Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Fiscalizzazione – Sanzione – Determinazione.

Secondo l’Adunanza Plenaria:

a) con l’espressione “data di esecuzione dell’abuso”, deve intendersi il momento di realizzazione delle opere abusive;

b) ai fini della determinazione della sanzione pecuniaria da determinare ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, deve procedersi alla determinazione della superficie convenzionale ai sensi dell’art. 13 della legge n. 392/1978 ed alla determinazione del costo unitario di produzione, sulla base del decreto aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso. Il costo complessivo di produzione, dato dalla moltiplicazione della superficie convenzionale con il costo unitario di produzione, va attualizzato secondo l’indice ISTAT del costo di costruzione.

Pres. Maruotti – Est. Tarantino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2023 del ruolo dell’Adunanza Plenaria, proposto dalla signora Eugenia Maria Nava, rappresenta e difesa dagli avvocati Tiziano Ugoccioni e Joseph Brigandì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Bormio, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Dario Marchesi e Giovanni Corbyons, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Cicerone, n. 44;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione Seconda, n. 633/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bormio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2023 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Joseph Brigandì e Giovanni Corbyons;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno giudizio trae origine dal ricorso dinanzi al TAR per la Lombardia (Sede di Milano), con il quale l’appellante ha chiesto l’annullamento del provvedimento emesso dal Responsabile dello Sportello unico per l’edilizia in data 17 marzo 2021, n. 3628, nella parte in cui ha determinato la sanzione pecuniaria di cui all’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, in accoglimento della sua richiesta di ‘fiscalizzazione dell’illecito edilizio’ posto in essere sul fabbricato sito nel territorio del Comune di Bormio.

2. L’amministrazione comunale ha quantificato la sanzione secondo il seguente procedimento:

I) individuazione della superficie convenzionale ai sensi dell’art. 13 della legge n. 392/1978 in misura pari a 39,08 metri quadri;

II) determinazione del costo unitario di produzione in 550,97 euro al metro quadrato;

III) moltiplicazione della superficie convenzionale per il costo unitario di produzione, con il risultato di 21.531,91 euro;

IV) rivalutazione della somma così quantificata, in base ai parametri ISTAT dal 1993 al 2020, con il risultato di 36.746,35 euro a titolo di aumento di valore dell’immobile;

V) raddoppio di tale importo, con la quantificazione della sanzione pecuniaria in misura pari a 73.492,70 euro.

3. Col ricorso di primo grado, l’interessata ha contestato unicamente il meccanismo utilizzato dall’amministrazione per attualizzare il costo di produzione, lamentando la violazione dell’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, per il quale “Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all’applicazione della legge medesima, del parametro relativo all’ubicazione e con l’equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell’articolo 16 della medesima legge”.

Ella ha dedotto che tale comma fisserebbe il valore del costo di produzione al momento dell’abuso, nella fattispecie al 1993.

Con la sentenza impugnata, il TAR ha respinto il ricorso, sulla base di ragioni letterali, sistematiche e storiche.

Quanto al dato letterale, il TAR ha rilevato che la locuzione “data di esecuzione” non può coincidere con quella di “ultimazione dei lavori”, poiché altrimenti non avrebbe alcun senso il riferimento all’indice ISTAT.

Pertanto, per non incorrere in un’interpretatio abrogans di questa parte della disposizione, la locuzione “data di esecuzione dell’abuso” va intesa come momento in cui l’abuso viene ‘fiscalizzato’, poiché l’abuso edilizio ha natura di illecito permanente e sussiste sino a quando è determinata la sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione.

Quanto al dato sistematico, tale interpretazione testuale del comma 2 dell’art. 33 risulta coerente con quanto disposto:

a) dall’art. 34 del medesimo testo unico sull’edilizia, secondo l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza amministrativa, in relazione alla ‘fiscalizzazione’ delle opere eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire, che riguarda illeciti meno gravi;

b) dal secondo periodo dell’art. 33, comma 2, che concerne l’abuso commesso su immobili ad uso diverso da quello abitativo;

c) dall’art. 4, comma 6, della legge regionale della Lombardia n. 31/2004, che, in attuazione delle disposizioni sul condono edilizio di cui al d.l. 269/2003, dispone un’attualizzazione del computo degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione al tempo del rilascio del titolo in sanatoria.

Quanto, infine, al terzo dato di carattere storico, l’art. 33, comma 2, ricalca la disposizione dell’abrogato art. 9 della legge n. 47/1985, che non conteneva alcun riferimento all’aggiornamento all’indice ISTAT, atteso che vigeva all’epoca l’art. 22 della legge n. 392/1978, che prevedeva l’adozione annuale di decreti ministeriali recanti il costo base di produzione al metro quadrato.

4. Avverso la sentenza di primo grado, ha proposto appello l’originaria ricorrente, che ha contestato la conclusione raggiunta dal giudice di prime cure, insistendo: a) sul dato testuale dell’art. 33, comma 2; b) sulla tesi per la quale la natura permanente dell’abuso edilizio rileverebbe solo in relazione all’imprescrittibilità del suo accertamento e della correlata sanzione, ma non in relazione alla determinazione della sanzione.

Inoltre, l’appellante ha dedotto che il medesimo comma 2 prevedrebbe regole diverse rispetto a quelle contenute negli artt. 33 e 34 d.P.R. n. 380/2001.

5. Costituitosi in giudizio, il Comune di Bormio ha argomentato in ordine all’infondatezza dell’avverso gravame.

6. La Seconda Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato la mancanza di specifici precedenti giurisprudenziali al riguardo ed ha ritenuto di dover rimettere l’affare alla Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a., trattandosi di una questione interpretativa che può dar luogo a contrasti giurisprudenziali ed è di particolare rilevanza, considerato l’alto numero dei casi pendenti in tema di condono edilizio.

L’ordinanza di rimessione ha individuato la ratio delle disposizioni sulla cd. fiscalizzazione dell’abuso edilizio nella volontà del legislatore di evitare, nei casi previsti dal comma 2, la sanzione primaria della rimozione e della demolizione dell’abuso, quando vi siano obiettive difficoltà tecniche di esecuzione.

Pertanto, ad avviso della Seconda Sezione, la ‘fiscalizzazione’ rappresenta un istituto attraverso il quale il legislatore ha inteso contemperare la situazione di difficoltà esistente al momento di esecuzione del ripristino con la necessità di esercitare comunque il potere sanzionatorio.

In definitiva, in caso di impossibilità di eseguire la sanzione reale in forma specifica, si accede ad una misura reale in forma pecuniaria con la stessa identica funzione risarcitoria della collettività, offesa dall’abuso edilizio.

6.1. Tanto premesso, la Sezione remittente ha ricostruito l’ambito di applicazione del comma 2 dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, individuando due riferimenti temporali: I) la data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri della legge 27 luglio 1978, n. 392; II) l’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione.

6.2. La Sezione rinviene dei dubbi soprattutto con riferimento al secondo termine temporale, sia quanto alle modalità di individuazione “dell’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di produzione”, sia con riferimento al significato da attribuire all’espressione “alla data di esecuzione dell’abuso”.

6.2.1. Quanto al primo profilo, la Seconda Sezione rileva che, con l’abrogazione dell’art. 22 della legge 27 luglio 1978, n. 392, disposta dall’art. 14 della legge 9 dicembre 1998, n. 431, non sono più stati emanati i decreti ministeriali che ogni anno determinavano il costo base di produzione per la realizzazione degli immobili adibiti ad uso di abitazione.

Infatti, l’ultimo decreto è stato emanato il 18 dicembre 1998. Conseguentemente, rileverebbe nel caso di specie l’anno di ultimazione dell’abuso (1993) per stabilire il valore dell’immobile o tutt’al più la data di emanazione del decreto del 18 dicembre 1998.

Ciò però determinerebbe un vulnus alla ratio e alle finalità perseguite ed un vantaggio economico per colui che benefici dell’abuso edilizio.

6.2.2. Quanto al secondo profilo, l’espressione “esecuzione dell’abuso” non sarebbe così inequivoca come sostenuto dall’appellante, dovendosi avere riguardo, per la natura permanente dell’abuso, al momento della scoperta dell’abuso o dell’accertamento dell’illecito, ovvero al momento dell’irrogazione della sanzione.

6.3. Tanto premesso, la Seconda Sezione ha sottoposto all’esame dell’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

– se, con l’espressione “data di esecuzione dell’abuso”, di cui all’art. 33, comma 2, debba intendersi il momento di completamento dell’abuso ovvero quello in cui l’abuso è stato accertato dai competenti uffici pubblici ovvero sia stato denunciato dall’interessato a mezzo della richiesta di un condono o ancora quello di irrogazione della sanzione pecuniaria o demolitoria, intendendosi cioè l’espressione come momento di cessazione dell’abuso;

– se, in mancanza dei decreti ministeriali di determinazione del costo di produzione per la realizzazione degli immobili ex art. 22 della l. n. 392 del 1978, ai fini della determinazione della sanzione pecuniaria ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 possa procedersi all’attualizzazione, secondo gli indici ISTAT, al momento di irrogazione della sanzione pecuniaria dei valori risultanti dagli ultimi decreti ministeriali (30 gennaio 1997 e 18 dicembre 1998) ovvero se ancora l’attualizzazione possa essere quanto meno limitata al momento della scoperta dell’abuso o della sua denunzia (o della proposizione della istanza di condono).

7. Nelle memorie prodotte in vista dell’udienza di discussione, le parti hanno insistito nelle loro conclusioni.

8. I quesiti sottoposti all’attenzione dell’Adunanza Plenaria hanno ad oggetto l’interpretazione dell’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, nella parte in cui esso prevede – nei casi ivi previsti – l’irrogazione di “una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione”.

In particolare, occorre chiarire come vada determinato il ‘costo di produzione’.

9. Come ha prospettato l’ordinanza di rimessione, il sopra riportato comma 2 potrebbe essere interpretato in due modi.

Premesso che la sanzione deve essere pari al doppio dell’aumento del valore dell’immobile a seguito della realizzazione delle opere abusive e che rilevano i criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, l’ultimo costo di produzione:

per una prima interpretazione, va determinato secondo quanto stabilito dal decreto ministeriale e poi il relativo importo va aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione;

per una alternativa interpretazione, va determinato con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, e l’importo così ottenuto va incrementato sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione.

Questa seconda lettura – che valorizza la virgola che segue la parola “abuso” – rileva che il termine ‘aggiornato’ fa riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con il decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, ossia al decreto ministeriale emesso in prossimità all’esecuzione dell’abuso.

9.1. La scelta tra le due interpretazioni letterali sopra illustrate lascia aperto un ulteriore interrogativo, ossia cosa si intenda per “data di esecuzione dell’abuso”.

Al riguardo, sono possibili quattro diverse interpretazioni, di cui una sola, però, la prima, risulta maggiormente aderente al suo dato testuale:

a) il momento in cui sono ultimati i lavori edilizi abusivi;

b) il momento in cui l’abuso è accertato da parte dell’amministrazione;

c) il momento in cui l’abuso è autodichiarato da parte dell’interessato;

d) il momento in cui è irrogata la sanzione pecuniaria.

9.2. L’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 dispone che vadano effettuate due distinte operazioni: a) individuare il costo di produzione, determinato con il decreto ministeriale aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso; b) attualizzare l’importo della sanzione, individuato sulla base del costo di costruzione, applicando l’indice ISTAT.

Ne consegue che va indicizzato non l’importo indicato nel decreto ministeriale, ma quello aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso. Questa soluzione, da un lato, consente di specificare quale deve essere il decreto ministeriale da utilizzare dall’altro, spiega perché nella frase vi sia una virgola dopo il termine “abuso”.

9.3. Quanto poi alla locuzione “data di esecuzione dell’abuso”, rileva il suo dato testuale.

L’aumento di valore dell’immobile va individuato sulla base dei criteri contenuti nella legge n. 392/1978, calcolando la superficie convenzionale e considerando il costo unitario di produzione secondo il decreto ministeriale aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso: la moltiplicazione tra i due termini indica il costo di produzione complessivo, ossia l’aestimatio, che va aggiornato (taxatio) sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione.

10. Il legislatore ha ribadito che va esercitato il potere sanzionatorio anche quando vi siano obiettive difficoltà tecniche per eseguire la demolizione, derogando alla regola generale per cui gli abusi edilizi vanno materialmente rimossi.

Il relativo potere può essere esercitato su richiesta del responsabile dell’abuso, qualora risulti l’oggettiva impossibilità di procedere alla riduzione in pristino delle parti difformi senza incidere sulla stabilità dell’intero edificio.

Nel contemperare gli interessi in conflitto, il legislatore ha disposto che la sanzione pecuniaria in concreto erogata tenga conto dell’effettivo valore delle opere abusive, l’unico significativo per la definizione del caso concreto, e non di quello inferiore e risalente al passato, non più ancorato all’effettivo valore del bene.

11. E’ significativo che l’art. 33, comma 2, ricalca l’abrogato comma 2 dell’art. 9 della legge n. 47/1985, secondo il quale: “Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’Ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il sindaco irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti della legge 27 luglio 1978, n. 392”.

Quest’ultima diposizione non conteneva alcun meccanismo di adeguamento, ma il mero rinvio alla legge n. 392/1978, il cui art. 22, comma 1, ora abrogato nei sensi di cui all’art. 14, della legge n. 431/1998 ossia limitatamente alle locazioni abitative, stabiliva che: “Per gli immobili adibiti ad uso di abitazione che sono stati ultimati dopo il 31 dicembre 1975, il costo base di produzione a metro quadrato è fissato con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con quello di grazia e giustizia, sentito il Consiglio dei Ministri, da emanare entro il 31 marzo di ogni anno e da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica”.

L’emanazione annuale dei decreti ministeriali, pertanto, già comportava un adeguamento periodico con effetti automatici per la commisurazione della sanzione.

Inoltre, un meccanismo di adeguamento, analogo a quello previsto dall’art. 33, comma 2, è contenuto nell’art. 34, comma, secondo il quale: “Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”.

Quest’ultima disposizione riguarda condotte meno gravi di quelle disciplinate dall’art. 33, comma 2, e va intesa – con riferimento ai casi in cui si tratti di immobili sia ad uso abitativo che ad uso diverso da quello abitativo – nel senso che la ‘fiscalizzazione’ debba tenere conto del valore del bene al tempo della sua determinazione.

12. Sarebbe invece irragionevole l’interpretazione dell’art. 33, comma 2, secondo la quale rileverebbe il valore del bene al momento di realizzazione delle opere.

La sanzione pecuniaria costituisce, nei tassativi casi consentiti, una misura alternativa alla materiale demolizione del manufatto e deve costituire una ‘risposta sanzionatoria’ omogenea ed effettiva, ciò che non vi sarebbe se si dovesse tenere conto del suo valore inferiore, commisurato al tempo della realizzazione dell’abuso.

13. Può pertanto, darsi risposta ai quesiti sottoposti all’esame del Collegio nel senso che:

a) con l’espressione “data di esecuzione dell’abuso”, deve intendersi il momento di realizzazione delle opere abusive;

b) ai fini della determinazione della sanzione pecuniaria da determinare ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, deve procedersi alla determinazione della superficie convenzionale ai sensi dell’art. 13 della legge n. 392/1978 ed alla determinazione del costo unitario di produzione, sulla base del decreto aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso. Il costo complessivo di produzione, dato dalla moltiplicazione della superficie convenzionale con il costo unitario di produzione, va attualizzato secondo l’indice ISTAT del costo di costruzione.

