Umberto Realfonzo, Presidente Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Colagrande, Francesco Rosettini, contro Ministero dell’Interno Ufficio Territoriale del Governo di L’Aquila, Sottocommissione Elettorale Circondariale di Celano, Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di L’Aquila, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale; Comune di San Demetrio Ne’ Vestini (Aq) non costituito in giudizio; nei confronti OMISSIS non costituito in giudizio;

Liste elettorali : la procedura di raccolta di firme ex artt. 28, 32 e 33, del d.P.R. n. 570 del 1960

1.Elezioni – procedimento elettorale- liste elettorali – raccolta di firme ex artt. 28, 32 e 33, del d.P.R. n. 570 del 1960 – procedure dettagliate – non sono previste.
 
2. Elezioni- procedimento elettorale – liste elettorali – favor partecipationis – è valorizzato.
 

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 28/8/2020 n.299 proviene da Giustamm.

Pres. Pupilella, Est. Vitali

Sulla legittimità del decreto dirigenziale della Regione concernente l’istituzione, ai sensi dell’art. 1 bis l. n. 475/1968, di una farmacia aggiuntiva presso la stazione-terminal traghetti del comune di Genova.

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 7/4/2017 n.299 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
S.I.E.I. S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con PVB Solutions S.p.a. (avv.ti G. Bicego e F. Amici) c/ Anas S.p.a., Compartimento della Viabilità dell’Umbria (Avv. Distr. St.)

1. Contratti della P.A. – Bando di gara – Clausola che prevede forme di pubblicità alternative al disposto dell’art. 79, co. 1, 5 e 5-bis, D. lgs. 12 aprile2006 n. 163 e s.m.i. – Illegittimità – Sussiste – Fattispecie

2. Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Generica indicazione circa la carenza di finanziamenti – Mancata specificazione in ordine al carattere originario o sopravvenuto dell’indisponibilità di fondi – Illegittimità – Sussiste

1. E’ illegittima la clausola del bando di gara che riserva alla stazione appaltante il diritto di annullare la gara laddove, in violazione di quanto disposto dall’art. 79, commi 1, 5 lett. b-bis), e 5-bis, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., prevede come forma di pubblicità idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione (anche nei confronti di un’impresa partecipante alla gara e risultata provvisoria aggiudicataria) l’avviso nella bacheca od in altro luogo idoneo ad avviso della stazione appaltante

2. E’ illegittimo il provvedimento di revoca della gara sorretto dalla generica indicazione della mancanza di copertura finanziaria, non accompagnata da alcuna specificazione in ordine al carattere originario o sopravvenuto dell’indisponibilità di fondi

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 107 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S.I.E.I. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con PVB Solutions S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Bicego e Fabio Amici, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Amici in Perugia, via M. Angeloni, 80/B;

contro

Anas S.p.a., Compartimento della Viabilità dell’Umbria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento
* quanto al ricorso introduttivo: del provvedimento prot. CPG-0025969-I del 19 dicembre 2013 con cui è stata disposta “in autotutela, ai sensi dell’artt. 21 quinquies della L 241/90 e s..m.i. la revoca della procedura di gara PGO2/13 di cui alla disposizione n. 15069 del 1 9/0 7/2013” avente ad oggetto: SS. n 318 di “Valfabbrica”. Lavori di costruzione del tratto in variante dalla S.S. 3 bis “Tiberina” S.G.C. E/45 in località Lidarno a Schifanoia. Lotto 5° -2° Stralcio – Esecuzione degli impianti tecnologici (galleria Casacastalda ed illuminazione svincolo) – CUP F11B98000040011 – C1G52741416D5; della proposta di revoca della gara di appalto suindicata, formulata dal Responsabile dei Procedimento in data 18/1212013; della clausola del bando di gara, Sezione V, lett. d) la quale prevede che “l’Anas S.p.A. si riserva il diritto di annullare la gara, di rinviare l’apertura delle offerte, dandone avviso mediante la sola affissione nella bacheca compartimentale o altro luogo idoneo a scelta della stazione appaltante, o di non procedere all’aggiudicazione, in qualsiasi momento, anche per la sopravvenuta carenza della copertura finanziaria, senza che gli offerenti possano avanzare pretese di qualsiasi genere e natura”; di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e comunque connesso ai provvedimenti impugnati;
e, in particolare, per quanto occorrer possa:
della nota prot. n. CPG-0001040P del 20/01/2014 ricevuta dalla ricorrente il 24/1/2014, con cui è stato restituito il plico contente i giustificativi dell’offerta e dell’avviso di revoca procedura di gara prot. CPG-26101-I del 20.12.2013, mai comunicato alla ricorrente; artt. 30 e 124 del D.Lgs. n. 104/2010;
nonché, in via subordinata:
per la condanna di Anas S.p.A. al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale e alla liquidazione a favore di S.I.E.I. dell’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della L. 241/90.

**quanto ai motivi aggiunti depositati l’8 marzo2014:
– del bando di gara n. PGO2/l4 avente ad oggetto: S.S. n. 318 di “Valfabbrica”. Lavori di costruzione del tratto in variante dalla S.S. 3 bis “Tiberina” S.G.C. E/45 in località Lidarno a Schifanoia. Lotto 5° – 2° Stralcio – Esecuzione degli impianti tecno

