Pres. Barra Caracciolo – Est. Durante
Ico Energy S.r.l. (Avv.ti F. Liccardo, F. Vecchione, G. Abenavoli) c/ Regione Puglia (Avv. M. Liberti)

sulla inconfigurabilità della natura provvedimentale di una nota con la quale l’amministrazione richiede integrazione documentale nel procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA

1. Ambiente e territorio – Energia – Parco eolico – VIA – Verifica di assoggettabilità – Richiesta di integrazione documentale – Natura provvedi mentale – Esclusione – Ragioni

2. Ambiente e territorio – VIA – Verifica di assoggettabilità – Istruttoria -Termine ex art. 16 della l.r. Puglia n. 11/2006 – Natura perentoria – Esclusione

3. Ambiente e territorio – VIA – Verifica di assoggettabilità – Istanza–Termine ex art. 16 co. 7 l.r. Puglia n. 11/2006 – Decorso – Esclusione dalla VIA – Silenzio significativo – Carenza documentale – Inconfigurabilità

1. Nel procedimento volto alla verifica circa l’assoggettamento del progetto per la realizzazione di un parco eolico a valutazione di impatto ambientale (c.d. Screening), la nota con la quale l’amministrazione rappresentava la carenza di documentazione e si invitava la società a presentare una nuova istanza corredata dai documenti richiesti, non ha natura provvedimentale in quanto non comporta arresto procedimentale.

2. Il termine di 10 giorni previsto dal co. 2 dell’art. 16 della l.r. Puglia n. 11/2006 per l’istruttoria della pratica nel procedimento volto alla verifica circa l’assoggettamento del progetto a valutazione di impatto ambientale (c.d. Screening), non ha natura perentoria, ma meramente ordinatoria, sicchè il suo decorso senza che l’amministrazione abbia provveduto non costituisce prova implicita della regolarità della documentazione esibita a corredo della domanda, né sottrae all’amministrazione il potere istruttorio della domanda.

3. Il co. 7 dell’art. 16 della l.r. Puglia n. 11/2006 attribuisce al silenzio dell’amministrazione sull’istanza di screening la valenza di esclusione del progetto dalla valutazione di impatto ambientale tuttavia il silenzio significativo presuppone la completezza della documentazione presentata a corredo dell’istanza; ne consegue che la carenza della documentazione non può dar luogo al silenzio significativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2688 del 2009, proposto da:

Ico Energy S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Liccardo, Francesco Vecchione e Giuseppe Abenavoli, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Tronci in Roma, via Sabotino 22;

la Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Liberti, con domicilio eletto presso la Delegazione della Regione Puglia in Roma, via Barberini, 36;

Comune di Monteleone di Puglia;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE III n. 00001/2009, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE PROGETTO IMPIANTO PRODUZIONE DI ENERGIA EOLICA – RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il Consigliere di Stato Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Roberto Bisceglia, su delega dell’avv. Francesco Vecchione e Maria Liberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Ico Energy s.r.l., azienda che opera nel campo della produzione di energia elettrica ricavata da fonti rinnovabili, intendendo realizzare un insediamento per la produzione di energia eolica nel territorio del Comune di Monteleone di Puglia, in provincia di Foggia, in data 27 marzo 2007 inoltrava istanza per il rilascio dell’autorizzazione unica alla costruzione dell’impianto della potenza di 2,55 MW.

Contestualmente inoltrava alla Regione Puglia, Assessorato all’Ecologia, l’istanza per l’attivazione della procedura di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale del suddetto progetto.

In data 25 luglio 2007, tramite il Comune di Monteleone al quale era stato chiesto di esprimere il parere di competenza sull’impianto, veniva trasmessa ad essa società la nota dell’Assessorato all’Ecologia n. 8499 del 24 maggio 2007 (già comunicata alla società, non riscontrata e respinta al mittente), con la quale si rappresentava la carenza della documentazione presentata a corredo dell’istanza e si invitava la società a presentare una nuova istanza corredata dai documenti di cui agli artt. 9, 10 e 11 del regolamento regionale n. 16 del 2006 pubblicato sul BURP n. 128 del 6 ottobre 2006.