14. L’appello in esame deve dunque essere respinto. La novità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4 del 2024 del ruolo dell’Adunanza Plenaria, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del secondo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2023, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Mario Luigi Torsello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Paolo Carpentieri, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

L'articolo Sulla fiscalizzazione dell’abuso edilizio. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Covid-19 – Udienze da remoto – Certificato di test antigenico di positività al Covid-19 – Insufficienza.

Va disattesa l’istanza di discussione della causa da remoto motivata in forza del deposito di certificato di test antigenico di positività al Covid di uno dei difensori della parte che l’ha richiesta, in quanto tale documento non è da solo sufficiente a comprovare l’impedimento oggettivo di partecipazione in presenza, atteso che in base alla circolare del ministero della salute del 30.12.2021 le regole sulla durata della quarantena differiscono in base alle diverse situazioni concrete (presenza o assenza di sintomi; avvenuta vaccinazione e numero di dosi vaccinali, tempo della vaccinazione), e che tali elementi fattuali non sono stati documentati, oltre al fatto che, in ogni caso la parte è assistita da due difensori e l’impedimento di uno solo non impedisce la discussione dell’altro, né sussiste un diritto della parte alla discussione di tutti i difensori, in quanto il diritto di difesa è sufficientemente garantito dalla possibilità che uno dei difensori possa discutere oralmente.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 1287 del 2021, proposto da
Snam Rete Gas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati -OMISSIS-e -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Maria Antonina Fascetto, Giacomo Consentino, Antonio Consentino, rappresentati e difesi dall’avvocato Mario Consentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Siciliana – Assessorato Regionale Energia e Servizi di Pubblica Utilita’ – Dipartimento Ener, Regione Siciliana – Assessorato Regionale Agricoltura Sviluppo Rurale e Pesca Mediterranea, Regione Siciliana – Ispettorato Agricoltura Enna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

Regione Siciliana – Presidenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda) n. 00709/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

rilevato che la discussione orale è calendarizzata per il 12 gennaio 2022;

vista l’istanza di discussione da remoto, ai sensi dell’art. 7-bis d.l. n. 105/2021, depositata da parte appellante in data 4 gennaio 2022;

ritenuto che: il certificato di test antigenico di positività al Covid di uno dei difensori dell’appellante in data 4 gennaio 2022 non è da solo sufficiente a documentare l’impedimento oggettivo di partecipazione in presenza in data 12 gennaio 2022, atteso che in base alla circolare del ministero della salute del 30.12.2021 le regole sulla durata della quarantena differiscono in base alle diverse situazioni concrete (presenza o assenza di sintomi; avvenuta vaccinazione e numero di dosi vaccinali, tempo della vaccinazione), tutti elementi fattuali qui non documentati;

in ogni caso la parte è assistita da due difensori e l’impedimento di uno solo non impedisce la discussione dell’altro; né sussiste un diritto della parte alla discussione di tutti i difensori, in quanto il diritto di difesa è sufficientemente garantito dalla possibilità che uno dei difensori possa discutere oralmente;

P.Q.M.

Respinge l’istanza di discussione da remoto.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dei difensori dell’appellante.

Così deciso in Palermo il giorno 5 gennaio 2022.

L'articolo Sulla istanza di discussione da remoto dell’udienza basata sulla produzione di certificato di test antigenico di positività al Covid-19 proviene da Giustamm.

Informativa antimafia – Destinatari – Soggetto persona fisica – Non imprenditore – Limiti.

Deve essere annullato il relativo provvedimento allorché il destinatario di un’informazione interdittiva sia una persona fisica non imprenditore, in quanto non si rinviene nella normativa vigente il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale.

Pres. Criscenti – Est. De Col

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 328 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Iofrida, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. di Reggio Calabria, Ministero dell’Interno e Ministero della Transizione Ecologica (Albo Gestori Ambientali), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito n. 15;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-del provvedimento del Prefetto di Reggio Calabria, privo di data e numero di protocollo, notificato il 12.05.2021, con il quale a carico del sig. -OMISSIS- (persona fisica non svolgente alcuna attività imprenditoriale) viene disposta “interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 91 del Decreto legislativo n. 159/2011”;

-della richiesta della Camera di Commercio di Catanzaro e/o dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali, non conosciuta direttamente dal ricorrente, laddove chiedesse il rilascio di comunicazione antimafia nei confronti di -OMISSIS-;

-di ogni altro atto connesso o dipendente da quelli impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. di Reggio Calabria, del Ministero dell’Interno e del Ministero della Transizione Ecologica (Albo Gestori Ambientali);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– il sig. -OMISSIS- ha impugnato l’interdittiva antimafia adottata nei suoi confronti in data 16.04.2021 dal Prefetto di Reggio Calabria ai sensi degli artt. 89 bis e 91 comma 5 del D.lgs n. 159/2011 (d’ora in avanti, c.a.m.) e la presupposta richiesta di comunicazione antimafia inoltrata dalla Camera di Commercio di Catanzaro ai fini dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali della società -OMISSIS- che lo aveva indicato come responsabile tecnico;

– a sostegno dell’illegittimità della misura interdittiva il ricorrente deduce: a) la violazione degli artt. 83, 85, 91 c.a.m, in quanto l’informazione interdittiva sarebbe stata ingiustamente applicata ad una persona fisica non imprenditore, mentre la richiesta della Camera di Commercio di Catanzaro sarebbe stata attivata fuori dalle ipotesi previste dall’art. 85 c.a.m; 2) l’eccesso di potere per travisamento dei fatti della valutazione prefettizia, non sussistendo validi elementi indiziari- all’infuori dei rapporti di parentela con gli stretti familiari (già amministratori di società della -OMISSIS- e della -OMISSIS-, guidate rispettivamente dal fratello -OMISSIS- e dal figlio -OMISSIS- ed interdette in data 26.06.2020 e 26.08.2020)- da far ragionevolmente supporre il pericolo di condizionamento mafioso in una qualche attività di impresa, singola ed associata, nel caso di specie del tutto inesistente;

Rilevato che l’U.T.G. di Reggio Calabria si è costituito in giudizio con atto di mera forma in data 07.07.2021, invocando la reiezione del ricorso introduttivo;

Rilevato che con ordinanza n. 179 del 16.07.2021 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare, “non essendo il destinatario del provvedimento impugnato né un imprenditore individuale né una società né un soggetto cui a qualche titolo possa direttamente applicarsi una misura amministrativa di tipo interdittivo”;

Letta la memoria conclusiva dell’Avvocatura dello Stato del 14.10.2021 ed esaminata la documentazione allegata all’atto di costituzione del Ministero della Transizione Ecologia depositato in data 15.10.2021;

Rilevato che all’udienza pubblica del 17.11.2021 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione;

Considerato che il punto risolutivo della controversia verte unicamente sulla questione se la persona fisica che non riveste la qualità di titolare di impresa o di società, possa essere destinatario di una informativa antimafia di tipo interdittivo;

Ritenuto che, dovendosi dare risposta negativa al suddetto interrogativo, il ricorso sia fondato e meriti di essere accolto;

Considerato che:

-il sistema della documentazione antimafia, previsto dal D.lgs. n. 159/11 (c.d. Codice antimafia), si basa sulla distinzione tra le fondamentali misure di prevenzione amministrative: le comunicazioni antimafia (artt. 87-89)- richieste per l’esercizio di qualsivoglia attività dei privati soggetta ad autorizzazione, concessione, abilitazione, iscrizione ad albi, segnalazione certificata di inizio attività (c.d. SCIA) e c.d. silenzio assenso- e le informazioni antimafia (artt. 90-95), operanti nei rapporti dei privati con le pubbliche amministrazioni (es. contratti pubblici, concessioni e finanziamenti).

In particolare, la comunicazione antimafia consiste nell’attestazione, a carico di determinati soggetti individuati dall’art. 85 del D.lgs. n. 159/11, della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 (art. 84, comma 2), mentre l’informazione antimafia consiste “nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4”, (art. 84, comma 3);

– ai sensi dell’art. 10 comma 4 del D.M. n. 120/2014, “le imprese e gli enti che fanno richiesta di iscrizione all’Albo devono nominare, a pena di improcedibilità della domanda, almeno un responsabile tecnico in possesso dei requisiti professionali stabiliti dal Comitato nazionale e dei requisiti di cui al comma 2, lettere c), d), f) e i)”. In particolare, si legge alla lettera f) che non devono sussistere, nei confronti del titolare dell’impresa (nel caso di impresa individuale) o del legale rappresentante, “le cause di divieto, di decadenza o di sospensione di cui all’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”;

– il citato art. 67 prevede che l’applicazione di una misura di prevenzione impedisce di ottenere “iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati” e che il provvedimento definitivo di applicazione della misura di prevenzione determina la decadenza di diritto da tali autorizzazioni.

Ritenuto che:

– la richiesta di comunicazione antimafia, sollecitata dalla Camera di Commercio di Catanzaro, era dovuta, in quanto rivolta a verificare la sussistenza del requisito di moralità professionale del ricorrente, coinvolto nella sua qualità di responsabile tecnico della società -OMISSIS- richiedente l’iscrizione all’albo dei Gestori Ambientali che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 83 e 67 cod. antimafia, presuppone l’esibizione della documentazione antimafia.

Le informative interdittive sono applicabili, infatti, anche ai provvedimenti di tipo abilitativo-autorizzativo, nei quali rientra l’iscrizione all’albo Nazionale Gestori Ambientali, la quale abilita l’operatore economico allo svolgimento delle attività individuate nel D.M. n. 120 del 2014 (cfr. TAR Napoli, sez. I, 11 luglio 2018 n. 4614; TAR Milano sez. I, 4 gennaio 2018 n. 21);

– purtuttavia, l’accertamento antimafia sulla persona fisica (direttore tecnico, dipendente, socio ed amministratore) è pur sempre funzionale ad una valutazione di permeabilità criminosa dell’impresa individuale o societaria cui la medesima è collegata e che abbia chiesto una licenza, una concessione, un’autorizzazione o di contrattare con la P.A. ovvero, come nel caso concreto, l’iscrizione ad un Albo.

Depongono in tal senso elementi di carattere testuale e logico-sistematico:

a) la definizione di informativa antimafia interdittiva, emergente dal tenore letterale del menzionato art. 84 c.a.m. che, rispetto alla comunicazione, “presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa…interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione” (cfr. parere n. 1060 del 12 maggio 2021 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato).

b) l’elenco tipizzato dei soggetti sottoposti a verifica antimafia indicato nell’art. 85 c.a.m a seconda che i destinatari dell’interdittiva siano un’impresa individuale (comma 1) ovvero associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese (comma 2).

La sottoposizione a verifica antimafia di una persona fisica, quindi, deve essere necessariamente funzionale a significare eventuali condizionamenti criminosi nei confronti di un’impresa individuale o societaria organizzati dalla mafia, onde prevenire il rischio di inquinamento dell’economia legale; ed infatti, per la ditta individuale si richiede la sottoposizione a verifica del titolare o del direttore tecnico o dei familiari conviventi; per le società, associazioni, consorzi, etc., la platea di soggetti sottoposti a verifica è estesa ad altre categorie di persone, quali i soci, i legali rappresentanti, i membri dei collegi sindacali, etc… oltre a tutti i familiari conviventi ( si veda l’art. 91 c.a.m. secondo cui che “il prefetto competente estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa, ampliando le categorie dei soggetti sottoposti a verifica a coloro che non fanno parte dell’impresa”);

c) come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 6 aprile 2018, n. 3, l’informazione interdittiva antimafia “è un provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione. Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

L’interdittiva esclude, dunque, che [solo] un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge”.

Ciò sta a significare che le informazioni antimafia interdittive, attestanti la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, riguardano specificamente soggetti che sono ascrivibili alla categoria degli “operatori economici”, comprensiva delle persone giuridiche (società, imprese, associazioni) ovvero a quella delle ditte individuali, laddove la ditta coincide con la persona fisica.

Non si rinviene, invece, nella normativa, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale.

La ratio va ricercata nella funzione assolta dall’accertamento antimafia sulla persona fisica che è quella di misurare il grado di probabile inquinamento mafioso dell’impresa in cui essa risulta inserita o collegata al punto da impedire a quest’ultima di avere rapporti con la P.A. o di ottenere “iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati”.

d) ipotizzare l’interdicibilità di una persona fisica non imprenditore significherebbe forzare inammissibilmente la tenuta costituzionale del sistema antimafia, fuoriuscendo dai limiti “strutturali” dell’istituto dell’informazione interdittiva che da misura amministrativa di tipo cautelare e preventivo finirebbe per tramutarsi in una sorta di anticipazione di pena accessoria tipica dell’ordinamento penale (v. artt. 32 bis e ss. c.p.), in violazione di ogni principio di legalità formale e sostanziale e di “prevedibilità” della sanzione;

Si rivela pertanto non costituzionalmente né convenzionalmente orientata la tesi esegetica della difesa erariale che, predicando l’assenza di limiti oggettivi e soggettivi nell’art. 89 bis c.a.m, estende, nell’ambito dei provvedimenti lato sensu autorizzatori, la portata espansiva e lesiva dell’informativa antimafia anche alla semplice persona fisica;

Considerato che anche la giurisprudenza del Tribunale di Prevenzione (cfr. Decreto Tribunale Catanzaro n. 9/2021), sembra escludere che la persona fisica possa essere direttamente colpita, all’infuori della sua qualità di imprenditore o di operatore economico, da un’informazione interdittiva, avendo osservato che “il sistema normativo non consente l’avvio della procedura sul controllo giudiziario sulla persona fisica, per come emerge dell’art. 34 bis D.lgs n. 159/2011 (il quale, pur adoperando la terminologia più ampia possibile, includendo diverse categorie di operatori economici quali “attività economiche, “aziende”, e “imprese” fa comunque riferimento ad un ente imprenditoriale, distinto dalla persona fisica”;

Ritenuto in definitiva che, nel caso di specie, non v’è ragione di giustificare, all’infuori dell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 c.a.m, l’adozione di un provvedimento come quello impugnato, così gravemente pregiudizievole della sfera giuridica del singolo, sia a livello economico (si pensi all’impossibilità di reperire un posto di lavoro o di presentare una semplice SCIA) che a livello personale e sociale, con conseguente distorsione della finalità dell’informazione interdittiva orientata alla tutela dell’ordine pubblico economico e della libera concorrenza del mercato e non a “punire” la vita privata del singolo;

Ritenuto che alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso sia fondato nella parte in cui solleva la questione della soggettività passiva del destinatario di un’informazione interdittiva che sia una persona fisica ancorché non imprenditore e che quindi meriti di essere accolto, con conseguente annullamento della medesima misura adottata dalla Prefettura in data 16.04.2021 nei confronti di -OMISSIS-;

Ritenuto che le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’informazione interdittiva n. 4532 del 16.04.2021 emessa dalla Prefettura di Reggio Calabria nei confronti di -OMISSIS-.

Condanna le Amministrazioni statali resistenti al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in € 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Andrea De Col, Referendario, Estensore

Antonino Scianna, Referendario

L'articolo Sull’illegittimità di un’informativa antimafia adottata nei confronti di una persona fisica non imprenditore proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi, Est. Lotti

Sull’onere della curatela fallimentare di provvedere alla bonifica del sito inquinato.