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Anas S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2014 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il costituendo raggruppamento temporaneo ricorrente premette di avere partecipato alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione del tratto in variante della S.S. 3 bis “Tiberina” S.G.C. E/45 in località Lidarno a Schifanoia-lotto 5° – 2° stralcio, concernente l’esecuzione degli impianti tecnologici (galleria Casacastalda ed illuminazione svincolo), indetta dal Compartimento della Viabilità per l’Umbria dell’A.N.A.S. con bando pubblicato in data 8 agosto 2013.
L’importo complessivo dei lavori posto a base di gara era di euro 5.281.202,52, di cui 15.982,01 per oneri relativi alla sicurezza, non soggetti a ribasso.
Il bando di gara, alla Sezione V.2, lett. d), prevedeva che «l’ANAS si riserva il diritto di annullare la gara, di rinviare l’apertura delle offerte, dandone avviso mediante la sola affissione nella bacheca compartimentale o altro luogo idoneo a scelta della stazione appaltante, o di non procedere all’aggiudicazione, in qualsiasi momento, anche per la sopravvenuta carenza della copertura finanziaria, senza che gli offerenti possano avanzare pretese di qualsiasi genere e natura».
Espone di essere risultata, all’esito della seduta pubblica del 5 novembre 2013, prima graduata, avendo presentato il maggiore ribasso.
Dopo l’esperimento dell’accesso documentale ha impugnato il provvedimento in data 19 dicembre 2013, con cui è stata disposta, in autotutela, ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, la revoca della gara in questione, comunicatale il successivo 24 gennaio 2014, nonché la clausola del bando, Sezione V, lett d), prima ricordata, chiedendo altresì il risarcimento del danno in forma specifica, od, in subordine, per equivalente, anche nei limiti della responsabilità precontrattuale, ovvero la condanna dell’Amministrazione alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
La revoca è motivata, come si evince dalla proposta formulata dal responsabile del procedimento, nell’assunto della sospensione dei lavori del contiguo 5° lotto – 1° stralcio a causa delle difficoltà economiche dell’impresa esecutrice Carena S.p.a., lotto non autonomamente funzionale senza il completamento del limitrofo 2° stralcio, nonché della mancanza di finanziamento.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :
A) Con riferimento alla clausola del bando Sezione V.2, lett. d), che prevede il diritto di annullare la gara dandone avviso mediante la sola affissione nella bacheca compartimentale od in altro luogo idoneo a scelta della stazione appaltante :
1) Violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per incongruenza ed ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di buon andamento, nella considerazione che la mera pubblicazione degli avvisi di revoca della procedura di gara nella G.U.U.E. o nella G.U.R.I., nonché nel sito A.N.A.S., prevista dalla gravata clausola del bando, non può ritenersi idonea, alla stregua delle norme rubricate, a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento nei confronti della ricorrente, la quale era stata dichiarata provvisoria aggiudicataria della gara. Ne consegue l’illegittimità della contestata clausola della lex specialis laddove prevedeva che la decisione di annullare/revocare la gara potesse essere assoggettata a mera pubblicazione di un avviso, peraltro privo del provvedimento e della correlata motivazione sugli organi ufficiali di informazione GUUE e GURI o mediante mera pubblicazione sul sito dell’ente appaltante, quanto meno ove ritenuta idonea a determinare la conoscenza del provvedimento in capo alla ricorrente quale partecipante alla gara e quale aggiudicataria provvisoria.
B) Con riguardo al provvedimento di revoca della gara :
2) Violazione dell’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis, Sezione II.1.1 e Sezione V.2, lett. d), del bando; violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti, per motivazione illogica, perplessa e contraddittoria; illogicità ed irragionevolezza manifeste; incongruenza e sviamento di potere.
La procedura in esame è stata bandita con riserva di annullare e/o non procedere all’aggiudicazione anche per sopravvenuta carenza della copertura finanziaria; in linea generale, l’art. 81, comma 3, del codice dei contratti pubblici limita tale facoltà delle Stazioni appaltanti all’ipotesi in cui nessuna offerta risulti conveniente od idonea in relazione al’oggetto del contratto.
La gravata revoca, come si evince dalla proposta formulata dal R.U.P., è invece stata adottata per motivi non previsti dalla legge e neppure dal bando di gara.
In ogni caso, l’esercizio della facoltà di revoca in autotutela di una procedura di gara è gravata da uno specifico e stringente onere motivazionale, che evidenzi le sottese ragioni di pubblico interesse.
Nel caso di specie non ricorrono tali requisiti, essendo la revoca motivata, in via principale, con considerazioni attinenti all’intervenuta sospensione dei lavori del limitrofo 1° stralcio del 5° lotto, ritenuti un unicum con gli impianti tecnologici del 2° lotto. Si tratta di motivazione illogica, atteso che il 1° stralcio riguarda la realizzazione della variante tra il km. 13+640 ed il km. 17+454, comprese le gallerie Picchiarella e Barcaccia e relativi impianti tecnologici, mentre il 2° stralcio concerne l’esecuzione degli impianti tecnologici della galleria di Casacastalda e l’illuminazione dello svincolo. Il 1° ed il 2° stralcio concernono dunque due “tratte” diverse, una successiva all’altra, della variante alla SS 318 Valfabbrica-Casacastalda. Non è dunque corretto parlare di “unicum funzionale” tra i due lavori, e comunque il provvedimento gravato di per sé mette in chiaro che sarebbe il 1° stralcio a non essere funzionale senza il completamento del 2°; ciò conferma che, se mai, è l’ultimazione di quest’ultimo che deve avvenire prima, potendo incidere sulla funzionalità del 1° stralcio, e non viceversa.
Con riguardo all’interferenza con la sospensione dei lavori del 1° stralcio, va in primo luogo rilevato che la gara PG02/13 non è stata indetta in via d’urgenza; inoltre i lavori del primo stralcio sono pressocchè completati, e la circostanza che l’aggiudicataria Carena S.p.a. abbia presentato istanza di concordato è assolutamente ininfluente ai fini della prosecuzione dei lavori.
Quanto, poi, alla pretesa mancanza di copertura finanziaria, va rilevato che il bando di gara, alla Sezione II.1.1, contempla solamente la sopravvenuta carenza di detta copertura; in ogni caso, di questa mancanza si parla solamente nel provvedimento di revoca, senza peraltro che emerga se sia originaria, con conseguente palese responsabilità precontrattuale, o sopravvenuta.
3) Violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti e sviamento di potere, nella considerazione che il provvedimento impugnato non indica i motivi di interesse pubblico perseguiti attraverso la revoca della gara relativa agli impianti tecnologici, né emerge alcuna sopravvenuta nuova valutazione in ordine all’interesse pubblico perseguito attraverso la gara d’appalto.
Con successivo atto il raggruppamento SIEI S.r.l. ha impugnato il bando di gara n. PG02/14, pubblicato in data 21 febbraio 2014, con cui l’A.N.A.S.-Compartimento della Viabilità per l’Umbria ha indetto una nuova procedura per l’affidamento sempre dei lavori concernenti il lotto 5° – 2° stralcio, deducendo i seguenti motivi aggiunti :
4) Quanto al provvedimento di revoca della gara n. PG02/13 : violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti e per motivazione illogica, perplessa e contraddittoria; illogicità ed irragionevolezza manifeste; incongruenza e sviamento di potere, nella considerazione che la pubblicazione del nuovo bando di gara PG02/14 costituisce la prova evidente ed inconfutabile della fondatezza dei motivi dedotti con il ricorso introduttivo. Ed invero il bando riguarda i medesimi “lavori di esecuzione degli impianti tecnologici della galleria Casacastalda ed illuminazione svincolo”; si tratta pertanto dello stesso progetto, il che conferma come la revoca della precedente procedura sia stata adottata in palese sviamento di potere e carenza dei presupposti. In particolare, il nuovo bando consente di affermare l’assoluta irrilevanza delle vicende relative all’esecuzione del primo stralcio, vicende che invece sono state il nucleo motivazionale del provvedimento di revoca della precedente gara. Analoghe considerazioni devono essere svolte con riferimento alla presunta mancanza di copertura finanziaria, in quanto la medesima esiste se la gara è stata ribandita.
5) Sulla illegittimità del bando di gara PG02/14 oggetto dei motivi aggiunti : eccesso di potere per carenza dei presupposti; illogicità ed incongruenza manifeste; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione del principio di buon andamento; illegittimità derivata; violazione dell’art. 79, comma 5 quater, del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’art. 1 della direttiva 2007/66/CE, in quanto medesimi lavori non possono essere oggetto di due distinte procedure di gara che potrebbero portare all’aggiudicazione a differenti soggetti; la Stazione appaltante avrebbe dunque dovuto attendere, prima di indire la nuova procedura, l’esaurirsi delle procedure di ricorso avviate da parte ricorrente.
6) Violazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 108 e 109 ed allegato “A” del d.P.R. n. 207 del 2010; eccesso di potere per travisamento.
Nel passaggio dal primo al secondo bando di gara risulta immotivatamente variata l’indicazione della categoria prevalente (OG11 prima e OG10 poi) e delle categorie a qualificazione obbligatoria richieste ai fini della partecipazione all’appalto, il che palesa il dubbio che sia avvenuta a svantaggio della ricorrente, che, nel precedente assetto, aveva potuto formulare l’offerta di maggiore ribasso.
7) Violazione dell’art. 70, commi 2 e 7, del d.lgs. n. 163 del 2006; insufficienza dei termini per la ricezione delle offerte; eccesso di potere per sviamento, in quanto il nuovo bando PG02/14 indica quale termine di scadenza per il ricevimento delle offerte il 25 marzo 2014, e dunque un termine inferiore a quello minimo previsto dall’art. 70 del codice dei contratti pubblici (pari a 52 giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando di gara).
Si è costituita in giudizio l’A.N.A.S. S.p.a. eccependo la tardività dell’impugnazione del bando di gara, e comunque l’infondatezza delle altre censure sviluppate nel ricorso.
All’udienza del 30 aprile 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo del ricorso introduttivo si censura dunque la clausola del bando di gara, Sezione V.2, lett. d), che riserva all’A.N.A.S. S.p.a. «il diritto di annullare la gara, di rinviare l’apertura delle offerte, dandone avviso mediante la sola affissione nella bacheca compartimentale o altro luogo idoneo a scelta della stazione appaltante, o di non procedere all’aggiudicazione, in qualsiasi momento, anche per la sopravvenuta carenza della copertura finanziaria, senza che gli offerenti possano avanzare pretese di qualsiasi genere e natura», limitatamente alla parte in cui, in asserita violazione di quanto disposto dall’art. 79, commi 1, 5 lett. b-bis), e 5-bis, del codice dei contratti pubblici, prevede come forma di pubblicità idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione (anche nei confronti di un’impresa partecipante alla gara e risultata provvisoria aggiudicataria) l’avviso nella bacheca od in altro luogo idoneo ad avviso della stazione appaltante.
Nella fattispecie in esame, in particolare, come si evince dalla nota prot. n. CPG-0003265 del Compartimento per la Viabilità dell’Umbria in data 18 febbraio 2014, l’avviso della revoca in autotutela risulta pubblicato nella G.U.U.E., nella G.U.R.I., negli organi di stampa e siti previsti (ivi compreso il sito istituzionale di A.N.A.S. S.p.a.).
La censura è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.
Va premesso che non può ritenersi tardiva, in quanto, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, nelle gare pubbliche l’onere di tempestiva impugnativa del bando è configurabile solo in relazione a clausole immediatamente escludenti, aventi ad oggetto requisiti di partecipazione alla procedura selettiva che l’impresa concorrente od aspirante tale non possiede ex ante, difettando altrimenti un interesse attuale al ricorso (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; Sez. III, 10 dicembre 2013, n. 5909).
In particolare, la portata soggettiva della clausola è ampia, nel senso che concerne anche (si potrebbe dire, soprattutto) i soggetti che hanno partecipato alla gara, che sono peraltro anche i destinatari delle previsioni di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Si desume dal combinato disposto del comma 1, del comma 5, b-bis), e del comma 5-bis dell’art. 79 che la decisione di non aggiudicare un appalto, anche per effetto della revoca della gara, deve essere comunicata per iscritto a tutti i candidati (quand’anche non qualificabili come aggiudicatari provvisori), mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione e mediante posta elettronica certificata, od eventualmente mediante fax.
Ciò comporta che illegittimamente la clausola impugnata della lex specialis ha previsto per i partecipanti alla gara una differente modalità di comunicazione della revoca della procedura di gara.
Nessun rilievo dirimente può assumere la circostanza per cui il disciplinare di gara, al punto yy.), preveda quale documentazione di gara, anche una dichiarazione, da inserire nella busta “A”, con la quale l’offerente afferma «di aver preso cognizione delle clausole di cui alla Sezione V.2) Informazioni complementari lett. d) del Bando di Gara e di accettarle senza riserva alcuna con la sottoscrizione della presente istanza». Ed infatti la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che nelle gare d’appalto l’accettazione della clausola del bando di partecipazione senza riserve non comporta acquiescenza alle regole da esso dettate né preventiva rinuncia a far valere i vizi della procedura lesivi dell’interesse del concorrente, tale da rendere inammissibile la loro successiva impugnazione (così Cons. Stato, Sez. IV, 20 agosto 2013, n. 4199; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 10 maggio 2010, n. 5913); in particolare è arduo ravvisare acquiescenza allorchè la lex specialis non sia di per sé immediatamente lesiva.
Nel senso della necessarietà della comunicazione scritta individuale depone anche la previsione dell’art. 120, comma 5, del cod. proc. amm., salva la possibilità, ovviamente, che la piena conoscenza dell’atto sia acquisita con forme diverse da quelle dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2014, n. 1296), in tale caso l’onere di tale prova gravando a carico di chi eccepisce la tardività del ricorso.
2. – Con il secondo mezzo si censura il provvedimento di revoca in autotutela perché adottato al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, nonché art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006) o dal bando di gara (Sezione II.1.1 e Sezione V.2), senza esternazione dell’interesse pubblico sottostante, e sorretto da un inadeguato ed incoerente corredo motivazionale.
Anche tale motivo appare meritevole di positiva valutazione.
Essenzialmente, la motivazione della revoca, quale si desume dalla proposta del responsabile del procedimento in data 18 dicembre 2013, si compendia nei seguenti snodi argomentativi : a) mancata acquisizione formale della copertura finanziaria; b) sospensione della costruzione del lotto contiguo (lotto 5° – 1° stralcio), costituente un unicum con il lotto oggetto di revoca, a causa delle difficoltà economiche dell’impresa esecutrice, con incertezza dei tempi di ripresa dei lavori; c) conseguente venire meno delle ragioni di urgenza dell’appalto.
Ora, l’indicazione, generica, della mancanza di copertura finanziaria, peraltro superata dai successivi provvedimenti intervenuti, appare di per sé insufficiente a sorreggere un legittimo provvedimento di revoca, in quanto il provvedimento nulla dice in ordine al suo carattere originario, o sopravvenuto. La diversità tra le due evenienze è facilmente comprensibile non solo nella prospettiva della buona fede, e dunque dell’eventuale responsabilità precontrattuale, ma anche della legittimità del provvedimento, atteso che un’originaria indisponibilità della copertura finanziaria, nonostante la non perspicua formulazione del punto II.1.1 del bando, renderebbe non corretto lo svolgimento della gara per l’affidamento di un contratto, dovendo i provvedimenti, comportanti una spesa, avere una corrispondente copertura, secondo un generale principio di contabilità pubblica.
La sopravvenuta carenza di copertura finanziaria, invece, può astrattamente legittimare l’adozione di un provvedimento di revoca, venendo a costituire un sopravvenuto motivo di interesse pubblico, costituito, appunto, dalla mancanza di risorse idonee a realizzare l’opera (Cons. Stato, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809); tale evenienza è espressamente contemplata dal punto V.2, lett. d), del bando, nell’ambito di una previsione ampia ed indeterminata, della cui legittimità potrebbe forse pure dubitarsi attribuendo all’ente aggiudicatore un potere insindacabile di incidere sugli atti della procedura.
Anche l’art. 81, comma 2, del codice dei contratti pubblici consente alle stazioni appaltanti di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente od idonea rispetto all’oggetto del contratto, anche in tale caso, dunque, guardandosi ad un momento successivo a quello dell’indizione della gara.
Ancora meno convincente, sul piano della logicità, è poi il collegamento funzionale instaurato con i lavori del primo stralcio del 5° lotto, in quanto, a voler ravvisare una relazione di tipo funzionale tra i due lotti, che peraltro riguardano due “tratte” diverse, una successiva all’altra, emerge, dalla stessa proposta di revoca, una strumentalità del lotto oggetto di gara al primo stralcio, con la conseguenza che la sospensione del primo lotto appare ininfluente rispetto all’esecuzione del secondo.
3. – Nel descritto quadro ricostruttivo appare fondato anche il terzo motivo, con cui si deduce la violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, non evincendosi dal provvedimento impugnato i presupposti normativamente tipizzati della revoca (sopravvenuti motivi di interesse pubblico; mutamento della situazione di fatto; nuova valutazione dell’interesse pubblico originario).
In particolare, sarebbe legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante avesse disposto la revoca, in autotutela, dell’intera procedura di gara per sopravvenuti motivi di interesse pubblico di natura economica, ad esempio derivanti da una riduzione dei trasferimenti finanziari, ovvero da una nuova valutazione delle esigenze nell’ambito dei bisogni da soddisfare (Cons. Stato, Sez. III, 30 luglio 2013, n. 4026), ma nel caso di specie si parla genericamente di mancanza di copertura finanziaria, ed inoltre appare irragionevole quanto dedotto in ordine al collegamento funzionale con il 1° stralcio del quinto lotto, anche senza dover dunque approfondire l’aspetto degli effetti del concordato preventivo sulla continuità aziendale, e dunque anche sulla possibilità di prosecuzione dei lavori.
4. – Procedendo alla disamina dei motivi aggiunti, va ricordato che hanno ad oggetto il bando di gara n. PG02/14, pubblicato il 21 febbraio 2014, con cui l’A.N.A.S. ha indetto una nuova procedura per l’affidamento dei lavori dello stesso secondo stralcio.
Il primo motivo aggiunto, in particolare, con valore principalmente retrospettivo, è fondato e conferma pienamente l’illegittimità del provvedimento in data 19 dicembre 2013 di revoca della gara PG02/13, in quanto, concernendo il bando i medesimi lavori, rende palese l’illogicità dell’assunto motivazionale fondato sull’unitarietà funzionale con i lavori del primo stralcio; il nuovo bando riguarda infatti pur sempre l’esecuzione degli impianti tecnologici (galleria Casacastalda ed illuminazione svincolo), senza più tenere conto, a distanza di soli due mesi, delle vicende interessanti il lotto limitrofo, e dunque, in definitiva, senza più ravvisare un collegamento condizionante nell’esecuzione delle due opere.
Anche il motivo di revoca costituito dalla mancanza, non meglio qualificata, della copertura finanziaria si appalesa in tutta la sua irragionevolezza nella misura in cui anche il nuovo bando del 17 febbraio 2014, al punto II.1.1), condiziona l’aggiudicazione all’esito della sopravvenuta copertura finanziaria.
Si intende dire che, fermo rimanendo quanto precedentemente osservato a proposito della necessarietà di una copertura finanziaria al momento dell’indizione della gara, appare evidente che la reiterazione di un bando senza copertura finanziaria, oltre ad esporre a responsabilità civile l’Amministrazione, ed anche alla corresponsione dell’indennizzo da revoca, con la correlativa responsabilità amministrativa, dimostra la totale pretestuosità ed inattendibilità di tale motivo di revoca della precedente gara.
5. – Le considerazioni che precedono inducono all’accoglimento anche del secondo motivo aggiunto, con cui si allega l’illegittimità, anche in via derivata, del nuovo bando, nella considerazione che i medesimi lavori non possono essere oggetto di due differenti procedure di gara, con la conseguenza che il nuovo bando non poteva essere adottato prima della conclusione delle procedure di ricorso esperite da parte ricorrente.
Il motivo, anche a prescindere dall’approfondimento sull’uso sviato del potere, pure denunciato, è fondato sotto il profilo oggettivo dell’illegittimità derivata (dall’invalidità della revoca della precedente procedura di gara) del bando, essendo enucleabile un rapporto di presupposizione tra la revoca della gara (annullata) e l’indizione di una nuova gara.
6. – L’accoglimento del precedente motivo, determinando l’annullamento del bando di gara n. PG02/14, esime il Collegio dalla disamina degli ulteriori motivi aggiunti, attinenti peraltro a questioni più opinabili, che possono pertanto essere dichiarati assorbiti.
7. – In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Per effetto della portata demolitoria della sentenza l’Amministrazione è tenuta a concludere il procedimento di gara illegittimamente revocato.
La possibilità che la ricorrente, risultata prima graduata, ottenga una tutela specifica all’esito della gara, rende non attuale, in conformità, del resto, della stessa prospettazione difensiva della S.I.E.I. S.r.l. (si veda, in particolare, la memoria conclusiva), lo scrutinio della domanda, posta in via subordinata, di risarcimento del danno per equivalente, nelle diverse forme e con i diversi contenuti indicati nel ricorso.
Quanto alle spese di giudizio, le stesse seguono, come per regola, la soccombenza, e sono liquidate nell’importo fissato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Condanna l’A.N.A.S. alla rifusione, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in euro cinquemila/00 (5.000,00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/06/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/6/2014 n.299 proviene da Giustamm.

