grado ha correttamente ritenuto estranea al giudicato la questione dedotta: in effetti, la realtà processuale iniziale ha riguardato la spettanza dell’indennità giudiziaria e non ha minimamente preso in considerazione l’indennità operativa, della quale la sentenza n.48/99 non parla affatto.
Nell’azione di esecuzione del giudicato non è consentito di dilatare il suo contenuto fino a comprendervi statuizioni non contemplate nella sentenza e che non siano un effetto diretto ed immediato della medesima (Cons. St. IV, 15 giugno 2004, n.3935).
La pretesa all’integrale corresponsione dell’indennità giudiziaria trova limite in sopravvenienza normativa della quale occorre tenere pur conto.
Non va dimenticato che, a partire dal 1 gennaio 1994, vige l’art.3, comma 63, della legge 24 dicembre 1993, n.537, che ha esplicitamente previsto il divieto di cumulo delle indennità erogate ai pubblici dipendenti, salva la facoltà di opzione per l’indennità economicamente più vantaggiosa, nei casi in cui ne sussistono i presupposti (Cons. St. IV, 14 settembre 2004, n.5916).
Ne deriva che, in conformità a legge, l’Amministrazione dal gennaio 1994, ha corrisposto la sola differenza tra detta indennità giudiziaria e l’indennità di impiego operativo percepita dai ricorrenti negli stessi periodi di riferimento.
VI. – Ne segue che le censure in questa sede prospettate, essendo dipendenti dall’erroneo presupposto della integrale spettanza dell’indennità giudiziaria, vanno anch’esse apprezzate infondate.
In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

– dispone l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti.

– ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 13 novembre 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Eugenio Mele – Consigliere

Vito Carella – Consigliere,rel-est.

Depositata in Segreteria
Il 04/02/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2008 n.300 proviene da Giustamm.

Enrico D’Arpe – Presidente f.f., Giulio Castriota Scandergeb – Estensore.
Rubino (avv. N. Massari) c.Comune di Brindisi (avv.ti F. Trane e E. Guarino),Gismondi (avv. L. Durano).

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di conferimento di incarichi dirigenziali collegato ad un atto amministrativo presupposto

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Conferimento di incarico dirigenziale – Atto amministrativo presupposto – Impugnazione – Controversia – Giurisdizione del giudice amministrativo.

Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il conferimento di incarichi dirigenziali, quando venga in gioco un atto amministrativo presupposto (nel caso di specie, la ricorrente ha impugnato il provvedimento sindacale di conferimento dell’incarico di dirigente e la delibera con la quale è stata disciplinata presso un Comune l’attribuzione degli incarichi dirigenziali fuori dotazione organica ed è stato approvato lo schema di contratto individuale d’incarico dirigenziale).

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di conferimento di incarichi dirigenziali collegato ad un atto amministrativo presupposto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. dec. nr. 300/08

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sede di Lecce – Sezione Seconda

composto dai Signori Magistrati: dr. Enrico D’Arpe presidente; dr. Giulio Castriota Scanderbeg componente est.; dr. Giuseppe Esposito componente

ha pronunciato la seguente

sentenza

sul ricorso n. 2050/2005 proposto da
Rubino Maria Rosaria, rappresentata e difesa in giudizio dall’ avv. Nicola Massari, ed elettivamente domiciliata nello studio di questi in Lecce alla via Zanardelli n. 7 presso lo studio dell’avv. Vantaggiato;

contro

il Comune di Brindisi, in persona del sindaco legale rappresentante pt, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Francesco Trane e Emanuela Guarino ed elettivamente domiciliato in Lecce presso lo studio dell’avv. Astuto alla via Umberto I n. 28;

e nei confronti

di Gismondi Cosima, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Lorenzo Durano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. G. Pellegrino alla via Augusto Imperatore 16;

