Il parere dell’ANAC sul rilievo delle intese anticoncorrenziali ai sensi degli art. 38, co.1 lett. f D.Lgs.163/2006 ed 80, co. 5 lett. c) D.Lgs. 80/2017

Oggetto: Consip s.p.a. – provvedimento AGCM n. 25802 del 22.12.2015, pubblicato sul Bollettino n. 50 del 25.01.2016 – partecipazione degli o.e. interessati dal provvedimento a gare successive alla “gara per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione” – richiesta di parere.
AG 9/2017/AP

Art. 38, comma 1, let. f) d.lgs. 163/2006 . art. 80, comma 1, let. c) d.lgs. 50/2016
E’ demandata alla stazione appaltante la potestà di valutare il possesso del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 e, quindi, la gravità degli illeciti professionali commessi dall’impresa, al fine di stabilire ex ante se il comportamento tenuto dalla stessa sia tale da far venir meno il requisito dell’affidabilità ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara.

La disciplina recata dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016, in relazione al c.d. grave illecito professionale, introduce nel quadro delle cause di esclusione rilevanti novità che incidono in maniera sostanziale sulle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare l’affidabilità professionale del concorrente. Sulla base della disciplina transitoria dettata dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, le previsioni dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice non trovano applicazione alle gare indette prima della sua entrata in vigore, le quali restano disciplinate dal d.lgs. 163/2006 e dal relativo regolamento attuativo.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e Pareri; 

Considerato in fatto 
Con nota pervenuta in data 10 febbraio 2017 ed acquisita al prot. n. 22134, Consip s.p.a. ha inoltrato all’Autorità un’istanza di parere in ordine alla partecipazione del Consorzio CNS e di Manutencoop Facility Management s.p.a. a gare successive alla “gara per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione”, in relazione alla quale l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha accertato, a carico delle suindicate imprese, la realizzazione di una intesa anticoncorrenziale, con provvedimento n. 25802 delle 22 dicembre 2015, confermato dal TAR Lazio. 
A tal riguardo la società istante rappresenta di aver provveduto alla risoluzione delle Convenzioni stipulate con i suindicati operatori economici (Manutencoop Facility Management s.p.a. e RTI costituito da CNS, Kuadra s.p.a., Exitone s.p.a.), sia sulla base del richiamato provvedimento dell’AGCM, sia sulla base delle dichiarazioni rese dagli stessi operatori nel corso della procedura di gara, nonché di specifiche clausole contrattuali. Rappresenta, altresì, di aver provveduto a segnalare all’Anac il mendacio commesso dalle stesse imprese per aver dichiarato di non aver realizzato intese nella gara, nonché le predette risoluzioni contrattuali. A seguito di ciò, i medesimi operatori hanno impugnato sia la decisione del TAR Lazio, sia le risoluzioni contrattuali sopra indicate.
Consip rappresenta al riguardo che la documentazione di gara, prevedeva – oltre alla dichiarazione dei concorrenti di non aver realizzato intese nella gara – anche la previsione (par. 6 disciplinare) per cui in caso di accertamento dell’intesa «la Consip s.p.a. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f) del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 68 r.d. n. 827/1924, al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara in dette dalla Consip ed aventi il medesimo oggetto della presente gara». 
Pertanto, dovendo la società valutare nelle successive gare aventi il medesimo oggetto, l’applicabilità dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, la stessa chiede all’Autorità se l’evoluzione normativa confluita nell’art. 80, co. 5, del d.lgs. 50/2016, avente parametri diversi da quelli individuati nella lex specialis (pubblicata in vigenza del d.lgs. 163/2006) debba intendersi come innovativa o interpretativa del previgente art. 38, comma 1, lett. f). Conseguentemente chiede se il riferimento a “gare…aventi il medesimo oggetto della presente gara” (nella specie pulizia delle scuole) debba essere inteso come riferito a gare aventi ad oggetto i servizi di pulizia, anche se non in via esclusiva, con conseguente inapplicabilità a gare che non comprendano tale oggetto. Nel caso in cui l’Autorità ritenga che le indicazioni contenute nelle linee guida n. 6/2016 in ordine al “medesimo mercato oggetto del contratto” trovino applicazione anche nel caso di specie, Consip chiede di chiarire se le gare cui hanno preso parte gli o.e. indicati siano tutte riferibili al “medesimo mercato” oggetto della gara di pulizie nelle scuole; chiede inoltre di indicare gli elementi utili per l’individuazione dell’ambito corretto di operatività della previsione.
A tal riguardo l’istante sottolinea che i predetti o.e. hanno partecipato a gare indette dalla stessa società, in vigenza del d.lgs. 163/2006, aventi ad oggetto: i soli servizi di pulizia, seppur riferiti ad ambiti diversi (pulizie caserme, pulizie enti del servizio nazionale sanitario), servizi integrati comprensivi anche della pulizia (facility manangement uffici e musei), servizi diversi dalla pulizia (servizi integrati di energia, multiservizio integrato energia per la sanità, servizio luce). 
Altra questione sollevata dalla richiedente riguarda l’applicabilità della clausola del disciplinare sopra riportata, in relazione alla non definitività dell’accertamento dell’illecito professionale nella gara de qua. A tal proposito si evidenzia che nel previgente assetto normativo (art. 38, co. 1, lett. f) d.lgs. 163/2006), tale definitività dell’accertamento non era richiesta, posto che la risoluzione dell’appalto doveva essere valutata dalla SA anche se ancora sub iudice. La società chiede quindi di chiarire, in ordine alle previsioni dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016, avente parametri diversi dal citato art. 38, se le stesse debbano intendersi come innovative o interpretative di tale ultima norma e, in tal caso, se la stessa debba ritenere rilevante ai fini della valutazione sull’esclusione, la risoluzione contrattuale solo in presenza di inoppugnabilità o di giudicati e se la stessa debba valutare – quale autonoma causa di esclusione ex art. 38, co.1, lett. f) anche l’eventuale provvedimento di accertamento dell’intesa, confermato con sentenza passata in giudicato.
La Consip chiede inoltre all’Autorità di esprimere avviso in ordine all’applicabilità o meno a procedure indette prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, delle misure di self cleaning di cui all’art. 80, co. 7 del Codice, indicando le misure ritenute idonee a dimostrare l’integrità e l’affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento.
Ulteriore questione rappresentata dall’istante attiene agli effetti della segnalazione all’Anac del mendacio sulle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara e di stipula del contratto, riguardanti l’assenza di concentrazione anticoncorrenziale e la conseguente risoluzione contrattuale. In particolare la società chiede se la segnalazione di tali circostanze possa essere valutata congiuntamente, dando luogo ad un’unica sanzione (annotazione ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. h d.lgs. 163/2006, con conseguente iscrizione nel casellario ai fini dell’esclusione dalle gare).
Infine, un ultimo quesito posto da Consip riguarda la formulazione della specifica clausola presente negli atti di gara dalla stessa predisposti, secondo la quale in caso di accertamento dell’intesa nella restrittiva nella gara, “la Consip s.p.a. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f) del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 68 r.d. n. 827/1924, al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara in dette dalla Consip ed aventi il medesimo oggetto della presente gara”. A tal riguardo è stato chiesto se risulta condivisibile che nelle gare di futura pubblicazione sia eliminata o modificata tale clausola e quale possa essere la formulazione migliore della stessa in termini di contenuto e sanzioni applicabili in caso di sua inosservanza.
Su tutte le questioni illustrate, la Consip s.p.a. chiede all’Autorità di esprimere avviso rappresentando l’urgenza del caso.

Ritenuto in diritto

Al fine di rendere il richiesto parere, sembra opportuno osservare in via preliminare che sulla base della disciplina transitoria dettata dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, le gare indette prima della sua entrata in vigore restano disciplinate dal d.lgs. 163/2006 e dal relativo regolamento attuativo.

Come precisato nel Comunicato del Presidente dell’11 maggio 2016, infatti, “le disposizioni del 163/2016 si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss”.

Dunque i quesiti formulati dalla società istante, riferiti a gare i cui bandi sono stati pubblicati in vigenza del citato d.lgs. 163/2006, devono essere esaminati alla luce della disciplina ivi recata e delle relative pronunce dell’Autorità dettate in relazione alla stessa.

La questione appare dirimente rispetto alla soluzione delle molteplici problematiche sollevate da Consip, atteso che rispetto alle previsioni dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, le intervenute disposizioni dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 apportano significative novità in ordine alle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare gli illeciti professionali degli o.e. che partecipano a gare d’appalto, nonché in ordine al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti. 

In particolare, mentre nella previgente disciplina si dava rilevanza, da un lato, alla grave negligenza o mala fede nell’esecuzione di precedenti contratti con la medesima stazione appaltante e, dall’altro lato, al grave errore professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, intercorso anche in rapporti contrattuali con diverse stazioni appaltanti [Cons. St., sez. VI, 10 maggio 2007 n. 2245], il citato art. 80, comma 5, lett. c), del Codice prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di “gravi illeciti professionali”, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità .1 
Dunque, la disciplina dettata dall’art. 80 ha una portata molto più ampia del previgente art. 38, in quanto, da un lato, non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante e dall’altro non fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale ma, più in generale, all’illecito professionale che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, ed include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante) (in tal senso, parere del Consiglio di Stato n. 2286/2016) . 2

La norma conferma tuttavia la valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante delle situazioni che incidono sull’affidabilità dell’operatore economico, ai fini dell’eventuale esclusione dello stesso dalla gara. 

E tra tali situazioni – come sottolineato nelle linee guida n. 6/2016 dell’Anac – rientrano (oltre quelle tipizzate dalla norma) anche «i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare» (par. 2.1.3). 

In tale provvedimento è stato altresì sottolineato che l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato e che la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità. 
L’Autorità ha osservato al riguardo che ai sensi dell’art. 80, comma 7, del Codice e nei limiti ivi previsti, l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione; l’adozione delle misure di self-cleaning deve intervenire entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. Le linee guida indicano al riguardo gli elementi che possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito.

Da quanto sinteticamente osservato emerge, quindi, che la disciplina recata dall’art. 80, comma 5 lett. c), del Codice, in relazione al c.d. grave illecito professionale, introduce nel quadro delle cause di esclusione, delle rilevanti novità che incidono in maniera sostanziale sulle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare l’affidabilità professionale del concorrente. 

Le disposizioni introdotte dal d.lgs. 50/2016, anche perché dettate in attuazione delle nuove direttive appalti e concessioni (dir. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), non possono ovviamente essere ritenute “interpretative o innovative” delle previsioni del d.lgs. 163/2006 – ed in particolare dell’art. 38 – nel senso indicato nella richiesta di parere di Consip, ma le stesse costituiscono un nuovo assetto normativo di settore, in quanto tali applicabili – come sopra osservato – esclusivamente alle gare indette successivamente all’entrata in vigore del predetto d.lgs. 50/2016 (art. 216).

Conseguentemente i quesiti formulati da Consip, tutti riferiti a gare indette precedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, devono essere esaminati alla luce del previgente assetto normativo, con particolare riferimento alle disposizioni dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006.
A tal fine, occorre richiamare preliminarmente tale ultima disposizione normativa, la quale contempla l’esclusione dalle gare d’appalto degli operatori economici «che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».
In relazione a tale disposizione normativa, l’Autorità ha chiarito che la fattispecie del grave inadempimento contrattuale rileva come causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006 che rimette alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente la sussistenza e la gravità dell’inadempienza imputabile all’impresa concorrente (Anac Parere n. 37 del 08/03/2012, prec 281/11/L, parere 25 febbraio 2010 n. 42; parere 23 aprile 2008 n. 122). L’esclusione dalla gara non ha carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico. A tal fine, non è necessario che vi sia stata una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art. 136 del Codice, né occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all’impresa (determinazione 12 gennaio 2010 n. 1).

Con parere n. 145 del 2 settembre 2015 (PREC 22/15/S) l’Autorità ha ulteriormente sottolineato che, con riferimento alle disposizioni dell’art. 38, co. 1, lett. f), in ordine ad inadempimenti posti in essere dai concorrenti nello svolgimento di precedenti rapporti contrattuali, il legislatore ha riservato alla stazione appaltante la potestà di valutare la gravità degli stessi per stabilire ex ante se il comportamento tenuto da questi ultimi sia tale da far venir meno il requisito di affidabilità dell’impresa ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara. La valutazione della gravità dei pregressi inadempimenti ha comunque natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimità, nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 25 maggio 2012, n. 3078).

Con parere di Precontenzioso n. 125 del 15 luglio 2015 l’Autorità ha altresì chiarito che «per i rapporti con la stessa stazione appaltante si verte in una “grave negligenza o malafede”, mentre per i rapporti con altri soggetti rileva “un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale”; ciò che rileva a detti fini è che l’errore ascritto sia espressione di un difetto di capacità professionale e che lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisca elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’ente committente. 

Anche la giurisprudenza, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità, ha sottolineato che ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, l’esclusione può essere accertata e acclarata con qualsiasi mezzo di prova e senza la necessità di una sentenza passata in giudicato (Consiglio di Stato, n. 7104 del 4 dicembre 2006, Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6541). Il giudizio d’esclusione trova il suo presupposto nella violazione dei doveri professionali nell’eseguire obbligazioni nascenti da precedenti rapporti contrattuali; in questi si devono rinvenire elementi di gravità tali da ritenere l’impresa non affidabile dal punto di vista tecnico-professionale, mentre le violazioni che devono essere presenti in tale comportamento, sono quelle inerenti alla correttezza ed alla buona fede; nel concetto di “violazione dei doveri professionali” deve essere ricompresa la negligenza, l’errore e la malafede, connotate dalla gravità (T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 12 dicembre 2006, n. 14212).

Dunque, il potere di accertare la sussistenza e la gravità dell’inadempimento imputabile all’impresa concorrente spetta esclusivamente alla stazione appaltante. Quest’ultima è poi tenuta a comunicare all’Autorità l’adozione del provvedimento di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) e l’Autorità, come sottolineato nella determina n. 1/2008 “…procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante” .3

Sulla base delle considerazioni che precedono e con riferimento ai quesiti formulati da Consip, può osservarsi quanto segue.

In particolare si rappresenta che in relazione al provvedimento adottato dall’AGCM n. 25802/2015 nella gara oggetto della presente istanza di parere, è intervenuta la decisione del Consiglio di Stato n. 740 del 20 febbraio 2017, con la quale il supremo consesso di giustizia amministrativa ha respinto l’appello proposto dal consorzio CNS per la riforma della sentenza del TAR Lazio n. 10303/2016, confermando quindi il provvedimento della AGCM sopra indicato.