Va sospesa la nota di un Comune ad oggetto “Disattivazione e smantellamento impianto distribuzione carburante”, considerato opportuno accogliere la domanda cautelare fino alla pubblicazione della sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato in esito all’udienza del 22 maggio p.v. nel giudizio su atti presupposti, oggetto di sentenza TAR 161/2012, non sospesa con ordinanza n. 964 del 6 marzo 2012. (G.S.)

N. 00299/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00535/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 535 del 2012, proposto da:

Esso Italiana Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Angeloni, Emanuela Cocco, Andrea Pavanini, con domicilio eletto presso Andrea Pavanini in Venezia, Santa Croce, 205;

contro

Comune di Zero Branco, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Munari, con domicilio eletto presso Alberto Munari in Venezia, Piazzale Roma, 464;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota del Comune di Zero Branco prot. n. 2012 dell’8.2.2012 (ordinanza n. 3/2012). ricevuta il 10.02.2012 ad oggetto “Disattivazione e smantellamento impianto”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Zero Branco;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori F. Angeloni per la parte ricorrente e A. Munari per il comune di Zero Branco;

Considerato opportuno accogliere la domanda cautelare nei termini indicati in dispositivo, stante la prossima fissazione al 22 maggio p.v. avanti il Consiglio di Stato della causa relativa agli atti presupposti , decisa dal TAR con sentenza n.161/2012, non sospesa con ordinanza n. 964 del 6 marzo 2012;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), interlocutoriamente pronunciando, accoglie la domanda cautelare e per l’effetto sospende la nota impugnata fino alla pubblicazione della sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato in esito all’udienza del 22 maggio p.v. nel ricordato giudizio.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Riccardo Savoia, Consigliere, Estensore

Stefano Mielli, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 3/5/2012 n.299 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta, Pres.; Giuseppina Adamo, Est.
A.N.A.S. S.p.A. (Avv. Marcello Vernola) c. Comune di Monte Sant’Angelo (Avv. Corrado Mastropierro)

Rifiuti – Abbandono – Art. 192 d.lgs. n. 152/2006 – Dolo o colpa – Applicazione in concreto – Dovere di vigilanza e custodia – Ente gestore delle strade – Dovere di manutenzione, custodia e vigilanza – Lastre di eternit abbandonate su strade pubbliche – Riconducibilità ai rifiuti urbani ex art. 184, c. 1, lett. d) d.lgs. n. 152/2006 – Esclusione

Per costante giurisprudenza, l’A.N.A.S. ha un dovere di manutenzione, di custodia e di vigilanza sui tratti stradali di cui è proprietaria, risultando peraltro superato l’orientamento per cui la responsabilità da cose in custodia per l’ente proprietario della strada si configura solo quando le dimensioni dell’infrastruttura sono ridotte al punto da consentire una vigilanza costante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1184 del 2009, proposto dall’A.N.A.S. S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Vernola, con domicilio eletto in Bari, via Dante, 97;

contro

Comune di Monte Sant’Angelo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mastropierro, con domicilio eletto presso l’avv. Ettore Gorini in Bari, via Calefati, 402;

– dell’ordinanza sindacale n. 19, datata 5 maggio 2009 e notificata irritualmente in data 27 maggio 2009, alla Sede compartimentale di Bari, a firma del Sindaco del Comune di Monte Sant’Angelo (Fg), con cui si ordina al Direttore Responsabile A.N.A.S. per la sede di Bari, in qualità di proprietario di un’area di 25 mq circa, ai margini della strada statale 89, all’altezza del km 155+670 lato dx, la rimozione e l’avvio a recupero o smaltimento dei rifiuti pericolosi (ETERNIT) e il ripristino dello stato dei luoghi entro sessanta giorni;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monte Sant’Angelo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Cinzia Panarese, per delega dell’avv. Marcello Vergola, e Giuseppe Macchione, per delega dell’avv. Corrado Mastropierro;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 14 luglio 2009 e depositato il successivo 15 luglio, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

eccesso di potere per carenza d’istruttoria e difetto dei presupposti; nullità assoluta per mancanza degli elementi essenziali;

violazione dell’articolo 12 delle preleggi; violazione dell’articolo 14 del decreto legislativo 5 febbraio 1997 n. 22 e dell’art. 192, terzo comma, del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152; violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di motivazione, sviamento, carenza o insufficienza d’istruttoria ed errato esercizio dell’azione amministrativa; eccesso di potere per contraddittorietà; violazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990 n. 241, in relazione all’articolo 192, terzo comma, del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento; difetto d’istruttoria, carenza dei presupposti.

Il Comune di Monte Sant’Angelo si è costituito in giudizio, chiedendo che il ricorso sia rigettato.

Con ordinanza n. 521/2009 (confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5942/2009) è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Sulle conclusioni delle parti la causa è stata riservata per la decisione alla pubblica udienza del 6 dicembre 2011.

Con il ricorso in esame è stato impugnato il provvedimento del Comune di Monte Sant’Angelo che ha ingiunto al Direttore Responsabile A.N.A.S. per la sede di Bari, in qualità di proprietario di un’area di 25 mq circa, ai margini della strada statale 89, la rimozione e l’avvio a recupero o smaltimento dei rifiuti pericolosi (ETERNIT) e il ripristino dello stato dei luoghi entro sessanta giorni.

Contesta la società innanzitutto che l’ordinanza sindacale indirizzata all’A.N.A.S. potesse essere indirizzata alla Sede compartimentale di Bari, anziché alla sede legale in Roma.

Il rilievo non ha pregio: il Compartimento è una struttura operativa, dotata di autonomia organizzativa e gestionale su base territoriale, per cui la diffida appare correttamente indirizzata all’ufficio cui (territorialmente) competono in concreto i compiti di sorveglianza e di manutenzione delle strade e comunque tenuta alla trasmissione dell’atto alla Sede centrale, ove ritenuto necessario. Né risulta che tale modalità di notificazione abbia comportato intralci o ritardi anche solo per quanto riguarda la conoscenza dell’ordinanza.

Le altre censure proposte con il ricorso muovono dall’inimputabilità dell’abbandono dei rifiuti al proprietario dell’area e dalla mancata dimostrazione di una sua forma di corresponsabilità nella causazione di detto evento: condizioni ritenute dalla giurisprudenza dominante necessarie perché possa ingiungersi la rimozione dei rifiuti medesimi al proprietario.

L’istante lamenta, in particolare, la violazione dell’articolo 192, comma terzo, del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, sotto il segnalato profilo della assenza dei presupposti.

Il Collegio non ignora detto indirizzo giurisprudenziale. Tuttavia, il medesimo orientamento è stato assoggettato a revisione critica proprio in una fattispecie riguardante un’area nella disponibilità dell’A.N.A.S., come tale sottoposta – anche in ragione della specifica destinazione funzionale della stessa – alla custodia e vigilanza della società.

È stato infatti osservato che “Il principio giurisprudenziale invocato dalla difesa ricorrente si è formato in relazione a fattispecie in cui effettivamente a carico del proprietario dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti non poteva essere rilevato alcun profilo di cooperazione colposa nella causazione dell’evento.

L’applicazione della disposizione invocata, che richiama il parametro soggettivo del dolo o della colpa (e dunque anche della colposa inosservanza del dovere di vigilanza e custodia), va però effettuata in concreto, distinguendo la situazione del proprietario che adottando le normali cautele non ha potuto impedire l’altrui attività illecita, da quella di un ente avente per oggetto sociale, e per dovere istituzionale, la custodia e la cura di una rete viaria sulla quale si verificano gli episodi che qui vengono in considerazione.