per l’annullamento, previa sospensione
– del provvedimento sindacale n. 56473 del 8 settembre 2005 con il quale è stato conferito l’incarico di dirigente dei Servizi sociali alla dott.ssa Cosima Gismondi e della delibera di GC n. 392 del 5 agosto 2005 ivi richiamata, con la quale è stata disciplinata presso il Comune di Brindisi l’attribuzione degli incarichi dirigenziali fuori dotazione organica ed è stato approvato lo schema di contratto individuale d’incarico dirigenziale;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto, depositato in Segreteria in data 27 febbraio 2006, contenente motivi aggiunti avverso l’art. 24 del Regolamento dei Servizi del Comune di Brindisi;
Vista la memoria prodotta dall’amministrazione intimata nonché dalla controinteressata Gismondi;
Visti tutti gli atti di causa;
Udito alla pubblica udienza del 10 gennaio 2008 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per la ricorrente l’avv. Massari, l’avv. Trane per il Comune di Brindisi e l’avv. Durano per la controinteressata Gismondi;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, già affidataria di incarico dirigenziale nel Settore dei Servizi sociali presso il Comune di Brindisi, incarico venuto meno ai sensi dell’art. 110 co. 3 del d.lgs. 267/00 a seguito delle dimissioni del Sindaco, lamenta col ricorso all’esame la illegittimità degli atti gravati, con i quali dapprima la Giunta comunale ( delibera n. 392 del 5 agosto 2005) ha individuato nuove posizioni lavorative – e fra queste, per ciò che in questa sede rileva, quella di responsabile del settore – da coprire a mezzo di incarichi dirigenziali e di poi il sindaco ha conferito fiduciariamente – con ordinanza n. 56473 del 8.9.2005- il predetto incarico dirigenziale alla controinteressata Gismondi.
Di qui i motivi di impugnativa, articolati avverso gli atti predetti sotto i distinti profili della violazione di legge e dell’eccesso di potere, per essere stato conferito sostanzialmente l’incarico dirigenziale in parola al di fuori delle ipotesi normative che tanto consentivano e senza congrua motivazione, con la richiesta conseguenziale di annullamento degli atti gravati e di ogni statuizione ulteriore anche in ordine alle spese di lite.
Si sono costituite le parti intimate per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto e, prima ancora, per la declaratoria di inammissibilità del mezzo per difetto di giurisdizione di questo giudice adito.
Con motivi aggiunti notificati in data 21 febbraio 2006 la ricorrente ha prodotto ulteriori motivi di gravame facendo valere in particolare la illegittimità dell’art. 24 del Regolamento comunale sul funzionamento degli uffici e dei servizi per contrarietà rispetto all’art. 113 dello Statuto comunale.
Con ordinanza n. 2203 del 27 aprile 2006 questa Sezione ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 63 del d.lgs 165/01, nella parte in cui tale disposizione ha devoluto alla cognizione del giudice ordinario ogni controversia attinente il pubblico impiego privatizzato, ed in particolare anche quelle attinenti il conferimento degli incarichi dirigenziali, financo quando vengono in gioco atti amministrativi presupposti. Con ordinanza n. 108 del 23 marzo 2007 la Corte ha dichiarato la inammissibilità della questione proposta. Rinviato pertanto l’esame del gravame all’udienza pubblica del 2 marzo 2006, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Sulla questione di giurisdizione, la Sezione non mette conto di indugiare, dato che sulla base delle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale nella citata ordinanza di inammissibilità (cfr ord. n. 108 del 23 marzo 2007), può dirsi sussistente nella fattispecie all’esame la giurisdizione del giudice amministrativo.
Ed infatti, come ricordato in fatto, la Corte costituzionale è stata chiamata da questo TAR, nell’ambito del presente giudizio, a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 63 del d.lgs 165/01 (nella parte in cui, pur senza una espressa delega al riguardo, tale disposizione – rectius, l’art. 68 del D.Lgs. n. 29 del 1993, come sostituito prima dall’art. 33 del D.Lgs. n. 546 del 1993, e poi dall’art. 29 del D.Lgs. n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall’art. 18 del D.Lgs. n. 387 del 1998, che il citato art. 63 del testo unico n.165/01 pedissequamente riproduce e sul quale pertanto deve ritenersi trasferito l’incidente di costituzionalità- attribuisce al giudice ordinario la giurisdizione anche sugli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali); nella richiamata decisione di inammissibilità il giudice delle leggi ha ritenuto implicitamente non implausibile, nell’attuale sistema di riparto nella materia relativa agli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali, che il giudice amministrativo continui a conoscere, in base ai tradizionali canoni, dell’atto amministrativo presupposto avente natura organizzatoria e perciò tipicamente amministrativa. Per vero, nella ordinanza di rimessione la Sezione non aveva mancato di sottolineare che “la controversia all’esame involge pacificamente il conferimento di un incarico dirigenziale in un Ente locale, giacchè questo è il contenuto dell’atto gravato in principalità di cui si chiede la rimozione in questa sede giudiziale”. Sicchè, avuto riguardo ai tradizionali elementi distintivi dell’azione giudiziale ( e cioè, oltre alle parti, il petitum e la causa petendi), questo TAR era persuaso che la controversia all’esame non potesse sfuggire alla giurisdizione dell’AGO, in base all’ampia devoluzione di giurisdizione contenuta nella disposizione più volte richiamata (art. 63 del d.lgs 165/01); la quale affida espressamente al giudice ordinario anche la cognizione sugli atti di conferimento degli incarichi giudiziali, financo quando vengano contestualmente impugnati per illegittimità atti amministrativi presupposti ( che il giudice ordinario non può evidentemente annullare ma disapplicare, garantendo per tal via analoga tutela all’interessato sulla domanda principale).
Senonchè, nell’approccio della Corte tale assetto normativo, coessenziale alla privatizzazione del pubblico impiego ed inerente il riparto, non recherebbe deroga alla giurisdizione generale di legittimità sull’atto amministrativo presupposto, avente portata programmatoria o altrimenti autoritativa, e che nella specie tale atto sarebbe in concreto rappresentato dalla delibera di Giunta comunale n. 392 del 5 agosto 2005, della quale quindi può ben conoscere il giudice amministrativo.
Pur con qualche dubbio sulla linearità di una tale soluzione, in larga parte disapplicativa della chiara scelta legislativa di affidare integralmente al giudice ordinario la materia inerente il conferimento degli incarichi dirigenziali, anche quando venga in gioco- come appunto nella specie- un atto amministrativo presupposto, il Collegio non intende discostarsi dall’orientamento tracciato dal supremo giudice ed interprete delle leggi, nella consapevolezza che, almeno sulle questioni di giurisdizione, tutti gli operatori giuridici devono collaborare alla creazione di una disciplina d’insieme dai contorni sufficientemente definiti, allo scopo di non rendere troppo gravoso al cittadino l’accesso alla giurisdizione, già nella fase della individuazione del giudice che ne è in concreto munito.
2. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.
Giova al proposito richiamare il quadro normativo di riferimento, al cui interno deve rinvenirsi la regula iuris da applicare nel caso concreto.
L’art. 110 del d.lgs. 267/00, a proposito della possibilità di conferire incarichi dirigenziali negli enti locali, così testualmente dispone “ 1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire. 2. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell’ente arrotondando il prodotto all’unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità.”
L’art. 113 dello Statuto comunale di Brindisi dispone che i posti di dirigente sono coperti per pubblico concorso secondo le rispettive norme vigenti e che ( secondo comma) il Comune, per i posti dirigenziali di alta specializzazione, può procedere all’assunzione di personale mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata di diritto privato fermi i requisiti previsti per l’accesso alla qualifica da ricoprire.
Già dall’analisi delle disposizione dianzi richiamate emerge chiaramente la illegittimità della gravata delibera giuntale n. 392 del 5 agosto 2005, nella parte in cui la stessa ha previsto, contrariamente alle puntuali previsioni statutarie, che posizioni lavorative che non sono di alta specializzazione – quale indubbiamente quella conferita alla controinteressata a mezzo dell’atto gravato – possano essere conferite a mezzo di contratto fiduciario intuitu personae; il tenore della richiamata disposizione statutaria – applicabile anche ai posti al di fuori della dotazione organica – è chiaro, infatti, nell’escludere il ricorso ad una tale modalità di affidamento dell’incarico per i posti dirigenziali non qualificati dalla alta specializzazione delle prestazioni richieste dato che tali posti, ai sensi del primo comma del citato articolo, devono essere coperti a mezzo di procedure concorsuali.
Ove poi si dovesse rinvenire direttamente nella legge la fonte del conferimento fiduciario di incarichi dirigenziali e di alta specializzazione, senza la assoluta necessità – che la legge sembra invece postulare – della intermediazione statutaria, e si leggesse in tal modo la previsione legislativa generale dianzi richiamata in congiunzione con l’art. 24 del Regolamento sul funzionamento degli uffici e dei servizi ( approvato con deliberazione n. 343/98) in vigore presso il Comune di Brindisi, la soluzione non potrebbe essere diversa dalla già rilevata illegittimità della impugnata delibera.
Vero è, infatti, che la citata disposizione regolamentare prevede che possono essere stipulati, al di fuori della vigente dotazione organica dell’Ente, contratti per la costituzione di rapporti di lavoro dirigenziale a tempo determinato per il conseguimento di specifici obiettivi, lo svolgimento di funzioni di supporto o l’esercizio di attribuzioni di coordinamento di strutture.
Ma, in disparte la stessa legittimità di una tale previsione regolamentare alla luce del ben diverso contenuto precettivo del richiamato art. 113 dello Statuto, è da osservare che la disposizione regolamentare richiamata è stata in ogni caso violata nella specie dalla amministrazione comunale di Brindisi; ed invero il citato art. 24 del Reg. precisa che il provvedimento sindacale deve, nei casi di affidamento fiduciario dell’incarico dirigenziale extradotazione organica, recare puntuale motivazione sia in ordine ai requisiti professionali del candidato sia con riguardo ai profili di attitudine dello stesso all’assunzione dell’incarico. Ora, poichè di una motivazione in tali sensi gli atti gravati non recano traccia ( il provvedimento sindacale di conferimento dell’incarico reca un insufficiente rinvio alla citata delibera giuntale, la quale a sua volta nulla prevede in ordine alle valutazioni da compiere da parte dell’autorità sindacale in sede di conferimento delle nuove posizioni lavorative individuate), resta acclarata la esorbitanza degli atti impugnati da ogni parametro normativo disciplinante la fattispecie.
La conclusione è che il ricorso deve trovare accoglimento, con annullamento conseguenziale degli atti impugnati (anche a prescindere dai suoi vizi autonomi, l’atto terminale di conferimento dell’incarico, in quanto strettamente connesso con la delibera presupposta, non può sfuggire all’effetto caducatorio prodotto dall’annullamento della prima).
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti gravati.
Condanna il Comune di Brindisi e la controinteressata Gismondi, ciascuna parte in ragione della metà, al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, che liquida in complessivi Euro 3.000,00, oltre IVA e Cap come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 10 gennaio 2008.