Tale pronuncia appare utile ai fini dell’esame del primo quesito formulato da Consip. La società chiede infatti all’Autorità di esprimere avviso in ordine alla previsione del disciplinare di gara (par. 6), a tenore della quale in caso di accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nella gara «la Consip s.p.a. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f) del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 68 r.d. n. 827/1924, al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara in dette dalla Consip ed aventi il medesimo oggetto della presente gara». 

A tal riguardo l’istante – nel sottolineare che la gara nella quale è stata accertato l’illecito antitrust ha ad oggetto «servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili per gli istituti scolastici ..e per i centri di formazione della pubblica amministrazione» – chiede se per gare “aventi il medesimo oggetto” di quella in corso, debbano intendersi esclusivamente quelle aventi ad oggetto servizi di pulizia, anche se non in via esclusiva, o se a tal fine possa farsi riferimento al “mercato oggetto del contratto da affidare”, come indicato nelle linee guida n. 6/2016 dell’Autorità. 

In relazione al quesito posto, nel sottolineare che esula dalla sfera di competenza dell’Autorità fornire alle stazioni appaltanti l’interpretazione autentica degli atti di gara dalle stesse predisposti, non può che ribadirsi che le citate linee guida n. 6/2016, in quanto attuative del disposto dell’art. 80, comma 13 del d.lgs. 50/2016, riguardano esclusivamente le gare bandite in vigenza del predetto decreto legislativo.

Allo stesso modo rientra nella valutazione discrezionale della SA, da esercitarsi caso per caso alla luce delle caratteristiche del servizio da affidarsi, se la gara rientri “nel medesimo oggetto”. In tale attività ermeneutica la SA potrebbe tenere conto, tra l’altro, del disposto della sentenza del Consiglio di Stato n. 740/2017. 

Si rimette, dunque, alla SA l’individuazione delle gare – cui hanno preso successivamente parte gli o.e. indicati e indette in vigenza del previgente Codice – in relazione alle quali può ritenersi incidente il provvedimento della AGCM in applicazione della clausola del disciplinare sopra riportata, ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006. 

La predetta clausola del disciplinare, tuttavia, potrà trovare applicazione ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. f), esclusivamente per le successive gare anch’esse indette ai sensi del d.lgs.163/2006, dovendo invece trovare applicazione il nuovo regime delle clausole di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016, per quelle ricadenti nel suo campo di applicazione, secondo la disciplina transitoria al riguardo dettata dall’art. 216. 

Con il secondo quesito Consip chiede se la clausola del disciplinare sopra richiamata trovi applicazione anche in presenza di un illecito professionale nella gara de qua non accertato in via definitiva. 

Nel sottolineare che nel caso di specie è intervenuta la già citata decisione del Consiglio di Stato n. 740/2017, nei termini sopra indicati, si rappresenta altresì che nell’assetto normativo recato dal d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie, la definitività dell’accertamento non rileva ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. f) del Codice. 

Come chiarito dall’Autorità con la determinazione n. 1/2010 sopra richiamata e dal conforme orientamento giurisprudenziale in materia, infatti, ai fini dell’esclusione dalla gara non è necessario che vi sia stata una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art. 136 del Codice, né occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all’impresa.

A ciò si aggiunga che la giurisprudenza sopra richiamata ritiene che in tal caso l’esclusione può essere accertata e acclarata con qualsiasi mezzo di prova e senza la necessità di una sentenza passata in giudicato.

Inoltre, stante la chiara previsione del disciplinare di gara in ordine all’illecito antitrust [“la Consip s.p.a. si riserva la relativa valutazione, anche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera f) del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 68 r.d. n. 827/1924, al fine della motivata esclusione dalla partecipazione delle successive procedure di gara in dette dalla Consip ed aventi il medesimo oggetto della presente gara]”, l’accertamento dello stesso – anche in via non definitiva – può essere valutato dalla SA quale autonoma causa di esclusione, in quanto ritenuto dalla stessa incidente ai fini dell’art. 38, co. 1, lett. f).

Ovviamente tale valutazione rientra nell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante, alla quale (sola) è demandato il giudizio in ordine all’incidenza del predetto provvedimento sull’affidabilità professionale delle imprese interessate. 
Il terzo quesito posto da Consip è relativo all’applicabilità, al caso di specie, della previsione dell’art. 80, comma 7, del d.lgs. 50/2016 e delle misure di self cleaning ivi previste. La predetta disposizione prevede, infatti, che un operatore che si trovi, tra l’altro, in una delle situazioni di cui all’art. 80, comma 5 «è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti». Oltre al risarcimento del danno, rilevano, nell’impianto normativo, misure adottate dallo stesso operatore, che devono essere di carattere tecnico, organizzativo, o relative al personale, finalizzate a prevenire ulteriori illeciti (parere Cons. di Stato n. 2286/2016 cit.). Nelle linee guida n. 6/2016 l’Autorità ha indicato le misure ritenute idonee a dimostrare l’integrità e l’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento.
Non può che ribadirsi, tuttavia, che la previsione dell’art. 80, comma 7, del Codice non può trovare applicazione alle gare bandite in epoca precedente alla sua entrata in vigore. 
Quanto al quarto quesito relativo alle sanzioni conseguenti alla dichiarazione resa in gara dai concorrenti, in ordine all’assenza di intese restrittive, rivelatasi – a seguito dell’accertamento Antitrust – non veritiera, può osservarsi in linea generale che – come noto – sussiste l’obbligo dei partecipanti ad una gara pubblica di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o dei fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. Ciò in quanto se l’art. 38, comma 1, lett. f) stabilisce che la SA può accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale, ciò implica l’obbligo per i concorrenti di dichiarare gli errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale. La giurisprudenza ha sottolineato al riguardo che nel caso in cui un concorrente non solo non abbia dichiarato le “gravi inadempienze”, ma abbia reso dichiarazione di senso opposto, in ordine alla insussistenza delle stesse, correttamente la SA ne dispone l’esclusione dalla gara, senza possibilità di attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006. Ciò in quanto, tale istituto non può essere utilizzato laddove non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”. Non v’è spazio, quindi, per il soccorso istruttorio nel caso in cui la dichiarazione ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. lgs. 163/2006 è stata resa ma non corrisponde alla realtà dei fatti, con le conseguenze previste dal Codice per l’ipotesi di falsa dichiarazione (anche l’Autorità, con la determinazione 8 gennaio 2015 n. 1, ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta) (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1412 dell’11 aprile 2016). 
Quanto, infine, alla quinta richiesta di parere relativa alle modalità con le quali la clausola di cui al par. 6 del disciplinare (come sopra riportata) debba essere riformulata ai fini dello svolgimento delle future gare, nell’evidenziare che non rientra nella sfera di competenza dell’Autorità la formulazione degli atti relativi a specifiche gare per conto delle stazioni appaltanti, si rappresenta in linea generale l’opportunità di una modifica della stessa, maggiormente coerente con le previsioni dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 e con le indicazioni fornite in materia dall’Autorità con le Linee Guida n. 6/2016.
La corretta formulazione della clausola riferita all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, potrà comunque formare oggetto di elaborazione in sede di predisposizione dei nuovi bandi-tipo, ex art. 213 del Codice, da parte dell’Autorità.

In base a quanto sopra considerato, 
Il Consiglio
Ritiene che:

È demandata alla stazione appaltante la potestà di valutare il possesso del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 e, quindi, la gravità degli illeciti professionali commessi dall’impresa, al fine di stabilire ex ante se il comportamento tenuto dalla stessa sia tale da far venir meno il requisito dell’affidabilità ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara.

L’Autorità non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione dell’illecito professionale ex art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, atteso che – per espressa previsione normativa – tale valutazione rientra nella competenza esclusiva della stessa SA. 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30 marzo 2017

Il Segretario, Maria Esposito

1Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora: «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

2L’art. 80 dispone in conformità all’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, par. 4, lett. c) e g), che nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenze e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica ora che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo” (Cons. di Stato, V, n. 1412/2016).

3Ai sensi dell’art. 8 del d.p.r. 207/2010, nel casellario informatico istituito ai sensi dell’articolo 7, comma 10, del d.lgs. 163/2006, sono inseriti i dati indicati alle lettere da a) a dd), tra i quali (lett. p) gli “episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b)”.

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Delibera – 29/3/2017 n.296 proviene da Giustamm.

Va sospeso il permesso di costruire carente del presupposto parere che doveva essere rilasciato ai sensi del Piano di assetto idrogeologico dall’Autorità di Bacino Regionale del Lazio, trattandosi di area che risulta, ai sensi del depositato certificato di destinazione urbanistica, “area di attenzione per pericolo di inondazione”. (G.S.)

N. 00296/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00695/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 695 del 2012, proposto da:

Emilio Iafrate, rappresentato e difeso dall’avv. Rosita Screti, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, via Monti, 18/B;

contro

Comune di Latina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Di Leginio,dell’Avvocatura comunale presso la quale elettivamente domicilia in Latina, viale IV Novembre, 25;

nei confronti di

Alba Nuova Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Oropallo, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, via Fratelli Bandiera 6;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del permesso di costruire n.32/ep del 29 maggio 2012 rilasciato alla societa’ controinteressata; delle note facenti parte della pratica edilizia iscritta al n.14/11;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Latina e di Alba Nuova Costruzioni Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2012 il dott. Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza in relazione alla censurata carenza del presupposto parere che doveva essere rilasciato ai sensi del PAI dall’Autorità dei Bacini Regionale del Lazio, trattandosi di area che risulta – ai sensi del depositato certificato di destinazione urbanistica – “area di attenzione per pericolo di inondazione ex art. 9 lett. B)”;

Considerato che nulla è dedotto in merito dall’amministrazione resistente né dalla contro interessata e che, quindi, deve ritenersi provata detta censura;
Ritenuto sussistente anche il periculum in mora.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 9 maggio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente FF

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 13/9/2012 n.296 proviene da Giustamm.

Pres. M. Perrelli; Est. G. Pennetti
Edil Loperfido Srl, in persona del legale rappresentante p.t., (avv. I. M. Rocco contro Comune di Matera (avv. E. Onorati)

1 Gli interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti contaminati, riferiti al verificarsi di particolari “eventi” produttivi di superamento di determinate concentrazioni di soglia di rischio a carico di un “sito”, risultano estranei alla logica propria degli interventi urgenti e improcrastinabili tipici delle emergenze sanitarie che sono affidati, in sede locale, al potere sindacale di ordinanza contingibile ed urgente a tutela dell’igiene e della salute pubblica.

2. la copertura in eternit non è qualificabile come rifiuto (cfr. art. 183 codice ambiente). Non trova quindi applicazione neanche l’art. 191 (ordinanze con tingibili ed urgenti e poteri sostitutivi) del d.lgs. 152/06 (codice dell’ambiente). Ne consegue che la competenza non è della Provincia. (a cui l’art. 244 affida solo il compito di diffidare il responsabile dell’inquinamento ad attivare l’articolata procedura volta alla bonifica del sito contaminato) bensì del Sindaco nell’esercizio, appunto, del proprio potere di ordinanza contingibile ed urgente

1. 1 la disciplina del cd. codice dell’ambiente, nel caso di specie, riguarda l’aspetto della tutela dell’ambiente in senso stretto, in particolare quella riferita al verificarsi di particolari “eventi” produttivi di superamento di determinate concentrazioni di soglia di rischio a carico di un “sito”. Pertanto, in questo caso gli interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti contaminati risultano estranei alla logica propria degli interventi urgenti e improcrastinabili tipici delle emergenze sanitarie che sono affidati, in sede locale, al potere sindacale di ordinanza contingibile ed urgente a tutela dell’igiene e della salute pubblica.

2. la copertura in eternit non è qualificabile come rifiuto (cfr. art. 183 codice ambiente). Non trova quindi applicazione neanche l’art. 191 (ordinanze con tingibili ed urgenti e poteri sostitutivi) del d.lgs. 152/06 (codice dell’ambiente) dato che la fattispecie astratta nello stesso prevista è quella che, in relazione a situazioni di eccezionale urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, prevede l’emissione di ordinanze contingibili ed urgenti per consentire “il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti”. Ne consegue che la competenza non è della Provincia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 415 del 2011, proposto da:

Edil Loperfido Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Italo Michele Rocco, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, n.89;

Comune di Matera in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Enrica Onorati, con domicilio eletto presso Francesco Matteo Pugliese Avv. in Potenza, piazza Mario Pagano n.118;

– dell’ordinanza. 227( prot.n . 036651) resa in data 18.07.2011, con cui il sindaco del comune di Matera ha intimato la esecuzione della bonifica dell’amianto attraverso la rimozione totale o, in alternativa, attraverso l’incapsulamento o la sovracopertura delle lastre che compongono la

copertura dei circa 700 mq dei locali in cui è ubicata la stessa attività di Edil Loperfido s.r.l.”, previa presentazione al settore ambiente comunale di un dettagliato piano di intervento debitamente autorizzato dal dipartimento prevenzione dell’azienda sanitaria del materano redatto da apposita ditta specializzata alla bonifica dell’ amianto;

– della presupposta nota datata 24/03/2011 ed acquisita al protocollo generale del comune sotto il n. 199371200 con cui il dipartimento prevenzione dell’azienda sanitaria del materano ha segnalato che, a seguito di sopralluogo tecnico- ispettivo circa 700
– di ogni ulteriore atto e/o provvedimento ancorché ignoto, comunque connesso a quelli gravati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Matera;

Vista l’ordinanza collegiale n.252/11 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi i difensori Avv. Giacomo Marchitelli, su delega dell’ avv. Italo Michele Rocco, per la parte ricorrente; avv. Francesco Matteo Pugliese, su delega dell’avv. Enrica Onorati, per il Comune intimato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è proprietaria da tempo di un’area edificabile in zona semicentrale dell’abitato di Matera (via Nazionale), sulla quale verso la fine degli anni 70 ha realizzato, tra l’altro, tre capannoni, due dei quali hanno la copertura con lastre ondulate di cemento- amianto. La superficie è, rispettivamente, di seicento mq. per uno e di trecentosessanta metri quadri circa per l’altro; il primo, coperto da lastre ondulate lunghe circa 12 metri non sarebbe controsoffittato all’interno, mentre il secondo, sul quale pure erano presenti lastre meno lunghe, sarebbe stato integralmente demolito. A seguito di un recente sopralluogo effettuato dai tecnici dell’ASL è stata emanata una nota del 24/3/11 con cui il dipartimento della prevenzione ha attestato “il potenziale rischio di dispersione delle fibre di amianto nell’ambiente circostante” agli opifici della ricorrente. Di qui poi il provvedimento sindacale impugnato con cui, sulla base di tale parere, è stato ordinato alla ricorrente di curare entro 90 giorni dalla notificazione del provvedimento medesimo, la esecuzione delle opere di bonifica dell’amianto attraverso la rimozione totale o in alternativa attraverso l’incapsulamento o la sovra copertura delle lastre che compongono la copertura dei circa 700 metri quadri dei locali in cui è ubicata la stessa attività della Edil Loperfido.