1. Ambiente e territorio – Inquinamento ambientale – Bonifica – Curatela fallimentare – Oneri della curatela – Costi di smaltimento – Ricadono sulla massa fallimentare.
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14 di A.P. del 2020, proposto da 
Comune di Vicenza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Loretta Checchinato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Fallimento Magrin Sas Pavimenti e Asfalti di Magrin Cav. Valentino & C., in persona del curatore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Gattamelata e Gianluca Ghirigatto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sezione seconda, n. 744 del 19 giugno 2019, resa tra le parti, concernente un’ordinanza di smaltimento dei rifiuti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Fallimento Magrin Sas Pavimenti e Asfalti di Magrin Cav. Valentino & C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi degli artt. 25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 e 4 comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa e che sono presenti alla discussione gli avvocati, Loretta Checchinato, Stefano Gattamelata, e Gianluca Ghirigatto.

FATTO

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 15 settembre 2020, n. 5454, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., ha chiesto a questa Adunanza di chiarire se, a seguito della dichiarazione di fallimento, perdano giuridica rilevanza gli obblighi cui era tenuta la società  fallita ai sensi dell’art. 192 d.lgs. n. 152-2006 (con la ricaduta sulla finanza pubblica e con un corrispondente vantaggio patrimoniale dei creditori della società  fallita e sostanzialmente di questa), pur se il curatore fallimentare – in un’ottica di continuità  – ‘gestisce’ proprio il patrimonio del bene della società  fallita e ne ha la disponibilità  materiale.

Tale ordinanza richiama la sentenza n. 10 del 2019 di questa Adunanza Plenaria, la quale, nel chiarire che le misure previste dal d.lgs. n. 22-1997 sono applicabili anche nei casi in cui le condotte di inquinamento siano state poste in essere prima della sua entrata in vigore, ha ammesso che le attività  di bonifica possano essere imposte alla società  non responsabile dell’inquinamento, che sia subentrata nella precedente società  per effetto di una fusione per incorporazione.

La fattispecie sottesa alle questioni rimesse a codesta Adunanza Plenaria deriva da un atto (nota 10 giugno 2016 PGN 76530) del Comune di Vicenza, notificato alla Curatrice fallimentare del Fallimento appellato, di avvio del procedimento relativo allo sgombero del deposito dei rifiuti (sito in Via Brenta a Vicenza) individuato dal Servizio di Controllo Ambientale dell’Arpav di Vicenza e costituiti essenzialmente da scarti di demolizioni cementizi, bancali rotti, rifiuti di lastre bituminose e polistiroli vari, bidoni metallici arrugginiti, laterizi infranti ed abbandonati disordinatamente in cumuli sul nudo suolo senza alcuna protezione per quest’ultimo.

A una serie di comunicazioni, faceva seguito la notifica dell’ordinanza comunale impugnata con il ricorso di primo grado, che ingiungeva al Fallimento di presentare il programma di smaltimento rifiuti e di procedere alla loro rimozione.

L’ordinanza comunale era impugnata dinanzi avanti al TAR Veneto, che accoglieva il ricorso proposto da Fallimento Magrin sas con sentenza della Sez. II, n. 744-2019 e, per l’effetto, annullava l’atto impugnato.

Il Comune appellante contestava la sentenza del TAR, lamentandone l’erroneità  e insistendo nella tesi dell’assoggettabilità  del Curatore fallimentare agli obblighi previsti dall’art. 192 d.lgs. n. 152-2006.

Il Fallimento appellato si costituiva, chiedendo il rigetto dell’appello.

Con l’ordinanza n. 5454 del 2020, la Quarta Sezione ha sollevato le questioni in esame, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.

Nel corso del giudizio, le parti hanno depositato articolate memorie difensive, con cui hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già  formulate conclusioni.

All’udienza pubblica dell’Adunanza Plenaria del 16 dicembre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’Adunanza preliminarmente rileva che deve escludersi che il curatore possa qualificarsi come avente causa del fallito nel trattamento di rifiuti, salve, ovviamente le ipotesi in cui la produzione dei rifiuti sia ascrivibile specificamente all’operato del curatore, non dando vita il Fallimento ad alcun fenomeno successorio sul piano giuridico.

Sempre in via preliminare va evidenziato che, per risolvere la questione in esame, non appare pertinente il richiamo al principio di diritto enunciato dalla sentenza di questa Adunanza plenaria n. 10 del 2019, che ha riguardato una ben diversa fattispecie, in cui vi era stata la successione di un ‘distinto soggetto giuridico’ a quello su cui precedentemente gravava l’onere della bonifica, con l’affermazione del principio per cui l’acquirente del bene – anche nel caso di fusione per incorporazione – subentra negli obblighi gravanti sul precedente titolare. Nel caso in esame, come si detto, non si verifica un fenomeno successorio.

Sotto i profili appena evidenziati deve ritenersi, pertanto, esclusa una responsabilità  del curatore del fallimento, non essendo il curatore nè l’autore della condotta di abbandono incontrollato dei rifiuti, nè l’avente causa a titolo universale del soggetto inquinatore, posto che la società  dichiarata fallita conserva la propria soggettività  giuridica e rimane titolare del proprio patrimonio, attribuendosene la facoltà  di gestione e di disposizione al medesimo curatore.

2. La questione posta all’esame di questa Adunanza plenaria consiste nello stabilire se, a seguito della dichiarazione di fallimento, perdano giuridica rilevanza gli obblighi cui era tenuta la società  fallita ai sensi dell’art. 192 sopra riportato.

Ritiene l’Adunanza che la presenza dei rifiuti in un sito industriale e la posizione di detentore degli stessi, acquisita dal curatore dal momento della dichiarazione del fallimento dell’impresa, tramite l’inventario dei beni dell’impresa medesima ex artt. 87 e ss. L.F., comportino la sua legittimazione passiva all’ordine di rimozione.

Nella predetta situazione, infatti, la responsabilità  alla rimozione connessa alla qualifica di detentore acquisita dal curatore fallimentare non in riferimento ai rifiuti (che sotto il profilo economico a seconda dei casi talvolta si possono considerare ‘beni negativi’), ma in virt๠della detenzione del bene immobile inquinato (normalmente un fondo già  di proprietà  dell’imprenditore) su cui i rifiuti insistono e che, per esigenze di tutela ambientale e di rispetto della normativa nazionale e comunitaria, devono essere smaltiti).

Conseguentemente, ad avviso dell’Adunanza, l’unica lettura del decreto legislativo n. 152 del 2006 compatibile con il diritto europeo, ispirati entrambi ai principi di prevenzione e di responsabilità , quella che consente all’Amministrazione di disporre misure appropriate nei confronti dei curatori che gestiscono i beni immobili su cui i rifiuti prodotti dall’impresa cessata sono collocati e necessitano di smaltimento.

3. Tale conclusione si fonda innanzitutto sulle disposizioni dello stesso decreto legislativo n. 152-2006.

Come noto, al generale divieto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti si riconnettono gli obblighi di rimozione, di avvio al recupero o smaltimento e di ripristino dello stato dei luoghi in capo al trasgressore e al proprietario, in solido, a condizione che la violazione sia ad almeno uno di essi imputabile secondo gli ordinari titoli di responsabilità , anche per condotta omissiva, colposa nei limiti della esigibilità , o dolosa.

Nell’ottica del diritto europeo (che non pone alcuna norma esimente per i curatori), i rifiuti devono comunque essere rimossi, pur quando cessa l’attività , o dallo stesso imprenditore che non sia fallito, o in alternativa da chi amministra il patrimonio fallimentare dopo la dichiarazione del fallimento.

L’art. 3, par. 1 punto 6, della direttiva n. 2008/98/CE definisce, infatti, il detentore, in contrapposizione al produttore, come la persona fisica o giuridica che in possesso dei rifiuti (rectius: dei beni immobili sui quali i rifiuti insistono).

Non sono pertanto in materia rilevanti le nozioni nazionali sulla distinzione tra il possesso e la detenzione: ciò che conta la disponibilità  materiale dei beni, la titolarità  di un titolo giuridico che consenta (o imponga) l’amministrazione di un patrimonio nel quale sono compresi i beni immobili inquinati.

Del resto, come ben precisa l’ordinanza di rimessione, neppure rileva un approfondimento della nozione della detenzione, se si ritiene sufficiente la sussistenza di un rapporto gestorio, inteso come ‘amministrazione del patrimonio altrui’, ciò che certamente caratterizza l’attività  del curatore fallimentare con riferimento ai beni oggetto della procedura.

Per le finalità  perseguite dal diritto comunitario, quindi, sufficiente distinguere il soggetto che ha prodotto i rifiuti dal soggetto che ne abbia materialmente acquisito la detenzione o la disponibilità  giuridica, senza necessità  di indagare sulla natura del titolo giuridico sottostante.

4. Peraltro, per la disciplina comunitaria (art. 14, par. 1, della direttiva n. 2008/98/CE), i costi della gestione dei rifiuti sono sostenuti dal produttore iniziale o dai detentori del momento o ancora dai detentori precedenti dei rifiuti.

Questa regola costituisce un’applicazione del principio "chi inquina paga" (v. il ‘considerando’ n. 1 della citata direttiva n. 2008/98/CE), nel cui ambito solo chi non detentore dei rifiuti, come il proprietario incolpevole del terreno su cui gli stessi siano collocati, può, in definitiva, invocare la cd. ‘esimente interna’ prevista dall’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006.

La curatela fallimentare, che ha la custodia dei beni del fallito, tuttavia, anche quando non prosegue l’attività  imprenditoriale, non può evidentemente avvantaggiarsi dell’esimente di cui all’art. 192, lasciando abbandonati i rifiuti risultanti dall’attività  imprenditoriale dell’impresa cessata.

Nella qualità  di detentore dei rifiuti, sia secondo il diritto interno, ma anche secondo il diritto comunitario (quale gestore dei beni immobili inquinati), il curatore fallimentare perciò senz’altro obbligato a metterli in sicurezza e a rimuoverli, avviandoli allo smaltimento o al recupero.

5. Il rilievo centrale che, nel diritto comunitario, assume la detenzione dei rifiuti risultanti dall’attività  produttiva pregressa, a garanzia del principio "chi inquina paga", , inoltre, coerente con la sopportazione del peso economico della messa in sicurezza e dello smaltimento da parte dell’attivo fallimentare dell’impresa che li ha prodotti.

In altre parole, poichè l’abbandono di rifiuti e, più in generale, l’inquinamento, costituiscono ‘diseconomie esterne’ generate dall’attività  di impresa (cd. “esternalità  negative di produzione”), appare giustificato e coerente con tale impostazione ritenere che i costi derivanti da tali esternalità  di impresa ricadano sulla massa dei creditori dell’imprenditore stesso che, per contro, beneficiano degli effetti dell’ufficio fallimentare della curatela in termini di ripartizione degli eventuali utili del fallimento.

Seguendo invece la tesi contraria, i costi della bonifica finirebbero per ricadere sulla collettività  incolpevole, in antitesi non solo con il principio comunitario "chi inquina paga", ma anche in contrasto con la realtà  economica sottesa alla relazione che intercorre tra il patrimonio dell’imprenditore e la massa fallimentare di cui il curatore ha la responsabilità  che, sotto il profilo economico, si pone in continuità  con detto patrimonio.

6. Nè, in senso contrario, assumono rilievo le considerazioni, pur espresse dalla difesa, concernenti l’eventualità  che il fallimento sia, in tutto o in parte, incapiente rispetto ai costi della bonifica. Si tratta invero di evenienze di mero fatto, peraltro configurabili anche in ipotesi riferibili a un imprenditore non fallito, o al proprietario del bene o alla stessa amministrazione comunale che, in dissesto o meno, non abbia disponibilità  finanziarie adeguate. Ciò che rileva nella presente sede l’affermazione dell’imputabilità  al fallimento dell’obbligo di porre in essere le attività  strumentali alla bonifica. In caso di mancanza di risorse, si attiveranno gli strumenti ordinari azionabili qualora il soggetto obbligato (fallito o meno, imprenditore o meno) non provveda per mancanza di idonee risorse. E il Comune, qualora intervenga direttamente esercitando le funzioni inerenti all’eliminazione del pericolo ambientale, potà  poi insinuare le spese sostenute per gli interventi nel fallimento, spese che godranno del privilegio speciale sull’area bonificata a termini dell’art. 253, comma 2, d.lgs. n. 152-2006.

7. La difesa del Fallimento deduce poi che il curatore potrebbe sempre avvalersi della facoltà  riconosciuta dall’art. 42, comma 3, secondo cui “il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi”. Il curatore potrebbe, così, rinunciare ad acquisire il fondo su cui grava un eventuale onere di bonifica, frustrando gli intenti del Comune.

Tali considerazioni non sono condivisibili, sulla base di due distinte considerazioni.

In primo luogo, l’evenienza prevista da tale art. 42, comma 3, costituisce una mera eventualità  di fatto, riguardante la gestione della procedura fallimentare e il ventaglio di scelte accordate dal legislatore al curatore e non incide sul rapporto amministrativo e sui principi in materia di bonifica come sopra rappresentati.

In secondo luogo, e soprattutto, il medesimo comma 3 si riferisce ai beni – quali ad esempio quelli derivanti da eredità  o in forza di donazioni, le vincite ai giochi, i diritti d’autore – che entrano a diverso titolo nel patrimonio dell’imprenditore dopo la dichiarazione di fallimento e che sono oggetto di spossessamento: esso comunque comporta che, a seguito della rinuncia del creditore, l’imprenditore stesso gestisca i medesimi beni che restano suoi e comunque non si applica ai casi – quale quello all’esame del Collegio – in cui il bene, cio l’immobile inquinato, risulti di proprietà  dell’imprenditore al momento della dichiarazione del fallimento.

8. Da ultimo occorre rammentare, come ha chiarito l’Adunanza plenaria, con la sentenza n. 10-2019, che in tema di prevenzione il principio "chi inquina paga" non richiede, nella sua accezione comunitaria, anche la prova dell’elemento soggettivo, nè l’intervenuta successione.

Al contrario, la direttiva n. 2004/35/CE configura la responsabilità  ambientale come responsabilità  (non di posizione), ma, comunque, oggettiva; il che rappresenta un criterio interpretativo per tutte le disposizioni legislative nazionali.

L’Adunanza plenaria ha in particolare ritenuto che le misure introdotte con il decreto legislativo n. 22-1997 (c.d. “decreto Ronchi”), ed ora disciplinate dagli artt. 239 ss. del codice di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, hanno nel loro complesso una finalità  di salvaguardia del bene-ambiente rispetto ad ogni evento di pericolo o danno, ed assente ogni matrice di sanzione dell’autore.

Entro questi termini, la bonifica costituisce uno strumento pubblicistico teso non a monetizzare la diminuzione del relativo valore, ma a consentirne il recupero materiale.

Ne discende che nella bonifica emerge la funzione di reintegrazione del bene giuridico leso propria della responsabilità  civile, che evoca il rimedio della reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 c.c., previsto per il danno all’ambiente dall’art. 18, comma 8, L. n. 349-1986.

Tale impostazione coerente, d’altra parte, con la giurisprudenza comunitaria, da ultimo espressa con la sentenza della Corte di giustizia UE, sez. II, 13 luglio 2017, C-129/16, Ungheria c. Commissione europea secondo cui: “Le disposizioni della direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla responsabilità  ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, lette alla luce degli articoli 191 e 193 TFUE devono essere interpretate nel senso che, sempre che la controversia di cui al procedimento principale rientri nel campo di applicazione della direttiva 2004/35, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare, esse non ostano a una normativa nazionale che identifica, oltre agli utilizzatori dei fondi su cui stato generato l’inquinamento illecito, un’altra categoria di persone solidamente responsabili di un tale danno ambientale, ossia i proprietari di detti fondi, senza che occorra accertare l’esistenza di un nesso di causalità  tra la condotta dei proprietari e il danno constatato, a condizione che tale normativa sia conforme ai principi generali di diritto dell’Unione, nonchè ad ogni disposizione pertinente dei Trattati UE e FUE e degli atti di diritto derivato dell’Unione”.