Pubblicata il 29 gennaio 2008

Views: 0

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 29/1/2008 n.300 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Redattore Napoletano

la potestà legislativa regionale nella materia concorrente delle “professioni” deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale

Giurisdizione e competenza – Art. . 2, commi 1 e 2, nonché degli artt. 3, 4, 5, 6, 7 e 8 della legge della regione liguria 14 marzo 2006, n. 6 (norme regionali in materia di discipline bionaturali per il benessere a tutela dei consumatori) – Competenza concorrente – Discipline bionaturali – Formazione degli operatori – Ricorso del Governo – Asserita violazione dell’art. 117, comma 3 cost. – Illegittimità costituzionale
Giurisdizione e competenza – Art. 1, commi 3 e 4, dell’art. 2, dell’art. 3, comma 1, nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge della regione veneto 6 ottobre 2006, n. 19 (interventi per la formazione degli operatori di discipline bio-naturali) – Competenza concorrente – Discipline bionaturali – Formazione degli operatori – Ricorso del Governo – Asserita violazione dell’art. 117, comma 3 cost. – Illegittimità costituzionale

Sono illegittimi l’art. 2, commi 1 e 2, nonché degli artt. 3, 4, 5, 6, 7 e 8 della legge della Regione Liguria 14 marzo 2006, n. 6 (Norme regionali in materia di discipline bionaturali per il benessere a tutela dei consumatori), e, per conseguenza, della restante parte della intera legge;