L’atto viene impugnato sulla base dei seguenti motivi:

1.-violazione ed erronea e falsa interpretazione e/o applicazione dell’art. 244 d. lgs. n.152/06- violazione e falsa applicazione dell’art. 50 commi 4 e 5 nonché dell’art. 54 co.2 d. lgs. n.267/00- eccesso di potere per erronea presupposizione, per carente e/ deficitaria motivazione, per sviamento dalla causa tipica.

Si sostiene che, in base alle norme in rubrica, la competenza ad adottare l’ordinanza finalizzata ad assicurare la tutela ambientale è assegnata alla Provincia e non al Comune. Neppure quindi sarebbe possibile per il Sindaco ricorrere al potere di ordinanza contingibile ed urgente, tanto più che non ricorrerebbero nella specie le condizioni che legittimano il ricorso a tale strumento d’intervento;

2.- violazione e falsa applicazione della legge n.257/92 e del D.M. Sanità del 6/9/94 (punti 2 e 4) Al.1)- eccesso di potere per sviamento, per difetto di istruttoria e di motivazione, per illogicità, contraddittorietà e genericità.

Si osserva che la legge in rubrica non impone in modo indiscriminato un obbligo di rimozione e smaltimento dei materiali già esistenti contenenti tale prodotto ma ha previsto la bonifica in tempi brevi in presenza di materiali danneggiati e la bonifica a medio termine nelle ipotesi in cui il pericolo per la salute degli occupanti non sia attuale. Nella specie la valutazione posta a base del parere espresso dal Dipartimento Prevenzione della locale ASM non sarebbe stata seguita una delle disposizioni metodologiche contenute nel D.M. del 6/9/94 né provata l’urgenza del provvedere;

3.-violazione del principio del giusto procedimento- mancata comunicazione di avvio del procedimento: art. 7 della legge n.241/90 e art. 192 co.3 d. lgs. 152/06- eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e violazione del contraddittorio, per mancanza assoluta di motivazione- violazione del principio di adeguatezza, proporzionalità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa. (art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/90).

Si sostiene che, in carenza d’una urgenza qualificata, occorreva adottare la previa comunicazione di avvio del procedimento tanto più che, come dimostrato dalla relazione peritale allegata al ricorso, il rischio di rilascio nell’ambiente circostante di fibre di amianto potenzialmente generato dalla copertura dei capannoni della ricorrente sarebbe basso e pertanto non necessita di alcun intervento di manutenzione a fini conservativi. Si aggiunge che già in precedenza la ricorrente aveva incaricato una società specializzata di predisporre e presentare al Dipartimento per la Prevenzione il piano di lavoro relativo alla realizzazione delle opere di rimozione dell’amianto ex art. 256 d. lgs. n.81/08.

Si è costituito il Comune di Matera che resiste. Con ordinanza collegiale n. n.252/11 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 10 maggio 2012 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Viene all’esame del Collegio l’impugnativa dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente n.227 del 18/7/2011 con cui il Sindaco di Matera, sulla base degli accertamenti effettuati dal Dipartimento di Prevenzione dell’ASM a seguito di sopralluogo, ha ordinato, a fini di tutela della salute pubblica, a Gennaro Loperfido, titolare della ditta Edil Loperfido s.r.l. sita in Matera alla via Nazionale e proprietaria di circa 700 mq. di locali entro cui è ubicata l’attività d’impresa, le cui coperture sono costituite da pannelli di cemento amianto tipo eternit, la bonifica entro 90 giorni dell’amianto attraverso la rimozione totale o, in alternativa, attraverso l’incapsulamento o la sovracopertura delle lastre previa presentazione al Comune di un dettagliato piano d’intervento.

Il Tribunale, “re melius perpensa”, ritiene che il gravame non meriti accoglimento.

Il primo motivo è infondato dato che la disciplina del cd. codice dell’ambiente richiamata in gravame riguarda più specificamente l’aspetto della tutela dell’ambiente in senso stretto, in particolare quella riferita al verificarsi di specifici “eventi” produttivi di superamento di determinate concentrazioni di soglia di rischio a carico di un “sito” per la cui realizzazione predispone interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti contaminati estranei alla logica propria degli interventi urgenti e improcrastinabili tipici delle emergenze sanitarie che sono per legge affidati, in sede locale, al potere sindacale di ordinanza contingibile ed urgente a tutela dell’igiene e della salute pubblica quando essa sia esposta a pericolo (artt. 50 e 54 del d. l.vo n.267/00). Ne consegue che la competenza, nella fattispecie, non è della Provincia (a cui l’art. 244 affida solo il compito di diffidare il responsabile dell’inquinamento ad attivare l’articolata procedura volta alla bonifica del sito contaminato) bensì del Sindaco nell’esercizio, appunto, del proprio potere di ordinanza contingibile ed urgente. Sotto quest’ultimo profilo non si condivide la prospettazione attorea, volta a negare la sussistenza dei presupposti necessari per il ricorso allo strumento “extra ordinem”. Infatti, come si evince dalla nota n.21011 del 24/3/11 dell’ASM, Dipartimento di Prevenzione, trasmessa al Comune, a seguito della segnalazione di un cittadino, il sopralluogo effettuato dai tecnici, cui ha presenziato pure il titolare della ditta, ha condotto ad accertare che “alcuni locali estesi circa 700,00 mq. e destinati al momento a deposito di materiale edile, risultano coperti con pannelli di cemento amianto tipo eternit. Nel prendere in esame lo stato di conservazione, la friabilità, l’accessibilità dei luoghi, la vetustà e la relativa estensione, si è constatato il potenziale rischio di dispersione delle fibre di amianto nell’ambiente circostante”. Di qui la richiesta al Sindaco di adottare apposita ordinanza tendente alla “bonifica della copertura in narrativa, tramite l’intervento di rimozione, in alternativa all’incapsulamento o alla sovracopertura, eseguito da imprese specializzate così come previsto al punto 7 dell’allegato al D.M. 6/9/94”.

Nella specie non trova quindi applicazione neppure l’art. 191 (ordinanze con tingibili ed urgenti e poteri sostitutivi) del d.lgs. 152/06 (codice dell’ambiente) dato che la fattispecie astratta nello stesso prevista è quella che, in relazione a situazioni di eccezionale urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, prevede l’emissione di ordinanze contingibili ed urgenti per consentire “il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti”. Nella specie, invece, la copertura in eternit in parola non è qualificabile come rifiuto (cfr. art. 183 codice ambiente che fornisce la definizione di rifiuto), né vi è questione di temporaneo ricorso a speciali forme di gestione della stessa dato che la stessa, viceversa, va gestita secondo le procedure di cui alla normativa di legge e amministrativa richiamata nel preambolo dell’ordinanza impugnata, contemplata per la bonifica dell’amianto.

Diversamente da quanto sostenuto in ricorso sussistono, in concreto, i presupposti della contingibilità e urgenza dato che l’accertato (da parte dell’Azienda Sanitaria) rischio di dispersione delle fibre di amianto nell’ambiente, eziologicamente riconducibile allo stato di conservazione, alla friabilità e all’estensione dei pannelli, per di più in zona centrale dell’abitato di Matera, ha i requisiti di imprevedibilità, eccezionalità e, poi, di urgenza (intesa come impellente necessità di provvedere al fine di non pregiudicare l’interesse pubblico, che può essere definitivamente danneggiato con il trascorrere del tempo) richiesti dalla legge e dalla giurisprudenza per la legittima adozione del provvedimento contingibile e urgente (cfr. TAR Basilicata n.170/12). Su tale aspetto è bene pure precisare che l’espressione “potenziale” che, nell’ordinanza, precede la locuzione “rischio di dispersione” non può essere intesa alla stregua d’una attenuazione del rischio stesso, quasi che lo stesso degradi ad un rango secondario, come tale non meritevole di ricorso a misure d’intervento del tipo di quelle utilizzate nella specie; trattasi infatti di pura tautologia che nulla toglie al “proprium” tipico della nozione di rischio che è e resta l’eventualità che si verifichi, in relazione ad una certa situazione nota, un danno.

Alla luce dei citati presupposti e di un’urgenza da considerare quindi, ad avviso del collegio, sufficientemente qualificata (come pure evincibile dalla valutazione specificamente resa dal Sindaco, sul punto, nell’atto impugnato) legittimamente si è prescisso dall’effettuazione delle modalità partecipative tipiche dell’azione amministrativa ordinaria secondo i canoni di cui alla legge n. 241/90 (art. 7) con conseguente infondatezza anche del terzo motivo di gravame. In relazione poi al termine assegnato per l’effettuazione degli interventi in questione, quello assegnato di 90 giorni appare congruo ed equilibrato alla luce, da un lato, delle esigenze di urgenza e, dall’altro, della necessità che interventi di bonifica comunque laboriosi e da effettuarsi in condizioni di sicurezza godano del necessario respiro temporale.

Infine è infondato pure il secondo motivo di gravame.

Il collegio condivide la premessa secondo cui dalla normativa indicata in rubrica non si evince un obbligo cogente e generalizzato di rimuovere il materiale contenente amianto utilizzato dovendosi verificare lo stato di manutenzione del medesimo. Infatti, è la stessa normativa ministeriale (D.M. 6/9/94 del Ministero della Sanità recante normative e metodologie tecniche di applicazione dell’art. 6 co.3 e dell’art. 12 co.2 della legge n.257/92 relativa alla cessazione dell’impiego dell’amianto) che, al punto 2 relativo alla valutazione del rischio, prevede (punto 2a) l’ipotesi di materiali integri non suscettibili di danneggiamento, cioè situazioni nelle quali, non esistendo pericolo di rilascio di fibre di amianto, né in atto né come possibilità, non è necessario alcun intervento di bonifica bensì solo un controllo periodico delle condizioni dei materiali e il rispetto di idonee procedure per la manutenzione e pulizia dello stabile in modo tale le attività quotidiane siano condotte in modo da minimizzare il rilascio di fibre di amianto. Esiste pure (punto 2b) la possibilità che i materiali siano sì integri ma suscettibili di danneggiamento. Si tratta di casi in cui i materiali sono in buone condizioni ma facilmente danneggiabili o, per esempio, dagli occupanti o in occasione di interventi manutentivi o perché esposti a fattori di deterioramento. In questi casi si prevede un intervento di bonifica da attuare a medio termine. Infine (2c), c’è l’ipotesi di “materiali danneggiati”, situazioni cioè “nelle quali esiste pericolo di rilascio di fibre di amianto con possibile esposizione degli occupanti come per esempio in caso materiali danneggiati dagli occupanti o per interventi manutentivo oppure ancora per effetto di fattori esterni (vibrazioni, infiltrazioni d’acqua, correnti d’aria etc.), deteriorati per degrado spontaneo. In queste ipotesi sono possibili provvedimenti di “restauro dei materiali” o “interventi di bonifica mediante rimozione, incapsulamento o confinamento dell’amianto” totale o parziale.

Ora, il ricorrente contrappone, all’accertamento effettuato dal personale del Dipartimento della Prevenzione dell’A.S. di Matera, una perizia in data 15/9/11 di valutazione rischio amianto elaborata dalla Cerpes s.r.l. di Matera, società specializzata nel settore che, sulla base dei propri accertamenti attesta, alla data predetta, un rischio di rilascio di fibre di amianto nell’ambiente circostante potenzialmente generato dalla copertura dei capannoni in questione, giudicato “BASSO” e pertanto non necessitante di alcun intervento di manutenzione a fini conservativi. Secondo tale attestato la ricorrente dovrebbe esclusivamente effettuare una “verifica periodica, con cadenza triennale, dello stato di conservazione delle coperture e adottare una specifica procedura per gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria ed in generale per qualsiasi operazione di accesso alla copertura, al fine di evitare il disturbo delle lastre”.

Senonchè, osserva il collegio che, proprio dall’analisi “oggettiva” riportata nelle schede di valutazione utilizzate dalla società per rilasciare il citato attestato, si evince, con riferimento alla scheda n.1/a che le lastre ondulate poste a copertura del capannone grande ed estese mq.600, per di più contigue ad aperture nell’edificio o in edifici adiacenti, risultano “danneggiate” per ragioni di “vetustà del materiale”. Del pari, le lastre ondulate del capannone piccolo (scheda n.1/b), estese 350 mq., pure adiacenti ad aperture nell’edificio o in altri edifici, risultano, in parte “danneggiate” e in parte addirittura “rotte” a causa sia di interventi manutentivi precedenti e sia di vetustà del materiale, risalente, come per l’altro capannone, al 1970.

Alla luce della normativa ministeriale è quindi di tutta evidenza che già l’analisi oggettiva delle lastre ascrive le medesime al rango di “materiali danneggiati”, come tali da assoggettare alla valutazione di rischio più rigorosa, a cui cioè, per quanto stabilito nelle norme ministeriali, si ricollega la necessità di interventi di restauro o di bonifica e non certo la mera verifica periodica triennale dello stato di conservazione delle coperture e la sola predisposizione di procedure di interventi manutentivi e di accesso sulla copertura, al solo fine di non arrecare disturbo alle lastre. Tale conclusione trae conferma pure dallo schema di valutazione dei materiali posto alla fine del punto 2 del D.M.: il controllo periodico e la procedura per corretta manutenzione costituisce la sola misura da adottare in caso di materiali non suscettibili di danneggiamento e in ipotesi di materiali integri ma suscettibili di danneggiamento, ancorchè, in questo caso, dopo l’eliminazione delle cause; in caso di materiali danneggiati, come nella specie, viceversa, controllo periodico e corrette procedure manutentive riguardano solo l’ipotesi di area non estesa e presuppongono sempre quanto meno il restauro assieme all’eliminazione delle cause. In caso di area estesa, viceversa, i materiali danneggiati implicano, di norma, la bonifica. Nelle schede di rilevamento dello stato di conservazione delle due coperture si attribuiscono poi dei punteggi per tutta una serie di voci (compattezza materiale, affioramento fibre, sfaldamenti crepe e rotture, materiale friabile in grondaia, stalattiti) dalla cui sommatoria si perviene ad un totale che giustificherebbe il giudizio di rischio “basso”. Senonchè, tale classificazione di rischio, nonché la metodica utilizzata nella perizia che ne è alla base, non risulta contemplata dal D.M. 6/9/94 che, invece, come già detto, contempla un sistema di corrispondenze fra le ipotesi di materiali integri e di materiali danneggiati da un lato e la consistenza dell’intervento richiesto dall’altro; sistema questo all’interno del quale non trova riscontro la blanda tipologia d’intervento proposta dal ricorrente, inidonea pertanto ad inficiare -sia pur a livello d’un principio di prova contrario- l’accertamento effettuato dal Dipartimento di Prevenzione dell’ASM posto a base dell’atto impugnato. Né vale, come fa l’istante, richiamarsi alle metodiche di cui al punto 7 del predetto D.M., disattese, a suo dire, dall’amministrazione. Queste ultime infatti sono, a ben vedere, prescrizioni non preordinate a fissare dei riferimenti inerenti la valutazione del rischio, bensì, una volta che il rischio si attesti al rango cui si lega l’intervento di bonifica, regole dettate per individuare le metodiche delle operazioni di bonifica, le misure di sicurezza durante tali interventi e le procedure operative.