Per costante giurisprudenza, l’A.N.A.S. ha un dovere di manutenzione, di custodia e di vigilanza sui tratti stradali di cui è proprietaria, risultando peraltro superato l’orientamento per cui la responsabilità da cose in custodia per l’ente proprietario della strada si configura solo quando le dimensioni dell’infrastruttura sono ridotte al punto da consentire una vigilanza costante (salva solo la prova del caso fortuito: Corte di Cassazione, sez. III civile, 28 settembre 2009 , n. 20754).

La presenza di un chiaro criterio di imputazione civilistico del dovere di custodia e sorveglianza determina, nel caso di specie, l’atteggiarsi del profilo della colpa come deviazione da quel parametro (non esclusa dalle dimensioni dall’infrastruttura)” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I,14 febbraio 2011 n. 262).

Peraltro anche il T.A.R. Umbria (sentenza 1° giugno 2010 n. 352), in materia di rifiuti, ha specificamente ravvisato un “dovere di prevenzione attiva che si concretizza nella vigilanza sull’utilizzazione del bene” allorché al mero diritto dominicale si affianchi una specifica destinazione funzionale ed un connesso titolo giuridico.

Il ricorso va dunque per questa parte respinto.

Del pari infondata, per tabulas, risulta anche la censura relativa alla pretesa mancanza di contraddittorio dell’adozione del provvedimento impugnato.

Risulta da tale ordinanza che in data 30 marzo 2009 l’A.N.A.S. aveva inviato al Comune una compiuta segnalazione sui rifiuti abbandonati, in cui vengono specificate tutte le circostanze del fatto. In quella sede la società si era espressa nel senso che ogni responsabilità in ordine alla rimozione ricadesse sull’Amministrazione municipale, a norma del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152.

Di conseguenza, il Comune non era tenuto ad acquisire alcun altro apporto, essendo indiscussa la condizione dei luoghi ed essendo chiaro l’inquadramento normativo dato alla fattispecie dall’A.N.A.S.; un superfluo sviluppo dialettico avrebbe d’altronde comportato un ritardo dell’azione amministrativa incompatibile con l’urgenza di liberare la piazzola di sosta dai rifiuti contenenti amianto.

A ciò si deve aggiungere che, pur comprendendo l’articolo 184, primo comma, lettera d), del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 tra i rifiuti urbani “i rifiuti di qualunque natura o provenienza, giacenti sulle strade ed aree pubbliche o sulle strade ed aree private comunque soggette ad uso pubblico o sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua”, è da escludere che le lastre di eternit abbandonate, in quanto rifiuto pericoloso, ex articolo 183, primo comma, lettera b), e articolo 184, quarto comma, possano rientrare nella gestione dei rifiuti urbani o assimilati assoggettati a semplice recupero o smaltimento.

Il ricorso dev’essere dunque rigettato, mentre la presenza di diversi orientamenti giurisprudenziali relativi alle questioni dedotte giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 9/2/2012 n.299 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la richiesta di documentazione integrativa ai fini dell’istruttoria della denuncia inizio attività. Cio’ perche’ — nel caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività l’inutile decorso del termine assegnato dall’art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380 all’Autorità comunale per l’adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l’attività del privato, qualora sia difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi comunque lecitamente effettuata e quindi essere esente dalle sanzioni previste dall’ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;– il titolo abilitativo, formatosi per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, può diventare oggetto di interventi di annullamento d’ufficio o revoca e che essa, anche dopo il decorso del termine previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge; — l’amministrazione – la quale comunque non perde i propri poteri di vigilanza e sanzionatori — a tal fine è comunque autorizzata ai sensi dell’art. 6 lett. b della l. n.241/1990, a far luogo a richieste di esibizioni documentali all’interessato; — nelle more, le eventuali inibitorie a proseguire l’attività edilizia ben possono essere apposte nell’interesse stesso del privato a non aggravare una situazione che potrebbe essere oggetto di provvedimenti di autotutela. (G.S.)

N. 00299/2012 REG.PROV.CAU.

N. 10237/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10237 del 2011, proposto da:

Corrado Maria Folliero, rappresentato e difeso dagli avv. Adriano Tortora, Roberto Giuffrida, con domicilio eletto presso Adriano Tortora in Roma, via Cicerone N. 49;

contro

Comune di Moricone;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 03736/2011, resa tra le parti, concernente RICHIESTA DI DOCUMENTAZIONE INTEGRATIVA AI FINI DELL’ISTRUTTORIA DELLA DENUNCIA INIZIO ATTIVITÀ

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Nessuno presente;

Considerato che:

— nel caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività l’inutile decorso del termine assegnato dall’art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380 all’Autorità comunale per l’adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento e
— il titolo abilitativo, formatosi per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, può diventare oggetto di interventi di annullamento d’ufficio o revoca e che essa, anche dopo il decorso del termine previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di
— che l’amministrazione – la quale comunque non perde i propri poteri di vigilanza e sanzionatori — a tal fine è comunque autorizzata ai sensi dell’art. 6 lett. b della l. n.241/1990, a far luogo a richieste di esibizioni documentali all’interessato;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 10237/2011).

Nulla per le spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 24/1/2012 n.299 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Frigo

in tema di deroghe alla regola del pubblico concorso per l’accesso ai ruoli delle amministrazioni pubbliche

Pubblico impiego – Art. 16, comma 2, della legge della Regione Marche 28 dicembre 2010, n. 20, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011/2013 della Regione (legge finanziaria 2011)» – Passaggio alla Regione Marche del personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato dell’Associazione Mediateca delle Marche e di Marche Film Commission previo espletamento di concorso riservato – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – Illegittimità costituzionale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 16, comma 2, della legge della Regione Marche 28 dicembre 2010, n. 20, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011/2013 della Regione (legge finanziaria 2011)».

SENTENZA N. 299

ANNO 2011

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino Cassese, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 16, comma 2, della legge della Regione Marche 28 dicembre 2010, n. 20, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011/2013 della Regione (legge finanziaria 2011)», promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 1°-4 marzo 2011, depositato in cancelleria il 7 marzo 2011 ed iscritto al n. 17 del registro ricorsi 2011.

Visto l’atto di costituzione della Regione Marche;

udito nell’udienza pubblica del 4 ottobre 2011 il Giudice relatore Giuseppe Frigo;

uditi l’avvocato dello Stato Barbara Tidore per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Stefano Grassi per la Regione Marche.

1. – Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale il 1° marzo 2011 e depositato il successivo 7 marzo, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale in via principale dell’art. 16, comma 2, della legge della Regione Marche 28 dicembre 2010, n. 20, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011/2013 della Regione (legge finanziaria 2011)».

1.1. – Il ricorrente, in premessa, richiama il contenuto della disposizione impugnata, rilevando come l’art. 16, comma 2, della citata legge regionale abbia aggiunto all’art. 8 della legge della Regione Marche 31 marzo 2009, n. 7 (Sostegno del cinema e dell’audiovisivo) il seguente comma: «01. Il personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato dell’Associazione Mediateca delle Marche che svolge attività di catalogazione, di editoria e di Marche Film Commission transita alla Regione Marche. L’inquadramento nel ruolo regionale avviene previo espletamento di concorso riservato nella posizione contrattuale corrispondente a quella ricoperta presso l’Associazione Mediateca delle Marche. La Giunta regionale incrementa la propria dotazione organica e definisce i criteri e le modalità per l’applicazione del presente comma».

1.2. – La difesa dello Stato osserva che costituisce principio consolidato quello per cui il concorso pubblico, quale mezzo ordinario e generale di reclutamento del personale della pubblica amministrazione, risponde alla finalità di assicurare «il buon andamento e l’efficacia dell’Amministrazione», valori presidiati dal primo e dal terzo comma dell’art. 97 Cost. (sentenze n. 190 del 2005, n. 205 e n. 34 del 2004 e n. 1 del 1999).

Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, le deroghe alla regola del pubblico concorso sono sottoposte ad un vaglio di ragionevolezza della scelta operata dal legislatore (sentenze n. 213 e n. 150 del 2010, con i precedenti ivi richiamati, nonché n. 89 del 2003); devono necessariamente essere conformi a peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico (sentenza n. 81 del 2006); infine, devono essere delimitate in modo rigoroso (sentenze n. 9 del 2010, n. 363 del 2006 e n. 194 del 2002).

Il ricorrente rammenta poi che in tema di stabilizzazione del personale precario è stato ribadito che la natura aperta e comparativa della procedura è elemento essenziale del concorso pubblico, sicché deve negarsi la legittimità costituzionale di «procedure selettive riservate, che escludano o riducano irragionevolmente la possibilità di accesso dall’esterno, violando il carattere pubblico del concorso» (è citata la sentenza n. 225 del 2010).

Infine, secondo i principi di recente nuovamente affermati dalla sentenza n. 52 del 2011, la regola del pubblico concorso non tollera la riserva integrale dei posti disponibili in favore del personale interno.

1.3. – La disposizione impugnata, secondo il ricorrente, contrasterebbe con gli enunciati principi giurisprudenziali, in quanto prevedrebbe l’assunzione riservata, sottratta all’operatività della regola del pubblico concorso sancita dall’art. 97 Cost., senza fornire precisazioni astrattamente idonee a rendere ragione della deroga alla luce del criterio di eccezionalità e specificità più volte enunciato dalla Corte.

La previsione dell’accesso riservato ad una determinata categoria di soggetti concretizzerebbe, inoltre, una aperta violazione del principio costituzionale della parità di trattamento (art. 3 Cost.), pregiudicando il diritto di chi, pur in possesso della professionalità richiesta per la copertura dei posti vacanti presso la Regione, non possa partecipare alla selezione.

2. – Si è costituita la Regione Marche, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.

2.1. – La resistente rileva preliminarmente che l’art. 8 della legge della Regione Marche 6 agosto 1997, n. 51 (Norme per il sostegno dell’informazione e dell’editoria locale) aveva disposto l’adesione della Regione all’Associazione Mediateca delle Marche, associazione di diritto privato senza fine di lucro avente lo scopo di «contribuire allo sviluppo delle attività di produzione, raccolta, conservazione e diffusione di materiali audiovisivi riguardanti la storia, la cultura e le tradizioni delle Marche».

Lo statuto dell’associazione all’art. 5 prevedeva espressamente la Regione Marche tra i soci fondatori e, con specifico riferimento al personale, disponeva che l’associazione, per lo svolgimento dell’attività corrente e la realizzazione dei progetti, si avvalesse «di personale messo a disposizione dagli Enti Pubblici territoriali aderenti e di personale assunto», potendo altresì avvalersi «dell’opera di collaboratori di lavoro autonomo» (art. 14).

In questo contesto normativo è intervenuta la legge reg. Marche n. 7 del 2009, con la quale, per quanto di più immediato interesse per il presente giudizio, è stata istituita la struttura operativa regionale «Marche Film Commission», «finalizzata a creare le condizioni per attirare nelle Marcheset di produzioni cinetelevisive e pubblicitarie nazionali e straniere, nonché ad indirizzare le produzioni nella ricerca di ambientazioni adatte alle esigenze scenografiche, con l’offerta di servizi di supporto e facilitazioni logistiche e organizzative, di sostegno economico e di collaborazione alla realizzazione, durante il processo produttivo». Successivamente, la Regione Marche ha affidato l’incarico per la realizzazione delle attività inerenti alla «Marche Film Commission» – per il periodo 2009-2011 – alla Sviluppo Marche S.p.A. (SVIM), società pubblica di prestazione di servizi nella forma dell’in house providing.