La Ico Energy impugnava tale determinazione con ricorso al TAR Puglia, assumendo violazione della l. n. 241 del 1990; violazione del giusto procedimento; violazione degli artt. 3, 97 e 41 della Costituzione ed eccesso di potere sotto diversi profili, assumendo di aver presentato in allegato alla domanda di autorizzazione tutta la documentazione richiesta al punto 2.3.1. comma 2 dell’allegato A della delibera di giunta regionale n. 35 del 23 gennaio 2007 e di aver allegato alla domanda di v.i.a. la stessa documentazione inoltrata all’Assessorato allo Sviluppo economico, nonché i documenti richiesti dal regolamento regionale n. 16 del 2006 e dalla l. regionale n. 11 del 2001 e perché non sarebbero indicati i documenti asseritamente mancanti, nonché per violazione della l. n. 11 del 2001 e del relativo regolamento, essendo l’istanza conforme a tale normativa.

Chiedeva anche il risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto degli atti gravati.

2.- Il TAR Puglia, con sentenza n. 1 del 19 gennaio 2009 dichiarava inammissibile il ricorso per carenza di reale efficacia lesiva della nota impugnata, rilevando che ben poteva la società integrare la documentazione mancante e comunque lo respingeva nel merito, con compensazione in parte delle spese di giudizio.

3.- La Eco Energy ha impugnato la suddetta sentenza, di cui chiede l’annullamento o la riforma per error in iudicando e in procedendo sotto cinque diversi profili, con i quali deduce travisamento dei fatti; difetto di congrua istruttoria; violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della l. reg. n. 11 del 2001; carenza di motivazione; ultrapetizione.

La società appellante dichiara, altresì, di avere interesse a coltivare la gradata richiesta di danni alla luce degli ingenti costi sostenuti per avviare il progetto e degli ulteriori impegni economici legati agli interventi da realizzare nel comune di Monteleone di Puglia.

4.- Si è costituita in giudizio la Regione Puglia che ha eccepito la carenza di interesse alla decisione e ha contestato in fatto e diritto le censure, sostenendo la correttezza della sentenza del TAR, attesa la natura soprassessoria della nota impugnata e la infondatezza della gradata domanda risarcitoria.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 31 gennaio 2012, il giudizio è stato assunto in decisione.

5.- Con il primo motivo, la ricorrente censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la nota impugnata era priva di efficacia lesiva.

Rappresenta che al fine di assecondare la difesa della Regione, che prospettava l’opportunità di un nuovo invio della documentazione, in data 12 ottobre 2007, ha inoltrato con una nuova istanza tutta la documentazione richiesta con la nota impugnata.

Assume che tale nuovo deposito non fa venir meno la censura avverso la declaratoria di inammissibilità dell’azione proposta, ma legittima l’aspettativa della ricorrente di vedere riconosciuto il silenzio – assenso formatosi sulla sua proposta, sulla scorta della normativa cui si era vincolata l’amministrazione con riferimento agli interventi volti ad agevolare fonti energetiche alternative.

Aggiunge, con memoria difensiva, che la nota impugnata, comunque, avrebbe determinato un arresto procedimentale, avendo in concreto rigettato la richiesta di v.i.a. e per aver provveduto oltre il termine di 10 giorni fissato dalla stessa disposizione di legge.

La Regione dal canto suo insiste sulla natura soprassessoria della nota del 24 maggio 2007.

4.1- Così riassunte le posizioni delle parti, va, innanzi tutto precisato, che la controversia attiene ad una fase del complesso procedimento volto all’autorizzazione di impianti eolici e più propriamente alla fase relativa alla richiesta di verifica circa l’assoggettamento del progetto a valutazione di impatto ambientale (c.d. screening) ex art. 16 della l. reg. n. 11 del 2001.

Non riguarda, quindi, l’attivazione del procedimento di valutazione di impatto ambientale, disciplinato dall’art. 5 della medesima legge (la valutazione di impatto ambientale, nell’ambito del procedimento di valutazione ambientale, è eventuale, in quanto consegue all’esito dello screening) e non comporta, pertanto, arresto procedimentale.

Invero, la nota impugnata, motivata con riferimento alla carenza documentale, non può qualificarsi nemmeno in termini di negativa valutazione dell’istanza di screening, e tanto meno di negativa valutazione di impatto ambientale, contenendo nella sostanza un mero invito a riformulare l’istanza coerentemente alle disposizioni della l. reg. n. 11 del 2001, corredata degli elementi dettagliatamente indicati dal regolamento regionale n. 16 del 2006, articoli 9 e 10.

Ne consegue, come riconosciuto dal TAR con la sentenza impugnata, e da questa stessa sezione con ordinanza cautelare n. 1327 dell’11 marzo 2008 (“la nota impugnata non ha natura di provvedimento di diniego di v.i.a. bensì di semplice invito a riformulare l’istanza di assoggettabilità a v.i.a. in conformità delle norme di legge e regolamento vigenti nella Regione Puglia con riferimento alla documentazione da presentare per cui non trova applicazione l’art. 10 bis in tema di preavviso di rigetto”), che non ha natura provvedimentale, sicché è fuor di luogo parlare di arresto procedimentale.