Sono illegittimi gli art. 1, commi 3 e 4, dell’art. 2, dell’art. 3, comma 1, nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge regionale del Veneto 6 ottobre 2006, n. 19 (Interventi per la formazione degli operatori di discipline bio-naturali), e, per conseguenza, della restante parte della intera legge.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK Giudice

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1 e 2, nonché degli artt. 3, 4, 5, 6, 7 e 8 della legge della Regione Liguria 14 marzo 2006, n. 6 (Norme regionali in materia di discipline bionaturali per il benessere a tutela dei consumatori), e degli artt. 1, commi 3 e 4, 2 e 3, comma 1, nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge della Regione Veneto 6 ottobre 2006, n. 19 (Interventi per la formazione degli operatori di discipline bio-naturali), promossi con ricorsi del Presidente del Consiglio dei ministri, rispettivamente notificati il 17 maggio e il 14 dicembre 2006, depositati in cancelleria il 23 maggio e il 18 dicembre 2006 ed iscritti ai nn. 66 e 111 del registro ricorsi 2006.

Visti gli atti di costituzione della Regione Liguria e della Regione Veneto;
udito nell’udienza pubblica del 3 luglio 2007 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;
uditi l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Gigliola Benghi per la Regione Liguria ed Ezio Zanon per la Regione Veneto.