Con la legge della Regione Marche 15 novembre 2010, n. 16 (Assestamento del bilancio 2010) l’illustrato assetto ha subito una radicale riforma, in ragione della necessità di adeguare il bilancio regionale ai tagli ed ai vincoli imposti dalla manovra finanziariaoperata con il decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122.

L’art. 7 della citata legge reg. n. 16 del 2010 ha provveduto, in particolare, ad abrogare espressamente la precedente disciplina legislativa concernente l’Associazione Mediateca delle Marche (comma 4), autorizzando, al contempo, il Presidente della Giunta regionale «a effettuare gli adempimenti necessari al recesso» da detta Associazione, «ovvero ad aderire all’eventuale scioglimento [della] medesima» (art. 7, comma 2). Lo stesso art. 7, al comma 1, ha inoltre sostituito integralmente l’art. 6 della legge reg. Marche n. 7 del 2009, attribuendo alla fondazione «Marche Cinema Multimedia» le funzioni precedentemente svolte mediante la «Marche Film Commission».

2.2. – Ciò premesso, la Regione Marche ritiene che la descritta evoluzione del quadro normativo consentirebbe di comprendere il significato e la ratio dell’impugnato art. 16, comma 2.

Dismettendo la propria partecipazione, la Regione avrebbe creato le premesse per lo scioglimento dell’Associazione Mediateca delle Marche, della quale era uno dei tre soci fondatori. Avrebbe, inoltre, assunto le funzioni pubbliche ed i servizi che prima svolgeva tramite la suddetta associazione, con la «conseguente necessità di dotare gli apparati amministrativi regionali delle specifiche competenze tecniche e professionali disponibili presso la suddetta Associazione e maturate nell’ambito della pluriennale esperienza di quest’ultima».

Conseguentemente, il legislatore regionale avrebbe previsto l’inquadramento nei ruoli della Regione, mediante procedura concorsuale riservata, di alcune unità di personale già dipendenti dalla predetta associazione e, precisamente, del solo personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e adibito allo svolgimento delle attività di catalogazione, di editoria e di «Marche Film Commission».

D’altro canto, qualsiasi «automatismo» nell’inquadramento presso la Regione del personale in questione sarebbe escluso dall’ultimo periodo della disposizione censurata, che stabilisce che «la Giunta regionale incrementa la propria dotazione organica e definisce i criteri e le modalità per l’applicazione del presente comma».

La disposizione impugnata delimiterebbe, quindi, in termini rigorosi – in relazione al tipo di rapporto di lavoro ed alle peculiari esperienze professionali maturate – le categorie di personale da assumere nei ruoli regionali; farebbe riferimento, inoltre, a specifiche esigenze collegate all’assunzione da parte della Regione di compiti e funzioni, in precedenza esercitati mediante la partecipazione all’associazione, compiti e funzioni per i quali la Regione, non disponendo di personale dotato delle necessarie competenze professionali, non potrebbe fare a meno delle professionalità specifiche maturate nell’ambito dell’associazione; imporrebbe, comunque, lo svolgimento di una procedura selettiva di tipo concorsuale – seppure riservata solo a coloro che abbiano svolto determinate attività – idonea ad assicurare in concreto il possesso effettivo delle competenze tecnico-professionali in capo a ciascuna unità di personale; impedirebbe, infine, qualunque «trasferimento automatico» del personale in questione, affidando alla Giunta non solo il compito di adeguare preliminarmente la propria dotazione organica, ma anche di predeterminare specifici criteri e modalità per lo svolgimento della procedura concorsuale.

2.3. – La disposizione impugnata sarebbe, quindi, pienamente compatibile con il consolidato orientamento di questa Corte in tema di deroghe al principio costituzionale del pubblico concorso, in forza del quale le peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico che legittimano dette deroghe «devono essere ricollegabili alle peculiarità delle “funzioni” che il personale da reclutare è chiamato a svolgere […]; devono riferirsi a specifiche necessità “funzionali” dell’amministrazione»; «devono essere desumibili dalle “funzioni” svolte dal personale reclutato» (così, in particolare, la sentenza n. 195 del 2010).

Né, varrebbe invocare, in senso contrario, le recenti sentenze n. 267 del 2010 e n. 52 del 2011, con le quali è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di norme regionali derogatorie alla regola del concorso pubblico per il personale già dipendente da fondazioni di diritto privato.

Nel giudizio definito con la sentenza n. 267 del 2010 è stata, infatti, sottoposta al vaglio della Corte una norma della Regione Calabria la quale disponeva che, a seguito della eventuale liquidazione di una fondazione, determinate unità potessero entrare a fare parte della struttura sanitaria ed operativa di una azienda di diritto pubblico e che i rapporti di lavoro dei dirigenti medici e del personale sanitario in atto presso tali unità continuassero presso l’azienda.

Premesso che tale disposizione produceva «l’effetto di consentire l’accesso di personale dipendente da un soggetto privato all’impiego di ruolo presso pubbliche amministrazioni in modo automatico, senza alcun tipo di filtro, e, soprattutto, anche in caso di assenza di concorso pubblico», la Corte avrebbe fondato la declaratoria di illegittimità costituzionale sulla mancanza di indicazioni, da parte della norma impugnata, circa la peculiarità delle funzioni svolte dal personale o le specifiche necessità funzionali dell’amministrazione. Inoltre, in quel caso la disposizione non aveva distinto tra le diverse categorie di personale (a tempo determinato o a tempo indeterminato, dirigenziale o non dirigenziale) né indicato il modo in cui il personale della fondazione era stato reclutato e le modalità di inserimento dei dipendenti nell’azienda ospedaliera universitaria in questione.

Le affermazioni ora ricordate renderebbero quindi evidenti non soltanto le differenze rispetto alla disposizione oggi impugnata, ma anche, a contrario, la conformità di tale disposizione ai parametri utilizzati dalla Corte ai fini della verifica della legittimità delle deroghe al principio del pubblico concorso.

Nel giudizio definito con la sentenza n. 52 del 2011, d’altra parte, è stata impugnata una norma regionale che prevedeva, ai fini dell’accertamento della idoneità e dell’inquadramento nei ruoli del servizio sanitario regionale, l’espletamento di un concorso riservato a favore del personale già dipendente di una fondazione di diritto privato (trasformata in ente di diritto pubblico) e non assunto, a suo tempo, tramite una procedura selettiva pubblica.

In questo caso, la Corte avrebbe dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma regionale impugnata sulla base dell’assorbente considerazione che le argomentazioni addotte dalla Regione apparivano orientate, più che a fornire una valida ragione alla deroga al principio del pubblico concorso, a perseguire l’interesse del singolo alla stabilizzazione del rapporto nell’ente, una volta trasformatosi in ente di diritto pubblico.

Diversamente, la disciplina regionale censurata nel presente giudizio sarebbe specificamente finalizzata a dotare la Regione delle peculiari competenze tecnico-professionali maturate nell’ambito delle attività di interesse pubblico già svolte dall’Associazione Mediateca delle Marche e oggi assunte quali funzioni pubbliche facenti capo direttamente all’amministrazione regionale.

3. – Con successiva memoria, la Regione Marche ha sintetizzato le argomentazioni svolte nell’atto di costituzione, ribadendo la conformità della disciplina in esame alla consolidata giurisprudenza di questa Corte in ordine alle deroghe al principio costituzionale del pubblico concorso per l’accesso ai ruoli delle amministrazioni pubbliche.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale in via principale dell’art. 16, comma 2, della legge della Regione Marche 28 dicembre 2010, n. 20, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011/2013 della Regione (legge finanziaria 2011)», deducendo la violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione.

La norma impugnata prevede l’inquadramento nel ruolo regionale del personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato dell’Associazione Mediateca delle Marche che svolge attività di catalogazione, di editoria e di «Marche Film Commission», previo espletamento di una procedura interamente riservata al personale della suddetta associazione.

Secondo il ricorrente, la disposizione impugnata contrasterebbe con l’art. 97 Cost., in quanto prevederebbe una «assunzione riservata», sottratta all’operatività della regola del pubblico concorso, senza addurre le necessarie precisazioni riguardo alle ragioni giustificative della deroga, alla luce del criterio di eccezionalità e specificità più volte enunciato da questa Corte.

La previsione di un accesso riservato ad una determinata categoria di soggetti violerebbe, inoltre, il principio costituzionale della parità di trattamento (art. 3 Cost.), pregiudicando il diritto di chi, pur in possesso della professionalità richiesta per la copertura dei posti vacanti presso la Regione, non possa partecipare alla selezione.

2. – La questione è fondata.

2.1. – Al riguardo, giova considerare che, in base all’art. 8 della legge della Regione Marche 6 agosto 1997, n. 51 (Norme per il sostegno dell’informazione e dell’editoria locale), la Regione aveva aderito, quale socio fondatore, all’associazione di diritto privato denominata Associazione Mediateca delle Marche, il cui scopo era quello di contribuire allo sviluppo delle attività di produzione, raccolta, conservazione e diffusione di materiali audiovisivi riguardanti la storia, la cultura e le tradizioni delle Marche.

Lo statuto dell’associazione prevedeva che, per lo svolgimento della sua attività, essa si avvalesse di personale messo a disposizione dagli enti pubblici territoriali aderenti e di «personale assunto», nonché dell’opera di «collaboratori di lavoro autonomo».

L’art. 6 della legge reg. Marche n. 7 del 2009 ha, in seguito, istituito, quale struttura operativa della Regione, la «Marche Film Commission», finalizzata a creare le condizioni per attrarre nel territorio regionale set di produzioni cinetelevisive e pubblicitarie nazionali e straniere, nonché ad indirizzare le produzioni nella ricerca di ambientazioni adatte alle esigenze scenografiche, con l’offerta di servizi di supporto e facilitazioni logistiche e organizzative, di sostegno economico e di collaborazione alla realizzazione, durante il processo produttivo. Successivamente, peraltro, l’art. 7 della legge della Regione Marche 15 novembre 2010, n. 16 (Assestamento del bilancio 2010) ha promosso la costituzione di una fondazione denominata «Marche Cinema Multimedia», deputata, tra l’altro, al perseguimento degli scopi della Marche Film Commission e di quelli, inerenti i materiali audiovisivi, già perseguiti dall’Associazione Mediateca delle Marche.

Conseguentemente, il Presidente della Giunta regionale è stato autorizzato ad effettuare gli adempimenti necessari per il recesso dalla suddetta Associazione ovvero ad aderire al suo eventuale scioglimento.

Successivamente, l’art. 16, comma 2, della legge reg. Marche n. 20 del 2010 – norma oggi impugnata – ha previsto che il personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato dell’Associazione Mediateca delle Marche che svolge attività di catalogazione, di editoria e di «Marche Film Commission», «transita alla Regione», «previo espletamento di un concorso riservato».

La finalità cui assolve la citata disposizione appare, dunque, quella di immettere nel ruolo regionale personale deputato all’espletamento delle attività già svolte dalla Associazione Mediateca e dalla Marche Film Commission: attività che in seguito saranno, peraltro, svolte dalla costituenda fondazione Marche Cinema Multimedia.

2.2. – La menzionata finalità non è, tuttavia, idonea a giustificare la deroga alla regola del pubblico concorso, sancita dall’art. 97 Cost.

La natura comparativa ed aperta della procedura, quale elemento essenziale del concorso pubblico, è stata, infatti, affermata dalla Corte in molteplici occasioni (tra le ultime, sentenza n. 7 del 2011).