In conseguenza il ricorso deve essere rigettato.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Giancarlo Pennetti, Consigliere, Estensore

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2012

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 21/6/2012 n.296 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
E. della M. Srl (avv. P. Franceschi) c/ l’Unione dei Comuni del Gerrei (avv. M. Podda) e nei confronti di E. Srl (avv. A. Pasquale Cannas)

sulla decorrenza dei termini per l’impugnazione dell’esclusione

1. Contratti della p.a. – Gara – Atti di gara – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Comunicazione ex art. 79, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Non ha portata esclusiva

2. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione per anomalia – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Dalla data della seduta – In caso di presenza legale rappresentante

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la comunicazione prevista dall’art. 79, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, novellato dal D. Lgs. 20 marzo 2010 n. 53, al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicché, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo.

2. Il termine per l’impugnazione del provvedimento di esclusione decorre dalla data della seduta nel corso della quale è stata accertata l’incongruità della sua offerta, laddove consti a verbale la partecipazione a tale seduta del legale rappresentante del concorrente escluso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 695 del 2011, proposto da:

E. della M. Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Sonnino n. 37;

contro

l’Unione dei Comuni del Gerrei, in persona del suo Presidente, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Podda, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tigellio n. 20/B;

nei confronti di

E. Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pasquale Cannas, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Dante n.19;

per l’annullamento

– della determinazione n. 10 del 19.7.2011 con cui il Responsabile del Servizio Tecnico dell’Unione dei Comuni del Gerrei ha approvato gli atti di gara e disposto in via definitiva l’affidamento della “Gestione integrata del servizio di raccolta differenz
– della nota prot. n° 361, del 3.6.2011, a firma del Presidente della Commissione giudicatrice e di tutti i verbali di gara della Commissione stessa;

– della nota prot. n. 403, in data 20.6.2011, con la quale il Presidente della suddetta Commissione ha comunicato all’odierna ricorrente la sua esclusione dalla gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni del Gerrei e di Egea Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Egea S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Cannas, con domicilio eletto presso Andrea Pasquale Cannas in Cagliari, via Dante N.19;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Piero Franceschi, per la ricorrente, l’avv. Mauro Podda per l’Unione dei Comuni, resistente, e l’avv. Andrea Cannas per la controinteressata e ricorrente incidentale EGEA.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con il ricorso in esame, avviato alla notifica il 22 luglio 2011 e depositato il successivo 16 agosto, la società Ekologia della Marmilla s.r.l. impugna il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di «Gestione integrata del servizio di raccolta differenziata e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati nei comuni dell’Unione dei comuni del Gerrei», esclusione disposta per anomalia dell’offerta; nonché l’aggiudicazione definitiva e gli ulteriori atti della procedura meglio indicati in epigrafe.

2. – Avverso tali atti, la ricorrente deduce cinque articolate censure.

3. – Si è costituita l’Unione dei Comuni del Gerrei, eccependo preliminarmente la tardività dell’impugnazione dell’atto di esclusione, atteso che dal verbale n. 10 della seduta di gara del 9 giugno 2011, nel corso della quale è stata accertata l’incongruità dell’offerta, risulta la presenza del legale rappresentante della ricorrente. Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

4. – Si è costituita anche la controinteressata EGEA s.r.l., concludendo per il rigetto del ricorso e proponendo, altresì, ricorso incidentale (avviato alla notifica il 10 ottobre 2011 e depositato il successivo 13 ottobre) volto a far dichiarare la illegittimità della ammissione in gara dell’offerta della ricorrente.

5. – All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di irricevibilità del ricorso nella parte in cui impugna il provvedimento di esclusione.

7. – L’eccezione deve essere accolta.

8. – In linea di fatto, dalla documentazione in atti risulta che nella seduta di gara del 9 giugno 2011 (di cui al verbale n. 10), dedicata all’esame delle giustificazioni ulteriori richieste alla ricorrente e alla fase del contraddittorio tra stazione appaltante e impresa la cui offerta sia sospetta di essere anomala, era presente il legale rappresentante della Ekologia della Marmilla s.r.l.. Al termine dell’esame in contraddittorio, la commissione giudicatrice dichiarava «non congrua l’offerta economica in riferimento all’offerta tecnica presentata dall’impresa per l’effettuazione del servizio oggetto d’appalto». In quella sede, pertanto, la ricorrente ha avuto conoscenza dell’esclusone dalla procedura e ha avuto contezza anche dei motivi di tale esclusione.

9. – Il ricorso risulta notificato solo in data 22 luglio 2011, pertanto oltre il trentesimo giorno dalla piena conoscenza dell’esclusione.

10. – Sostiene la ricorrente che, ai sensi dell’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo, anche il termine per la proposizione del ricorso avverso l’atto di esclusione comincia a decorrere dal ricevimento della comunicazione l’art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006). Tuttavia, l’interpretazione non può essere condivisa alla luce delle seguenti considerazioni espresse sul punto dal Consiglio di Stato (sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; si veda anche il precedente di questa Sezione, 4 novembre 2011, n. 1058):

«a) l’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163 è stato novellato dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, e sono state pertanto previste forme puntuali di comunicazione;

b) l’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 da un lato non prevede le forme di comunicazione come “esclusive” e “tassative”, dall’altro lato non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicché, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo;

c) nemmeno l’art. 79 ha inteso incidere sulla precedente copiosa giurisprudenza in tema di decorrenza del termine di impugnazione dalla data della seduta pubblica in cui vengono adottati i provvedimenti di esclusione, se alla seduta sono presenti i legali rappresentanti del concorrente e purché la conoscenza abbia i requisiti di “pienezza”;

d) a sua volta, l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento, e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione dell’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, o, per i bandi, dalla pubblicazione dell’art. 66, comma 8, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto;

e) l’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, diverse dalle forme dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8;

f) così inteso, l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. è coerente con la regola generale dettata dall’art. 41, comma 2, , secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto;

g) pertanto, l’art. 120, comma 5, non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;

h) questo implica che se la comunicazione non avviene con le forme dell’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006, il termine decorre dalla piena conoscenza altrimenti acquisita.».

11. – Dalla irricevibilità del ricorso nella parte in cui impugna l’esclusione discende, altresì, la inammissibilità – per difetto di interesse (applicando i principi di cui a Cons. St., Ad. Plen., n. 4 del 2011) – dell’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

12. – Discende, altresì, l’improcedibilità del ricorso incidentale, per il sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere.

13. – Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile e in parte inammissibile.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 4.000, di cui:

€ 2.000/00 (duemila/00) in favore dell’Unione dei Comuni del Gerrei;

€ 2.000/00 (duemila/00) in favore della controinteressata EGEA s.r.l. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/3/2012 n.296 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che annulla il provvedimento comunale con la quale la società controinteressata è stata autorizzata ad eliminare un vincolo di parcheggio, costituito con atto autenticato, su area antistante i condomini ricorrenti, vincolo sottoposto alla condizione risolutiva della sopravvenienza di nuove norme che aumentassero l’edificabilità della zona. Una volta impressa ad un’area la destinazione a spazi riservati per parcheggi (1 mq. per ogni 20 mc. di costruzione, art. 41-sexies L 1150/1942), né i proprietari dell’area né il Comune possono elidere l’assoluto divieto di atti che contrastino con gli effetti della destinazione dell’area a parcheggio. In particolare, il vincolo di destinazione sulle aree asservite a parcheggio dei fabbricati di nuova costruzione non può subire deroghe in conseguenza di atti di disposizione degli stessi spazi; tali spazi sono “beni di uso comune” come tali indisponibili per i singoli condomini, e nel caso di specie, l’asservimento non costituiva una concessione del costruttore, ma era conseguenza della necessità di ripristinare gli standard minimi a seguito della trasformazione in box che non risultano siano stati in regime di stretta pertinenzialità con gli appartamenti, che aveva sottratto i precedenti spazi condominiali. (G.S.)

N. 00296/2012 REG.PROV.CAU.

N. 07545/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7545 del 2011, proposto da:

La Chiocciola Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Daniele Granara, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

contro

Comune di Chiavari;

nei confronti di

Condominio di via Bado Giannotto, 9; Quintino Molinari, Marisa De Lorenzi, Marco Conti, Daniela Conti, Liviana Pezzolo, Ivano Montedonico, Mirco Montedonico, Italo Losi, Gilda Losi, Carolina Losi, rappresentati e difesi dagli avv. Anna Ruberto, Maurizio Zoppolato, Maria Silvia Sommazzi, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE I n. 01154/2011, resa tra le parti, concernente ELIMINAZIONE DEL VINCOLO DI PARCHEGGIO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Quintino Molinari e di Marisa De Lorenzi e di Marco Conti e di Daniela Conti e di Liviana Pezzolo e di Ivano Montedonico e di Mirco Montedonico e di Italo Losi e di Gilda Losi e di Carolina Losi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Daniele Granara, Anna Ruberto, Maurizio Zappolato;

Considerato prima facie che:

— una volta che è stata impressa ad un’area la destinazione agli spazi riservati per parcheggi (in misura non inferiore ad 1 mq. per ogni 20 mc. di costruzione) di cui all’art. 41-sexies della l. 17 agosto 1942 n. 1150, né i proprietari dell’area né il C
— il vincolo di destinazione sulle aree asservite a parcheggio dei fabbricati di nuova costruzione non può subire deroghe in conseguenza di atti di disposizione degli stessi spazi (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 22 giugno 1996, n. 788; Cassazione civile ,
— che tali spazi sono “beni di uso comune” come tali indisponibili per i singoli condomini;

— nel caso di specie, l’asservimento del 1977, non costituiva una graziosa concessione del costruttore, ma era conseguenza della necessità di ripristinare gli standard minimi a seguito della trasformazione in box che non risultano siano stati in regime d
Considerato in conseguenza che il danno non appare meritevole di giuridica favorevole considerazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 7545/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 24/1/2012 n.296 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
V. R. (avv. A. Mariani Marini) c/ Comune di Assisi (avv.ti T. Molini e M. Minciaroni)

sulla qualificazione del silenzio serbato dalla P.A. sull’istanza di sanatoria e sulle condizioni per l’insorgenza dell’obbligo della P.A. di provvedere in caso di reiterazione dell’istanza di sanatoria

1. Edilizia e urbanistica – Sanatoria – Art. 13, L. 28 febbraio 1985 n. 47, 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e 17, L.R. Umbria 3 novembre 2004, n. 21 – Silenzio – Qualificazione – Silenzio-inadempimento

2. Edilizia e urbanistica – Sanatoria – Reiterazione – Obbligo della P.A. di provvedere – Condizioni

1. Il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di concessione in sanatoria è qualificabile – alla stregua degli artt. 13, L. 28 febbraio 1985 n. 47, 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e 17, L.R. Umbria 2 novembre 2004 n. 21 – quale silenzio-inadempimento

2. In caso di reiterazione dell’istanza di sanatoria, l’Amministrazione è tenuta a provvedere soltanto laddove l’interessato prospetti una soluzione atta (anche attraverso le opportune modifiche progettuali ed i conseguenti interventi di parziale ripristino) a rendere l’opera abusiva pienamente conforme alle prescrizioni vigenti; al contrario, la presentazione di un’istanza che si dimostri insufficiente alla luce dei parametri urbanistico-edilizi la cui violazione era stata rappresentata con il primo diniego, non determina l’insorgenza dell’obbligo di provvedere

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 159 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

V. R., rappresentata e difesa dall’avv. Alarico Mariani Marini, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

contro

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;

per l’annullamento

1) del diniego di sanatoria di cui alla ordinanza n. 65 prot. 5497 del 12.02.2010;

2) dell’ordine di demolizione dei manufatti oggetto della negata sanatoria intimato con la stessa ordinanza n. 65/2010;

3) di ogni atto del procedimento concluso con i provvedimenti impugnati e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Assisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, proprietaria di un fabbricato adibito ad abitazione familiare, situato in Assisi, frazione di Tordibetto, insistente su terreno classificato nel vigente P.R.G. in zona C1 di espansione edilizia, espone di avere abusivamente edificato detto fabbricato, che assorbe solo in parte la volumetria edificabile nel lotto.

Specifica che il Sindaco, con provvedimento n. 1412 in data 29 giugno 1992, ha rilasciato la concessione in sanatoria di un manufatto (fabbricato A) ad uso rimessa e relativa autorizzazione ambientale.

Rappresenta di avere, dopo che, nell’aprile 2005, è stata respinta la domanda di sanatoria per un magazzino legnaia annesso (fabbricato B), per motivi familiari, trasformato i manufatti in abitazione occupata dal proprio nucleo familiare, in particolare ampliando e cambiando la destinazione d’uso del fabbricato A ed integralmente ricostruendo il fabbricato B.

A fronte di una nuova istanza di sanatoria presentata nel luglio 2005, è intervenuto il diniego, unitamente all’ordinanza di demolizione n. 65 del 12 febbraio 2010.

Avverso tale provvedimento deduce la violazione di legge e l’eccesso di potere per carenza di istruttoria ed omesso esame dei presupposti.

Il diniego si basa sul contrasto dei manufatti con le norme edilizie vigenti all’epoca dell’esecuzione delle opere e con le norme del P.R.G. vigente.

In realtà, si tratta di manufatti esistenti da circa un ventennio, la cui ristrutturazione ha comportato modifiche non rilevanti ed il cambio di destinazione d’uso da magazzino e autorimessa a civile abitazione.

Trattandosi di istanza di sanatoria relativa ad interventi realizzati in data anteriore all’entrata in vigore del regolamento regionale n. 9 del 2008, presentata entro il 31 dicembre 2009, ai sensi dell’art. 83 della l.r. Umbria n. 13 del 2009 doveva essere valutata soltanto la conformità agli strumenti urbanistici vigenti. Tale conformità sussisteva trattandosi di fabbricati preesistenti in zona di espansione edilizia, la cui cubatura è sensibilmente inferiore a quella consentita.