Pertanto, la responsabilità  della curatela fallimentare – nell’eseguire la bonifica dei terreni di cui acquisisce la detenzione per effetto dell’inventario fallimentare dei beni (come già  stato messo in luce), ex artt. 87 e ss. L.F. – può analogamente prescindere dall’accertamento dell’esistenza di un nesso di causalità  tra la condotta e il danno constatato.

9. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, deve dichiararsi il seguente principio di diritto:

– ricade sulla curatela fallimentare l’onere di ripristino e di smaltimento dei rifiuti di cui all’art. 192 d.lgs. n. 152-2006 e i relativi costi gravano sulla massa fallimentare.

La causa va quindi rimessa alla Quarta Sezione per la decisione dell’appello sulla base dell’enunciato principio di diritto.

Spese al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria dichiara il seguente principio di diritto: ricade sulla curatela fallimentare l’onere di ripristino e di smaltimento dei rifiuti di cui all’art. 192 d.lgs. n. 152-2006 e i relativi costi gravano sulla massa fallimentare.

Rimette gli atti alla Quarta Sezione per l’ulteriore corso della causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 26/1/2021 n.3 proviene da Giustamm.

Pres. Realfonzo – Est. Perpetuini

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Mario Gabriele Perpetuini   Umberto Realfonzo                              

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 5/1/2021 n.3 proviene da Giustamm.

Ugo Di Benedetto, Presidente, Estensore

In tema di pianificazione acustica

1.Edilizia ed urbanistica  – pianificazione – piano di classificazione acustica – inquinamento acustico – “valori di qualità ” – duplice fine – contenimento del livello di emissioni sonore e  verifica della autorizzabilità  delle attività  – perseguito.

2. Edilizia ed urbanistica – pianificazione acustica — tutela ambientale e salute umana – deve essere garantita.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 4/1/2021 n.3 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso, Presidente, Liliana Felleti, Referendario, Estensore; PARTI: (Klaus S. e Anne Antonia W., rappresentati e difesi dagli avvocati Emiliano Bottazzi e Mauro Vallerga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Comune di Onzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Gaggero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Edilizia: il soppalco quale intervento di manutenzione straordinaria.

1.- Edilizia ed Urbanistica – abusi – soppalco che non altera superficie e volumi – intervento di manutenzione straordinaria – tale.

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 2/1/2021 n.3 proviene da Giustamm.

Filippo Patroni Griffi, Presidente, Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere, Estensore; PARTI: (Liliana F., Matrona I. e Francesco S., rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Marco Di Somma c. Fibe Campania S.p.A., Commissario di Governo Delegato per l’Emergenza Rifiuti, Provincia di Caserta non costituiti in giudizio; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno, Commissariato Governo Emergenza Rifiuti ex Opcm 2425/96, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato; Fibe S.p.A. in proprio e quale Incorporante La Fibe Campania S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone, Ennio Magrà¬)

Per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUES, l’illecito permanente dell’Autorità  viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata.

1.- Rinunzia abdicativa – inquadramento generale.
 
2.- Espropriazione per p.u. – rinuncia abdicativa – nozione.
 
3.- Espropriazione per p.u. – art. 42 bis T.U. Espropriazione per p.u. – illecito permanente – conseguenze – rinunzia abdicativa – configurabilità  – va esclusa.
 

 

 

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 20/1/2020 n.3 proviene da Giustamm.

Ugo Di Benedetto, Presidente, Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Nigi, Andrea Mantini e Giuseppe Greco, contro Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata ex lege in Milano, via Freguglia, 1;  Commissione Esaminatrice per la selezione pubblica indetta con Determinazione n. 108/Dagr/2016, non costituita in giudizio;  nei confronti -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Harald Bonura, Giuliano Fonderico e Gianlorenzo Ioannides.

Le controversie dei dipendenti dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

1. Autorità  indipendenti – AGCM- rapporto di lavoro – controversie – giurisdizione – GA- sussiste.
 

N. 00003/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00425/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 425 del 2018, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Nigi, Andrea Mantini e Giuseppe Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, viale Premuda n. 21; 

contro

Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata ex lege in Milano, via Freguglia, 1; 
Commissione Esaminatrice per la selezione pubblica indetta con Determinazione n. 108/Dagr/2016, non costituita in giudizio; 

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Harald Bonura, Giuliano Fonderico e Gianlorenzo Ioannides, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lorenzo Fratantoni in Milano, piazza San Marco, 1; 

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

– della deliberazione n. 572/2017/A in data 3 agosto 2017, nella parte in cui l’Autorità  per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico ha approvato la graduatoria relativa alla selezione pubblica, mediante scrutinio comparativo, di un’unità  di personale nella carriera dei funzionari per il profilo G2-TD-2016, Comunicazione, e ha proceduto all’assunzione, con contatto a tempo determinato, della vincitrice -OMISSIS-;

– delle schede istruttorie, ove redatte, concernenti la valutazione dell’esperienza professionale relative a -OMISSIS-;

– della comunicazione, di data ed estremi sconosciuti, della Direzione Affari Generali e Risorse dell’Autorità  per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico, con la quale -OMISSIS- è stata ammessa alla selezione pubblica per il Profilo G2-TD-2016, Comunicazione;

– del verbale, di data ed estremi sconosciuti, in cui la Commissione esaminatrice ha acquisito l’elenco dei candidati ammessi alla selezione e a sostenere il relativo scrutinio comparativo;

– del verbale della quinta riunione, in data 1 agosto 2017, in cui la Commissione esaminatrice ha formato la graduatoria di merito;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;

e, per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata il 2442018: 

per l’annullamento, 

– della comunicazione del Direttore della Direzione Affari Generali dell’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente, prot. n. 21280, del 20 giugno 2017, con la quale -OMISSIS- è stata ammessa alla procedura di selezione pubblica, mediante scrutinio comparativo, per il Profilo G2-TD-2016, Comunicazione; 

– della deliberazione n. 572/2017/A, adottata in data 3 agosto 2017, nella parte in cui l’Autorità  per Energia, Reti e Ambiente ha approvato la graduatoria per la selezione pubblica, mediante scrutinio comparativo, di un’unità  di personale nella carriera dei funzionari per il Profilo G2-TD-2016, Comunicazione, e ha incluso -OMISSIS- tra gli idonei non vincitori;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi gli atti, anche istruttori, contenenti la valutazione positiva dell’esperienza professionale di -OMISSIS- e, ove occorrer possa, limitatamente alla parte in cui includono -OMISSIS-, il verbale della terza riunione, adottato in data 26 luglio 2017, in cui la Commissione esaminatrice ha formato la graduatoria relativa ai risultati della prova pratica, nonchè il verbale della quinta riunione, adottato in data 1 agosto 2017, in cui la Commissione esaminatrice ha formato l’elenco dei candidati con la relativa votazione conseguita a seguito del sostenimento dell’esame colloquio e ha formato la graduatoria di merito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2019 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato in data 5 dicembre 2017, l’esponente ha impugnato gli atti in epigrafe specificati, deducendone l’illegittimità  per violazione di legge ed eccesso di potere sotto pìù profili.

2) A seguito di istanza di trasposizione proposta dall’intimata Autorità  di Regolazione per l’Energia, Reti e Ambiente – ARERA, l’esponente ha notificato tra il 19 e il 23 febbraio 2018 e depositato il 16 febbraio 2018, atto di costituzione presso questo Tribunale, riproponendo le censure dedotte nel ricorso straordinario.

2.1) La ricorrente ha, in particolare, articolato un unico motivo, come di seguito rubricato:

«- violazione e/o falsa applicazione dell’avviso di selezione, approvato con deliberazione n. 108/dagr/2016, con specifico riferimento alla valutazione del requisito di ammissione relativo all’esperienza professionale;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, co. 3, del d.p.r. 9 maggio 1994, n. 487;

– violazione dei principi di pubblicità  e di trasparenza di cui all’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241;

– eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà , sviamento, disparità  di trattamento e illogicità  manifesta;

– violazione del principio di autodeterminazione amministrativa».

2.1.1) In sostanza, la ricorrente lamenta l’illegittima ammissione della controinteressata alla procedura selettiva, stante il mancato possesso in capo alla stessa del requisito professionale richiesto dalla lex specialis e consistente nella pregressa attività  lavorativa, svolta per almeno 8 anni, nei campi e discipline indicati nel profilo e riportati all’articolo 1, di seguito trascritti:

«Profilo G2-TD-2016: un laureato in giurisprudenza, scienze politiche o economia e commercio o laurea equipollente con elevate esperienze di comunicazione specializzata nei diversi settori di interesse dell’Autorità  per la divulgazione agli stakeholder della regolazione e dell’immagine del ruolo istituzionale e funzionale dell’Autorità , anche attraverso strumenti interattivi, seminariali e convegnistici».

Dall’esame della domanda di partecipazione della controinteressata risulterebbe che la stessa avrebbe dichiarato le seguenti attività :

i) presso la stessa ARERA: “assistente del Presidente, supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’Autorità , interfaccia con la struttura, predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente“;

ii) presso l’Acquirente Unico S.p.a.: “realizzazione di convegni/eventi promossi da Acquirente Unico, realizzazione di contributi e organizzazione della partecipazione di Acquirente Unico a eventi esterni, gestione del tavolo permanente sulla regolazione con le associazioni dei consumatori, gestione e studi per strategie e posizionamento della società “.

Si tratterebbe, dunque, ad avviso dell’esponente, di attività  in entrambi i casi non riconducibili al succitato Profilo G2-TD-2016.

2.1.2) La Commissione esaminatrice avrebbe, inoltre, violato l’art. 6, co.3, del D.P.R. n. 487 del 1994, per non aver comunicato ai candidati, come prescrive detta disposizione, il punteggio da essi conseguito nelle prove scritte prima dello svolgimento della prova orale.

3) Si sono costituite le parti intimate, controdeducendo con separate memorie alle censure avversarie.

3.1) La controinteressata ha, altresì¬, notificato il 18 aprile 2018 e depositato il 24 aprile 2018 ricorso incidentale, con cui ha dedotto l’illegittimità  dell’ammissione della ricorrente alla selezione per cui è causa, sulla base di un unico motivo, come di seguito rubricato:

– «Violazione e/o falsa applicazione dell’avviso di selezione, approvato con deliberazione n. 108/DAGR/2016, con specifico riferimento alla valutazione del requisito di ammissione relativo all’esperienza professionale».

3.1.1) La ricorrente avrebbe, cioè, dichiarato esperienze non rilevanti sul piano temporale, attinenti a profili professionali radicalmente diversi da quelli richiesti o relativi a settori estranei alle funzioni dell’Autorità .

Pìù in dettaglio, alcune esperienze indicate dalla ricorrente nella domanda di ammissione pur attenendo al settore energetico non avrebbero nulla a che vedere con la comunicazione, neppure latamente intesa.

Tale sarebbe il caso dei punti 2), 3), 4) della domanda, recanti, rispettivamente, “Progetti di consulenza in ambito Corporate Governance e Controllo di Gestione“, consulenza sullo “Sviluppo Balanced Scorecard“, “Acquisti professionali di Gruppo“. Si tratterebbe, prosegue la difesa controinteressata, di competenze che attengono a funzioni organizzative e di monitoraggio interne alle aziende e non alla comunicazione verso l’esterno.

Ancora, la ricorrente vanterebbe, al punto 1) della domanda di ammissione, una mansione di giornalista redattrice di una testata locale, che si sarebbe occupata anche di vicende idriche ed energetiche. Pur assumendo che tale esperienza sarebbe stata costantemente riferita ai settori pertinenti per l’intero arco temporale dichiarato (02/09/1993 – 30/09/1997), essa risulterebbe comunque interamente precedente al titolo di laurea, conseguito in data 03/03/1998 e, come tale, non rilevante, per espressa previsione dell’art. 2, lett. c) dell’avviso di selezione (“esperienza professionale documentabile, maturata successivamente al conseguimento del titolo di studio richiesto“).

Quanto alle restanti esperienze, di cui ai punti 5) e 6), le stesse, attenendo, rispettivamente, alle “Relazioni esterne” e agli “Affari Istituzionali“, pur astrattamente pertinenti al requisito di ammissione richiesto, riguarderebbero settori – quali l’informatica (CA Technologies Italia) e i beni culturali (Associazione pubblico-privata in house di Arcus Spa, MIBACT) – estranei a quelli di interesse dell’Autorità .

Se ne ricaverebbe, conclude la difesa della controinteressata, che nessuna delle esperienze allegate dalla ricorrente avrebbe potuto rilevare per integrare il requisito di ammissione previsto dall’Avviso.

3.1.2) Quanto poi ai motivi del ricorso, la controinteressata sottolinea come le esperienze richieste per il profilo G2 non riguarderebbero affatto un pubblico pìù vasto di quello a cui sarebbe rivolto il profilo G1, avendo entrambi come destinatari gli stakeholder; solo il profilo G2 richiamerebbe in aggiunta l’uso di strumenti “seminariali e convegnistici“, che coinvolgono normalmente gli “addetti ai lavori“.

La controinteressata avrebbe dichiarato esperienze in cui ricorrono gli specifici strumenti considerati dal profilo G2 (“seminariali e convegnistici“), i destinatari (gli “stakeholder“, anche in forma associata), nonchè le attività  sul “posizionamento“, anch’esse espressamente considerate dal profilo G2; tali esperienze, poi, come nel caso indicato al n. 3 della domanda, si sarebbero protratte per un arco temporale ben superiore agli 8 anni richiesti dal profilo, ovvero dal 1/4/2001 – e non dal 1/4/2011, come erroneamente indicato nel ricorso – al 31/5/2016.

Quanto, poi, al motivo con cui si lamenta la mancata pubblicazione anticipata dei risultati della prova pratica, anch’esso sarebbe inammissibile e infondato sotto pìù profili.

In primo luogo, in quanto la procedura di specie non sarebbe retta dal d.P.R. n. 487/1994, riguardando un’Autorità  indipendente e una selezione pubblica per assunzioni con contratto a tempo determinato. La procedura medesima sarebbe, invero, disciplinata dalla deliberazione n. 38/04 dell’Autorità , richiamata espressamente nelle premesse dell’Avviso e non oggetto di impugnazione. Essa prevedrebbe una prova in sostanza unica – «un esame colloquio integrato da una prova a carattere pratico» – senza disporre la comunicazione degli esiti delle sotto articolazioni di tale prova. 

Analogamente, l’avviso di selezione prevedrebbe la formazione di un unico giudizio complessivo, senza dunque la preventiva comunicazione del giudizio sulla prova pratica, e la pubblicazione della sola graduatoria finale.

La previsione dell’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 487/1994 non sarebbe comunque applicabile, per la sua oggettiva incompatibilità  con la struttura del procedimento di specie: la disposizione in parola richiederebbe la presenza di due prove ben distinte – prova scritta e, poi, prova orale – con un punteggio minimo alla prova scritta per l’ammissione a quella orale. 

Nel caso in esame, invece, viene in rilievo una prova unica, senza alcun punteggio minimo di ammissione, tanto che la Commissione si sarebbe potuta limitare ad attribuire un’unica valutazione complessiva. 