4.2- Assume l’appellante che, comunque, l’amministrazione avrebbe violato la normativa di settore che stabilisce in 10 giorni il termine per richiedere le integrazioni o la documentazione mancante e tanto evidenzierebbe la completezza della documentazione presentata.

Invero, il termine di 10 giorni previsto dal comma 2 dell’art. 16 della l. reg. n. 11 del 2006 per l’istruttoria della pratica non ha natura perentoria, ma meramente ordinatoria o, in limine accelleratoria, sicché il suo decorso senza che l’amministrazione abbia provveduto non costituisce prova implicita della regolarità della documentazione esibita a corredo della domanda, né sottrae all’amministrazione il potere istruttorio sull’istanza.

L’art. 16, l. reg. n. 11 del 2001, dopo aver elencato la documentazione da produrre a corredo dell’istanza di screening, stabilisce il modus procedendi dell’ufficio (“L’ufficio competente accerta, entro dieci giorni dal ricevimento della richiesta, la completezza degli elaborati presentati. Qualora ne rilevi l’incompletezza richiede entro lo stesso termine per una sola volta, le integrazioni e i chiarimenti necessari. La richiesta di integrazione interrompe i termini della procedura di verifica di cui al presente articolo. Nel caso in cui il proponente non ottemperi alle integrazioni entro due mesi dalla data della richiesta, non si procede al compimento della procedura di verifica”), senza attribuire alcun significato al vano decorso del suddetto termine di 10 giorni.

Tale silenzio va quindi configurato alla stregua del c.d. silenzio inadempimento, rimuovibile dall’interessato attraverso gli strumenti apprestati dall’ordinamento processuale perché sia fissato un termine all’amministrazione perché concluda il procedimento, ovvero promuovendo la nomina di commissario ad acta che agisca in nome e conto dell’amministrazione inadempiente.

4.3- Assume la società ricorrente che in forza del combinato disposto dei commi 2 e 7 dell’art. 16, della l. regionale n. 11 del 2001, il progetto da essa presentato sarebbe stato escluso dalla v.i.a. per effetto del silenzio concludente sulla istanza, essendo decorso dalla sua presentazione il termine di 60 giorni, senza che sia intervenuta pronuncia da parte dell’amministrazione.

Il comma 7 dell’art. 16, della legge regionale citata, nella formulazione al tempo vigente, effettivamente, attribuiva al silenzio dell’amministrazione sull’istanza di screening, la valenza di esclusione del progetto dalla valutazione di impatto ambientale (“L’autorità competente si pronuncia non oltre i sessanta giorni dalla data di presentazione della richiesta del proponente ovvero della presentazione della documentazione integrativa, esprimendosi contestualmente sulle osservazioni presentate…. Decorso tale termine, in caso di silenzio dell’Autorità competente, il progetto si intende escluso dalla procedura di v.i.a.”).

Il silenzio significativo previsto dalla disposizione citata, presupponeva, tuttavia, la completezza della documentazione presentata a corredo dell’istanza, oltre agli ulteriori adempimenti (parere del comune interessato dall’intervento e adeguate forme di pubblicità), elementi e formalità dettagliatamente elencate oltre che dall’art. 16, della l. reg. n. 11 del 2001, dal Regolamento regionale di attuazione n. 16 del 2006.

L’istanza presentata dalla società ricorrente in data 29 marzo 2007 non era completa ed aveva dato luogo a richiesta di integrazione documentale, oltre ad essere carente del parere e delle forme di pubblicità, sicché non poteva dar luogo al silenzio significativo di cui sopra.

La lacunosità della documentazione prodotta a corredo dell’istanza del 29 marzo 2007 è indubbia, non solo per il comportamento concludente della società che ha ripresentato l’istanza corredandola della documentazione richiesta con la nota impugnata, ma perché la stessa società ha dichiarato di aver trasmesso la documentazione prevista dall’art. 9 del regolamento n. 16 del 2006, senza menzionare l’art. 10 del suddetto regolamento che contiene l’elenco dettagliato dei documenti necessari, indicati in 11 capoversi contrassegnati con le lettere dell’alfabeto da a) ad m).