1. – Con ricorso del 10 maggio 2006, susseguente a deliberazione del Consiglio dei ministri del 2 maggio 2006, notificato il 17 maggio 2006, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato in via principale questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1 e 2, nonché degli artt. 3, 4, 5, 6, 7 e 8 della legge della Regione Liguria 11 (recte: 14) marzo 2006, n. 6 (Norme regionali in materia di discipline bionaturali per il benessere a tutela dei consumatori).
Ad avviso del ricorrente, la normativa impugnata eccede i limiti di competenza regionale fissati, per la materia “professioni”, dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione, riproponendo, in sostanza, gli stessi profili di illegittimità che caratterizzavano la precedente legge della Regione Liguria 25 ottobre 2004, n. 18 (Norme regionali sulle discipline bionaturali per il benessere), già dichiarata incostituzionale con sentenza n. 40 del 2006.
In particolare, il ricorrente censura: l’art. 2, commi 1 e 2, della legge regionale n. 6 del 2006, in quanto esso individua le discipline bionaturali per il benessere in quelle attività, non sanitarie, che, mantenendo lo stato di benessere della persona, concorrono a prevenire situazioni di disagio fisico e psichico; gli artt. 3, 4 e 5, i quali prevedono l’istituzione di un elenco regionale delle discipline bionaturali e demandano alla Giunta regionale di fissare i requisiti per l’inserimento in detto elenco nelle sue due articolazioni relative, l’una, alle organizzazioni con finalità didattiche e, l’altra, agli operatori.
A giudizio della parte ricorrente, le dette previsioni violano il principio fondamentale in materia di disciplina delle professioni, secondo il quale l’individuazione delle figure professionali, i relativi profili, ordinamenti didattici e titoli abilitanti, così come l’istituzione dei relativi albi, ordini o registri, è compito riservato allo Stato, residuando alle Regioni solo la disciplina degli aspetti che abbiano uno specifico collegamento con la realtà territoriale.
Precisa la Avvocatura che non ha rilievo il fatto che la legge impugnata specifichi che le discipline in questione «non hanno carattere di prestazione sanitaria» (art. 1), poiché il predetto vincolo competenziale, in origine affermato con riferimento specifico alle professioni sanitarie, viene ora ritenuto limite generale per la legislazione regionale.
Conclude la ricorrente difesa rilevando che i restanti artt. 6 e 7 della legge regionale n. 6 del 2006, ponendosi in inscindibile connessione con quelli dianzi censurati, vanno parimenti dichiarati incostituzionali estendendosi anche a questi, ex art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione ed il funzionamento della Corte costituzionale), la pronunzia di incostituzionalità relativa alle precedenti disposizioni.
1.1. – Si è costituita in giudizio la Regione Liguria, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o, comunque, di infondatezza del ricorso.
Preliminarmente, la Regione deduce la inammissibilità del ricorso per essere indeterminato e carente dei minimi requisiti argomentativi.
Nel merito, la stessa Regione osserva che, diversamente da quanto ritenuto dal Governo, la materia cui accede la impugnata normativa, essendo finalizzata a garantire la qualità dell’offerta riguardo alle «discipline bionaturali per il benessere», viene ad essere quella della tutela del consumatore-utente, attuata provvedendo a «“regolamentare e riconoscere” delle professioni emergenti» già abitualmente praticate.
Peraltro, prosegue la resistente difesa, anche ove si ritenesse che l’oggetto della legge impugnata fosse riconducibile alla materia delle professioni, sostanzialmente diverso è l’impianto della legge regionale ora in questione rispetto a quello della legge regionale n. 18 del 2004, dichiarata incostituzionale con sentenza di questa Corte n. 40 del 2006.
Esaminando le diversità fra le due leggi, la difesa della Regione Liguria rileva che quella ora in questione, distinguendosi dalla precedente, non riconosce la qualifica di operatore nel settore, né detta un elenco delle discipline bionaturali; non delinea il percorso per conseguire il riconoscimento professionale, indicandone durata, materie di apprendimento o modalità di svolgimento, né prevede il superamento, al medesimo fine, di esami; non subordina l’esercizio della attività di operatore nelle discipline del benessere alla iscrizione nell’elenco regionale, né commina sanzioni a chi, non iscritto, svolga la predetta attività o la svolga con modalità diverse rispetto ai termini dell’iscrizione.
Aggiunge la resistente che è la stessa normativa statale che, con riferimento all’ambito cui si riferisce la legge censurata, rinvia alla normativa regionale. Infatti, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43 (Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali), vi è competenza delle Regioni nella individuazione e nella formazione dei profili di operatori di interesse sanitario «non riconducibili alle professioni sanitarie» come definite al precedente comma 1. Da ciò la Regione fa discendere che, a maggior ragione, è di sua competenza l’individuazione e la formazione dei profili di operatori di interesse non sanitario.
Prosegue la resistente contestando la pertinenza del riferimento al precedente costituito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2006 e ribadendo che, stanti i contenuti normativi e le finalità dell’intervento legislativo regionale, non sarebbe rinvenibile nella legge impugnata alcuna violazione di principi fondamentali contenuti nella legislazione statale.
In particolare, quanto alla istituzione dell’elenco regionale per le discipline bionaturali, la Regione osserva che, secondo la giurisprudenza costituzionale, la riserva dello Stato nella istituzione di nuovi albi si giustifica in quanto la iscrizione in detti albi si ponga come condizione per l’esercizio della relativa professione, mentre, secondo la legge regionale n. 6 del 2006, la «iscrizione all’albo non costituisce un requisito necessario ai fini dell’esercizio» della didattica in tema di discipline bionaturali né per la pratica della disciplina stessa. L’iscrizione, facoltativa, ha la sola finalità di informare i consumatori, onde permettere loro una scelta più consapevole sull’esistenza di organizzazioni con finalità didattiche e sulla presenza di operatori nel settore in questione aventi, le une e gli altri, determinati requisiti di qualità.
2. – Con ricorso del 30 novembre 2006, susseguente a deliberazione del Consiglio dei ministri del 23 novembre 2006, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato in via principale questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 3 e 4, dell’art. 2, dell’art. 3, comma 1, nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge della Regione Veneto 6 ottobre 2006, n. 19 (Interventi per la formazione degli operatori di discipline bio-naturali), pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione del 10 ottobre 2006. E’ opportuno precisare, dato che la Regione eccepisce la tardività del ricorso, che l’atto è stato consegnato all’ufficiale giudiziario, per la notifica, il 7 dicembre 2006, che quest’ultimo ha provveduto all’adempimento per il tramite del servizio postale, con lettera raccomandata del 9 dicembre che è stata recapitata alla Regione il 14 dicembre 2006.