La scelta della Commissione di dare una puntuazione della valutazione alla prova pratica, con apposita verbalizzazione, benchè utile ai fini dell’intellegibilità  del percorso seguito, non varrebbe di certo a mutare la struttura del procedimento, definita dall’Avviso di selezione e dalla citata deliberazione n. 38/04.

Anche a volere ritenere direttamente applicabile l’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 487/1994, la procedura non sarebbe affetta da alcun vizio invalidante.

La disposizione richiamata si limita a prevedere la “comunicazione” dei punteggi delle prove scritte a ciascuno dei candidati ammessi. In siffatte evenienze, ciò che può rilevare ai fini della legittimità  della procedura non sarebbe tanto la “comunicazione”, che è in sè esternazione formale di un atto, quanto la valutazione che la sostiene e che si vuole sia anteriore a quella della prova successiva.

Secondo il principio della strumentalità  delle forme, ove l’anteriorità  sia comunque accertata, anche l’eventuale difformità  dalla fattispecie – nel caso, per l’appunto per la sola omessa comunicazione – non avrebbe conseguenze di sorta.

Nella specie, la Commissione avrebbe dato puntuale verbalizzazione dei punteggi assegnati alla prova pratica prima che fossero svolti i colloqui, con piena certezza giuridica della circostanza e della data delle operazioni e senza alcuna contestazione sulla veridicità  di quanto verbalizzato da parte della ricorrente.

3.2) La difesa dell’ARERA sottolinea, dal canto suo, in primo luogo l’inconferenza delle argomentazioni spese dall’esponente facendo leva sull’assetto organizzativo assunto dall’Autorità  con deliberazione successiva all’indizione della procedura selettiva. Come risulterebbe dalla stessa determinazione direttoriale n. 108 del 2016, le valutazioni sul fabbisogno di personale sarebbero state svolte dal Collegio nel corso della riunione n. 936, in data 26 settembre 2016, ben prima che venisse approvato il nuovo assetto organizzativo dell’Autorità . 

3.2.1) In ogni caso, si rimarca come l’ammissione alla procedura selettiva, attività  per cui l’Amministrazione godrebbe di ampia discrezionalità , dovrebbe essere valutata alla luce della lex specialis costituita dall’Avviso di selezione. Come ricavabile dalla piana lettura di tale Avviso, l’esperienza professionale ivi richiesta avrebbe una latitudine pìù ampia di quella delineata da parte ricorrente e coinvolgerebbe mansioni non necessariamente sovrapponibili a quelle di cui alla legge n. 150 del 2000, richiamata da parte ricorrente nonostante l’Avviso pubblico non vi faccia alcun riferimento.

D’altro canto, rimanendo nei confini delineati dalla lettera dell’Avviso, il principio di favor partecipationis imporrebbe di interpretare estensivamente i requisiti di ammissione alla selezione, consentendo per tale via di ritenere immune da vizi l’ammissione della controinteressata. 

La stessa avrebbe, infatti, dichiarato, sotto la propria responsabilità , di aver svolto presso Acquirente Unico, dal 1° aprile 2001 al 31 maggio 2016 (e non dal 1° aprile 2011 al 1° settembre 2014, come erroneamente indicato a pag. 10 del ricorso), l’attività  di “realizzazione di convegni/eventi promossi da Acquirente Unico. Redazione di contributi e organizzazione della partecipazione di Acquirente Unico a eventi esterni. Gestione del tavolo permanente sulla regolazione con le associazioni dei consumatori (GLUC). Gestione studi per strategie e posizionamenti della Società ” (così¬, la domanda della candidata Momicchioli, a pag. 3, p. 3, prodotta al documento n. 6 da parte della resistente). 

La medesima candidata avrebbe, altresì¬, dichiarato che dal 1° settembre 2014 al 31 maggio 2016 (in distacco puntualmente evidenziato attraverso nota asteriscata) avrebbe svolto presso l’Autorità  le attività  e mansioni di “assistente del Presidente – supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’Autorità . Interfaccia con la struttura e predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente” (così¬, la domanda Momicchioli, a pag. 3, p. 2). 

Ancora, dal 1° giugno 2016 alla data di presentazione della domanda (16 gennaio 2017) la controinteressata avrebbe svolto presso l’Autorità  l’attività  di assistente del Presidente con “funzioni di supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’Autorità . Interfaccia con la struttura. Predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente. Assistenza alle interlocuzioni del Presidente con i soggetti istituzioni e stakeholder“. 

L’attività  dichiarata dalla controinteressata rientrerebbe, quindi, nei settori di interesse dell’Autorità  ossia i servizi di pubblica utilità  relativi all’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, tenuto anche conto che l’Acquirente unico è una società  istituita ai sensi dell’articolo 4 del d.lgs. n. 79 del 1999 (di “Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica“) che “stipula e gestisce contratti di fornitura al fine di garantire ai clienti vincolati la disponibilità  della capacità  produttiva di energia elettrica necessaria e la fornitura di energia elettrica in condizioni di continuità , sicurezza ed efficienza del servizio nonchè di parità  del trattamento, anche tariffario“. Detta società  svolgerebbe dunque la funzione di approvvigionamento per i clienti domestici e le piccole imprese del cd. mercato tutelato nonchè ulteriori attività  a beneficio del cliente finale con la gestione dello Sportello per il consumatore. 

Risulterebbe, pertanto, incontestabile la circostanza che le mansioni svolte dalla controinteressata sarebbero pienamente rispondenti al profilo G2-TD-2016, che si caratterizza per la comunicazione e divulgazione rivolta agli stakeholder; anche le modalità  di comunicazione dichiarate dalla candidata sarebbero aderenti al profilo oggetto di selezione che contempla espressamente “strumenti interattivi, seminariali e convegnistici“. 

La circostanza che la candidata Momicchioli fosse incardinata presso la direzione “Analisi di Mercato” di Acquirente Unico non deporrebbe affatto contro tale conclusione atteso che, in disparte la circostanza che dal CV allegato alla domanda risulterebbe che la direzione interessata è per l’esattezza denominata “Relazioni Esterne e Analisi di Mercato“, in ogni caso, ai fini dell’ammissione, ciò che rileverebbe sarebbe l’esperienza professionale maturata dalla controinteressata, che, come già evidenziato, sarebbe rispondente al profilo definito nell’Avviso pubblico. 

Quanto poi all’attività  svolta in qualità  di assistente del Presidente dell’Autorità , anch’essa sarebbe in linea con il profilo in discussione atteso che il Presidente, quale rappresentante legale dell’Autorità , partecipa a incontri, seminari e convegni rivolti agli stakeholders. 

3.2.2) La difesa dell’Autorità  evidenzia, infine, l’infondatezza della dedotta violazione dell’articolo 6, comma 3, del D.P.R. n. 487 del 1994, in quanto dovrebbe seriamente dubitarsi dell’applicabilità  della disposizione invocata alla procedura oggetto della presente controversia. 

In tal senso s’invoca, in primo luogo, la legge istitutiva dell’Autorità , n. 481 del 1995, che attribuisce alle Authorities ampia autonomia organizzativa: precisamente, l’articolo 2, comma 28, attribuisce all’Autorità  il potere di definire, con propri regolamenti, «le norme concernenti l’organizzazione interna e il funzionamento, la pianta organica del personale di ruolo, che non può eccedere le centoventi unità , l’ordinamento delle carriere, nonchè, in base ai criteri fissati dal contratto collettivo di lavoro in vigore per l’Autorità  garante della concorrenza e del mercato e tenuto conto delle specifiche esigenze funzionali e organizzative, il trattamento giuridico ed economico del personale», ivi precisando, altresì¬, che: «Alle Autorità  non si applicano le disposizioni di cui al D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, fatto salvo quanto previsto dal comma 10 del presente articolo». 

E proprio in forza dell’autonomia riconosciuta alla resistente per legge, prosegue il patrocinio medesimo, sarebbe stata emanata la deliberazione n. 38/04 – richiamata nel Preambolo dell’Avviso pubblico – che per la selezione di dipendenti a tempo determinato delineerebbe una procedura snella, che nel caso di specie si sarebbe articolata in uno scrutinio comparativo declinato in esame-colloquio, integrato da una prova pratica. 

La procedura disciplinata dall’Autorità  non imporrebbe la comunicazione del voto della prova scritta prima dell’esame colloquio e ciò risulterebbe coerente con la snellezza dello scrutinio comparativo, preordinato all’assunzione di personale a tempo determinato, laddove la pìù articolata disciplina del D.P.R. n. 487 del 1994 sarebbe riferibile all’assunzione in ruolo (a tempo pieno o parziale). 

Il D.P.R. n. 487/1994 sarebbe, dunque, applicabile alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001 (nel preambolo del decreto è richiamato il d.lgs. n. 29 del 1993, le cui norme sono confluite nel d.lgs. n. 165 del 2001) tra le quali non rientrerebbero le Autorità  indipendenti. 

La disposizione invocata dalla ricorrente non sarebbe in alcun modo richiamata nell’Avviso di selezione che, nei procedimenti selettivi dell’Autorità , costituisce lex specialis anche per ciò che attiene allo svolgimento dei lavori della Commissione esaminatrice.

Nè la disposizione invocata, come erroneamente sostenuto da parte ricorrente, costituirebbe espressione di un principio di generale applicazione, atteso che le procedure per il reclutamento di alcune categorie di dipendenti pubblici non contengono una previsione analoga (cfr., tra le tante, TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza 15 maggio 2013, n. 1069, che esclude l’applicazione della predetta previsione alla procedura per il reclutamento di professori e ricercatori universitari). 

In ogni caso – e in maniera assorbente – contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, l’omessa comunicazione del voto della prova pratica al momento dell’ammissione alla prova orale non determinerebbe l’annullamento degli atti dello scrutinio comparativo oggetto di giudizio. 

Ciò, poichè, se – come opina la ricorrente – la previsione in parola tende ad evitare che la valutazione della prova scritta possa essere modificata a seguito dei risultati delle prove orali, così¬ da influenzare l’esito finale delle prove, nella specie la valutazione della prova pratica sarebbe stata comunque eseguita e verbalizzata prima dell’espletamento della prova orale (cfr. doc. 13 della produzione della resistente Autorità ). 

4) In replica, la ricorrente insiste nelle proprie conclusioni, ribadendo l’estraneità  dell’esperienza vantata dalla controinteressata rispetto all’attività  di comunicazione richiesta nell’Avviso, che si caratterizzerebbe per un profilo pìù ampio e generale, essendo rivolta ai rapporti con i mass media, il pubblico, i clienti e le agenzie di stampa. 

5) All’udienza pubblica del 5 novembre 2019 la causa, presenti gli avvocati A. Mantini per la parte ricorrente, M. C. Bove per l’Avvocatura dello Stato e G. Fonderico per la controinteressata, è stata trattenuta in decisione. 

6) Il Collegio ritiene utile chiarire i presupposti della giurisdizione dell’Autorità  adita nella materia oggetto del contendere. 

A tal fine, si deve richiamare quanto stabilito a proposito dell’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche dal D.Lgs. 30-3-2001 n. 165, che all’art. 3, in deroga rispetto a quanto disposto nell’art. 2, comma 2 (recante l’assoggettamento dei “rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche alle “”disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo“”) ha stabilito che: “” rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, nonchè i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività  nelle materie contemplate dall’articolo 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n. 287“”. 

Ebbene, tra i “”dipendenti degli enti che svolgono la loro attività  nelle materie contemplate“” dalle leggi n. 281 del 1985 e n. 287 del 1990 debbono ricondursi anche quelli dell’ARERA. 

Argomenti in tal senso possono trarsi, come affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione (cfr. sentenza Sez. Unite del 23-08-2004, n. 16556, resa nell’ambito di una causa di lavoro intentata nei confronti dell’Autorità  Garante delle Telecomunicazioni), dalla stessa previsione contenuta nella legge istitutiva dell’Autorità  (qui, l’art. 2, comma 25 della legge n. 481/1995), che, disponendo testualmente che i ricorsi avverso i provvedimenti delle Autorità  ivi disciplinate rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si pone chiaramente come norma speciale, oltre che derogatoria, rispetto alla pìù generale opzione legislativa – sottesa alla riforma del pubblico impiego – a favore della giurisdizione ordinaria. 

È utile riportare un passaggio della citata sentenza, ove si afferma che: “”L’estensione di una tale giurisdizione amministrativa esclusiva "sui provvedimenti" anche alle controversie in materia di impiego alle dipendenze dell’Autorità  garante delle comunicazioni, è connaturale alla ratio che giustifica le deroghe espresse dal citato art. 3 del tu. n. 165/2001, giustificate dalla accentuata autonomia – rispetto al potere esecutivo – su cui tutte le Autorità  indipendenti fondano la loro presenza nell’ordinamento, autonomia che non può non riflettersi sul momento conformativo del rapporto di lavoro del personale (arg. ex Corte costituzionale sent. n. 313 del 1990)“”. 

Pìù di recente, la Cassazione ha ribadito che: «Le controversie dei dipendenti dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. 165 del 2001, che non ha subito deroghe per effetto dell’art. 133 c.p.a., in quanto norma processuale, meramente ricognitiva che sottrae alla giurisdizione esclusiva i soli rapporti qualificabili di impiego privato, senza intaccare la deroga costituita dalla devoluzione al G.A. dei rapporti di lavoro non privatizzati, giustificata dall’autonomia di tutte le Autorità  indipendenti, rispetto al potere esecutivo la quale si riflette anche sul momento conformativo del rapporto di lavoro» (Cass. civ. Sez. Unite Ord., 19/06/2018, n. 16156). 

Ai sensi del già ricordato art. 2 della legge 14.11.l995 n. 481, comma 28, va poi ribadita la non applicabilità  alle Autorità , ivi disciplinate, delle disposizioni del D.Lgs 3.2.1993, n. 29, fra cui, appunto, quella sulla contrattualizzazione dei relativi rapporti di pubblico impiego instaurati con i propri dipendenti. 

Risulta, quindi, confermata la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, conformemente a quanto prescritto dall’art. 133, comma 1, lett. i) c.p.a. in tema rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico, delle controversie in materia di impiego alle dipendenze dell’ARERA (cfr., in tal senso, T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 30-09-2014, n. 2407; id., III, Sent., 11-01-2011, n. 22). 

7) Nell’odierno giudizio, in particolare, le parti controvertono in ordine alla legittimità  degli atti della procedura selettiva, cui hanno entrambe partecipato, che sarebbero illegittimi – secondo la ricorrente – nella parte in cui non è stata esclusa la controinteressata per mancato possesso del requisito professionale esperienziale e – secondo la controinteressata, ricorrente incidentale – nella parte in cui non è stata esclusa la ricorrente principale, per difetto del medesimo requisito. 

8) Saranno esaminati sia il ricorso che il ricorso incidentale (Corte di Giustizia UE, X, 5 settembre 2019, nr. 333), entrambi infondati, per le ragioni di seguito esposte. 

8.1) La selezione per cui è causa si è svolta in base alla disciplina definita dall’Autorità  con deliberazione 18 marzo 2004, n. 38/04 recante “”Adozione di una nuova procedura di selezione per l’assunzione di personale con contratto a tempo determinato“” (allegata sub documento n. 12 della produzione resistente) e della lex specialis rappresentata dall’Avviso di selezione pubblica finalizzato all’assunzione in prova, con contratto a tempo determinato, di otto funzionari dell’Autorità  per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico, di cui all’allegato A alla determinazione 108/DAGR/2016 (cfr. documento n. 2 della produzione resistente). 