D’altra parte è la stessa ricorrente a dichiarare residuale l’interesse sull’istanza presentata in data 29 marzo 2007 laddove, nell’atto di appello, precisa che, anche a non voler prendere per buono il procedimento avviato con istanza del 29 marzo 2007, ve ne è un altro che ulteriormente legittima la posizione della ICO Energy, ovvero quello che si collega alla nuova presentazione della documentazione avvenuta in data 12 ottobre 2007.

Afferma poi che anche tale istanza non ha avuto esito alcuno e che essendo decorso il termine di 60 giorni dalla sua presentazione su di essa si sarebbe formato il silenzio – significativo ex art. 16, comma 7, l. reg. 11 del 2006.

Deve, a tal punto, darsi atto che la società ricorrente concorda in sostanza con la natura soprassessoria della nota del 24 maggio 2007, avendo tra l’altro, abbandonato, per dichiarata carenza di attualità, la censura di violazione degli artt. 7 e 10 della l. n. 241 del 1990 (adempimenti dei quali era già stata rilevata la non pertinenza, attesa la natura endoprocedimentale della nota del 27 luglio 2007).

4.4- Quanto all’istanza presentata in data 12 ottobre 2007, premesso che ai fini del decorso del termine per il formarsi del silenzio significativo, è irrilevante se essa sia “nuova istanza” o “istanza integrativa”, atteso che il termine utile al silenzio – significativo decorre comunque, anche nell’ipotesi di integrazione documentale, dal deposito della documentazione, nel caso avvenuta in data 12 ottobre 2007, l’accertamento del silenzio significativo, esula da questo giudizio, il cui petitum riguarda la nota dell’amministrazione regionale relativa all’istanza del 29 marzo 2007 e non contiene alcuna domanda esplicita di accertamento, né elementi probatori per consentire una statuizione al riguardo.

Peraltro, alla data del 12 ottobre 2007, era in parte cambiata la disciplina ed in particolare, il termine per la formazione del silenzio – significativo non era più di 60 giorni ma di 180 giorni.

Con legge regionale 14 giugno 2007, n. 17 (Disposizioni in campo ambientale, anche in relazione al decentramento delle funzioni amministrative in materia ambientale), pubblicato sul BURP n. 87 del 18 giugno 2007 (articolo 10, comma 5), era stato previsto che “Le istanze di verifica di assoggettabilità a procedure di VIA presentate alla Regione alla data di entrata in vigore della presente legge, sono esaminate e definite dalla Regione in applicazione della disciplina vigente al momento della presentazione. In relazione a tali procedimenti, il termine di conclusione del procedimento previsto dall’art. 16, comma 7, della l. reg. n. 11 del 2001 è prorogato a complessivi 180 giorni, decorsi i quali i progetti si intendono esclusi dalla procedura di VIA”.

5- Assume la società appellante che anche a voler ammettere la non immediata lesività della nota del 24 maggio 2007, il comportamento della ICO è stato in linea con lo spirito dello stesso TAR Puglia con il consolidarsi del silenzio – assenso nei termini chiariti e che tanto fonda la riforma della decisione appellata, non sussistendo né una inammissibilità, né tanto meno l’infondatezza nel merito.

Fermo, quanto esposto in ordine alla natura soprassessoria del provvedimento impugnato e dell’estraneità a questo giudizio del procedimento sull’istanza del 12 ottobre 2007, mancando al giudizio oltre alla domanda di accertamento, la prova della completezza dell’istanza, non può escludersi in via di principio che sulla predetta istanza del 12 ottobre 2007 si sia formato il silenzio significativo, con conseguente esclusione dalla valutazione di impatto ambientale, atteso che la norma all’epoca vigente dava tale valenza al silenzio. Era, comunque, onere della parte, decorso il suddetto termine, promuovere il procedimento di autorizzazione, assumendo l’implicita valutazione favorevole sull’istanza di screening.

Erroneamente, quindi, il TAR, entrando nel merito delle censure, ha escluso a priori l’operatività di tale istituto, che invece la disciplina di settore prevedeva, non essendo, peraltro, coerente con la statuizione di inammissibilità l’esame delle censure di merito.

6.- La società ricorrente chiede, poi, la riforma della sentenza, quanto alla domanda di risarcimento danni.

Invero, la questione del silenzio – assenso sull’istanza di assoggettabilità a verifica ambientale sulla quale si sofferma la ricorrente appare prospettata esclusivamente a sostegno della domanda posta da essa in via gradata – e sulla quale – allo stato, essa società dichiara di aver concentrato l’interesse alla decisione, cioè quella tesa al risarcimento dei danni.