Premette il ricorrente che la legge regionale in questione, dopo aver previsto all’art. 1, comma 3, che entro il termine di 180 giorni dalla entrata in vigore della medesima legge, la Regione avrebbe individuato l’elenco delle discipline bionaturali, definisce l’operatore delle discipline bionaturali come «colui che opera per la piena e consapevole assunzione di responsabilità da parte di ciascun individuo in relazione al proprio stile di vita»; affida, ai sensi dell’art. 2, comma 2, la formazione professionale degli operatori in tali discipline ad organismi a tal fine accreditati e stabilisce che i relativi corsi potranno essere cofinanziati dalla Regione mentre dovrà essere la Giunta regionale a stabilire i livelli formativi necessari per l’esercizio della attività di operatore nelle dette discipline. Prevede, altresì, che i corsi siano a frequenza obbligatoria e si concludano con un esame articolato su una prova teorica e su una pratica di fronte ad una commissione la cui composizione è stabilita dalla Giunta e che, superata la prova d’esame, sia rilasciato un attestato di qualifica, requisito indispensabile per la iscrizione nel registro degli operatori, istituito ai sensi dell’art. 5. Infine, un apposito Comitato valuta la validità delle discipline bionaturali emergenti al fine della proposta del loro inserimento, ad opera della Giunta, nell’elenco sopra menzionato. E’ sempre compito della Giunta regionale promuovere, secondo la previsione dell’art. 6 della legge impugnata, intese interregionali per il reciproco riconoscimento dei percorsi formativi e determinare il “credito formativo” da attribuire, ai fini dell’iscrizione nel registro, a chi vanti precedenti esperienze. In particolare, chi sia in possesso della qualifica professionale di estetista, ed abbia esercitato “professionalmente”, nell’ambito della propria attività, le discipline bionaturali ha titolo per essere iscritto nel registro.
Così brevemente riassunto il contenuto della legge impugnata, il ricorrente ritiene che esso sia in contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Le censure, in particolare, si rivolgono all’art. 1, comma 3, che prevede un elenco di discipline bionaturali; all’art. 1, comma 4, il quale dà la definizione di operatore nelle suddette discipline; all’art. 3, comma 1, che istituisce un Comitato per il coordinamento delle discipline bionaturali il cui compito è, fra l’altro, quello di valutare la inseribilità delle nuove discipline emergenti nell’elenco di cui sopra.
Ad avviso del ricorrente, le disposizioni impugnate sono in contrasto col principio fondamentale, più volte affermato dalla Corte costituzionale, secondo il quale è riservata alla legislazione statale la individuazione delle figure professionali, dei relativi profili, percorsi formativi e titoli abilitanti nonché la istituzione di albi, ordini e registri.
Nessun rilievo, sempre secondo il ricorrente, ha il fatto che le discipline in questione non abbiano specifico carattere sanitario, dato che il principio che riserva allo Stato la competenza legislativa in materia di professioni non è riferibile solo alle professioni sanitarie ma, come evidenziato anche dal recente decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 30 (Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’art. 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131), le riguarda tutte.
A ciò si aggiunga che non vale a superare la dedotta illegittimità il fatto che la legge precisi che le discipline medesime non sono riconducibili alle «attività di prevenzione, cura e riabilitazione della popolazione erogate dal servizio sanitario nazionale» e chi le pratica non prescrive farmaci, in quanto le espressioni legislative hanno un contenuto così ampio che esse potrebbero, ciò nonostante, riguardare attività curative che, essendo ancora prive sia di obbiettive evidenze scientifiche che di riscontri empirici, non forniscono assicurazioni sulla loro innocuità.
Precisa, ancora, il ricorrente che non vale ad affermare la legittimità della legge in questione quanto previsto dalla recente legge n. 43 del 2006, in base alla quale le Regioni individuano e formano i profili degli operatori di interesse sanitario non riconducibili alle professioni sanitarie. Gli operatori delle discipline bionaturali, infatti, diversamente da quelli oggetto della legge n. 43 del 2006, i quali svolgerebbero solo compiti ausiliari rispetto alle professioni sanitarie, potrebbero praticare, secondo il ricorrente, direttamente e con una certa autonomia attività di carattere curativo.
Dato lo stretto vincolo esistente fra le disposizioni dianzi indicate e il restante contenuto della legge regionale n. 19 del 2006, assume l’Avvocatura dello Stato che la dichiarazione di incostituzionalità delle prime deve essere estesa, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, a tutta la legge.
2.1. – Si è costituita in giudizio la Regione Veneto concludendo per l’inammissibilità e, in subordine, per l’infondatezza del ricorso.
Preliminarmente la difesa della Regione ne eccepisce la inammissibilità, stante la tardività della sua presentazione.
Riferisce, infatti, la difesa del Veneto che in data 9 dicembre 2006, ultimo giorno utile per la impugnazione della legge regionale, il ricorso in questione è stato consegnato al «competente organo notificante» affinché fosse notificato alla Regione a mezzo del servizio postale; il ricorso è, quindi, pervenuto presso la sede della Regione in data 14 dicembre 2006.
Prosegue la resistente dichiarandosi consapevole della esistenza della giurisprudenza della Corte costituzionale in ordine alla scissione del momento perfezionativo della notificazione nei riguardi del notificante rispetto a quello relativo al destinatario dell’atto; tale orientamento, però, se applicato anche alle impugnazioni ex art. 127 della Costituzione, determinerebbe un «vulnus al principio di certezza del diritto regionale». A suo avviso, infatti, seguendo il nuovo orientamento, sarebbe sostanzialmente eluso il termine per impugnare le leggi regionali, previsto dall’art. 31, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n. 87, essendo questo affidato «all’aleatorietà dei tempi di consegna a cura del servizio postale». Ciò determinerebbe l’incertezza sulla definitiva esenzione delle leggi regionali da ricorsi ex art. 127 della Costituzione, impedendo la adozione degli atti normativi ed amministrativi che «conseguono alla legge».
Quanto al merito delle censure, la Regione osserva che l’intento legislativo perseguito non è quello di definire un’inedita figura professionale, ma quello di «identificare e disciplinare un percorso formativo» tale da garantire uno standard minimo per la preparazione di chi eserciti attività annoverabili fra le discipline bio-naturali. Significativa sarebbe, sul punto, la circostanza che la legge impugnata non impedisce l’accesso alla attività a chi non abbia seguito o completato l’iter formativo dalla legge stessa previsto. In sostanza, la previsione per legge di un percorso formativo avrebbe funzione di garanzia per gli utenti che fruiscono di tali pratiche non sanitarie: si tratterebbe di una sorta di “marchio di qualità”, la cui introduzione non comporta, tuttavia, l’esclusione dal mercato di chi abbia una diversa formazione.
Da quanto precede, la resistente fa derivare la ascrivibilità della legge censurata alla materia della formazione professionale e, in parte, a quella della tutela del consumatore, entrambe di competenza regionale.
Ove, comunque, si ritenga che la legge in esame interferisca con la disciplina delle professioni sanitarie, la Regione Veneto sottolinea come l’art. 1, comma 2, della legge n. 43 del 2006 fa salva la competenza regionale «nell’individuazione e formazione dei profili di operatore di interesse sanitario non riconducibili alle professioni sanitarie», categoria cui sarebbe riconducibile l’operatore nelle discipline bionaturali.