8.2) Nè la deliberazione n. 38/04 nè l’Avviso di cui all’Allegato A hanno formato oggetto d’impugnazione da parte ricorrente.

8.3) Alla selezione per il profilo G2-TD-2016 sono stati ammessi 5 candidati (cfr. nn. da 3 a 9 della produzione documentale resistente). 

La selezione, ai sensi dell’articolo 7 dell’Avviso, si è svolta mediante scrutinio comparativo, consistente in un esame-colloquio integrato da una prova a carattere pratico (modalità  prevista dal punto 8, lett. a), della richiamata deliberazione n. 38/04). 

La prova a carattere pratico si è svolta in data 25 luglio 2017; a seguito della correzione degli elaborati, avvenuta in data 26 luglio 2017 (cfr. doc. 13 della produzione documentale resistente), per la prova a carattere pratico è stato attribuito alla ricorrente il punteggio di 40/50 e alla controinteressata il punteggio di 32/50. 

In data 1° agosto 2017 si è svolto l’esame-colloquio, per il quale la ricorrente ha conseguito il punteggio di 33/50 e la controinteressata il punteggio di 43/50. 

La Commissione esaminatrice, ai sensi dell’articolo 9 dell’Avviso, sulla base della valutazione dei risultati conseguiti dai candidati nelle due prove, ha formato la graduatoria di merito (articolo 9 dell’Avviso), approvata con la deliberazione impugnata, che ha visto vincitrice della selezione la controinteressata (con punti 75/100), seguita dalla ricorrente, idonea non vincitrice (con punti 73/100). 

8.4) L’articolo 2, lettera c), dell’Avviso in precedenza citato (Allegato A alla determinazione n. 108/DAGR/2016) richiede, come requisito di ammissione, alla lettera c) una «esperienza professionale documentabile maturata successivamente al conseguimento del titolo di studio richiesto per l’ammissione alla selezione come di seguito specificata in relazione al profilo bandito: &

«c.6)per il Profilo G2-TD-2016 [per cui è causa]: 

– attività  lavorativa svolta per almeno 8 anni nei campi e discipline indicate nel profilo».

All’articolo 1 del medesimo Avviso, a tale ultimo riguardo, si legge quanto segue: 

“”Profilo G2-TD-2016: un laureato in giurisprudenza, scienze politiche o economia e commercio o laurea equipollente con elevate esperienze di comunicazione specializzata nei diversi settori di interesse dell’Autorità  per la divulgazione agli stakeholder della regolazione e dell’immagine del ruolo istituzionale e funzionale dell’Autorità , anche attraverso strumenti interattivi, seminariali e convegnistici“”. 

Nello stesso articolo sono riportate anche le esperienze richieste «per il Profilo G1-TD-2016», nei termini di seguito trascritti: “”un laureato in giurisprudenza, scienze politiche o economia e commercio o laurea equipollente con elevata e comprovata esperienza in rapporti istituzionali e relazioni esterne, sia con il Governo, con il Parlamento e gli Enti Locali, sia con gli stakeholder e loro associazioni, con riferimento ai diversi settori di interesse dell’Autorità “”. 

A seguire, l’articolo 3 dell’Avviso, con riferimento alla domanda di ammissione, richiede ai candidati di dichiarare, fra l’altro: il “”possesso del requisito di ammissione relativo alle esperienze valutabili ai fini di quanto previsto nell’articolo 2, lett. c) specificando, a pena di esclusione dalla valutazione dei requisiti di ammissione descritti in modo non circostanziato: 

– data completa (giorno/mese/anno) di inizio e termine di ogni esperienza lavorativa; 

– denominazione dei soggetti pubblici o privati presso i quali è stata maturata l’esperienza lavorativa; 

– contenuto dell’attività  e/o delle mansioni svolte dal candidato per ciascuna esperienza lavorativa“” (così¬, il punto 15 dell’art. 3 dell’Avviso). 

9) Ebbene, in relazione alle suesposte indicazioni del bando, la controinteressata ha dichiarato quanto segue: 

I) dal 1° giugno 2016 e tuttora in corso, presso l’ARERA, l’attività  di«& Supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’autorità . Interfaccia con la struttura. Predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente. Assistenza alle interlocuzioni del Presidente con soggetti istituzionali e stakeholder»; 

II) dal 1° settembre 2014 al 31 maggio 2016, in distacco presso l’ARERA, l’attività  di «&Supporto al Presidente nella fase di analisi e istruzione dei provvedimenti all’esame dell’autorità . Interfaccia con la struttura. Predisposizione di atti o interventi esterni del Presidente»; 

III) dal 1° aprile 2001 al 31 maggio 2016, presso l’Acquirente Unico Spa, salvo il distacco di cui al punto precedente, l’attività  di «realizzazione di convegni/eventi promossi da Acquirente Unico. Redazione di contributi e organizzazione della partecipazione di Acquirente Unico a eventi esterni. Gestione del tavolo permanente sulla regolazione con le associazioni dei consumatori (GLUC). Gestione studi per strategie e posizionamenti della Società »; 

IV) dal 1° ottobre 2000 al 31 marzo 2001, presso il Ministero dell’Industria Commercio e Artigianato, l’attività  di «Esperta di energia presso la Segreteria tecnica del Ministro in fase di liberalizzazione dei settori dell’energia elettrica e il gas»; 

V) dal 1° luglio 1999 al 31 dicembre 1999, presso Nomisma Spa, dichiara di avere svolto «Progetti di ricerca e analisi nel campo dei servizi pubblici locali, in particolare modo quelli a rete» (cfr. la domanda della controinteressata, prodotta in atti sub n. 5 dei depositi di parte ricorrente). 

10) In relazione al medesimo requisito, come sopra richiesto, la ricorrente ha dichiarato quanto segue: 

I) dal 2 settembre 1993 al 30 settembre 1997, presso l’Editrice Abbiatense Srl, ha svolto l’attività  di giornalista per la testata «Ordine e libertà » occupandosi «dei processi politico-amministrativi legati alla gestione consortile della società  comunale deputata alla distribuzione idrica e al dispacciamento elettrico e del gas &»; 

II) dal 1° settembre 1998 al 31 agosto 2000, presso Ernst & Young Consultants, dichiara di avere svolto «Progetti di Consulenza in ambito Corporate Governance e Controllo di Gestione per la Societarizzazione di ENEL&»; 

III) dal 1° settembre 2000 al 31 novembre 2002, presso Accenture Spa, l’attività  di «Consulente Senior settore Energia. Progetti di consulenza per Enel Spa: 

– Sviluppo Balanced Scorecard per la gestione del cruscotto direzionale (controllo di gestione); 

– Implementazione Balanced Scorecard e Affinamento Indici di Performance industriale (KPIs di settore)»;

IV) dal 1° dicembre 2002 al 31 marzo 2008, presso l’ENI Spa, ha dichiarato le seguenti attività : «Responsabile Acquisti professionali di Gruppo. Pianificazione e budgettizzazione consulenze (Corporate e Gruppo); 

Programmazione acquisti per le divisioni Gas & Power (Energy), Exploration & Production (upstream), Refining & Marketing (downstream);

Negoziazione tecnico-commerciale;

Vigilanza e attuazione d.lgs. n. 231/2001, Sarbanes-Oxley Act for foreign registrants (borsa NYSE);

Reportistica Direzionale con indicatori di Performance di processo e di risultato»; 

V) dal 1° aprile 2008 al 31 marzo 2014, presso la CA Technologies Italia, ha dichiarato di avere svolto, come Responsabile Relazioni Esterne, le seguenti attività :

«Relazioni istituzionali (decisori politici, governo);

Pubbliche relazioni;

Gestione Immagine Aziendale;

Comunicazione Stampa e gestione contenuti sito web;

Interviste e dichiarazioni per Press release e stampa di settore;

Organizzazione eventi pubblici»; 

VI) dal 2 aprile 2014 al 31 marzo 2016, presso l’Associazione pubblico-privata in house di ARCUS Spa (MIBACT), l’attività  di «Responsabile Affari Istituzionali e Sviluppo. Gestione dei seguenti ambiti di attività :

– Relazioni Istituzionali con la Pubblica amministrazione Centrale (Ministeri) e Governo;

– Supporto a Iniziative legislative parlamentari (d’interesse MEF);

– Affari istituzionali con gli stakeholders, con gestione agenda e adempimenti statutari dell’assemblea dei soci (convocazioni, rinnovo cariche, verbalizzazioni e pubblicazione atti);

– Gestione convegni e seminari di studio a livello europeo;

– Supervisione contabile;

– Capo progetto per programmi di ricerca e sviluppo con partecipazione a network nazionali e internazionali (Enti universitari, CNR, ARPA, ICCD, etc.);

– Bandi europei (Horizon 2020)» (cfr. la domanda della ricorrente, prodotta sub documento n. 4 degli allegati al ricorso). 

11) Su tali premesse, osserva il Collegio che – diversamente da quanto rappresentato nel ricorso – non si rinvengono negli atti di causa, poco sopra richiamati, elementi per sostenere che le competenze richieste per i due profili, G2-TD-2016 e G1- TD-2016, siano del tutto diverse e non sovrapponibili neppure in parte.

11.1) A tal proposito, e avendo doverosamente riguardo alla lex specialis, va evidenziato come rappresenti un tratto comune ad entrambi i suindicati profili la richiesta di elevate esperienze nei settori d’interesse dell’Autorità  nei rapporti con gli stakeholders. 

Rispetto a questo tratto comune, il profilo G2 si caratterizza, poi, nello specificare sia il contenuto della comunicazione («specializzata nei diversi settori di interesse dell’Autorità  per la divulgazione agli stakeholder della regolazione e dell’immagine del ruolo istituzionale e funzionale dell’Autorità ») che gli strumenti attraverso i quali deve svolgersi («anche attraverso strumenti interattivi, seminariali e convegnistici»).

11.2) Ciò posto, non può condividersi la tesi dell’esponente, laddove afferma che l’esperienza professionale richiesta dovrebbe essere allargata al di fuori della cerchia degli stakeholders, attingendo alle attività  incardinate nell’Unità  COM, come disciplinata dall’Autorità  con la deliberazione n. 21/2017/A del 26 gennaio 2017, o alle indicazioni contenute nella legge n. 150 del 2000.

Si tratta, a ben vedere, di una inammissibile pretesa di eterointegrazione del bando, contro la quale si pongono fondamentali esigenze di certezza del diritto e di tutela della par condicio dei concorrenti, che impediscono all’Amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara, dalla stessa formulata. 

Lo stesso principio di rilevanza comunitaria di tutela dell’affidamento, formalmente elevato al rango di principio generale dell’azione amministrativa dall’art. 1 della L. 7 agosto 1990, n. 241, impedisce una tale ricostruzione ermeneutica (cfr. Consiglio di Stato sez. V 9 settembre 2011, n. 5073; id., IV, 24-02-2011, n. 1239; id., Sez. V, 15-07-2013, n. 3811; T.A.R. Liguria, sez. II, 13 ottobre 2010, n. 9201; T.A.R. Umbria 22 maggio 2013, n. 301). 

In base al criterio di interpretazione secondo buona fede, di cui all’art. 1366 c.c., applicabile anche ai bandi di gara quali atti amministrativi generali (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2013, n. 238), gli effetti degli atti devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in virt๠del principio costituzionale di buon andamento, da cui discende l’obbligo dell’Amministrazione di esporre in modo chiaro e lineare gli adempimenti documentali richiesti, soprattutto allorquando possano derivarne conseguenze negative (Consiglio di Stato sez. V 9 novembre 2010, n. 7966; nonchè, pìù di recente, nel senso che la legge di gara deve essere interpretata secondo le regole dettate dagli artt. 1362 e seguenti c.c., alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza ex art. 1 della L. n. 241 del 1990, mentre devono essere escluse interpretazioni integrative contrarie al canone della buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c., cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2015, n. 512; Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 10-06-2016, n. 774).

È stato, in proposito, ulteriormente chiarito che: "nell’interpretare gli atti amministrativi assume valenza prioritaria il criterio letterale. Nel provvedimento deve essere chiaramente esternata la volontà  riconducibile alla pubblica amministrazione. Gli altri "elementi esterni" all’atto possono costituire un valido ausilio soltanto nel caso in cui sussistano dubbi in ordine al contenuto dell’atto stesso. Quanto esposto vale soprattutto in presenza di provvedimenti amministrativi limitativi della sfera giuridica dei destinatari" (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 16 giugno 2016, n. 2652).

L’eterointegrazione della disciplina di gara è, dunque, configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, evenienza da escludersi nella fattispecie in esame.

Osserva ancora il Collegio come – anche qualora si ritenesse che la clausola del bando di concorso non fosse chiara nella indicazione del requisito di partecipazione -, soccorrendo il principio secondo il quale nel dubbio le clausole del bando di concorso devono essere interpretate nel senso pìù favorevole alla massima partecipazione, l’Autorità  avrebbe dovuto prediligere, come in concreto accaduto, l’interpretazione della clausola pìù favorevole all’ammissione dei candidati, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al pìù ampio confronto concorrenziale (cfr. da ultimo, ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 02-04-2019, n. 679, nonchè, Cons. St., Sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4644; id. 24 febbraio 2017, n. 869). 

La non corretta redazione delle clausole del bando di gara non può, infatti, riverberarsi negativamente in capo al concorrente, sì¬ da determinarne l’esclusione (Cons. St., Sez. III, 25 ottobre 2016, n. 4991; Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., 21-05-2019, n. 460; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24-01-2017, n. 169).

11.3) Ponendosi in tale prospettiva, che risulta essere quella correttamente seguita dalla resistente, il Collegio ritiene che legittimamente l’Autorità  abbia ammesso alla selezione entrambe le candidate, qui parti in causa, valorizzando proprio il profilo suindicato, relativo all’attività  svolta nei settori d’interesse dell’Autorità  nei rapporti con gli stakeholders.

Così¬, quanto alla controinteressata, avendo riguardo alle attività  svolte ed elencate nella propria domanda, sopra riportata, specie ai nn. I («Assistenza alle interlocuzioni del Presidente con soggetti istituzionali e stakeholder») e III («&realizzazione di convegni/eventi promossi da Acquirente Unico. Redazione di contributi e organizzazione della partecipazione di Acquirente Unico a eventi esterni. Gestione del tavolo permanente sulla regolazione con le associazioni dei consumatori (GLUC). Gestione studi per strategie e posizionamenti della Società »).

E così¬, anche se con minore specificità  e durata, con riguardo alle attività  svolte ed elencate nella propria domanda dalla ricorrente, ai nn. V [per l’attività  svolta come Responsabile Relazioni Esterne e quanto a: «Relazioni istituzionali (decisori politici, governo); Pubbliche relazioni; Gestione Immagine Aziendale; Comunicazione Stampa e gestione contenuti sito web; Interviste e dichiarazioni per Press release e stampa di settore; Organizzazione eventi pubblici»]; e VI (quanto all’attività  di «Responsabile Affari Istituzionali e Sviluppo. Gestione dei seguenti ambiti di attività :

– Relazioni Istituzionali con la Pubblica amministrazione Centrale (Ministeri) e Governo;

– Supporto a Iniziative legislative parlamentari (d’interesse MEF);

– Affari istituzionali con gli stakeholders, con gestione agenda e adempimenti statutari dell’assemblea dei soci (convocazioni, rinnovo cariche, verbalizzazioni e pubblicazione atti);

– Gestione convegni e seminari di studio a livello europeo»).

12) Risultano, pertanto, infondati sia il primo motivo del ricorso che l’unico motivo del ricorso incidentale. 