Tuttavia tale domanda oltre ad essere infondata per mancanza di prova dell’elemento del comportamento contra legem dell’amministrazione, nonché del danno e del rapporto di causalità tra il danno e il comportamento dell’amministrazione, è inammissibile, non risultando che un provvedimento soprassessorio quale la richiesta di integrazione documentale, al quale ha dato seguito la ricorrente che ha prodotto la nuova istanza completa della documentazione richiesta, integri un comportamento causativo di danni.

Quanto sin qui esposto sulla natura soprassessoria della nota impugnata, comporta la conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso e della domanda risarcitoria, con conseguente riforma della sentenza, quanto alla statuizione di rigetto per error in iudicando e ultra petizione, in disparte l’inutilità delle valutazioni di carattere generale sul fenomeno delle fonti energetiche nella Regione Puglia, per giustificare comportamenti che, seppure non censurabili sotto il profilo della legittimità, denotano scarsa attenzione per gli interessi degli operatori del settore.

L’appello va, invece, accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Quanto alle spese di giudizio, si può disporre la compensazione parziale delle spese di entrambi i gradi di giudizio, in ragione della solo parziale soccombenza della costituita Regione, e quindi nella misura della metà; spese liquidate conseguentemente come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado dichiara inammissibile il ricorso di primo grado e la correlata domanda di risarcimento danni.

Compensa le spese di giudizio in ragione della metà, ponendole a carico della Regione nella misura di euro 3000,00, per onorari e diritti, oltre ad oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/5/2012 n.2972 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Sapone
Sapri Broker s.r.l. (P.Leozzappa e F.Cangiano) / Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Forniture (Avv.St.)

sui principi generali in materia sanzionatoria dell’AVCP

1. Contratti della p.a. – Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici – Potere sanzionatorio – Esercizio – Valutazione – Mancato possesso dei requisiti – Insufficienza – Comportamento più grave – Necessità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Falsità della dichiarazione – AVCP – Sanzioni – Valutazione della imputabilità e della gravità – Necessità – Omissione – Illegittimità – Fattispecie.

1. L’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità deve riguardare per essere giustificato, sul piano della razionalità e della ragionevolezza, un comportamento più grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone già l’operatore economico partecipante alla gara alla esclusione della stessa e alla escussione della cauzione provvisoria (pari al 2% del valore dell’appalto, come previsto dall’art. 75 d.lgs 163/2006, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata).

2. Rispetto alla falsità delle dichiarazioni, la Autorità di Vigilanza deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravità del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante. Pertanto, è illegittimo il provvedimento con cui l’Autorità ha irrogato, senza aver proceduto ad un’autonoma valutazione sotto il profilo dell’imputabilità e della gravità della falsità della dichiarazione, nei confronti di un’ impresa una sanzione pecuniaria (nella specie trattasi di Euro 1.000,00) e ha disposto l’annotazione sul casellario informatico, comportante l’esclusione di un anno dalla partecipazione alle pubbliche gare, della segnalazione effettuata dall’Istat in cui la suddetto Istituto aveva fatto presente di aver escluso da una gara l’impresa in quanto la stessa aveva reso una falsa dichiarazione in sede di domanda di partecipazione avendo omesso di indicare una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti intervenuta nei confronti di un amministratore per violazione di norme (art. 4, lett. d) del d.l. 429/1982, utilizzazione di fatture inesistenti) introdotte per la repressione dell’evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.3864 del 2011 proposto dalla

srl Sapri Broker, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Patrizio Leozappa e Fabio Cangiano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Leozappa in Roma, Via G. Antonelli n.15;

l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;

a) del provvedimento n.75/2011 del 10 marzo 2011 con il quale il Consiglio dell’intimata Autorità ha disposto nei confronti della società ricorrente l’applicazione della sanzione pecuniaria di Euro 1.000,00 e l’iscrizione sul casellario degli operatori economici di lavori, servizi e forniture di un’annotazione comportante la sospensione annuale dalla partecipazione alle procedure di affidamento;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la deliberazione, in epigrafe indicata, con cui la resistente Autorità le ha irrogato la sanzione pecuniari di Euro 1.000,00 ed ha disposto l’annotazione sul casellario informatico, comportante l’esclusione di anno dalla pubbliche gare, della segnalazione effettuata dall’ISTAT in cui il suddetto Istituto aveva fatto presente di aver escluso da una gara la Sapri Broker in quanto la stessa aveva reso una falsa dichiarazione in sede di domanda di partecipazione avendo omesso di indicare una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti intervenuta nei confronti di un amministratore per violazione delle norme (art.4, lett.d) del D.L.429/1982, utilizzazione di fatture inesistenti) introdotte per la repressione dell’evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto.