Va aggiunto che la concessione in sanatoria del 1992 era corredata da autorizzazione ambientale, e dunque illegittimamente il Comune si è attribuito il potere di stabilire autonomamente l’incompatibilità dell’opera sotto il profilo paesaggistico.

Si è costituito in giudizio il Comune di Assisi controdeducendo al ricorso e chiedendone la reiezione.

Con successivi motivi aggiunti la sig.ra Vincenti ha impugnato la determinazione del responsabile dell’Ufficio Contenzioso edilizio del Comune di Assisi n. 0022670 in data 9 giugno 2010 con cui è stata dichiarata l’inammissibilità della nuova domanda di sanatoria presentata dalla ricorrente, in quanto l’abuso sarebbe stato oggetto di precedente richiesta di sanatoria (del 26 luglio 2005) respinta con provvedimento n. 65 del 12 febbraio 2010.

In effetti, pur trattandosi dello stesso abuso, la nuova istanza di sanatoria è radicalmente diversa, atteso che concerne le modifiche introdotte alla concessione edilizia n. 1412 del 1992 (fabbricato A) e prevede la demolizione delle porzioni abusive realizzate in ampliamento; per l’altra costruzione (fabbricato B), risultante dalla trasformazione di un manufatto oggetto di domanda di condono non decisa dal Comune, è stata proposta la demolizione.

Risulta dunque violato l’art. 17 della l.r. n. 21 del 2004, che consente di richiedere l’accertamento di conformità in ogni caso di abuso, mediante attivazione di un procedimento che deve concludersi con l’accoglimento o con il rigetto.

Deve inoltre guardarsi all’oggetto della richiesta in caso di reiterazione di una istanza di accertamento di conformità già respinta.

Il diniego pregiudiziale di procedere all’esame della richieta di accertamento di conformità, oltre che evidenziare un vizio motivazionale, costituisce anche violazione delle norme che richiedono la verifica della compatibilità paesaggistica.

Il Comune di Assissi, con proprie memorie, ha controdedotto anche sui motivi aggiunti.

All’udienza dell’8 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso introduttivo non appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere disatteso.

Il gravame deduce essenzialmente la mancata applicazione dell’art. 44, comma 3, della l.r. 18 febbraio 2004 e dell’art. 83 della l.r. 26 giugno 2009, n. 13, assumendo l’illegittimità dell’impugnato diniego di sanatoria nella prospettiva che doveva essere valutata solamente la conformità agli strumenti urbanistici vigenti, senza fare riferimento alla disciplina urbanistica ed edilizia applicabile al momento della realizzazione del manufatto.

Ora, anche accedendo alla prospettazione di parte ricorrente, l’ordinanza n. 65 del 12 febbraio 2010 motiva il diniego di sanatoria, tra l’altro, osservando che i lavori effettuati non risultano ammissibili sotto l’aspetto edilizio-urbanistico anche perché «al momento della presentazione della sanatoria risultavano in contrasto con i disposti di cui al’art. 44 della l.r. 1/2004 che in assenza di piano attuativo consente sugli edifici esistenti nelle zone residenziali di espansione solo interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e risanamento conservativo nonché di ristrutturazione edilizia (senza incremento di superificie e volume)».

Privo di pregio è anche l’ulteriore argomento secondo cui l’opera sarebbe comunque compatibile con il vincolo paesaggistico; l’autorizzazione paesaggistica era stata infatti conseguita per la concessione in sanatoria del 1992 e per il diniego di autorizzazione in sanatoria del 2005, e dunque non è estensibile, né formalmente, né sostanzialmente, a lavori di ristrutturazione caratterizzati da aumento di superficie coperta e da cambio di destinazione d’uso, oltre che dalla modifica dei prospetti e della distribuzione planimetrica interna.

2. – Con i motivi aggiunti viene poi impugnata la nota prot. n. 0022670 in data 9 giugno 2010 con la quale il responsabile dell’Ufficio Pianificazione Urbanistica Contenzioso Edilizio e Ricostruzione del Comune di Assisi ha comunicato alla ricorrente l’inammissibilità dell’istanza di sanatoria presentata il 6 maggio 2010, «in quanto ha ad oggetto il medesimo abuso della precedente richiesta in sanatoria ex art. 17 L.R. 21/2004 …, già definita con provvedimento di rigetto e consequenziale ordinanza di demolizione n. 65 – prot. 005497 del 12/02/2010».

In sintesi, parte ricorrente lamenta l’illegittimità della mancata attivazione del procedimento amministrativo per l’accertamento di conformità di cui all’art. 17 della l.r. n. 21 del 2004, evidenziando che si trattava di una differente (dal punto di vista contenutistico) istanza di sanatoria rispetto alla precedente disattesa, non rilevando l’identità dell’abuso.

Il Comune obietta l’inesistenza di un obbligo di esaminare reiterate istanze di sanatoria, in quanto ciò si tradurrebbe in una sospensione sine die del procedimento sanzionatorio.

Il Collegio è consapevole della divaricazione di posizioni giurisprudenziali registratesi in ordine agli effetti dell’istanza di sanatoria (melius, di accertamento di conformità); una parte della giurisprudenza ritiene, sia con riferimento all’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, sia con riguardo all’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, che il silenzio non ha valore di silenzio inadempimento, ma di silenzio rigetto, e dunque si caratterizza come silenzio provvedimentale con contenuto di rigetto (T.A.R. Basilicata, 14 gennaio 2011, n. 28; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 20 maggio 2011, n. 494; T.A.R. Campania, Sez. VI, 5 maggio 2005, n. 5484; T.A.R. Campania, Sez. VI, 9 marzo 2006, n. 2834; Cons. Stato, Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 100), con la conseguenza che, essendovi un provvedimento tacito, l’Amministrazione è esonerata dal fornire una risposta sull’istanza. Un’altra parte della giurisprudenza ritiene invece che il silenzio serbato dall’Amministrazione in relazione alla richiesta di concessione edilizia in sanatoria ha natura di silenzio rifiuto, così che l’Amministrazione ha l’obbligo di concludere il procedimento con provvedimento espresso e motivato (T.A.R. Lazio, Latina, 16 marzo 2010, n. 292; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 29 maggio 2003, n. 903).

In tale quadro di incertezza ermeneutica occorre tenere poi conto della disciplina regionale; a tale proposito, l’art. 17 della l.r. 3 novembre 2004, n. 21, al terzo comma, dispone che «alla richiesta di permesso in sanatoria si applicano le procedure previste dall’art. 17 della L.R. n. 1/2004, con esclusione della possibilità di applicare l’intervento sostitutivo della Provincia …», e dunque il procedimento per il rilascio del permesso di costruire.

Tale procedimento non contempla il silenzio rigetto, ma un provvedimento espresso adottato dal dirigente della competente struttura comunale o dal responsabile dello sportello unico; l’ultimo comma dell’art. 17 stabilisce poi che, decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento finale, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio rifiuto.

Sembra dunque sostenibile, già sul piano dell’ermeneusi letterale della norma, con un sufficiente margine di sicurezza, che nell’ambito dell’ordinamento regionale umbro non operi il silenzio rigetto.

Quanto poi alla reiterazione dell’istanza di sanatoria, questo Tribunale Amministrativo ha ritenuto che, una volta intervenuta la pronuncia sulla prima istanza di sanatoria, l’Amministrazione è tenuta a provvedere su eventuali ulteriori istanze soltanto laddove l’interessato prospetti una soluzione atta (anche attraverso le opportune modifiche progettuali ed i conseguenti interventi di parziale ripristino) a rendere l’opera abusiva pienamente conforme alle prescrizioni vigenti; al contrario, la presentazione di un’istanza che si dimostri insufficiente alla luce dei parametri urbanistico-edilizi la cui violazione era stata rappresentata con il primo diniego, non comporterà l’obbligo di provvedere (cfr. T.A.R. Umbria, 8 luglio 2002, n. 505, ed anche 20 gennaio 2010, n. 14).

Utilizzando le descritte coordinate ermeneutiche nella fattispecie in esame, sembra doversi ritenere illegittima la nota gravata con i motivi aggiunti, la quale si è limitata a dichiarare inammissibile la (nuova) istanza in sanatoria del 6 maggio 2010, senza verificarne la portata.

La relazione tecnica allegata alla medesima (cfr. all. 6 del fascicolo di parte ricorrente) enuclea un contenuto ampiamente diverso rispetto alla istanza di sanatoria del luglio 2005; in particolare, per il fabbricato A si prevede di demolire le porzioni in ampliamento e di ripristinare la destinazione d’uso originaria; quanto al fabbricato B, se ne prevede l’integrale demolizione; al contrario, la prima istanza era relativa alla globalità dei manufatti trasformati e realizzati abusivamente, e chiedeva che venissero sanate tutte le opere ed i lavori eseguiti.

La domanda di sanatoria del maggio 2010 appare, dunque, finalizzata alla rimozione delle opere abusive allo scopo di mantenere solamente quelle preesistenti, oggetto di precedente condono edilizio, e non poteva, pertanto, essere dichiarata inammissibile, senza un’adeguata istruttoria, e, dunque, senza l’attivazione di un procedimento amministrativo di verifica.

3. – In conclusione, il ricorso principale deve essere respinto, mentre i motivi aggiunti devono essere accolti, con conseguente annullamento della nota comunale prot. n. 0022670 del 9 giugno 2010.

La peculiarità della vicenda e la situazione di soccombenza reciproca giustificano la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed accoglie i motivi aggiunti, con conseguente annullamento della nota comunale prot. n. 0022670 del 9 giugno 2010.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/9/2011 n.296 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Quaranta

sull’illegittimità della nuova disciplina dell’accesso in magistratura nella parte in cui non prevede, tra i soggetti ammessi al concorso, anche coloro che abbiano conseguito soltanto l’abilitazione all’esercizio della professione forense, pur se non iscritti al relativo albo degli avvocati

Professioni – Magistrato – Art. 2, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, recante «Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150», come sostituito dall’articolo 1, comma 3, lettera b), della legge 30 luglio 2007, n. 111 (Modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario) – Concorso per uditore giudiziario – Ammissione al concorso per gli abilitati all’esercizio della professione di avvocato iscritti al relativo albo professionale – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma – Asserita violazione degli articoli 3, 51 e 104, primo comma, della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 2, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, recante «Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150», come sostituito dall’articolo 1, comma 3, lettera b), della legge 30 luglio 2007, n. 111 (Modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario), nella parte in cui non prevede tra i soggetti ammessi al concorso per magistrato ordinario anche coloro che abbiano conseguito soltanto l’abilitazione all’esercizio della professione forense, anche se non siano iscritti al relativo albo degli avvocati.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, recante «Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150», come sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera b), della legge 30 luglio 2007, n. 111 (Modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, nel procedimento vertente tra T. E. ed altri e il Ministero della Giustizia con ordinanza dell’11 novembre 2008, iscritta al n. 20 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visto l’atto di costituzione di M. M.;

udito nell’udienza pubblica del 21 settembre 2010 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;

udito l’avvocato Carmelo Giurdanella per M. M.

1.— Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha sollevato – in riferimento agli articoli 3, 51 e 104, primo comma, della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, recante «Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150», come sostituito dall’articolo 1, comma 3, lettera b), della legge 30 luglio 2007, n. 111 (Modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario).

1.1.— Il remittente premette, in punto di fatto, di essere investito della domanda di annullamento, previa sospensione, del bando di concorso per esami a 500 posti di magistrato ordinario, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale, n. 23, del 21 marzo 2008. Deduce, inoltre, che l’articolo 2, lettera g), punto 6, del bando individua, quale requisito di ammissione al concorso, l’iscrizione del candidato all’albo degli avvocati.

Il giudice a quo ritiene che tale prescrizione realizzi una «ingiusta discriminazione» nei confronti di quei candidati che – come le ricorrenti nel giudizio principale – risultino aver conseguito l’abilitazione allo svolgimento della professione forense, ma che non vogliono o non possono iscriversi nel suddetto albo.

Ritenuta la citata previsione del bando una «pedissequa riproduzione» dell’art. 2, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 160 del 2006, nel testo sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera b), della legge n. 111 del 2007, il TAR del Lazio ha sollevato questione di legittimità costituzionale di tale norma, disponendo nel contempo l’ammissione delle ricorrenti, con riserva, al concorso, in attesa di «pronunzia definitiva sull’istanza cautelare», oltre che «della decisione di merito».

1.2.— Tanto premesso, il giudice a quo osserva che il sistema configurato dal d.lgs. n. 160 del 2006, pur a seguito delle modifiche operate dalla legge n. 111 del 2007, ha mantenuto il suo impianto di fondo, «ed in particolare l’opzione in favore del concorso di secondo grado, riservato quindi a soggetti aventi requisiti culturali e/o professionali specifici».

Rileva, inoltre, che tale opzione «non costituisce un’assoluta novità, bensì l’approdo di un travagliato progetto di riforma», alle cui origini si pone l’articolo 17, comma 113, della legge 5 maggio 1997, n. 127 (Misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo). Tale norma delegava il Governo ad emanare una nuova disciplina del concorso per l’accesso alla magistratura ordinaria, sulla base dei seguenti princìpi e criteri direttivi: «semplificazione delle modalità di svolgimento del concorso e introduzione graduale, come condizione per l’ammissione al concorso, dell’obbligo di conseguire un diploma biennale esclusivamente presso scuole di specializzazione istituite nelle università, sedi delle facoltà di giurisprudenza».

In attuazione della delega – prosegue il remittente, nel ricostruire analiticamente l’evoluzione normativa intervenuta in materia – venne emanato il decreto legislativo 17 novembre 1997, n. 398, recante «Modifica alla disciplina del concorso per uditore giudiziario e norme sulle scuole di specializzazione per le professioni legali, a norma dell’articolo 17, commi 113 e 114, della legge 15 maggio 1997, n. 127 (Misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo)». In particolare, ai sensi dell’art. 6 di tale decreto legislativo (che ebbe a sostituire il testo dell’art. 124 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, recante «Ordinamento giudiziario»), si scelse di condizionare l’ammissione al concorso – relativamente agli iscritti al corso di laurea in giurisprudenza, a decorrere dall’anno accademico 1998/1999 – al possesso del diploma di specializzazione per le professioni legali, stabilendosi soltanto in via residuale la possibilità di ammissione dei candidati muniti della sola laurea in giurisprudenza. Infatti, unicamente nell’ipotesi in cui le domande di partecipazione al concorso presentate dai candidati fossero risultate «inferiori a cinque volte il numero dei posti per i quali il concorso è bandito», era previsto che fossero ammessi – previo, peraltro, superamento della prova preliminare ed in misura pari al numero necessario per raggiungere il rapporto anzidetto – «anche i candidati in possesso della sola laurea in giurisprudenza».