Conseguentemente la facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico è stata delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (ex plurimis, sentenze n. 52 del 2011 e n. 195 del 2010).

In particolare, si è più volte ribadito che il principio del pubblico concorso, pur non essendo incompatibile, nella logica dell’agevolazione del buon andamento della pubblica amministrazione, con la previsione per legge di condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione, tuttavia non tollera, salvo circostanze del tutto eccezionali, la riserva integrale dei posti disponibili in favore di personale interno.

Tali principi, formulati per lo più con riferimento a procedure riservate a soggetti già appartenenti all’amministrazione, sono stati ritenuti parimenti valevoli anche quando la riserva integrale dei posti operi nei confronti di soggetti estranei ad essa (sentenza n. 100 del 2010), e, in particolare, di personale dipendente da enti di diritto privato (sentenze n. 72 del 2011 e n. 267 del 2010), come nel caso in esame.

Nell’ipotesi oggetto dell’odierno scrutinio, la natura delle esperienze pregresse maturate dal personale a cui favore è prevista la riserva integrale risulta inidonea a giustificare, in chiave di buon andamento della pubblica amministrazione, la preclusione dell’accesso agli altri aspiranti ai ruoli regionali, in deroga al principio della natura comparativa ed aperta del concorso pubblico.

Le attività di elencazione sistematica (catalogazione) e di pubblicazione e distribuzione di stampati (editoria), nonché quelle di cosiddetta «Marche Film Commission» (che attengono, come detto, alla creazione delle condizioni per attrarre set di produzioni cinetelevisive e pubblicitarie nazionali e straniere, e alla ricerca di ambientazioni adatte alle esigenze scenografiche) non appaiono, infatti, connotate, per loro natura, da specificità ed originalità tali da escludere che esse possano essere espletate ricorrendo a personale esterno che abbia eventualmente maturato analoghe esperienze. Di conseguenza, le esigenze di consolidare le professionalità acquisite non possono dirsi strettamente funzionale a quelle di buon andamento dell’amministrazione.

A ciò va aggiunto che, come dianzi accennato, i compiti in questione sono destinati ad essere svolti, nel nuovo assetto organizzativo delineato dalla legislazione regionale, dalla costituenda fondazione Marche Cinema Multimedia, e non dalla Regione stessa, venendosi così ad elidere lo stesso nesso funzionale tra l’esigenza di dotarsi di specifiche competenze tecniche e l’acquisizione in capo a sé delle corrispondenti funzioni, posto dalla Regione a fondamento della legittimità della norma impugnata.

3. – L’art. 16, comma 2, della legge della Regione Marche n. 20 del 2010 deve essere, dunque, dichiarato costituzionalmente illegittimo.

L’ulteriore censura di violazione dell’art. 3 Cost., prospettata dal ricorrente, resta assorbita.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 2, della legge della Regione Marche 28 dicembre 2010, n. 20, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011/2013 della Regione (legge finanziaria 2011)».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 novembre 2011.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Giuseppe FRIGO, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 10 novembre 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/11/2011 n.299 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
T. A (avv. A. Mariani Marini) c/ il Comune di Assisi (avv. M. Rampini) e nei confronti di T. M. (avv. F. A. De Matteis)

sui presupposti previsti dalla legislazione regionale umbra per l’adozione di piani attuativi ad iniziativa privata fondati sul “comparto”

Edilizia e urbanistica – Piano attuativo a iniziativa privata – Condizioni – Disciplina urbanistica regionale – L.R.U. 22 febbraio 2005 n. 11 – Comparto urbanistico – Estremi – Fattispecie

Nella legislazione regionale umbra sul governo del territorio, l’applicazione dell’art. 22, comma 3, L.R. 22 febbraio 2005 n. 11 (nella parte in cui prevede che i proprietari di almeno il cinquantuno per cento del valore catastale degli immobili e della superficie delle aree perimetrate dal PRG, parte operativa, possono presentare una proposta di piano attuativo, purché riferita a un comparto che costituisca un’entità funzionale) non esige la preesistenza del “comparto”, quale che sia l’accezione di tale termine; in tale contesto normativo deve, pertanto, ritenersi legittima l’adozione del piano attuativo ad iniziativa privata anche laddove una variante allo strumento urbanistico generale, operata con lo stesso piano attuativo, determina l’inclusione in un comparto preesistente di ulteriori aree limitrofe di proprietà esclusiva del promotore (controinteressato), già titolare, al momento della variante, del cinquantuno per cento del valore catastale delle aree incluse ab initio nel medesimo comparto

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 557 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

T. A., rappresentato e difeso dall’avv. Alarico Mariani Marini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

contro

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, piazza Piccinino, n.9;

nei confronti di

T. M., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Augusto De Matteis, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Bonazzi, 9;

per l’annullamento

– quanto al ricorso principale:

– della delibera di C.C. n. 120 del 28 settembre 2009, con la quale il Comune di Assisi ha respinto le osservazioni del ricorrente contro il Piano attuativo in variante parziale al P.R.G. sito in frazione Petrignano, proposto dal sig. Tofi Marco e adottat
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ed in particolare della citata D.C.C. n. 157/08 e della delibera di G.C. n. 105 del 5 giugno 2008 che ha autorizzato la presentazione del piano attuativo.

– quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della deliberazione di C.C. n. 9 del 25.6.2010, con la quale il Comune di Assisi ha approvato il Piano attuativo in variante parziale al P.R.G. sito in frazione Petrignano, proposto dal Sig. Tofi Marco, così come in precedenza adottato con D.C.C. n. 157
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, oltre a quelli già impugnati con il ricorso principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Assisi e del sig. Tofi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, proprietario di un terreno ubicato nella frazione di Petrignano d’Assisi, censito al catasto urbano al fg. n. 48, particella n. 1101 (ex 389-parte), confinante in parte con terreni di proprietà del sig. Marco Tofi, contraddistinti dalle particelle nn. 158, 163 (ex 159), 391 e 1102 (ex 389-parte), espone che tali terreni erano stati inseriti, nel 1972, dal P.R.G. di Assisi (c.d. Piano Astengo) nel più vasto comparto a destinazione residenziale di ristrutturazione designato con la dicitura “Settore Urbano P/11”. Il P.R.G. del 1972, in tale comparto, aveva previsto un edificio a volumetria definita posizionato sulle particelle nn. 389 e 158, 159 (oggi 163) e 390.

Premette come nel 1988 alcuni proprietari di un settore di tale comparto abbiano proposto all’Amministrazione comunale l’approvazione di un piano particolareggiato con edificio a volumetria definita a destinazione commerciale; tale piano è stato approvato con delibera del C.C. n. 271 del 3 novembre 1989, ed ha interessato le particelle nn. 389 (poi frazionata nelle particelle 1101 del Trancanelli e 1102 del Tofi), 158, 390, 391 e 158 del foglio n. 48.

Tale P.P.E. non è poi stato attuato.

Espone come successivamente, nel 1997, il Comune di Assisi abbia approvato la variante generale al P.R.G., modificando l’assetto complessivo dell’area, classificata in larga parte “B5” e “S2” la zona centrale del vecchio comparto.

Le sole particelle 389 (poi divenuta 1101-1102) e 158 venivano inserite in un comparto di P.R.G. classificato come zona “C0”, ossia zona “oggetto di piano attuativo in atto”; il restante sedime del P.P.E. del 1989, invece, era classificato B5 “zona residenziale di completamento”.

Nel frattempo, il sig. Tofi è divenuto proprietario anche della particella 1102, mentre il sig. Trancanelli ha acquisito la particella n. 1101, sì che l’area “C0” del P.R.G. risultava distribuita al 72% circa in capo al primo, ed il restante 28% al secondo.

Con nota del 24 febbraio 2007 il sig. Tofi comunicava al ricorrente la sua intenzione di presentare al Comune un nuovo piano attuativo del comparto “C0”, invitandolo a partecipare all’iniziativa, comunicando che altrimenti si sarebbe avvalso della previsione di cui all’art. 22 della l.r. n. 11 del 2005. Il Trancanelli rispondeva che al momento non era interessato a partecipare, riservandosi tuttavia di valutare la proposta presentata all’Amministrazione.

Nell’agosto del 2008 il sig. Tofi ha presentato la sua proposta di piano attuativo, in variante parziale al P.R.G., e prevedente la realizzazione di un edificio a destinazione commerciale e residenziale, ma non nel comparto “C0” (includente le particelle nn. 1101, 1102 e 158), ma parte nella zona “C0” e parte nella zona “B5” relativa alle particelle 159 e 130, e quindi interamente sulla proprietà del Tofi.

La riperimetrazione prevista nel nuovo piano attuativo consisteva essenzialmente nella localizzazione del fabbricato residenziale/commerciale nelle sole particelle del sig. Tofi nn. 1102 e 158, e nella ubicazione di un parcheggio privato nella particella n. 1101 del sig. Trancanelli, il quale veniva così privato della volumetria sino ad allora prevista in quell’area.

Con delibera n. 105 del 2008 la G.C. di Assisi dava atto dell’intervenuta decadenza del P.P.E. del 1989, delle diverse esigenze della frazione di Petrignano e dell’interesse pubblico all’eliminazione di un’area, qualificata come degradata, insistente sulle aree già oggetto del P.P.E., oltre che all’acquisizione di spazi pubblici destinati a parcheggio, autorizzandosi pertanto il sig. Tofi alla presentazione di un piano attuativo, di iniziativa pubblico-privata in variante parziale al P.R.G.

Tale piano attuativo è stato adottato con delibera del C.C. n. 157 del 30 ottobre 2008; faceva a ciò seguito la predisposizione, da parte del sig. Trancanelli, di memorie ed osservazioni, disattese peraltro con delibera di C.C. n. 120 del 28 settembre 2009, la quale lo ha altresì diffidato a sottoscrivere lo schema di convenzione.

Avverso il provvedimento di adozione del piano attuativo e la delibera di rigetto delle proprie osservazioni il ricorrente deduce il seguente, articolato, motivo di diritto : violazione dell’art. 22, comma 4, della l.r. n. 11 del 2005; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria; travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, nella considerazione che la norma attribuisce ai proprietari di almeno il 51% del valore catastale di aree perimetrate dal P.R.G. ed individuate come “comparto che costituisca un’entità funzionale” la facoltà di presentare una proposta di piano attuativo per il comparto medesimo. Il presupposto della norma è dunque la preesistenza di un comparto urbanistico di P.R.G.; sennonché il piano proposto dal sig. Tofi non è riferito ad un comparto di P.R.G., atteso che quello esistente al momento della presentazione del piano attuativo era il comparto “C0”, interessante le sole particelle 1101, 1102 e 158 del foglio 48.

Ne consegue che, ove il piano sia stato predisposto per aree non riferite ad un comparto di P.R.G., la relativa presentazione non poteva essere fatta autonomamente dal Tofi, che tanto meno potrà attuarne le relative previsioni in via coattiva.

Appare altresì evidente dal provvedimento di reiezione delle osservazioni di parte ricorrente l’intendimento dell’Amministrazione comunale di favorire un soggetto privato a danno di un altro, tentando di giustificare tale scelta con il riferimento ad inesistenti interessi pubblici. Lo sviamento appare evidente laddove viene consentito ad uno dei lottizzanti (il Tofi) di localizzare l’intera cubatura di comparto sulla sua proprietà, rendendo così inutilizzabile la cubatura relativa all’area di proprietà del ricorrente, che vede così annullate le potenzialità edificatorie del proprio lotto.