Il ricorso è affidato a seguente ed articolato motivo di doglianza:

Violazione e falsa applicazione delle determinazioni AVCP n.1/2005, n.1/2008 e n.1/2010. Violazione e falsa applicazione dell’art.45 della Direttiva 2004/18/CE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ingiustizia grave e manifesta, illogicità manifesta.

Violazione e falsa applicazione dell’art.4, lett.d) del D.L. n.429/1982 nonchè dell’art.25 del D.lgvo n.74/2000. Eccesso di potere. Difetto di motivazione. Motivazione insufficiente, incongrua, contraddittoria. Violazione dell’art.3 della L. n.241/1990. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Si è costituita l’intimata Autorità contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 21.3.2012 il ricorso è stato assunto in decisione.

Risulta palesemente fondato il motivo di doglianza prospettante la violazione dei principi generali in materia sanzionatoria in quanto la resistente Autorità ha adottato la contestata determinazione senza aver proceduto ad un’autonoma valutazione sotto il profilo dell’imputabilità e della gravità della falsità della dichiarazione ascritta alla società ricorrente.

Al riguardo, in linea con quanto costantemente affermato dalla Sezione in materia (ex plurimis n.10429/2009) deve essere sottolineato che l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità deve riguardare per essere giustificato, sul piano della razionalità e della ragionevolezza, un comportamento più grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone già l’operatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria (pari al due per cento del valore dell’appalto, come previsto dall’art. 75 del codice degli appalti, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata).

In effetti, l’ordinamento attribuisce all’Autorità di Vigilanza il potere sanzionatorio, nel caso in cui vengano rese informazioni non veritiere o forniti documenti non veritieri.

Tale potere sanzionatorio, inoltre, secondo il testo normativo, chiaro in questa parte, è attribuito nei limiti della fissazione di un minimo e massimo della sanzione sia nel caso della sanzione pecuniaria, sia nel caso della sanzione della sospensione dalle gare.

Il potere sanzionatorio è strettamente vincolato dal principio di legalità.

L’art. 1 della legge n° 689 del 24/11/1981, a cui si deve far riferimento quale legge generale in materia di sanzioni amministrative, prevede che nessuno possa essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.

Il potere sanzionatorio deve essere dunque strettamente esercitato nei limiti del minimo e del massimo indicato.

Inoltre, entro tali limiti, deve essere esercitato secondo i canoni della ragionevolezza e della logicità.

Poiché l’unico presupposto per l’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi degli artt. 48 e 6 comma 11 è costituito dalla falsità delle dichiarazioni, è evidente che nella graduazione delle sanzioni debbano essere oggetto di valutazione numerosi aspetti, relativi alla gravità delle falsità riscontrate.

Da tali premesse ne consegue che l’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di Vigilanza ha per presupposto non solo la mancanza di un requisito di partecipazione, ma che nella domanda di partecipazione o in altre dichiarazioni effettuate alla stazione appaltante, siano state rese informazioni non veritiere o forniti documenti non veritieri.

Il potere sanzionatorio dell’Autorità presuppone quindi, come sopra evidenziato, un comportamento diverso ed ulteriore dalla mera mancanza di un requisito di partecipazione, comportamento che deve essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Autorità, tenuto conto della gravità delle sanzioni ( sospensione dalle gare e sanzione pecuniaria).

In particolare, rispetto alla falsità delle dichiarazioni, la Autorità di Vigilanza deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravità del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante.

Nella fattispecie in esame la resistente Autorità non ha in alcun modo motivato in ordine alla insussistenza della buona fede che la società ricorrente aveva correttamente invocato a proprio a favore per escludere l’imputabilità della falsità accertata, atteso che:

I) il reato di cui all’art.4, lett.d) del D.L. n.429/1982, per il quale era stato condannato un amministratore della ricorrente era stato abrogato dall’art.25 del D.lgvo n.74/2000 e che il D.lgvo n.507/1999 aveva abolito il principio di ultrattività delle norme penali finanziarie;

II) come chiarito dal Consiglio di Stato (sez.V, n.1795/2011) l’abrogazione della norma incriminatrice fa cessare l’esecuzione e gli effetti penali della condanna e che tale conseguenza favorevole si produce indipendentemente dalla formale pronuncia di revoca della precedente condanna, trattandosi si accertamento con funzione meramente dichiarativa;

III) nell’ambito del procedimento attivato presso la resistente Autorità era stato depositato il provvedimento del GIP del Tribunale di Roma datato 8 novembre 2010, il quale ha disposto la revoca della sentenza, la cui mancata indicazione aveva dato luogo all’adozione delle contestate sanzioni, sul presupposto che le modifiche legislative sopravvenute avevano reso penalmente irrilevante la condotta ascritta al Quintiliani.