Successivamente, tuttavia, la citata disposizione – rammenta il TAR remittente – venne modificata, optando il legislatore per la eliminazione della prova preliminare, in forza di quanto previsto dall’articolo 9, comma 9, della legge 13 febbraio 2001, n. 48 (Aumento del ruolo organico e disciplina dell’accesso in magistratura).

Su questo sistema si è innestato, innovandolo profondamente, il già citato d.lgs. n. 160 del 2006, come modificato dalla successiva legge n. 111 del 2007, la cui disciplina si caratterizza sia per il venir meno della «preferenza accordata, quale canale privilegiato di accesso alla selezione, alla frequenza delle scuole di specializzazione nelle professioni legali» (concepite, in origine, quale «quale strumento di formazione» comune «a tutti gli operatori del diritto»), sia per la riconosciuta «eterogeneità dei titoli di ammissione al concorso rispetto alla qualificazione tecnico-professionale propria del magistrato».

In particolare, come detto, il legislatore ha individuato nell’iscrizione all’albo forense una delle condizioni per l’ammissione al concorso, disattendendo «l’originario progetto governativo» che, invece, «richiedeva l’esercizio della professione per almeno tre anni», in conformità alle indicazioni fornite dal Consiglio superiore della magistratura nel parere reso il 31 maggio 2007.

1.3.— Orbene, della scelta compiuta dal legislatore con la norma censurata risulterebbe, secondo il remittente, «arduo comprendere la finalità», avendo l’iscrizione all’albo «valenza puramente formale». Essa nulla aggiungerebbe «alla particolare qualificazione e/o esperienza richiesta agli aspiranti magistrati ordinari che hanno conseguito l’abilitazione, atteso che l’iscrizione medesima non è subordinata all’effettivo esercizio della professione di avvocato e non postula, quindi, nemmeno l’attualità dell’esperienza dalla stessa derivante».

L’irragionevolezza della previsione, inoltre, risulterebbe confermata dal fatto che «la peculiare formazione degli abilitati all’esercizio della professione forense è omogenea o comunque affine a quella richiesta al magistrato, laddove, viceversa, l’accesso al concorso è consentito anche ai possessori di titoli che non necessariamente denotano il possesso di peculiari competenze tecniche (come i funzionari e dirigenti amministrativi aventi l’anzianità prescritta) ovvero ancora hanno natura prettamente scientifica (come i dottori di ricerca)».

Inoltre, essendo «il criterio ispiratore della riforma» di «stampo pluralistico», giacché il legislatore ha scelto di valorizzare pregresse esperienze «eterogenee rispetto alla professione di magistrato», l’esclusione degli abilitati alla professione forense non iscritti all’albo degli avvocati appare al remittente «irrazionale ed arbitraria».

Significativo, al riguardo, risulterebbe – secondo il TAR del Lazio – «il raffronto con l’accesso consentito ai diplomati presso le scuole di specializzazione delle professioni legali», giacché il diploma da essi conseguito è valutato ai fini del compimento della pratica per l’accesso alla professione forense (e notarile) per il periodo di un anno (secondo quanto previsto del Decreto del Ministro della giustizia 11 dicembre 2001, n. 475, recante «Regolamento concernente la valutazione del diploma conseguito presso le scuole di specializzazione per le professioni legali ai fini della pratica forense e notarile, ai sensi dell’articolo 17, comma 114, della legge 15 maggio 1997, n. 127»).

Orbene, la circostanza che i diplomati presso le suddette scuole di specializzazione, mentre accedono, per ciò solo, al concorso per magistrato ordinario «sono comunque tenuti a compiere un anno di tirocinio per l’ammissione all’esame di avvocato» dovrebbe essere intesa, secondo il giudice a quo, nel senso che «il superamento dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato costituisca un quid pluris rispetto al diploma», conseguentemente, sarebbe del tutto irrazionale ammettere costoro al concorso «e che lo stesso non sia previsto per coloro che abbiano conseguito l’abilitazione alla professione di avvocato».

Infine, osserva il TAR del Lazio, non deve essere dimenticato che «la disciplina dell’accesso in magistratura ordinaria ha incidenza diretta sui valori costituzionali dell’autonomia e dell’indipendenza», sanciti per l’ordine giudiziario dall’art. 104, primo comma, Cost.

Se, dunque, il legislatore può legittimamente porsi alla ricerca di un «punto di equilibrio tra il perseguimento di una composizione pluralistica e paritaria del potere giudiziario e la creazione di un corpo magistratuale altamente qualificato e professionale», a tale obiettivo non sembra, tuttavia, rispondere la norma censurata. Essa subordina la partecipazione al concorso ad «un requisito di ordine meramente formale il quale viene in definitiva a costituire soltanto una incomprensibile, e ingiusta, barriera frapposta a soggetti i quali posseggono una formazione tecnica omogenea a quella richiesta per l’esercizio della funzione cui aspirano». A costoro, infatti, viene preclusa «la chance di pianificare un nuovo percorso di vita e professionale sol perché, allo stato, si trovano ad esercitare attività per le quali è stabilita l’incompatibilità con l’esercizio della professione di avvocato», secondo quanto previsto dall’articolo 3 del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore).

1.4.— Non conferente, invece, appare – secondo il TAR rimettente – la comparazione stabilita dalle ricorrenti, sempre in ordine alla ragionevolezza della norma censurata, con la disposizione transitoria di cui all’art. 2, comma 5, del d.lgs. n. 160 del 2006, che contempla l’accesso diretto al concorso dei laureati iscrittisi all’università prima dell’anno accademico 1998-1999.

Nel premettere che «il legislatore gode di ampia discrezionalità nel collocare nel tempo le innovazioni normative», il TAR del Lazio osserva che la disposizione suddetta non appare «manifestamente discriminatoria o irragionevole», giacché essa tende ad un obbiettivo «di tutela delle aspettative di quanti abbiano iniziato il proprio percorso formativo, e correlativamente pianificato la propria esistenza, in epoca anteriore all’avvio del travagliato iter di riforma» della disciplina dell’accesso in magistratura.

1.5.— In forza delle considerazioni sopra illustrate il TAR del Lazio ha, dunque, sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 51 e 104, primo comma, Cost., dell’articolo 2, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 150 del 2006, come sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera b), della legge n. 111 del 2007, «nella parte in cui richiede, ai fini dell’ammissione al concorso per magistrato ordinario, che gli abilitati all’esercizio della professione forense siano anche iscritti al relativo albo professionale».

2.— Con atto depositato in cancelleria il 18 febbraio 2009 è intervenuta in giudizio M. M., parte ricorrente nel giudizio a quo, insistendo per la declaratoria di illegittimità costituzionale – per violazione degli artt. 3 e 51 Cost. – della norma censurata e dell’art. 2, lettera g), del bando di concorso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale, n. 23 del 21 marzo 2008.

2.1.— Ribadisce la parte privata che «la previsione del requisito meramente formale dell’iscrizione all’albo degli avvocati», quale condizione per l’ammissione al concorso in magistratura, «costituisce soltanto una incomprensibile e ingiusta barriera frapposta a soggetti che, pur possedendo una formazione tecnica omogenea a quella richiesta per l’esercizio delle funzioni di magistrato, esercitano attività ritenute incompatibili con la professione di avvocato».

Ricorrerebbe, dunque, un primo vizio di costituzionalità per «palese violazione del principio di eguaglianza per disparità di trattamento», atteso che l’esclusione di soggetti comunque abilitati all’esercizio della professione forense integrerebbe una limitazione non fondata «su finalità o interessi coerenti e conformi alla Costituzione».

Difatti, i titoli di ammissione al concorso dovrebbero essere individuati dal legislatore «nel rispetto dei canoni di ragionevolezza e coerenza», in modo da garantire l’osservanza «dei principi costituzionali di non discriminazione e di accesso ai pubblici uffici in condizioni di eguaglianza».

Nel caso di specie, per contro, tali condizioni non risultano soddisfatte, sicché la Corte costituzionale – nel vagliare la ragionevolezza della censurata disposizione legislativa (scrutinio che implica «un apprezzamento di conformità tra la regola introdotta e la causa normativa che la deve assistere»; sentenza n. 89 del 1996) – non potrà che pervenire alla declaratoria di illegittimità della stessa.

2.2.— Ripropone, per il resto, la parte privata le ragioni – già fatte valere nel giudizio principale – volte a contestare la legittimità dell’impugnato bando di concorso nella parte in cui detta una previsione analoga a quella di cui all’articolo 2, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 160 del 2006.

1.— Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha sollevato – in riferimento agli articoli 3, 51 e 104, primo comma, della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, recante «Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150», come sostituito dall’articolo 1, comma 3, lettera b), della legge 30 luglio 2007, n. 111 (Modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario).

1.1.— Il remittente premette, in punto di fatto, di essere investito della domanda di annullamento, previa sospensione, del bando di concorso per esami a 500 posti di magistrato ordinario, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale, n. 23, del 21 marzo 2008. Deduce, inoltre, che l’articolo 2, lettera g), punto 6, del suddetto bando individua, quale requisito di ammissione al concorso, l’iscrizione del candidato all’albo degli avvocati.

Ad avviso del giudice a quo tale prescrizione realizzerebbe una «ingiusta discriminazione» nei confronti di quei candidati che – come le ricorrenti nel giudizio principale – risultano aver conseguito l’abilitazione allo svolgimento della professione forense, ma che non vogliono o non possono iscriversi nel suddetto albo.

Orbene, poiché la citata previsione del bando costituisce una «pedissequa riproduzione» dell’art. 2, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 160 del 2006, nel testo sostituito dall’art. 1, comma 3, lettera b), della legge n. 111 del 2007, il TAR del Lazio ha sollevato questione di legittimità costituzionale di tale norma, disponendo nel contempo l’ammissione delle ricorrenti, con riserva, al concorso, in attesa di «pronunzia definitiva sull’istanza cautelare», oltre che «della decisione di merito».

1.2.— Secondo il TAR remittente, la censurata disposizione legislativa violerebbe gli artt. 3, 51 e 104, primo comma, Cost., giacché subordinerebbe – in modo irragionevole – la partecipazione al concorso per magistrato ordinario ad «un requisito di ordine meramente formale», introducendo «una incomprensibile, e ingiusta, barriera frapposta a soggetti» (coloro i quali abbiano conseguito l’abilitazione allo svolgimento della professione forense, senza essere però iscritti nell’albo degli avvocati) che pure «posseggono una formazione tecnica omogenea a quella richiesta per l’esercizio della funzione cui aspirano».

L’irragionevolezza della norma sarebbe resa evidente, innanzitutto, dal fatto che la «valenza puramente formale» dell’iscrizione all’albo nulla aggiungerebbe «alla particolare qualificazione e/o esperienza richiesta agli aspiranti magistrati ordinari che hanno conseguito l’abilitazione, atteso che l’iscrizione medesima non è subordinata all’effettivo esercizio della professione di avvocato e non postula, quindi, nemmeno l’attualità dell’esperienza dalla stessa derivante».

Il carattere irragionevole della disposizione censurata sarebbe reso evidente, altresì, dalla circostanza che «la peculiare formazione degli abilitati all’esercizio della professione forense è omogenea o comunque affine a quella richiesta al magistrato, laddove, viceversa, l’accesso al concorso è consentito anche ai possessori di titoli che non necessariamente denotano il possesso di peculiari competenze tecniche (come i funzionari e dirigenti amministrativi aventi l’anzianità prescritta) ovvero ancora hanno natura prettamente scientifica (come i dottori di ricerca)».

Infine, l’irragionevolezza della disciplina in esame emergerebbe dal confronto con quanto previsto per i diplomati presso le Scuole di specializzazione per le professioni legali, i quali – mentre accedono al concorso per magistrato ordinario per il solo fatto di aver conseguito tale diploma – «sono comunque tenuti a compiere un anno di tirocinio per l’ammissione all’esame di avvocato». Tale circostanza, difatti, denoterebbe come «il superamento dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato costituisca un quid pluris rispetto al diploma» di specializzazione, di talché sarebbe del tutto irrazionale ammettere al concorso per magistrato ordinario coloro che abbiano conseguito detto diploma, mentre analoga possibilità non è prevista, invece, «per coloro che abbiano conseguito l’abilitazione alla professione di avvocato».

2.― È intervenuta una delle ricorrenti nel giudizio a quo, insistendo per la declaratoria di illegittimità costituzionale – per violazione degli artt. 3 e 51 Cost. – della norma censurata, oltre che dell’art. 2, lettera g), del bando di concorso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale, n. 23 del 21 marzo 2008.

3.― Preliminarmente, deve chiarirsi come oggetto del presente scrutinio sia la sola disposizione di legge censurata dal TAR del Lazio, non potendo il sindacato di questa Corte estendersi ad atti diversi da quelli indicati dall’art. 134 Cost., né – in ogni caso, su sollecitazione di parte – oltre i limiti del thema decidendum individuato nell’ordinanza di rimessione.

4.— La questione è fondata.

4.1.— In limine, deve osservarsi, quanto alle procedure di reclutamento degli appartenenti alla magistratura ordinaria, come le scelte compiute, negli ultimi anni, dal legislatore – sulla scorta di quanto previsto dall’articolo 17, comma 113, della legge 5 maggio 1997, n. 127 (Misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo), che delegava il Governo ad emanare una nuova disciplina del concorso per l’accesso alla magistratura ordinaria – abbiano subìto una progressiva evoluzione. In effetti, come ha esattamente precisato l’ordinanza di rimessione, ad una iniziale tendenza ad attribuire rilievo preminente ai diplomi rilasciati dalle scuole di specializzazione per le professioni legali, ha fatto seguito un’opzione del tutto diversa, incentrata sulla eterogeneità dei titoli di ammissione al concorso rispetto alla qualificazione tecnico-professionale propria del magistrato.

Ne è scaturito un percorso non sempre lineare, come conferma proprio il contenuto della disposizione ora oggetto di scrutinio, la quale si presenta viziata da palese irragionevolezza, anche in relazione a quanto emerge dai lavori preparatori che hanno condotto alla sua approvazione.

4.2.— Sul punto occorre rammentare che il testo del disegno di legge governativo, dal quale è scaturita la legge n. 111 del 2007, individuava, tra i titoli di ammissione al concorso, non la mera iscrizione del candidato all’albo degli avvocati, ma l’effettivo esercizio della professione forense protratto da almeno tre anni.