Infondato è anche l’assunto motivazionale del provvedimento, secondo cui il ricorrente si sarebbe acriticamente opposto alle iniziative del controinteressato; al contrario, si desume dagli atti del procedimento che lo stesso ha cercato di raggiungere un accordo, elaborando anche una propria ipotesi progettuale, cooordinata con gli stessi uffici comunali; l’atteggiamento di chiusura è, piuttosto, imputabile al Tofi.

La motivazione del provvedimento appare carente anche nella parte in cui esprime l’esigenza di eliminare una fantomatica “area degradata”, individuata nelle particelle nn. 158, 159, 391 e 1102 del foglio 48, ma che non trova alcun riscontro documentale o fotografico. Non trova dunque giustificazione la co-paternità comunale del piano attuativo, certamente l’interesse publico non potendosi ravvisare nell’opportunità di trasformare il parcheggio privato, localizzato nella proprietà Trancanelli, in un parcheggio pubblico.

Dall’esposta illegittimità discende, in via derivata, l’illegittimità della diffida intimata al ricorrente di sottoscrivere la convenzione redatta dal Tofi ed adottata con il piano attuativo dal Comune.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Assisi ed il controinteressato sig. Marco Tofi, resistendo alle censure avversarie e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con successivo atto di motivi aggiunti il sig. Trancanelli ha impugnato la deliberazione consiliare n. 79 del 25 giugno 2010, di approvazione del piano attuativo in variante parziale al P.R.G. presentato dal sig. Tofi, e di approvazione del relativo schema di convenzione.

Avverso tale provvedimento vengono sostanzialmente reiterate le censure esperite con il ricorso introduttivo avverso l’adozione del piano attuativo, alla cui esposizione si fa dunque, per brevità, rinvio.

All’udienza del 18 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Premesso che possono essere trattati congiuntamente il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, per l’identità del thema decidendum, occorre anzitutto esaminare la prima doglianza, che si incentra sull’asserita violazione dell’art. 22, commi 3 e 4, della l.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11, nell’assunto che dette norme attribuiscono la facoltà di presentare una proposta di piano attuativo ai proprietari di almeno il 51 per cento del valore catastale degli immobili e della superficie delle aree perimetrate dal P.R.G., parte operativa, purchè (detta proposta) sia riferita ad un preesistente comparto che costituisca un’entità funzionale. Nel caso di specie, non ricorrerebbe tale presupposto, in quanto il comparto esistente, al momento della presentazione del piano attuativo, era il “C0”, interessante le sole particelle 1101, 1102 e 158 del foglio 48, mentre il piano coinvolge anche le particelle 159 e 130.

La censura, pur nell’opinabile complessità dell’ermeneusi letterale che implica, non appare meritevole di positiva valutazione.

Ed invero la ratio della norma in esame è evidentemente quella di superare la situazione di impasse derivante dalla non convergenza di posizioni dei titolari dei diritti di proprietà fondiaria.

Ciò appare inferibile laddove la disposizione dell’art. 22, comma 3, precisa che «il piano è di iniziativa privata per la parte proposta dai proprietari e di iniziativa pubblica per la restante parte».

Nella fattispecie in esame difetta la “preesistenza” del comparto, dovendosene piuttosto ravvisare la contestualità, desumibile dal fatto che la variante allo strumento urbanistico generale, operata con il piano attuativo, consiste proprio nell’inclusione nel comparto “C0” di aree limitrofe (classificate “B5”) di proprietà esclusiva del sig. Tofi.

Ma la “preesistenza” del comparto ben difficilmente può ritenersi presupposto di applicabilità dell’art. 22, comma 3, della l.r. n. 11 del 2005, atteso che, anche a ritenere che la disposizione in questione abbia adoperato in termini tecnici l’espressione, il comparto edificatorio è uno strumento urbanistico di terzo livello, richiedente dunque la già intervenuta approvazione dello strumento urbanistico generale e degli strumenti attuativi (così, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2009, n. 7650; Sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1092), senza che però risulti preclusiva l’eventuale contestualità dello strumento attuativo.

A maggiore ragione, tale soluzione è sostenibile, ove si attribuisca alla locuzione “comparto” un’accezione che prescinde dal significato di strumento di pianificazione, rinvenibile nella legge urbanistica fondamentale, e definitoria, piuttosto, una “tecnica di edificazione”.

Del resto, diversamente opinando, verrebbe preclusa l’operatività degli artt. 24, comma 16, e 67, comma 3, dello stesso corpus normativo, nella parte in cui consentono ai Comuni di adottare ed approvare varianti parziali agli strumenti urbanistici generali anche a mezzo di piano attuativo di iniziativa pubblica o mista (come è avvenuto nel caso di specie).

Ciò che conta, ad avviso del Collegio, per rispettare la portata precettiva dell’art. 22, non è dunque il fatto che il comparto edilizio sia ampliato contestualmente all’adozione del piano attuativo, mediante variante al P.R.G., quanto piuttosto che l’ampliamento non venga computato ai fini dell’individuazione del proprietario “maggioritario”.

A tale riguardo, e con riferimento al comparto “C0”, va rilevato che il controinteressato sig. Tofi, in quanto proprietario delle particelle 1102 e158 (rispettivamente di mq. 339 e 570), a fronte della proprietà del ricorrente sig. Trancanelli (titolare della sola particella 1101, di mq. 351), risultava proprietario di un’area superiore al 51 per cento richiesto dalla norma, e dunque era soggetto legittimato a proporre il piano attuativo.

2. – Devono essere disattese anche le sub-censure, con cui si deduce, mediante prefigurazione di molteplici profili sintomatici dell’eccesso di potere, che i provvedimenti impugnati evidenzierebbero una “sviata” volontà comunale di favorire un soggetto privato (il sig. Tofi) in danno di un altro (il ricorrente Trancanelli), dietro l’usbergo di un inesistente interesse pubblico.

L’interesse pubblico risulta, invero, indicato già nella deliberazione di G.C. n. 105 del 5 giugno 2008, di autorizzazione della proposta di piano attuativo in variante parziale al P.R.G., e consiste nell’eliminazione dell’area degradata individuata al foglio n 48, particelle nn. 158-159-390-1101-1102, in parte già oggetto del PPE approvato con delibera di C.C. n. 271 del 3 novembre 1989, e nell’acquisizione di spazi pubblici destinati a parcheggio, comunque non inferiori a quelli previsti dal predetto strumento attuativo.

Non appare, in particolare, meritevole di apprezzamento l’assunto secondo cui il nuovo piano renderebbe inutilizzabile la cubatura relativa all’area di proprietà del ricorrendo, annullandone le potenzialità edificatorie, in quanto ciò costituisce, eventualmente, la conseguenza della esiguità della porzione di terreno del ricorrente (pari a mq. 351).

Non occorre perdere di vista che tale condizione è il frutto di consapevoli valutazioni del sig. Trancanelli, che, dapprima, con la missiva del 10 marzo 2007, ha comunicato il suo (quanto meno, momentaneo) disinteresse a partecipare alla redazione del piano attuativo; successivamente, secondo quanto evincibile dalla documentazione versata in atti, e comunque dalla delibera consiliare n. 120 del 2009, non si è data più la possibilità di addivenire ad una soluzione concordata tra le parti, e quindi ad una partecipazione di entrambe alla redazione del piano.

Non rileva a chi sia imputabile il mancato raggiungimento di un accordo, in quanto il dato normativo, come si è in precedenza osservato, attribuisce una, comunque ragionevole, posizione di forza al proprietario “maggioritario”.

Sotto altro profilo, appare affermazione indimostrata quella secondo cui il controinteressato fruirebbe della proprietà del sig. Trancanelli per il reperimento degli standards.

3. – Il terzo sub-motivo si incentra sul vizio motivazionale ed il difetto di istruttoria in ordine all’interesse pubblico sotteso agli atti impugnati, che ha giustificato la co-paternità dell’iniziativa del piano attuativo, non potendosi in particolare ravvisare gli estremi dell’”area degradata”.

Anche tale doglianza non appare meritevole di positiva valutazione.

Quanto alla c.d. co-paternità del piano attuativo, è sufficiente rilevare che la configurazione come “piano misto” è una conseguenza legale dell’iniziativa presa dal proprietario che detenga almeno il 51 per cento del valore catastale e delle aree perimetrate dal P.R.G. e dell’esigenza che il piano contempli una sistemazione complessiva delle aree perimetrate dal P.R.G. (art. 22, comma 3, della l.r. n. 11 del 2005).

Quanto alla motivazione, si è in precedenza evidenziato che che la stessa ruota sul degrado dell’area oggetto dell’intervento, e sulle mutate esigenze della collettività residente nella frazione di Petrignano, riflettentisi anche nella necessità di acquisire, a titolo gratuito, spazi pubblici destinati a parcheggio (di superficie non inferiore a quella prevista dal precedente piano attuativo).

4. – Circa, poi, il ricorso ad un piano attuativo in variante al P.R.G. in luogo di una più semplice variante al P.P.E. del 1989, deve ritenersi che questa seconda opzione era preclusa dall’art. 5.4, comma 2, delle N.T.A., risultando nel caso di specie modificata la delimitazione del comparto.

Ed infatti, a seguito della variante generale del 1997, le aree oggetto dell’originario P.P.E. del 1989 hanno subito una diversa riperimetrazione; talune particelle (le nn. 1101, 1102 e 158) sono state qualificate quale comparto “C0”, mentre le altre (nn. 159, 390, 391 e 641) sono state qualificate quale comparto “B5”.

5. – Nei motivi aggiunti, superandosi l’assunto, svolto nel ricorso introduttivo, dell’illegittimità della diffida intimata al ricorrente a sottoscrivere la convenzione, si censura proprio lo schema della convenzione, che attribuisce al Tofi anche la proprietà della particella n. 1101, che è invece del Trancanelli, senza prevedersi peraltro alcuna modalità di acquisizione della medesima, e senza neppure che sia reiterata la diffida.

La censura è, allo stato, inammissibile per carenza di interesse, in quanto si indirizza nei confronti di uno schema di convenzione, che, comunque, per definizione, intercorre inter partes, sì che tertio neque nocet, neque prodest, in applicazione del principio di relatività (degli effetti) del contratto (di cui all’art. 1372 del c.c.), estensibile anche agli accordi.

6. – Deve infine essere disatteso l’ultimo motivo aggiunto con cui si lamenta, in sintesi, che l’Amministrazione, in sede di approvazione del piano attuativo, non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la pendenza di un giudizio avverso l’adozione del piano stesso.

Ed invero, come obiettato dalle parti resistenti, la mancata adozione di qualsivoglia misura cautelare nel giudizio pendente, ha consentito all’Amministrazione di concludere il procedimento con l’approvazione del piano.

7. – In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti per infondatezza.

La complessità, specialmente dal punto di vista fattuale, della vicenda giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/9/2011 n.299 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento comunale che dispone di non dar corso alle opere della D.I.A. presentata dai ricorrenti per la costruzione di un nuovo ingresso carraio e recinzione, se la dia è stata inibita con provvedimento emesso più di 30 gg. dopo il completamento della pratica che è avvenuto con l’acquisizione del parere della Commissione edilizia, fermo restando il potere dell’autorità comunale di disporre l’annullamento in autotutela del titolo, ove lo riterrà opportuno. (G.S.)