13) Residua l’esame della censura svolta in via residuale nel ricorso, ove si deduce la violazione dell’art. 6, comma 3 del D.P.R. n. 487 del 1994 (per cui “”ai candidati che conseguono l’ammissione alla prova orale deve essere data comunicazione con l’indicazione del voto riportato in ciascuna delle prove scritte“”), per non avere l’Autorità  comunicato ai candidati il punteggio da essi conseguito nella prova pratica, prima dello svolgimento della prova orale. 

La censura si rivela infondata.

Come già in precedenza evidenziato, il rapporto d’impiego trova qui specifica considerazione nel già citato art. 2, comma 28, della legge n. 481 del 1995, che sottrae i rapporti di lavoro del personale dell’Autorità  dalla disciplina del pubblico impiego (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.01.2013, n. 563, nonchè, pìù di recente, id., II bis, 9-12-2019, n. 14063). 

Tale conclusione trova conferma nel parere reso dal Consiglio di Stato (Sez. I, n. 1334/2011 del 5 aprile 2011, Adunanza del 16 marzo 2011, n. affare 4478/2010) il quale, chiamato a pronunciarsi sull’applicabilità  all’Autorità  del D.Lgs. n. 150 del 2009 (di attuazione della legge n.15/2009 in materia di produttività  del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pp.aa.), ha affermato che “”attesa la specialità  della disciplina del rapporto di lavoro delle autorità  amministrative indipendenti, il d.lgs. n. 150 del 2009 non ha inteso derogare all’art. 2 della legge n. 481 del 1995, che esclude espressamente l’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, determinando una sottrazione dei rapporti di lavoro del personale dell’ Autorità  alla disciplina del pubblico impiego privatizzato“”, precisando ulteriormente che “”le amministrazioni indipendenti non sono state incluse tra le amministrazioni destinatarie del d.lgs. n. 165 del 2001 (art. 1, comma 2 , del d.lgs. n. 165 del 2001) e che laddove il legislatore ha inteso diversamente regolare l’ambito soggettivo di destinazione della normativa ha introdotto disposizioni specifiche“”.

Ebbene, la selezione in esame è stata disciplinata dall’Autorità  con la deliberazione n. 38/04, richiamata nel Preambolo dell’Avviso pubblico, non oggetto d’impugnazione, che ha delineato per la selezione dei dipendenti a tempo determinato una procedura snella – articolata in uno scrutinio comparativo meglio declinato in un esame-colloquio, integrato da una prova pratica -, nella quale non trova spazio la previa comunicazione di cui al citato art. 6, comma 3 (cfr. la deliberazione allegata sub n. 12 della produzione resistente).

Si tratta di disciplina che l’Autorità  era legittimata ad adottare, nell’esplicazione dell’autonomia per legge alla medesima ascritta, la quale – come affermato in giurisprudenza – consente di derogare a norme generali valide per tutte le pubbliche amministrazioni a condizione che essa sia positivamente e ragionevolmente esercitata in diretta correlazione con le specificità  per la cui tutela l’autonomia normativa è conferita (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 aprile 2015, n. 1739; TAR Lazio, Roma, 14 marzo 2016, n. 3207; id., II bis, 02-05-2018, n. 4782).

Nella specie, l’Autorità  ha giustificato la maggiore fluidità  della procedura in questione, oltrechè in considerazione della sua preordinazione all’assunzione di personale a tempo determinato, in ragione dei profili messi a selezione e dell’esperienza richiesta (cfr. la deliberazione citata, punto 8 e la memoria della resistente citata in precedenza). 

Nè risulta dimostrato dall’esponente quanto dalla stessa affermato in replica, ovverosia che, in relazione al modus operandi della Commissione, non vi sarebbe stata la garanzia dell’assenza di un rimaneggiamento postumo delle valutazioni conseguite dalla controinteressata, considerato che, da un lato, nella prova scritta che si assume rimaneggiata la ricorrente ha conseguito un punteggio pìù alto della controinteressata e, dall’altro, che le valutazioni della prima prova (a carattere pratico) sono state cristallizzate nel verbale del 26 luglio 2017 (cfr. allegato sub n. 13 della produzione resistente) che come tale fa piena prova fino a querela di falso (di cui non è provata qui l’avvenuta proposizione). 

14) Conclusivamente, quindi, i ricorsi, principale e incidentale, vanno entrambi respinti.

15) Le spese di giudizio, tenuto conto della reciproca soccombenza e della particolarità  della fattispecie concreta, devono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente e la controinteressata.

“

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 2/1/2020 n.3 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Pappalardo, Est. Cernese; Parti Ispel S.r.l. – Istituto Prove e Verifiche Elettriche (Avv. P. De Santis); contro Comune di San Giorgio a Cremano (Avv.ti A. Carlino e L. Cicatiello); nei confronti Misurlab S.r.l. (non costituita in giudizio)

L’automatismo della piattaforma MEPA e i limiti del software applicativo non giustificano l’operato illegittimo della PA

Appalti – Anomalia -MEPA – Sospensione gara – Mancata conservazione degli atti compiuti in precedenza – Principi di “invarianza” e trasparenza – Violati 