Come si legge, infatti, nella relazione introduttiva al disegno di legge de quo, l’esistenza di un «comune humus culturale» con gli appartenenti all’ordine giudiziario era stata «ritenuta condizione necessaria e sufficiente» per l’inclusione – tra i soggetti legittimati a partecipare alle procedure di selezione per l’ingresso nella magistratura ordinaria – anche «degli avvocati con almeno tre anni di iscrizione all’albo professionale» (A.S. 1447, in particolare, il punto 5). L’obiettivo governativo era, dunque, di dare vita ad «una tipologia di accesso strutturata in gran parte sulla falsariga di un concorso di secondo grado tendenzialmente omogenea a quella stabilita per le altre magistrature», avendo il legislatore già individuato tra i soggetti legittimati a partecipare al concorso – per l’accesso alla magistratura sia amministrativa (articolo 14, primo comma, numero 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, recante «Istituzione dei tribunali amministrativi regionali») che contabile (articolo 12, primo comma, lettera d, della legge 20 dicembre 1961, n. 1345, recante «Istituzione di una quarta e una quinta Sezione speciale per i giudizi su ricorsi in materia di pensioni di guerra ed altre disposizioni relative alla Corte dei conti») – anche coloro che svolgono la professione forense da un congruo lasso di tempo, stimato, in entrambi questi casi, in non meno di cinque anni.

4.3.— Orbene, se l’intenzione di valorizzare una pregressa esperienza professionale sarebbe stata ragionevole (nonché coerente con la configurazione, quale concorso di secondo grado, di quello previsto per l’accesso alla magistratura ordinaria), non può dirsi altrettanto della scelta, in concreto compiuta dal legislatore, di limitare la partecipazione al concorso per magistrato ordinario esclusivamente agli iscritti all’albo che non abbiano riportato sanzioni disciplinari, senza, però, alcuna individuazione di un periodo minimo di iscrizione o di esercizio professionale.

Come, infatti, osserva correttamente il remittente, la disposizione censurata attribuisce rilievo decisivo ad «un requisito di ordine meramente formale», l’iscrizione all’albo forense, del quale non si comprende l’idoneità a rivelare il possesso, in capo all’aspirante magistrato, di una maggiore attitudine all’esercizio della funzione giudiziaria rispetto a quanti risultino “solo” abilitati a svolgere la professione di avvocato.

Devono, inoltre, essere poste in rilievo – in aggiunta al descritto profilo di intrinseca irragionevolezza – le conseguenze paradossali che scaturiscono dalla norma censurata e che costituiscono non già evenienze puramente contingenti ed accidentali, da ricollegare ad un suo funzionamento patologico, bensì effetti diretti del suo contenuto precettivo.

La disposizione de qua, infatti, se consente la partecipazione al concorso a chi risulti appena iscritto, al limite persino da un solo giorno, nell’albo forense, la preclude, invece, a quanti abbiano conseguito l’abilitazione, si siano iscritti all’albo ed abbiano svolto la professione addirittura per alcuni anni, per poi doversi cancellare in ragione della sopravvenienza di taluna delle cause di incompatibilità di cui all’articolo 3, secondo comma, del regio decreto-legge n. 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore).

4.4.— La manifesta irragionevolezza della norma censurata e la conseguente violazione dell’art. 3 Cost. ne comportano, dunque, l’illegittimità costituzionale, dovendo ritenersi assorbite le ulteriori censure formulate dal remittente.

Pertanto, la norma censurata deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui non prevede, tra i soggetti ammessi a partecipare al concorso, anche coloro che abbiano soltanto conseguito l’abilitazione all’esercizio professionale. Resta peraltro, fermo che continua ad essere preclusa l’ammissione al concorso medesimo di coloro che, iscritti all’albo forense, risultino aver riportato sanzioni disciplinari nel corso del loro esercizio professionale.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, recante «Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150», come sostituito dall’articolo 1, comma 3, lettera b), della legge 30 luglio 2007, n. 111 (Modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario), nella parte in cui non prevede tra i soggetti ammessi al concorso per magistrato ordinario anche coloro che abbiano conseguito soltanto l’abilitazione all’esercizio della professione forense, anche se non siano iscritti al relativo albo degli avvocati.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 ottobre 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alfonso QUARANTA , Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 15 ottobre 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/10/2010 n.296 proviene da Giustamm.

Pres. Nottola , Est. Basta
G.T. (Avv. A. Clarizia ) c/ Procura Corte dei Conti

sulla necessità di elementi specifici e concreti per un valido avvio della fase istruttoria del giudizio contabile,   sull’esclusione della nullità degli atti istruttori del procedimento contabile avviato su una denuncia risultata infondata se si viene a conoscenza di altri fatti connessi ai primi denunciati,   sull’esclusione della inammissibilità dell’istanza di nullità per mancato accesso al fascicolo della procura

1. Giudizio contabile – Attività istruttoria della Procura – Elementi concreti e specifici – Necessità

2. Giudizio contabile – Attività istruttoria della Procura – Denuncia di danno erariale concreta e specifica – Infondatezza – Ulteriori fatti connessi ai primi denunciati – Conseguenze – Nullità degli atti istruttori – Esclusione

3. Giudizio contabile – Istanza di nullità – Accesso al fascicolo della procura – Omissione – Conseguenze – Inammissibilità dell’istanza – Esclusione.

1. Sono illegittime le iniziative istruttorie delle Procure contabili non suffragate da elementi concreti e specifici, e ciò allo scopo di evitare che l’attività delle dette Procure travalichi in preventivo e generalizzato controllo sulle attività della P.A. ( nel caso di specie, controllo su interi settori di attività connessi al c.d. gioco legale ) . Concretezza e specificità devono essere intese nei limiti necessari a ritenere plausibile, con giudizio ex ante, l’avvio di un’attività istruttoria da parte dell’Organo requirente (nella specie, la denunzia acquisita agli atti della Procura contiene plurimi richiami a persone, fatti e circostanze potenzialmente configuranti concrete e specifiche ipotesi di danno erariale e non si atteggia a generica lamentela).

2. Non incorre nella sanzione della dichiarazione di nullità degli atti istruttori quel procedimento contabile avviato su una denunzia di danno erariale, contenente elementi specifici e concreti, che però al vaglio successivo dell’Organo Requirente risulti non fondata, ma che abbia costituito per il Requirente medesimo occasione di conoscenza diretta di altri fatti, anche riferibili a persone diverse dagli originari indagati, a loro volta produttivi di danno erariale e sui quali dare origine ad un’azione risarcitoria che ha natura doverosa e non disponibile ( nella specie, la notizia di danno concreta e specifica ha costituito per il Requirente conoscenza diretta di altri fatti ai primi, quelli denunciati, funzionalmente e causalmente connessi ).

3. L’omissione dell’esercizio del diritto di accesso ai documenti del fascicolo della Procura contabile non può configurarsi come motivo di inammissibilità della eventuale istanza di nullità, potendo semmai costituire rilevante indizio ai fini della prova dell’erroneità della tesi che sorregge tale istanza.

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L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Lazio – Ordinanza – 4/6/2010 n.296 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Redattore Finocchiaro

Trasporti – Trasporti pubblici Art. 15, c. 1°, dell’allegato al regio decreto legge 11/10/1934, n. 1948, convertito in legge 04/04/1935, n. 911, e riprodotto dall’art. 17 del decreto ministeriale del 13/12/1956 Trasporto di persone sulle ferrovie dello Stato – Azioni giudiziarie derivanti dal contratto di trasporto – Obbligo di preventivo reclamo all’amministrazione ferroviaria – Q.l.c. sollevata dal iudice di Pace di Roma – Asserita violazione dell’art. 3 Cost. – illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 15, primo comma, dell’allegato al regio decreto-legge 11 ottobre 1934, n. 1948 (Nuovo testo delle condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle ferrovie dello Stato), convertito in legge 4 aprile 1935, n. 911 (Conversione in legge del r.d.l. 11 ottobre 1934, n. 1948, concernente l’approvazione di nuove «Condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle Ferrovie dello Stato»).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai Signori:
Franco BILE Presidente
Giovanni Maria FLICK Giudice
Francesco AMIRANTE “
Ugo DE SIERVO “
Paolo MADDALENA “
Alfio FINOCCHIARO “
Alfonso QUARANTA “
Franco GALLO “
Luigi MAZZELLA “
Gaetano SILVESTRI “
Sabino CASSESE “
Maria Rita SAULLE “
Giuseppe TESAURO “
Paolo Maria NAPOLITANO “
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 15, primo comma, dell’allegato al regio decreto-legge 11 ottobre 1934, n. 1948 (Nuovo testo delle condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle ferrovie dello Stato), convertito in legge 4 aprile 1935, n. 911 (Conversione in legge del r.d.l. 11 ottobre 1934, n. 1948, concernente l’approvazione di nuove «Condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle Ferrovie dello Stato») e riprodotto dall’art. 17 del decreto ministeriale del 13 dicembre 1956 (Approvazione del nuovo testo delle Condizioni e Tariffe per i trasporti delle persone sulle ferrovie dello Stato), promosso con ordinanza del 31 luglio 2007 dal Giudice di pace di Roma nel procedimento civile vertente tra Raguso Girolamo e Trenitalia s.p.a. ed altra, iscritta al n. 34 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 10, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti l’atto di costituzione di Trenitalia s.p.a. nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 24 giugno 2008 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro;
uditi l’avvocato Fabio Cintioli per Trenitalia s.p.a. e l’avvocato dello Stato Luca Ventrella per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza del 31 luglio 2007, il Giudice di pace di Roma – nel corso di giudizio per il risarcimento dei danni materiali subiti in conseguenza di un furto avvenuto a bordo di una vettura letto sulla tratta Lecce-Milano – ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, primo comma, dell’allegato al regio decreto-legge 11 ottobre 1934, n. 1948 (Nuovo testo delle condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle ferrovie dello Stato), convertito in legge 4 aprile 1935, n. 911 (Conversione in legge del r.d.l. 11 ottobre 1934, n. 1948, concernente l’approvazione di nuove «Condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle Ferrovie dello Stato»), e riprodotto nell’art. 17 del decreto ministeriale 13 dicembre 1956 (Approvazione del nuovo testo delle Condizioni e Tariffe per i trasporti delle persone sulle ferrovie dello Stato), per violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione.
Riferisce il remittente che la norma citata – subordinando obbligatoriamente la proposizione dell’azione giudiziaria alla preventiva presentazione del reclamo in via amministrativa – imporrebbe la necessità di accogliere l’eccezione di inammissibilità della domanda, sollevata da Trenitalia s.p.a., per avere l’attore omesso di presentare il preventivo reclamo amministrativo nelle forme previste, ma che tale norma è incostituzionale in quanto «costituisce una condizione di proponibilità fortemente lesiva del diritto di difesa, nonché un ingiustificato privilegio dell’Ente (tanto più che oggi questo è stato privatizzato) in relazione al principio di uguaglianza delle parti del contratto, considerata la natura tipicamente privatistica del rapporto instaurato con il contratto di trasporto ferroviario».
La questione di costituzionalità, non superabile per via interpretativa, sarebbe inoltre rilevante in quanto la norma denunciata, ove venisse dichiarata incostituzionale, non potrebbe essere applicata nel giudizio a quo, con conseguente reiezione dell’eccezione preliminare avanzata dalla difesa di Trenitalia s.p.a. e prosieguo dell’esame del merito del giudizio stesso.
2. – Si è costituita in giudizio Trenitalia s.p.a., chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o infondata.
La questione sarebbe innanzitutto inammissibile per avere il rimettente indicato la norma di legge impugnata in maniera perplessa e priva di congrua motivazione, nonché per essere state impugnate una norma di rango legislativo ed una di rango regolamentare, senza una precisa indicazione del rapporto intercorrente tra esse.
La questione sarebbe altresì infondata in quanto la Corte costituzionale ha affermato che il diritto di difesa non è un valore assoluto, essendo sottoposto al contemperamento con altri valori costituzionali. Pertanto, il previo esperimento di un reclamo non si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, purché se ne dimostri la ragionevolezza e purché sia sorretto da corrispondenti ragioni di ordine costituzionale, quali ragioni di economia processuale e la salvaguardia di interessi generali non contrastanti con i diritti costituzionali di azione e di difesa.
Nel caso di specie, l’onere di esperire il reclamo preventivo sarebbe coerente con la finalità di livello costituzionale di assicurare la ragionevole durata del processo, perché eviterebbe un sovraccarico dell’apparato giudiziario, sarebbe imperniato su limiti e modalità assolutamente ragionevoli e non gravose, non essendo soggetto a termini di decadenza, sarebbe strumentale ad un interesse generale impersonato dal concessionario del servizio pubblico di trasporto ferroviario che è gravato dagli oneri del servizio universale, e sarebbe altresì strumentale alla tutela del consumatore, al quale viene offerta la possibilità della soddisfazione immediata delle sue ragioni senza dover attendere i tempi lunghi del processo. Il giudice rimettente avrebbe dunque dovuto procedere ad un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma e rendersi conto che si trattava semplicemente di una condizione di mera procedibilità dell’azione. Inoltre, al legislatore sarebbe consentito di regolare in modo non rigorosamente uniforme i modi della tutela giurisdizionale a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia ed effettività della tutela medesima, come anche la più recente legislazione, sia italiana che dell’Unione europea, starebbe a testimoniare. Inoltre, la disciplina impugnata, dando vita ad un istituto avente finalità deflattiva, andrebbe altresì favorevolmente valutata alla luce del fondamentale canone della ragionevole durata del processo di cui all’art. 111 della Costituzione.
3. – Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o infondata.
Secondo la difesa erariale, la questione sarebbe innanzitutto inammissibile per avere il rimettente descritto in maniera insufficiente la fattispecie, non risultando se il viaggiatore abbia riportato un danno alla persona.
La questione sarebbe altresì infondata in quanto l’onere di preposizione del reclamo preventivo non si tradurrebbe in uno svantaggio per la parte privata, risolvendosi, al contrario, in una modalità di soddisfazione della pretesa sostanziale più pronta e meno dispendiosa. Inoltre, la natura di servizio pubblico propria dell’attività di trasporto ferroviario non sarebbe contraddetta dall’assunzione da parte dell’ente esercente della forma di società per azioni e renderebbe non irragionevole la scelta discrezionale del legislatore di prevedere a carico della parte privata il previo esperimento del reclamo amministrativo.