N. 00299/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00307/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 307 del 2011, proposto da:

GIANFRANCO MORETTI, RENZO MORETTI, GIACOMO MORETTI, rappresentati e difesi dall’avv. Fabio Boni, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

contro

COMUNE DI CAZZANO SANT’ANDREA, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Fiorona, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota prot. 3195/10 del 17/12/2010, che dispone di non dar corso alle opere della D.I.A. presentata dai ricorrenti in data 11/12/2009, per la costruzione di un nuovo ingresso carrale e recinzione in Via A. Moro, nonchè di ogni altro atto connesso.

Visti il ricorso e tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. Carmine Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso sia assistito da motivi di fumus in quanto la dia è stata inibita con provvedimento emesso più di 30 gg. dopo il completamento della pratica che (stando a quanto riportato nella nota del 21. 12. 2009 di tipo istruttorio) è avvenuto con l’acquisizione del parere della Commissione edilizia, fermo restando il potere dell’autorità comunale di disporre l’annullamento in autotutela del titolo, ove lo riterrà opportuno, allo stato a spese compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima):

ACCOGLIE l’istanza, e, per l’effetto, sospende il provvedimento impugnato;

COMPENSA tra le parti le spese di lite.

FISSA per la trattazione del merito del ricorso l’udienza del 9. 11. 2011

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Carmine Russo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/3/2011 n.299 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. P. Grauso.
Telecom Italia S.p.A. (Avv. ti G. De Vergottini, S. Grassi e S. Mazzoni) c/ Comune di Fucecchio (Avv. G. Cucurachi)

1. Realizzazione impianto telefonia cellulare – Autorizzazione comunale – Deroghe generalizzate rispetto ai limiti statali – Illegittimità diniego.

2. Art. 86 d. lgs. n. 259/2003 – Assimila – Impianti di telecomunicazione – E opere di urbanizzazione primaria – Esclusione sottoposizione progetti al P.R.G.

1. Il potere regolamentare comunale non può spingersi fino al punto di introdurre limiti generalizzati di esposizione ai campi magnetici diversi da quelli previsti dallo Stato, ovvero di costituire deroghe pressoché generalizzate rispetto a tali limiti statali per il tramite di generalizzate interdizioni localizzative, essendo al più consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure precauzionali, la cui idoneità al fine della “minimizzazione” emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico (così, fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 16 dicembre 2009, n. 8103)
E, nella specie, la scelta pianificatoria del Comune di Fucecchio, di inibire l’installazione di impianti per la radiocomunicazione all’interno delle aree qualificate “sensibili” (di tipo “a” e di tipo “b”), presenta, appunto, quel carattere di generalità che, svincolato da puntuali e specifiche esigenze di protezione, la rende viziata.

2. L’art. 86 del d.lgs. n. 259/2003 ha assimilato gli impianti di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, come tali compatibili con ogni destinazione di zona prevista dalla pianificazione urbanistica, di talché deve escludersi che essi ricadano fra le opere edilizie per le quali occorre la preventiva approvazione del piano di recupero richiesto dall’art. 60 N.T.A. del Piano Regolatore Generale (P.R.G.) di Fucecchio (fermo restando che la realizzazione dell’impianto non preclude, di per sé, il futuro recupero dell’area, come pianificato dal Comune).

N. 00299/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00740/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 740 del 2008, proposto da:

Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe De Vergottini, Stefano Grassi e Simone Mazzoni, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, corso Italia 2;

contro

Comune di Fucecchio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppina Cucurachi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, via Fra’ Domenico Buonvicini 17;

Regione Toscana;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 5027 del 13.2.2008 (notificato alla ricorrente il successivo 22.2.2008) con cui il Comune di Fucecchio – Settore Assetto del Territorio e Ambiente ha disposto il rigetto dell’istanza presentata da Telecom Italia s.p.a. in data 31.10.2007 per l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto denominato “Fucecchio 3” nel territorio comunale di Fucecchio in Via Trento 31/33 – Foglio 61, particella 312, motivando il diniego sui presupposti che:

– “l’impianto proposto risulta localizzato in area classificata come ‘sensibile di tipob)’ dal vigente Piano di Localizzazione degli impianti di radiocomunicazione (….) e, quindi, non idonea alla installazione dello stesso;

– (….) l’intervento risulta in contrasto con il vigente Piano Regolatore Generale che prescrive, per l’area oggetto dell’intervento di installazione dell’impianto, l’adozione di un preventivo Piano di Recupero. Detto Piano di Recupero, in particolare, p
– nonché di ogni altro atto, anche non cognito alla ricorrente, presupposto o comunque connesso al provvedimento in questione e in particolare:

– del Piano di Localizzazione degli impianti di radiocomunicazione approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Fucecchio n. 85 del 25.10.2002;

– della norma tecnica di attuazione della pianificazione in materia di impianti di radiocomunicazione di cui alla delibera consiliare n. 65 del 24.7.2002.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fucecchio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 22 aprile e depositato il 6 maggio 2008, la Telecom Italia S.p.a. proponeva impugnazione avverso il provvedimento del 13 febbraio 2008, in epigrafe, mediante il quale il Comune di Fucecchio aveva respinto la sua istanza del 31 ottobre 2007, volta al rilascio dell’autorizzazione relativa alla installazione di un impianto di telefonia cellulare su di un immobile ubicato nel territorio di quel Comune alla via Trento 31/33: le ragioni del diniego erano state indicate nella incompatibilità urbanistica dell’impianto, localizzato in area classificata come “sensibile di tipo b” dal Piano comunale di localizzazione degli impianti di radiodiffusione, ed inoltre contemplata dal vigente Piano regolatore fra quelle necessitanti dell’approvazione di un preventivo piano di recupero. La società Telecom, intimati dinanzi a questo tribunale l’amministrazione procedente e la Regione Toscana, si affidava a sei motivi in diritto, e concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva, e per la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Costituitosi in giudizio il Comune di Fucecchio, che resisteva alle domande avversarie, con ordinanza dell’11 – 12 giugno 2008 il collegio accordava la misura cautelare richiesta.

Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 10 dicembre 2010, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.

DIRITTO

La controversia nasce dall’impugnazione proposta dalla ricorrente Telecom Italia S.p.a. avverso il diniego dell’autorizzazione avente ad oggetto la realizzazione dell’impianto di telefonia mobile denominato “Fucecchio 3”, pronunciato con atto del 13 febbraio 2008 dal Comune di Fucecchio e motivato con riferimento alla ritenuta incompatibilità dell’impianto sia con le previsioni del Piano comunale di localizzazione degli impianti di radiocomunicazione, sia con quelle del P.R.G..

Come osservato dalla ricorrente e, nella sostanza, confermato dall’amministrazione resistente (si vedano le memorie difensive del 25 giugno 2010), a seguito dell’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare contenuta nel ricorso introduttivo, l’impianto in questione è stato peraltro ultimato e posto in funzione, né il Comune, successivamente alla comunicazione di ultimazione dei lavori, ha formalizzato altri rilievi o contestazioni. Ma vi è di più. Dalla documentazione prodotta si ricava infatti come, all’indomani della sospensiva, il Comune abbia inteso adeguarsi in via definitiva al dictum del tribunale, espressamente riconoscendo – senza attendere la decisione di merito – l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87 co. 9 del D.Lgs. n. 259/03: in tal senso, è inequivocabile il tenore della nota n. 16702 del 22 maggio 2009, nella parte in cui, “preso atto dell’ordinanza del TAR Toscana n. 536/08”, si richiede a Telecom di ottemperare alle prescrizioni impartite dalla A.S.L. n. 11 e dall’A.R.P.A.T., da “intendersi ad ogni effetto integrative del provvedimento implicito di assenso”, inciso che presuppone, appunto, non il semplice intento di dare esecuzione al provvedimento interinale del giudice, ma la volontà incondizionata, ancorché implicita, di accettarne gli effetti e di ritenere perciò formato il tacito assenso.

L’esistenza di una siffatta volontà è altresì confermata dalla nota n. 16753, in pari data, con cui viene richiesta dal Comune la verifica dell’efficienza statica dell’edificio, ancora una volta sul presupposto dell’avvenuta formazione del titolo autorizzativo, sulla base del quale si dà per acquisita la legittimazione di Telecom a dare inizio ai lavori; ed, infine, dalla nota n. 22395 del 13 luglio 2009, con cui è richiesta l’effettuazione di una verifica antincendio dello stabile ove l’impianto si trova installato, senza osservazioni o riserve in merito all’autorizzazione.

In definitiva, gli atti e comportamenti posti in essere dal Comune di Fucecchio, non esaurendosi nella mera esecuzione dell’ordinanza cautelare, appaiono incompatibili con la volontà di contrastare ulteriormente l’aspirazione della ricorrente al rilascio dell’autorizzazione, configurando vera e propria acquiescenza. Deve perciò convenirsi con la ricorrente medesima laddove afferma di reputare essere venuto meno l’interesse alla decisione della causa; affermazione che, come detto, viene formulata dallo stesso Comune in termini differenti, ma che pur sempre presuppongono il sopravvenuto consolidamento dell’autorizzazione (affermare che, oramai, nessuna utilità potrebbe derivare alla ricorrente dall’annullamento del Piano di localizzazione e dell’art. 60 delle N.T.A. del P.R.G., poiché l’impianto è stato realizzato, equivale a riconoscere che il diniego impugnato è definitivamente privo di ogni efficacia).

Alla luce delle considerazioni che precedono, va dunque dichiarata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse. Del pari deve presumersi venuto meno l’interesse della ricorrente a coltivare la domanda accessoria di risarcimento danni, il pregiudizio paventato essendo stato scongiurato dalla tempestiva sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento impugnato.

Ai fini, invece, del regolamento delle spese processuali, merita di essere qui integralmente confermata la delibazione di fondatezza del gravame già espressa in sede cautelare.

In particolare, va ribadita l’adesione del collegio all’indirizzo interpretativo, secondo cui il potere regolamentare comunale non può spingersi fino al punto di introdurre limiti generalizzati di esposizione ai campi magnetici diversi da quelli previsti dallo Stato, ovvero di costituire deroghe pressoché generalizzate rispetto a tali limiti statali per il tramite di generalizzate interdizioni localizzative, essendo al più consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure precauzionali, la cui idoneità al fine della “minimizzazione” emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico (così, fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 16 dicembre 2009, n. 8103). E, nella specie, la scelta pianificatoria del Comune di Fucecchio, di inibire l’installazione di impianti per la radiocomunicazione all’interno delle aree qualificate “sensibili” (di tipo “a” e di tipo “b”), presenta, appunto, quel carattere di generalità che, svincolato da puntuali e specifiche esigenze di protezione, la rende viziata.

Per altro verso, è noto che l’art. 86 del D.Lgs. n. 259/03 ha assimilato gli impianti di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, come tali compatibili con ogni destinazione di zona prevista dalla pianificazione urbanistica, di talché deve escludersi che essi ricadano fra le opere edilizie per le quali occorre la preventiva approvazione del piano di recupero richiesto dall’art. 60 N.T.A. del P.R.G. di Fucecchio (fermo restando che la realizzazione dell’impianto non preclude, di per sé, il futuro recupero dell’area, come pianificato dal Comune).

La rilevata illegittimità del provvedimento impugnato giustifica la condanna dell’amministrazione resistente alla rifusione delle spese di lite, liquidate come in dispositivo, in applicazione del criterio della soccombenza “virtuale”.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, dichiara le domande proposte dalla società ricorrente improcedibili nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Fucecchio alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 14/2/2011 n.299 proviene da Giustamm.