Pubblicato il 02/01/2020
N. 00003/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03940/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3940 del 2019, proposto da:
ISPEL S.R.L. – ISTITUTO PROVE E VERIFICHE ELETTRICHE, con sede legale in Roma, Viale Giuseppe Mazzini n. 119, in persona del legale rappresentante, Morabito Domenico, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro De Santis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Circ. ne Gianicolense n. 18, e domicilio digitale, come da p.e.c.: pietrodesantis@ordineavvocatiroma.org ;
contro
COMUNE DI SAN GIORGIO A CREMANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. ti Adele Carlino e Lucia Cicatiello, con domicili digitali, come da p.e.c.: adelecarlino@avvocatinapoli.legalmail.it; luciacicatiello@avvocatinapoli.legalmail.it;
nei confronti
MISURLAB S.R.L., con sede legale in Foggia, Viale Virgilio, n. 11, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento dirigenziale n. 44/2019 del 03.07.2019 di aggiudicazione definitiva della gara RDO MEPA n. 2275187, CIG Z9A2721B70, non comunicato alla società ricorrente, del quale quest’ultima aveva conoscenza il 3 settembre 2019, mediante consultazione della piattaforma MEPA e con il quale la gara , avente ad oggetto il “Servizio per l’esecuzione delle verifiche periodiche degli impianti di messa a terra di competenza comunale”, veniva aggiudicata definitivamente alla Misurlab S.r.l.,
nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non conosciuti, ivi inclusa l’eventuale delibera ed il relativo verbale di adozione, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, del parametro di cui all’art. 97, secondo comma, lettera d), del D. L. vo 50/2016;
e per la condanna
dell’intimato Comune, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento del danno in forma specifica, con il conseguimento dell’aggiudicazione e la stipula del relativo contratto, dichiarandosi sin da ora disponibile a subentrare nel contratto eventualmente stipulato, del quale chiede dichiararsene l’inefficacia, ovvero, ove ricorra l’ipotesi di cui all’ultimo periodo del primo comma dell’art. 124 c.p.a., al risarcimento del danno per equivalente, nella misura precisata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio a Cremano;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi – Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019 il dott. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con comunicazione del 10 aprile 2019, il Comune di San Giorgio a Cremano invitava la ISPEL S.r.l. Istituto Prove e Verifiche Elettriche a presentare, entro il termine del 29 aprile 2019, un’offerta per la gara RDO MEPA n. 2275187, CIG Z9A2721B70, indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2 del D. L. vo 50/2016 ed avente ad oggetto il “Servizio per l’esecuzione delle verifiche periodiche degli impianti di messa a terra di competenza comunale”, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lettera a) del predetto decreto, come da relativa lettera di invito. .
2. Entro il termine come sopra fissato, dieci ditte concorrenti, tra cui la I.s.p.e.l., in persona del l.r., Morabito Domenico, presentavano le rispettive offerte .
3. La lettera d’invito, al paragrafo “Svolgimento delle operazioni di gara” precisava che, “per la valutazione delle offerte anormalmente basse, ex art. 97 del D. L. vo 50/2016, la stazione appaltante prevede l’esclusione automatica dalla gara delle offerte, ai sensi dei commi 2 e 8 del medesimo articolo” , ossia “che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci (cfr. comma 8);
4. Pertanto, essendo, nella procedura de qua, il numero delle offerte ammesse pari a dieci, quindi non inferiore al limite posto dall’art. 97, comma 8 del D. L. vo 50/2016, veniva effettuato il sorteggio previsto dal comma 2 del medesimo articolo, per determinare il parametro di calcolo della soglia di anomalia: la lettera sorteggiata era la c) che, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal D.L. 32/2019, corrispondeva alla “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici per cento”.
5. Successivamente all’effettuazione del sorteggio di cui al secondo comma del D.L. vo 50/2016, la stazione appaltante pubblicava il seguente avviso “Il RUP – in autotutela – comunica che la procedura di gara aggiudicata provvisoriamente in data 02.05.2019 è sospesa per approfondimenti tecnici in merito alla documentazione delle imprese risultate escluse nella predetta seduta” .
6. Immediatamente dopo l’esclusione di cui al paragrafo precedente del presente ricorso, la stazione appaltante pubblicava un nuovo avviso: “si informa che in data 03.05.2019 il RUP in autotutela ha inoltrato al Mepa la richiesta di riammissione dei due concorrenti esclusi per mero errore in quanto per l’appalto in questione è previsto l’affidamento ai sensi dell’art.36 co.2 del D.Lgvo 50/16 che non comporta l’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, così come riportato nello stesso decreto all’art.95 co.10 modificato dal D.Lgvo 56/2017 – che esenta dall’osservanza del predetto obbligo gli affidamenti ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. a) n.d.r. – non indicati dai concorrenti esclusi. Pertanto i lavori saranno ripresi il giorno 8 maggio a partire dalle 9,30” .
7. Una volta sospesa la procedura, la piattaforma MEPA, per proprio limite di configurazione, retrocede alla fase di “Apertura Documentazione Amministrativa”, riattivando la funzione di sorteggio automatico del metodo di computo della soglia di anomalia e imponendo all’utente l’effettuazione di nuovo sorteggio, onde consentire la prosecuzione della gara.
Date tali premesse e preso atto che, nonostante la natura puramente tecnica di suddetta operazione che ha unicamente la funzione di sbloccare l’operatività del sistema, ma non vincola affatto la stazione appaltante ad utilizzare in gara il criterio emerso dall’ulteriore sorteggio per fissare una nuova soglia di anomalia, in sostituzione di quella già validamente sorteggiata in precedenza, sulla base di tale nuovo metodo di calcolo della soglia di anomalia, veniva rielaborata la graduatoria.
Pertanto, con l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in epigrafe (non comunicato alla società ricorrente, ma del quale quest’ultima deduce di avere avuto conoscenza il 3 settembre 2019, mediante consultazione della graduatoria pubblicata sulla piattaforma MEPA) per l’evidente mutamento del metodo di fissazione della soglia di anomalia , risultava aggiudicataria definitiva la Misurlab S.r.l.
La ricorrente in epigrafe , con ricorso notificato il 01.10.2019 e depositato il giorno 8 successivo, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, il predetto provvedimento di aggiudicazione, lamentando eccesso di potere e violazione di legge, in ragione del principio di invarianza della soglia di anomalia, che avrebbe dovuto condurre ad applicare il metodo estratto in prima battuta, in virtù del quale al offerta della ricorrente sarebbe stata vincitrice.
La ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’intimato Comune al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune, chiedendo il rigetto del ricorso, sì come inammissibile e, nel merito, totalmente infondato, in fatto ed in diritto.
Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2019 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
In rito va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dal resistente Comune.
Quest’ultimo sostiene che nelle procedure di tipo selettivo e, quindi, anche nelle procedure di appalto, non può prescindersi dalla verifica della c.d. prova di resistenza, nel senso che è inammissibile per carenza di interesse il ricorso contro un provvedimento qualora, in esito ad una verifica a priori della posizione della parte ricorrente risulti con certezza che la stessa non avrebbe comunque ottenuto in concreto il bene della vita perseguito nel caso di accoglimento del ricorso; nella specie, alcuna prova sarebbe stata data dalla ricorrente in ordine all’attuale concreto interesse all’aggiudicazione della gara in oggetto, né circa la sussistenza di un’aggiudicazione a suo favore in accoglimento delle prospettate censure.
L’eccezione va disattesa perché, come confermato dal calcolo allegato da parte ricorrente effettuato sulla base di una pura e semplice operazione aritmetica di comparazione e confronto fra i diversi esiti dell’applicazione dei risultati dei due sorteggi (all. 12 al ricorso ; cfr. infra), ove la stazione appaltante avesse adottato per determinare la soglia di anomalia l’originario parametro di cui alla lettera c) dell’art. 97, comma 2, del D. L. vo 50/2016, dalla graduatoria sarebbe risultata, quale aggiudicataria, la odierna ricorrente.
Inoltre va rilevato che, successivamente all’effettuazione del sorteggio la medesima stazione appaltante pubblicava il seguente avviso: “il RUP – in autotutela – comunica che la procedura di gara aggiudicata provvisoriamente in data 02.05.2019 è sospesa per approfondimenti tecnici in merito alla documentazione delle imprese risultate escluse nella predetta seduta”
Pertanto, è inconfutabile che, a fronte di una precisa e dirimente violazione del c.d. principio di invarianza – per come si dimostrerà – commessa dalla Stazione appaltante, residuerebbe pur sempre in favore della ricorrente un interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
In sostanza, pur se il primo criterio contrassegnato con la lettera c), fosse stato solo sorteggiato e mai applicato, resta pur vero che la simulazione delle verifica di anomalia, alla stregua del primo criterio sub c) contenuto nel prospetto confezionato dalla parte risulta solo genericamente contestata dalla Stazione appaltante, per modo che resta pienamente superata la cd., prova di resistenza e conseguentemente la dimostrazione dell’interesse al ricorso.
Ciò posto, nel merito l’unica censura è articolata in due parti, in corrispondenza con le due domande formulate in ricorso, la prima, in via principale, impugnatoria e la seconda conseguentemente, di natura risarcitoria, in forma specifica o, in via di ulteriore subordine, in forma generica, profili che è opportuno trattare distintamente.
Nei suoi profili impugnatori, con tale censura si deduce la violazione di legge per contrasto con l’art. 95, comma 15, con l’art. 95, comma 2, con il combinato degli artt. 97, comma 5, lettere c), d) e 95, comma 10 del D.L. vo n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), nel testo vigente al 10 aprile 2019, data di avviso della gara di cui al ricorso, ante entrata in vigore del D.L. 32/2019, oltre all’eccesso di potere per illogicità della motivazione, al riguardo rilevandosi che:
– l’art. 95, comma 15, del D. Lgs. 50/2016, stabilisce che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, enunciandosi il c.d. principio della invarianza, la cui ragion d’essere è l’esigenza di assicurare preminente interesse alla trasparenza e alla correttezza, nonché alla conservazione degli atti di gara nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti;
– il predetto principio trova pacifica applicazione nella fattispecie, non essendo intervenuta assolutamente alcuna variazione nella compagine dei partecipanti alla gara e nelle relative offerte;
– in ipotetica presenza di tali variazioni, avrebbe potuto divenire oggetto di valutazione il momento in cui esse si fossero verificate – se successivamente o meno alla fase di ammissione, anche in considerazione dell’estensione che si voglia riconoscere ad essa – ma nessun dubbio può esistere, nel caso in cui sia rimasta invariata la griglia dei partecipanti, sull’intangibilità degli atti di gara compiuti;
– nella fattispecie l’elenco delle imprese ammesse era già consolidato all’atto del primo sorteggio del metodo di determinazione della soglia, con esito “lettera c)” e non è mai cambiato, atteso che la momentanea esclusione di due ditte concorrenti, era dovuta ad un puro e semplice errore del RUP, che in un primo tempo riteneva non assolta l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, salvo poi, il giorno successivo, riconoscere l’errata lettura del D. L. vo n. 50/2016 che, all’art. 95, comma 10, esclude da tale adempimento le procedure indette, come quella in questione, ai sensi dell’art. 36;
– dunque, nessuna carenza documentale, nessun soccorso istruttorio, nessuna variazione soggettiva dei concorrenti, ma soltanto un approfondimento istruttorio del RUP, che non poteva e non doveva influire in alcun modo sulla determinazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia, già legittimamente individuato, nell’apposito sorteggio, in quello espresso dalla lettera c) dell’art. 97, secondo comma, del Codice dei Contratti Pubblici e che, nel rispetto dell’art. 95, comma 15, del medesimo testo normativo, non poteva più variare.
In proposito, alla luce della documentazione in atti, necessita premettere brevi cenni con riferimento all’andamento della procedura di gara telematica che si esamina.
Come risulta dal verbale del 30.04. 2019 – che descrive le attività svolte sulla Piattaforma MEPA ad avvenuta apertura delle offerte pervenute entro il termine del 29.04.2019 – dopo la verifica operata dal Responsabile Unico del Procedimento (R.U.P.) della documentazione amministrativa relativa alle imprese che avevano presentato istanza di ammissione, considerato che il numero di offerte ammesse, ai sensi dell’art. 97, co. 8, del Codice dei Contratti è risultato pari a 10, per la qua cosa si procederà alla esclusione automatica dalla procedura di gara di tutte le offerte anomale, si esegue, in automatico, “l’operazione di sorteggio ai fini della individuazione del criterio di calcolo della soglia di anomalia ai sensi del D.L. vo n. 50/2016 e s.m.i. attivando l’apposito percorso indicato dal sistema”, precisandosi che il predetto calcolo è effettuato secondo le prescrizioni dell’art, 97, co. 2, del Codice degli Appalti e ss.mm.ii.
Con il citato verbale si dà atto, altresì che “Viene selezionato il tasto predisposto dalla piattaforma per il sorteggio del sistema di calcolo della soglia di anomalia che ha prodotto la scelta della lett. c)”. Si procede poi alla esclusione delle offerte presentate da due imprese in quanto all’apertura delle offerte economiche non avevano dichiarato i costi della sicurezza aziendale.
In data 03.05.2019 il RUP, in proposito specificamente incaricato, a seguito di approfondimenti normativi con l’Ufficio Gare ed in autotutela, decideva di riammettere le imprese erroneamente escluse nella seduta precedente (per espressa norma di legge – art. 95, co. 10 del D.L. vo 50/2016 – che esula dall’obbligo di dichiarazione) e sospendeva l’aggiudicazione con la “richiesta di intervento tecnico” per la riammissione dei due concorrenti precedentemente erroneamente esclusi.
In data 08.05.2019, come da verbale di pari data, il protocollo MEPA riammetteva i due concorrenti, ma, alla ripresa della procedura di gara, dopo la sospensione, la piattaforma MEPA riportava la procedura allo “stato di apertura documentazione amministrativa” e contestualmente ed automaticamente presentava all’operatore la “funzione sorteggio” della lettera per il calcolo della soglia di anomalia ed, attivata la funzione, il sistema effettuava il sorteggio indicando la lettera d) corrispondente al calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, co. 2, ed individuava i concorrenti che superavano tale soglia.
Relativamente a tale ultimo passaggio, fondatamente parte ricorrente censura che, essendo, rimasti invariati i concorrenti, l’esito del sorteggio già effettuato prima dell’erronea sospensione, rimane valido ai fini della determinazione della soglia e, anche sotto il profilo strettamente operativo, può senz’altro venire applicato nel successivo iter della procedura su piattaforma MEPA.
Al contrario , la stazione appaltante proseguiva le operazioni di gara rideterminando la soglia di anomalia secondo il parametro fissato dal secondo sorteggio, il cui esito era la lettera d), ovvero, come risultante dal secondo comma dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016 allora in vigore, “la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del dieci per cento”.
In contrario, correttamente operando, la stazione appaltante avrebbe dovuto conservare come validamente compiuti tutti gli atti di gara effettuati, incluso il sorteggio determinativo del criterio di calcolo della soglia di anomalia, senza modificare tale elemento cruciale e considerando il secondo sorteggio per ciò che significava: un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissato. Per contro, ripetere il sorteggio non solo ai fini meramente tecnici di riavvio della procedura, ma con valenza determinativa di una nuova estemporanea soglia di anomalia, si pone in stridente contrasto anche con il principio di trasparenza di cui all’art. 95, comma 2, del D. L. vo 50/2016, specie ove si consideri che il secondo sorteggio veniva provocato, motu proprio, dalla stazione appaltante, che prima sospendeva la procedura per la momentanea esclusione, senza valido motivo, di due imprese, per poi rapidamente riprenderla, una volta constatata l’erronea esclusione;
– invero, l’esclusione temporanea delle due imprese, in quanto non legittima e prontamente ritirata in autotutela dal RUP, non poteva che comportare la ripresa della gara dal momento anteriore , considerando confermato il primo sorteggio, con applicazione piena del principio di invarianza;
– la motivazione che determinava la pubblica amministrazione resistente ad adottare il parametro di cui al secondo comma, lettera d) dell’art. 97 del Codice dei Pubblici Contratti, veniva esplicitata con la nota del 13 settembre 2019 inviata alla società ricorrente, ove l’amministrazione richiamava “l’automatismo del software applicativo della piattaforma MEPA che varia la lettera di applicazione del calcolo dell’anomalia (di cui all’art.97 D.Lgs 50/2016) ai fini dell’aggiudicazione ritenendo la procedura direttamente gestita dalla piattaforma garantista della trasparenza e certezza di applicazione del diritto”.
La predetta motivazione si presenta dissonante con la ratio e le finalità delle indicate disposizioni normative; invero, il richiamato “automatismo del software” deve costituire una risorsa, non un pretesto per aggirare quella “trasparenza e certezza di applicazione del diritto” che si afferma voler tutelare e che, in concreto, vengono violate, elevando un passaggio esclusivamente e puramente tecnico, come l’esecuzione di un nuovo sorteggio ai fini dello sblocco operativo della piattaforma MEPA, a criterio per la determinazione di un punto decisivo della gara, quale è il metodo di calcolo della soglia di anomalia.
La censura pertanto si appalesa fondata, in ragione della dedotta violazione dell’art. 95, comma 15, del D. Lgs. 50/2016 alla stregua del quale, giova ripetere: << Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia dell’offerta >>, in argomento, ne viene fatta recentissima applicazione dalla sentenza del Consiglio di Stato, n. 6013 del 2 settembre 2019, rilevandosi che: << la regola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale >> e, nel contempo, << traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici >>.
Orbene, da un’analisi comparata delle due graduatorie (provvisoria e definitiva), messe a confronto nel prospetto versato in atti dalla ricorrente, emerge che, nella prima graduatoria (alla stregua di quanto risulta dal verbale del 30.04.2019, applicando il criterio sub c – percentuale incrementata dal 15%) la I.s.p.e.l. S.r.l. risulta aggiudicataria, vantando la percentuale di ribasso più alta (51989 contro 47673 della controinteressata Misurlab S.r.l.), mentre nella seconda graduatoria (oggetto di impugnativa) la situazione è invertita risultando prima la Misurlab S.r.l. (con criterio di percentuale di ribasso 47673 contro 51989 della I.s.p.e.l.).
Pertanto, nella fattispecie, dopo che era stato sorteggiato per il sistema di calcolo della soglia di anomalia il criterio di cui alla lett. c)”, stabilizzatasi definitivamente la griglia dei partecipanti alla procedura selettiva, non v’era alcun margine per determinare un nuovo e diverso criterio di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta.
Sul punto, osserva in maniera dirimente, il Collegio che la eventuale fase di verifica dell’anomalia dell’offerta si pone, nell’ambito di una qualunque procedura di gara, quale elemento essenziale, fondamentale e caratterizzante della stessa (nel parere n. 782 del 30 marzo 2017 del Consiglio di Stato, adunanza della Commissione Speciale del 22 marzo 2017, si rileva che “il sorteggio costituisce, quindi, uno snodo cruciale della procedura di assegnazione concepita dal legislatore”), per modo che, anche a prescindere dal rispetto del c.d. principio dell’invarianza (che comunque ha per oggetto proprio il mutamento del criterio di valutazione dell’offerta anomala sorteggiato e non si vede come possa essere derogato) la variazione in corso di procedura (ovviamente, dopo che c’è l’estrazione a sorte di un criterio di verifica dell’anomalia dell’offerta) dei criteri in base ai quali si procede alla valutazione dell’anomalia, determina sempre una “mutazione genetica” della procedura di gara che, sostanzialmente, non è più la stessa.
La difesa della amministrazione resistente pone l’accento sulla natura sostanzialmente “convenzionale” (sembrerebbe volersi dire derogabile) che la normativa assegna alla soglia di anomalia, atteso che, avendo scelto di ricorrere alla piattaforma elettronica MEPA, non si potrebbe forzare il meccanismo automatico stabilito dal software che è garanzia proprio di trasparenza .
Secondo la difesa comunale, avendo attivato la gara sulla piattaforma MEPA, così come stabilito con la determina a contrarre e specificato nella manifestazione di interesse, non era possibile fare altrimenti se non aderire all’automatismo della piattaforma che impone di rifare il sorteggio della lettera per individuare la soglia dell’anomalia tra quelle previste dall’art. 97 co. 2 del Decreto legislativo 50/2016.
Osserva il Collegio che non può essere certo il limite di configurazione del sistema ovvero il software applicativo ad indurre l’operatore a violare la legge “subendo” le esigenze del sistema, fornendo una giustifica per tale violazione, atteso che della illegittimità commessa sarebbe in ogni caso, sempre e soltanto, responsabile l’operatore umano e non certo la macchina che è sempre sotto il controllo ed il volere del primo.
Invero la sospensione della procedura ha la mera funzione di sblocco tecnico dell’applicazione telematica, al fine di rimettere in gioco le due imprese erroneamente escluse, ma il suo esito non è vincolante neppure sul piano strettamente operativo della piattaforma MEPA e comunque non può valere, in assenza di qualsivoglia modifica soggettiva o dell’espletamento di soccorso istruttorio, a fissare una nuova soglia di anomalia ai fini della gara; in sostanza il secondo sorteggio null’altro stava a significare che un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissata volta per tutte nel verbale del 30.04.2019.
In definitiva, preso atto che la violazione del principio inderogabile di cui all’art. 95, co. 15, del D.L. vo 50/2016 aveva, irrimediabilmente falsato l’andamento ed il buon esito della procedura di gara de qua, senza che il modus operandi dell’Amministrazione possa trovare giustificazione alcuna in costrizioni conseguenti a necessità tecniche legate al carattere automatizzato della procedura prescelta, il ricorso si appalesa fondato e va accolto con il conseguente annullamento della determina dirigenziale n. 44/2019 del 03.07.2019.
In ragione dell’esito giudiziale di annullamento sotto il profilo impugnatorio, si passa alla disamina dei profili risarcitori, dandosi atto, però, che, risultando il servizio già eseguito (dall’aggiudicataria: Misurlab S.r.l.), come dedotto dalla difesa dell’amministrazione e non specificamente contestato dalla ricorrente, residua per la stessa unicamente il risarcimento del danno in forma generica, per equivalente monetario.
Ciò trova conferma anche nel “Processo verbale avvio esecuzione del servizio”, redatto in data 3 settembre 2019, laddove si dà atto che: “Resta pertanto stabilito che dalla data del presente verbale decorre il tempo utile di espletamento del servizio, stabilito in giorni 60 (sessanta) naturali e consecutivi, cosicché la scadenza naturale del contratto avverrà in data 30.11.2019”.
Nella memoria di costituzione anche resistente il Comune conferma che il servizio di verifica degli impianti di messa a terra è già stato affidato e completato al 90% come da verbale del 03.09.2019 di consegna dei lavori allegato e comunicazione via p.e.c. in data 08.11.2019 da parte del Dirigente del Settore Lavori Pubblici.
Tuttavia – ad avviso del Collegio – l’ammissione della stessa stazione appaltante circa l’esistenza di un’aggiudicazione provvisoria induce a ritenere la lesione di un interesse finale (bene della vita) che rende concretamente praticabili pretese risarcitorie in forma generica, per equivalente monetario.
La relativa domanda, sussistendone tutti i presupposti, va accolta, dovendosi, quindi disporre, ai sensi dell’art. 124, co. 1, ultimo periodo, la condanna del Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del legale rappresentante p.t., in favore di parte ricorrente al risarcimento del danno in forma generica, per equivalente monetario.
Relativamente alla quantificazione del danno da risarcire, il Collegio osserva quanto segue.
La voce delle spese di partecipazione alla gara, facente parte del danno emergente, pur astrattamente rilevante atteso che la partecipazione alle gare di appalto comporta dei costi, che si connotano come danno emergente allorché l’impresa subisca un’illegittima esclusione, venendo in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444; Tar Bari, sez. I, 6 ottobre 2011, n. 1466), nella specie la ricorrente non ha fornito prova delle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
Per quanto attiene al lucro cessante, deve essere riconosciuto integralmente l’utile conseguibile e non conseguito per effetto della mancata aggiudicazione dell’appalto in ragione dell’illegittima esclusione dalla gara.
E invero, tutte le volte che si tratti di quantificare il lucro cessante da mancata esplicazione di un’attività d’impresa, pari al mancato utile ritraibile, vanno determinati, sulla base dell’offerta presentata dalla società, gli utili attesi dall’intera iniziativa per il periodo di riferimento, diminuiti dei redditi sotto qualunque forma conseguiti nel medesimo periodo, per l’impiego alternativo dei mezzi propri necessari al progetto mancato; e tanto, in applicazione del criterio dell’aliunde perceptum, vale a dire dell’utile alternativo che l’impresa può avere acquisito svolgendo attività alternative rispetto a quella che avrebbe dovuto eseguire, ove avesse ottenuto il servizio in appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751;Tar Lazio, sez. III-ter, 23 luglio 2010, n. 28158).
Tuttavia, spettando al danneggiante provare la compensazione per aliunde perceptum e mancando la relativa prova, nella specie va ritenuto ragionevole un risarcimento determinato equitativamente nel 10% del valore dell’appalto, in assenza di una dimostrazione in giudizio che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto.
L’importo va quindi quantificato in 1864,13 Euro , essendo l’offerta della ricorrente pari a 18.641,30 Euro, oltre interessi legali dalla presente pronuncia al saldo.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo, sussistendo giusti motivi per dichiararle integralmente compensate nei confronti della controinteressata, che non ha dato luogo alla illegittimità lamentata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sez., III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3940/2019 R.G.), così dispone:
a) lo accoglie e per l’effetto, annulla la determina dirigenziale n. 44/2019 del 03.07.2019;
b) accoglie la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario e, per l’effetto, condanna il Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore della parte ricorrente della somma di euro 1864,13;
c) condanna il resistente Comune al pagamento delle spese di lite, complessivamente quantificate in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori, come per legge, dichiarandole integralmente compensate nei confronti della controinteressata .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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