1. – Con due distinti ricorsi il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questione di legittimità costituzionale, rispettivamente, dell’art. 2, commi 1 e 2, nonché degli artt. 3, 4, 5, 6, 7 e 8 della legge della Regione Liguria 14 marzo 2006, n. 6 (Norme regionali in materia di discipline bionaturali per il benessere a tutela dei consumatori), e dell’art. 1, commi 3 e 4, dell’art. 2, dell’art. 3, comma 1, nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge della Regione Veneto 6 ottobre 2006, n. 19 (Interventi per la formazione degli operatori di discipline bio-naturali), deducendo, in ambedue i casi, la violazione dell’art. 117, comma terzo, della Costituzione per avere il legislatore regionale, sia della Liguria che del Veneto, ecceduto dai limiti della propria competenza nella materia, di legislazione concorrente, delle “professioni”, violando i principi fondamentali previsti dalla normativa statale.

2. – I giudizi scaturiti dai due ricorsi, attesa la evidente connessione fra i medesimi, vanno riuniti per essere congiuntamente decisi.

3. – Le eccezioni preliminari di inammissibilità dei ricorsi, rispettivamente sollevate dalla difesa della Regione Liguria e da quella della Regione Veneto, debbono essere disattese in quanto ambedue destituite di fondamento.
3.1. – Infatti, quanto al rilievo formulato dalla Regione Liguria in ordine alla indeterminatezza (o erronea indicazione) dei termini normativi della questione sollevata e alla asserita carenza dei minimi requisiti argomentativi del ricorso introduttivo del giudizio, questa Corte osserva che, secondo la propria costante giurisprudenza, nel caso di ricorso in via principale, è necessario che il ricorrente identifichi esattamente la questione sollevata nei suoi termini normativi, indicando le norme costituzionali e ordinarie il cui rapporto di compatibilità o incompatibilità costituisce l’oggetto della questione di costituzionalità, e fornisca una, sia pur sintetica, argomentazione di merito a sostegno della richiesta declaratoria di incostituzionalità della legge (sentenze n. 64 del 2007, n. 139 del 2006 e n. 450 del 2005).
Nel caso che interessa, il ricorrente Presidente del Consiglio dei ministri, al di là di un evidente lapsus calami in cui è incorso nell’indicare la data della legge impugnata – attribuendole la data dell’11 marzo 2006 invece del 14 marzo 2006 – errore questo che, tuttavia, non ha avuto alcuna efficacia decettiva, come è palesato dal fatto che la resistente Regione non ha minimamente dubitato di quale fosse il provvedimento legislativo da scrutinare, ha adeguatamente indicato sia le norme impugnate che il parametro costituzionale di riferimento, argomentando anche sul dedotto rapporto di incompatibilità fra dette disposizioni, tale da condurre, se riscontrato da questa Corte, ad una declaratoria di incostituzionalità delle disposizioni censurate.
3.2. – Quanto alla eccepita inammissibilità del ricorso proposto nei confronti della Regione Veneto, da questa ultima dedotta sulla base di una asserita tardività della sua proposizione per essere stato lo stesso – anche se tempestivamente consegnato all’ufficiale giudiziario per la notificazione – recapitato al Presidente della Regione oltre il termine previsto dall’art. 31 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), questa Corte rileva che il ricorso deve essere considerato ammissibile in forza dell’orientamento della più recente giurisprudenza costituzionale secondo la quale, anche nei giudizi introdotti in via principale di fronte alla Corte stessa, va tenuto distinto il momento in cui la notificazione deve intendersi perfezionata nei confronti del notificante – che coincide con la data della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario – rispetto al momento in cui essa si perfeziona per il destinatario dell’atto – che coincide con la data in cui quest’ultimo lo riceve – (sentenza n. 383 del 2005).
Né hanno un qualche rilievo le osservazioni formulate dalla Regione Veneto in ordine alla asserita situazione di incertezza che la adozione di tale orientamento anche nella materia dei ricorsi in via principale determinerebbe: basti sul punto osservare, per escludere la concludenza giuridica di un tale argomento, che la pendenza del termine per l’impugnazione della legge regionale da parte dello Stato non ha alcuna valenza sospensiva della efficacia della legge regionale stessa, sicché durante siffatta pendenza non è affatto precluso alla Regione dare corso alla attuazione della legge anche, se necessario, tramite la adozione di atti normativi o amministrativi conseguenti.