Ciò premesso la doglianza in trattazione è suscettibile di favorevole esame con conseguente accoglimento del proposto gravame e con assorbimento delle altre censure dedotte.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3864 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, epr gli effetti, annulla la gravata determinazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 29/3/2012 n.2972 proviene da Giustamm.

Pres.Corrado Allegretta – Est. Giuseppina Adamo
So.Ge.Mi. s.r.l. Ingegneria per la Difesa (avv. A. Lobascio) c.
Ministero della Difesa – Aeronautica (Avv. Stato), Gruppomega s.p.a.

sulla legittimità della previsione del disciplinare di gara che richiede, a pena di esclusione, che l’offerta sia corredata su ciascuna facciata della firma per esteso leggibile del legale rappresentante della Impresa

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Offerta – Firma per eseso su ogni facciata – Disciplinare di gara – Clausola – Onere aggiuntivo qualificabile come gravoso – Esclusione.

In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la stazione appaltante ha sicuramente il potere di disciplinare la presentazione delle offerte, imponendo delle modalità specifiche, che, comunque, non devono rappresentare un inutile e ingiustificato aggravio procedimentale e non devono essere illogiche; pertanto, la clausola del disciplinare di gara che richiede, a pena di esclusione, che l’offerta sia “corredata su ciascuna facciata di timbro e firma per esteso leggibile” del legale rappresentante dell’Impresa non costituisce evidentemente un onere aggiuntivo qualificabile come gravoso.

N. 02972/2009 REG.SEN.

N. 01678/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 1678 del 2009, proposto dalla

So.Ge.Mi. S.r.l., Ingegneria per la Difesa, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Lobascio, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Di Stefano in Bari, via Campione, 58;

contro

il Ministero della Difesa – Aeronautica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliato per legge in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di

Gruppomega S.p.A.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di esclusione della ricorrente, di cui al verbale della Commissione di gara del 19 ottobre 2009, dalla procedura ristretta accelerata per la “Acquisizione di apparati e materiale di networking per la costituzione ed il reintegro delle scorte dell’Aeronautica Militare”;

– del disciplinare di gara, art. 4, punto 2, limitatamente alla parte in cui richiede che “l’offerta, pena l’esclusione, dovrà essere corredata su ciascuna facciata di timbro e firma per esteso leggibile, del suo legale rappresentante”;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara in favore del Gruppomega S.p.a.;

– della nota di comunicazione dei suddetti provvedimenti, prot. n. 0004381 del 20 ottobre 2009;

– di ogni altro atto presupposto connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 il cons. Giuseppina Adamo e udito l’avv. Andrea Lobascio;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 21, decimo comma, della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ai sensi del decimo comma dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, aggiunto dall’articolo 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, sussistono i presupposti per definire il giudizio nel merito a norma dell’articolo 26, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (come sostituito dall’articolo 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205).

La società ricorrente è stata esclusa dalla gara, a norma dell’articolo 4 del disciplinare di gara per il quale “l’offerta, pena l’esclusione, dovrà essere corredata su ciascuna facciata di timbro e firma per esteso leggibile, del suo legale rappresentante”.

In effetti l’offerta presentata, composta di quattro pagine, adeguatamente indicate, é sottoscritta, alla quarta pagina, dalla legale rappresentante, signora Assunta Mascioni, ed è solo siglata con due lettere maiuscole in basso a destra nelle restanti tre.

L’interessata impugna l’esclusione, invocando l’articolo 51, punto 12, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (legge notarile), che consente di siglare i singoli fogli (o, più precisamente, di apporre la firma a margine “anche col solo cognome”), secondo una modalità ritenuta sufficiente da varie pronunce del Giudice amministrativo.

Alla stregua del medesimo parametro legislativo e sulla scorta della citata giurisprudenza, l’istante ritiene la clausola del disciplinare di gara illegittima e illogica e comunque eccessiva in considerazione del principio della strumentalità delle forme.

Il ricorso è infondato.