4. – Nel merito, i ricorsi sono fondati.
4.1. – Osserva, infatti, questa Corte che più volte, scrutinando la legittimità costituzionale di disposizioni di legislazione regionale aventi ad oggetto la regolamentazione di attività di tipo professionale, si è affermato che «la potestà legislativa regionale nella materia concorrente delle “professioni” deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale. Tale principio, al di là della particolare attuazione ad opera dei singoli precetti normativi, si configura infatti quale limite di ordine generale, invalicabile dalla legge regionale» (sentenza n. 153 del 2006, nonché, ex plurimis, sentenze n. 57 del 2007, n. 424 del 2006). Da ciò deriva che non è nei poteri delle Regioni dar vita a nuove figure professionali.
Che nelle presenti fattispecie ci si trovi di fronte a norme di fonte regionale attraverso le quali si realizza la individuazione di nuove figure professionali, lo si desume da una pluralità di elementi. In primo luogo dalla descrizione, sia pur indeterminata, dei compiti assegnati agli operatori delle “discipline bionaturali” per il benessere, compendiati, quanto alla legge della Regione Liguria n. 6 del 2006, nella espressione contenuta nell’art. 2, commi 1 e 2, con la quale si afferma che tali attività concorrono «a prevenire gli stati di disagio fisici e psichici stimolando le risorse vitali proprie di ciascun individuo», avendo come finalità «il mantenimento dello stato di benessere della persona»; e, quanto alla legge della Regione Veneto n. 19 del 2006, nella espressione contenuta nell’art. 1, comma 4, con la quale si definiscono le caratteristiche cui deve essere finalizzata l’azione degli operatori in questo settore, affermando che essi debbono operare «per la piena e consapevole assunzione di responsabilità di ciascun individuo in relazione al proprio stile di vita e per stimolare le risorse vitali della persona, intesa come entità globale e indivisibile, attraverso metodi ed elementi naturali la cui efficacia sia stata verificata». In secondo luogo la valenza istitutiva di nuove figure professionali della impugnata normativa si desume dalla circostanza che sia l’una legge che l’altra, rispettivamente all’art. 3 per ciò che concerne la legge della Regione Liguria n. 6 del 2006 (la quale ai successivi artt. 4 e 5 determina i soggetti abilitati alla iscrizione e le condizioni per procedervi) e all’art. 5 per ciò che concerne la legge della Regione Veneto n. 19 del 2006 (avendo la medesima previsto al precedente art. 4 le condizioni necessarie per la iscrizione), prevedano la istituzione di un apposito elenco ove possono iscriversi, sulla base del verificato possesso di specifici requisiti attestanti una determinata qualificazione professionale, gli operatori delle discipline bionaturali per il benessere.
Sul punto giova ribadire che la istituzione di un registro professionale e la previsione delle condizioni per l’iscrizione ad esso, prescindendosi dalla circostanza – ancorché sottolineata da ambedue le difese resistenti – che tale iscrizione si caratterizzi o meno per essere necessaria ai fini dello svolgimento della attività cui l’elenco fa riferimento, hanno, già di per sé, «una funzione individuatrice della professione», come tale preclusa alla competenza regionale (sentenze n. 57 del 2007 e n. 355 del 2005).
4.2. – Né vale considerare, come invece dedotto dalle difese della Regione Liguria e della Regione Veneto, che, essendo obiettivo primario della legge quello di «tutelare il consumatore-utente», la materia di riferimento dell’intervento legislativo sarebbe non quella delle “professioni” ma quella della tutela dei consumatori: è, infatti, fin troppo manifesto che nel caso in questione, pur ammettendo che lo scopo dell’intervento legislativo sia anche quello di apprestare, attraverso l’individuazione di uno standard qualitativo, una forma di tutela per il consumatore, esso è evidentemente attuato per il tramite della regolamentazione di una “professione” emergente – come, del resto, ammesso da una delle due difese – allo stato carente di autonoma disciplina.
Né vale a giustificare i suddetti interventi del legislatore regionale l’argomentazione che la disciplina rientrerebbe nell’ambito della formazione professionale: sia per un evidente motivo di consequenzialità, per cui anche le attività di formazione non possono che accedere ad ambiti professionali già riconosciuti con l’osservanza, sia da parte dello Stato che delle Regioni, dei rispettivi piani di competenza; sia poi, in modo specifico con riferimento alle discipline bionaturali, per la circostanza che già questa Corte ha avuto modo di pronunciarsi in detta materia affermando, con la sentenza n. 424 del 2005, relativa alla legge della Regione Piemonte 31 maggio 2004, n. 13 (Regolamentazione delle discipline bio-naturali), che dai principi fondamentali ricavabili dalla legislazione statale «non si trae alcuno spunto che possa consentire iniziative legislative regionali nell’ambito cui si riferisce la legge impugnata».
4.3. – Egualmente non pertinente è il riferimento al contenuto dell’art. 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43 (Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative tecnico-sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per la istituzione dei relativi ordini professionali), secondo il quale «Resta ferma la competenza delle regioni nell’individuazione e formazione dei profili di operatori di interesse sanitario non riconducibili alle professioni sanitarie». Infatti, per un verso tali profili vanno riferiti esclusivamente ad attività aventi carattere “servente” ed “ausiliario” rispetto a quelle pertinenti alle professioni sanitarie – peraltro ad un livello inferiore rispetto a quello proprio delle «arti ausiliarie delle professioni sanitarie», anche esse rientranti nella materia delle «professioni di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.» (sentenze n. 426 del 2006, n. 319 del 2005 e n. 353 del 2003) – carattere questo non ravvisabile nell’attività dell’operatore delle discipline bionaturali del benessere. Per altro verso, detta disposizione va, comunque, letta non disgiuntamente da quanto, invece, contenuto nell’art. 1, comma 3, del coevo decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 30 (Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131), il quale, ribadendo un principio, come dianzi osservato, già qualificato dalla giurisprudenza della Corte come limite della competenza legislativa regionale nella materia delle “professioni”, prevede che «la potestà legislativa regionale si esercita sulle professioni individuate e definite dalla normativa statale». Del resto, poiché la suddetta disposizione legislativa inizia con la seguente espressione: «Resta ferma la competenza delle Regioni» in materia, ne deriva che essa non può essere invocata per rivendicare ampliamenti di competenza.

5. – Poiché le restanti disposizioni contenute nelle due leggi regionali presentano una inscindibile connessione con quelle, rispettivamente, oggetto di specifica impugnazione, tale che senza queste ultime, le medesime restano prive di autonoma portata normativa, la declaratoria di illegittimità costituzionale va, di conseguenza, estesa all’intero testo delle due leggi regionali.

PER QUESTI MOTIVI


LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1 e 2, nonché degli artt. 3, 4, 5, 6, 7 e 8 della legge della Regione Liguria 14 marzo 2006, n. 6 (Norme regionali in materia di discipline bionaturali per il benessere a tutela dei consumatori), e, per conseguenza, della restante parte della intera legge;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi 3 e 4, dell’art. 2, dell’art. 3, comma 1, nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge regionale del Veneto 6 ottobre 2006, n. 19 (Interventi per la formazione degli operatori di discipline bio-naturali), e, per conseguenza, della restante parte della intera legge.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 luglio 2007.

Depositata in Cancelleria il 20 luglio 2007.

Views: 0

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/7/2007 n.300 proviene da Giustamm.