Le sentenze del T.A.R. Sardegna, sez. I, 9 maggio 2007 n. 806 e 17 febbraio 2006 n. 237, invero, semplicemente affermano in modo sostanzialmente condivisibile che, in assenza di un diverso criterio fissato dal bando, “il parametro in base al quale valutare l’univocità della forma nella quale la ricorrente principale ha espresso la propria proposta dev’essere individuato nell’art. 51, punto 12, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (legge notarile), in base al quale solo la sigla (anche se non necessariamente la sottoscrizione) di ogni foglio del documento contenente la manifestazione di volontà della parte dimostra univocamente l’accettazione del suo contenuto”.

Il T.A.R. Lazio, sez. III, 27 marzo 2009 n. 3232, ha affrontato una fattispecie più simile a quella in esame, nella quale “il bando non richiedeva come vorrebbe la M. spa una firma in calce all’offerta ma “le firme sull’offerta e sulla relativa documentazione” – intendendo quindi con l’uso del plurale e con il riferimento alla documentazione — che dovesse essere sottoscritta l’intera offerta in tutte le sue parti”.

La sentenza, premesso che “per un’offerta tecnica con un numero molto elevato di items, solo la firma sui singoli fogli poteva costituire la garanzia che l’offerente avesse un’analitica consapevolezza – o fosse comunque avvertito – del rilievo di tutti i contenuti del proprio impegno negoziale sotto il profilo tecnico e sotto quello economico”, conclude: “Pertanto a tutto voler concedere l’Ati ricorrente avrebbe dovuto apporre per lo meno la sigla riconoscibile su ciascun foglio ai sensi dell’art. 51, 12° co. della L. 16 febbraio 1913 n. 89, dato che l’impegno contrattuale deve essere espresso in forme tali da non consentire equivoci circa il suo contenuto, e che tale risultato può essere assicurato solo dalla sigla di ognuno dei fogli sui quali è esposta la relativa proposta (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 09 maggio 2007 , n. 806; idem n. 237 del 17 febbraio 2006)”.

È evidente perciò da quanto esposto che in quei casi non sussisteva una clausola sanzionatoria specifica, chiara e inequivoca, come quella invece fedelmente applicata nella gara indetta dall’Aeronautica militare.

In considerazione di ciò, l’esclusione quale atto applicativo è esente da vizi.

Secondo un incontroverso orientamento, infatti, “La commissione di gara è strettamente vincolata al rispetto delle clausole, anche formali del bando, stabilite espressamente a pena di esclusione, posto che, in tale ipotesi, l’applicazione rigida della lex specialis garantisce la parità di trattamento tra tutti i partecipanti ed evita atteggiamenti arbitrari della commissione assumibili nell’esercizio di un non previsto potere postumo di soccorso volto a rimediare agli eventuali difetti delle domande di partecipazione” (da ultimo, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 10 settembre 2009 n. 2108).

Ad analoghe conclusioni deve giungersi anche in riferimento alla lettera d’invito.

La stazione appaltante ha sicuramente il potere di disciplinare la presentazione delle offerte, imponendo delle modalità specifiche, che, comunque, non devono rappresentare un inutile e ingiustificato aggravio procedimentale e non devono essere illogiche.

In concreto, l’aver richiesto, a pena di esclusione, che l’offerta fosse “corredata su ciascuna facciata di timbro e firma per esteso leggibile, del suo legale rappresentante” non costituisce evidentemente un onere aggiuntivo qualificabile come gravoso.

La pretesa non si pone poi in diretto contrasto con la legge richiamata, in quanto il citato articolo 51, riguardante l’atto pubblico redatto dal notaio, presuppone la normalità della sottoscrizione in ogni parte del documento con il nome e il cognome, ammettendo delle semplificazioni legate alla particolare formalità dell’atto. Ciò significa che non può ritenersi illegittima (e tanto meno irrazionale), stante la diversa finalità della disciplina dell’atto pubblico (ma altrettanto potrebbe dirsi in relazione di quello privato, ex articolo 2702 del codice civile), l’esclusione di tali semplificazioni, espressamente prevista nel bando e tendente ad assicurare certezza e consapevolezza nell’assunzione di impegni e responsabilità conseguenti alla presentazione dell’offerta contrattuale; la detta esclusione peraltro corrisponde ad un preciso interesse pubblico volto alla prevenzione di futuri contenziosi riguardanti altresì l’esecuzione delle prestazioni promesse.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna l’impresa ricorrente al pagamento di euro 1.500,00, più CPI e IVA, come per legge, a favore del Ministero della Difesa, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/12/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 1/12/2009 n.2972 proviene da Giustamm.