Considerato in diritto

1. – Il Giudice di pace di Roma dubita della legittimità costituzionale dell’art. 15, comma primo, dell’allegato al regio decreto-legge 11 ottobre 1934, n. 1948 (Nuovo testo delle condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle ferrovie dello Stato), convertito in legge 4 aprile 1935, n. 911 (Conversione in legge del R.D.L. 11 ottobre 1934, n. 1948, concernente l’approvazione di nuove «Condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle Ferrovie dello Stato»), nella parte in cui, salvo il caso di danno alla persona del viaggiatore, non prevede che possono essere promosse contro l’Amministrazione le azioni basate sulle disposizioni dello stesso regio decreto se l’avente diritto, non abbia presentato reclamo in via amministrativa e non siano trascorsi 120 giorni dalla presentazione del reclamo stesso, per violazione dell’art. 3 della Costituzione, in relazione al principio di uguaglianza delle parti, considerata la natura tipicamente privatistica del contratto di trasporto ferroviario; nonché per violazione dell’art. 24 della Costituzione, in quanto, come rilevato dalla Corte costituzionale con la sentenza di accoglimento n. 40 del 1993, tale norma costituirebbe una condizione di proponibilità fortemente lesiva del diritto di difesa.
2. – L’eccezione, sollevata da Trenitalia s.p.a., di inammissibilità della questione per avere il remittente impugnato un regolamento e non la legge, non è fondata. Il giudice a quo, infatti, ha impugnato l’art. 15, primo comma, dell’allegato al regio decreto legge n. 1948 del 1934, ed ha solo aggiunto e precisato che tale disposizione è riprodotta da un successivo regolamento del 1956 (che è esattamente identico alla legge del 1934), senza in alcun modo esporre di voler impugnare il regolamento, o la legge e il regolamento congiuntamente.
3. – Parimenti non fondata è l’eccezione proposta dalla difesa erariale secondo cui il rimettente avrebbe descritto in maniera insufficiente la fattispecie, non risultando se il viaggiatore abbia riportato un danno alla persona. Il rimettente dice chiaramente che l’attore ha citato in giudizio Trenitalia «al fine di ottenere il risarcimento dei danni materiali subiti in conseguenza di un furto ad opera di ignoti»: è dunque evidente che l’attore chiede solo i danni relativi al furto del bagaglio, non altro.
4. – Nel merito, la questione è fondata.
4.1. – Questa Corte, con la sentenza n. 40 del 1993, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 58 del d.P.R. 30 marzo 1961, n. 197 (Revisione delle condizioni per il trasporto delle cose sulle ferrovie dello Stato), nella parte in cui, in tema di trasporto ferroviario delle merci, non prevedeva l’esperibilità dell’azione avanti gli organi della giurisdizione ordinaria in mancanza del preventivo reclamo in via amministrativa.
A sostegno della pronuncia – nel richiamare la diversità esistente fra la norma impugnata e l’art. 443, primo comma, del codice di procedura civile, secondo cui la domanda relativa alle controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie non è procedibile se non quando siano stati esauriti i procedimenti prescritti dalle leggi speciali per la composizione in sede amministrativa o siano decorsi i termini ivi fissati per il componimento dei procedimenti stessi – la Corte ha affermato che l’art. 58 del d.P.R. citato integra «una condizione di proponibilità che menoma fortemente il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione», nonché «un privilegio ingiustificato, come tale lesivo del principio di uguaglianza stabilito dall’art. 3 della Costituzione». Ed ha concluso che «l’adeguamento della norma impugnata ai principi costituzionali, secondo quanto ampiamente motivato nella sentenza n. 15 del 1991, non può non seguire il modello già tratteggiato con la sentenza n. 530 del 1989, rimettendo all’interessato la scelta tra il preventivo esperimento del reclamo in via amministrativa (fatta salva, nel contempo, la successiva attivazione dell’impugnativa innanzi al magistrato) oppure l’immediato ricorso all’azione giudiziaria».
Queste stesse considerazioni stanno alla base della dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’art. 15, primo comma, allegato al r.d.l. 11 ottobre 1934, n. 1948, convertito in legge 4 aprile 1935, n. 911, attesa l’identità sostanziale tra il trasporto di cose spedite (disciplinato dalle norme in tema di trasporto di cose) e il trasporto di cose portate dal viaggiatore con sé, (disciplinato dalle norme in tema di trasporto di persone).
Siffatte conclusioni sono, peraltro, conformi alle altre decisioni di questa Corte in tema di cosiddetta “giurisdizione condizionata”, dalle quali emerge che il principio generale è quello dell’accesso immediato alla giurisdizione ordinaria, che può essere ragionevolmente derogato da norme ordinarie, di stretta interpretazione (sentenza n. 403 del 2007), solo in presenza di “interessi generali” o di pericoli di abusi (sentenze nn. 403 del 2007 e 82 del 1992) o di interessi sociali (sentenza n. 251 del 2003) o di superiori finalità di giustizia (sentenza n. 406 del 1993); circostanze che sono state ravvisate nel caso di controversie nascenti da rapporti di lavoro (sentenza n. 82 del 1992) o di assicurazioni obbligatorie (sentenza n. 251 del 2003), ma che non possono certo ravvisarsi nel caso di controversie con le Ferrovie, come non sono stati ravvisati in tema di attivazione di linea telefonica (sentenza n.403 del 2007) e in tema di ricorsi alle poste (sentenza n. 15 del 1991).

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 15, primo comma, dell’allegato al regio decreto-legge 11 ottobre 1934, n. 1948 (Nuovo testo delle condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle ferrovie dello Stato), convertito in legge 4 aprile 1935, n. 911 (Conversione in legge del r.d.l. 11 ottobre 1934, n. 1948, concernente l’approvazione di nuove «Condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle Ferrovie dello Stato»).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 luglio 2008.

Depositata in Cancelleria il 25 luglio 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 25/7/2008 n.296 proviene da Giustamm.

Pres. Conti – Est. Conti
I.Federici (Avv. F. Arena) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato); Comune di Colonna (Avv.ti L. Ferronato, S. Mosillo)

sulla necessità del diniego di concessione edilizia in sanatoria nel caso di annullamento, da parte della Soprintendenza, del parere favorevole del Comune

1. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia in sanatoria – Rilascio – Esclusione – Condizioni.
2. Atto amministrativo – Motivazione plurima – Legittimità di un solo motivo – Sufficienza.

1. In materia di concessione edilizia in sanatoria, l’Amministrazione preposta al rilascio della concessione è tenuta a pronunciarsi sulla richiesta in senso negativo nel caso in cui il parere positivo rilasciato dal Comune venga annullato dalla Soprintendenza ex art. 159, co. 3, D.Lgs. n. 42/2004, per un vizio di natura non meramente formale ma sostanziale – nella specie consistente in un contrasto delle opere con le prescrizioni del Piano territoriale paesistico – poichè il rilascio della predetta concessione è subordinata, ai sensi dell’art. 32 l. n. 47/85, al parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo.

2. Ai fini della legittimità di un atto amministrativo, basato su una pluralità di motivi autonomi, è sufficiente che uno solo di essi sia riconosciuto idoneo a sorreggere l’atto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5873/2006, proposto da

FEDERICI Igino, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Arena ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Emanuele Filiberto, n. 66;

il MINISTERO per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

del COMUNE di COLONNA (Roma), in persona del Sindaco in carica, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Liliana Farronato e Stefano Mosillo ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, Via Ortigara, n. 10;

– del decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per il Lazio del 6.4.2006, recante l’annullamento del provvedimento n. 3 del 16.2.2006 del Comune di Colonna;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ed in particolare della determinazione n. 72 del 27.4.2006, con cui il Comune di Colonna ha disposto il diniego della concessione edilizia in sanatoria per i due fabbricati abusivamente realizzati dal ricorrente nello stesso Comune in Via dei Bellucci.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Comune di Colonna;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 18 dicembre 2007 il Presidente f.f. Renzo CONTI;
Uditi, ai preliminari, l’avv. F. Arena per il ricorrente, l’avv. L. Farronato per il Comune di Colonna e l’avv. dello Stato Saulino per il Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con il ricorso in trattazione, notificato il 10 e 14 giugno 2006 e depositato il successivo 16 giugno, il ricorrente indicato in epigrafe espone che:
– in relazione a due fabbricati adibiti ad uso abitazione, siti in Colonna in via dei Bellucci s.n.c. di cui è proprietario, ha presentato istanza di concessione in sanatoria prot. n. 1098 dell’1.4.986 e nn. 833/834 del 28.2.1995, ai sensi della legge 28.2.1985, n. 47 e 23.12.1994, n. 724, nonché di rilascio del relativo nulla osta ai sensi della legge n. 1497/1939;

– il Comune di Colonna, con provvedimento n. 3 del 16.2.2006, esprimeva parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985 e dell’art. 39 della legge n. 724/1994;

– il Ministero per i beni e le attività culturali, però, con decreto datato 6.4.2006, ha disposto l’annullamento del citato provvedimento comunale;

– il Comune di Colonna si adeguava a detto decreto e, con determinazione n. 72 del 27.4.2006, notificata al ricorrente il 29 successivo, disponeva il non accoglimento della sanatoria delle opere abusive di cui sopra.

Ciò esposto, ha chiesto l’annullamento dei richiamati ultimi due provvedimenti, deducendo al riguardo i seguenti motivi, così dal medesimo ricorrente paragrafati:
1) eccesso di potere; difetto di motivazione; motivazione incongrua, insufficiente e contraddittoria; violazione di legge; violazione degli artt. 97 e 3 della Costituzione in merito al provvedimento ministeriale;

2) difetto di motivazione; eccesso di potere; violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione in merito alla determinazione comunale.

Si sono costituiti per resistere il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Comune di Colonna.
Il primo, con memoria del 17.10.2007, ha eccepito l’infondatezza del gravame, evidenziando la legittimità del contestato decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per il Lazio.
Il secondo, con memoria del 27.11.2007, ha parimenti eccepito l’infondatezza del gravame, deducendo la natura vincolata del provvedimento comunale di diniego di concessione edilizia in sanatoria.
Con memoria del 4.10.2007 il ricorrente ha ulteriormente esplicitato le proprie argomentazioni difensive.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2007.

Il ricorso è volto ad ottenere l’annullamento: a) del decreto del Soprintendente per i beni architettonici e per il paesaggio del Lazio del 6.4.2006, con il quale è stato annullato il provvedimento n. 3 del 16.2.2006 del Comune di Colonna, con cui si esprimeva parere favorevole, ai sensi dell’art. 32 della legge 47/1985 e dell’art. 39 della legge 724/1994, ai fini della sanatoria di due fabbricati residenziali realizzati dall’odierno ricorrente nel predetto Comune in Via dei Bellucci, in area dichiarata di notevole interesse ex lege n. 1497/1939 ai sensi del D.M. 5.4.1960; b) della determinazione del Comune di Colonna n. 72 del 27.4.2006 con la quale, sul presupposto del decreto di annullamento di cui sopra, è stata negata la concessione edilizia in sanatoria per i predetti due fabbricati.
Con il primo articolato motivo, il ricorrente contesta la legittimità del citato decreto della Soprintendenza, deducendo, in primo luogo, che la motivazione di detto decreto sarebbe insufficiente ed incongrua, sugli assunti che la giurisprudenza amministrativa si sarebbe da tempo orientata nel senso dell’ammissibilità dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria e che detta motivazione si baserebbe su affermazioni generiche ed apodittiche.
Al riguardo giova richiamare il contenuto del citato decreto, che risulta adottato sulla base delle seguenti considerazioni: 1) il P.T.P. n. 9, le cui norme tecniche di attuazione sono state approvate con delibera della Giunta Regionale n. 4480 del 30.7.1999, “classifica l’area interessata dall’intervento quale zona C04 – agricola non compromessa con modesto valore paesaggistico” nella quale, qualora le norme di tutela previste dagli strumenti urbanistici vigenti prevedono l’edificazione, questa è consentita con “il limite massimo di mc. 0,015/mq e il lotto minimo di mq. 20.000”, mentre “i due fabbricati insistono su di un lotto di mq. 1.200”; 2) le norme di tutela del PRG vigente, che destina l’area a zona “F” rurale, prevedono prevalentemente l’esercizio delle attività agricole e lo stato dei luoghi è ancora prevalentemente agricolo; 3) “il richiamo motivazionale al PTP non è sufficiente a giustificare il contrasto tra l’opera che si intende condonare ed i contenuti del vincolo, così come caratterizzati dalle disposizioni del piano territoriale paesistico”; 4) “l’omesso esame del Piano territoriale paesistico e/o la non conformità dell’intervento realizzato con le relative prescrizioni costituiscono profili di illegittimità dell’atto dell’Autorità delegata”; 5) “l’autorizzazione o il parere non adempiono all’obbligo legale di una motivazione esauriente e completa in ordine alla compatibilità dell’opera realizzata rispetto alle valenze del vincolo ed alla sua disciplina”.
Alla stregua delle predette considerazioni, si palesa preliminarmente inconferente la censura con la quale il ricorrente richiama l’orientamento giurisprudenziale sulla possibilità della autorizzazione paesaggistica ex post, atteso che nel decreto impugnato non si nega in alcun modo tale possibilità. Infondate risultano poi le censure di carenza ed incongruità della motivazione dell’impugnato decreto.
Le considerazioni della Soprintendenza sopra richiamate, infatti, costituiscono adeguata, congrua e sufficiente motivazione, in quanto attraverso le stesse è agevolmente ripercorribile l’iter logico seguito dall’Amministrazione statale.
Quest’ultima, infatti, accertata la “non conformità dell’intervento realizzato” alle prescrizioni dettate dalle norme di attuazione del P.T.P. n. 9, approvate con la delibera di Giunta Regionale n. 4480/1999 (lotto minimo 20.000 mq, indice di edificabilità. 0.015 mc/mq e destinazione rurale dell’area), sul presupposto che i fabbricati hanno destinazione residenziale (e non rurale) e sono stati realizzati su un lotto di soli 1.200 mq., ha formalmente e sostanzialmente accertato la violazione del citato P.T.P.. Violazione che il richiamo motivazionale allo stesso P.T.P. operato dal Comune di Colonna, è stato ritenuto insufficiente a giustificare il contrasto dei fabbricati da condonare con le prescrizioni poste a tutela del vincolo fissate dalle citate norme di attuazione, agevolmente individuabili nell’art. 20 (depositato dalla difesa erariale come doc. n. 3), le cui prescrizione sono state chiaramente richiamate nell’impugnato decreto attraverso il loro contenuto.
Quanto alla censura volta a contestare la considerazione sub 5), con la quale si sostiene che, contrariamente a quanto ivi affermato, nell’atto del comune sarebbero spiegate le ragioni per le quali l’intervento in questione è stato ritenuto compatibile con le esigenze di tutela ambientale, va preliminarmente precisato che tale affermata carenza di motivazione va letta in relazione alla precedente considerazione sub 3) nel senso di inadeguatezza della stessa a giustificare il contrasto con le disposizioni del P.T.P. e, come tale è immune dalla dedotta censura, stante il contrasto con le prescrizioni del P.T.P..
Peraltro la censura è, comunque, inammissibile per carenza di interesse.
Ciò nella considerazione che il decreto della Soprintendenza, come sopra evidenziato, è sorretto dall’ulteriore presupposto del contrasto dell’intervento medesimo con le richiamate prescrizioni dettate dal P.T.P. n. 9, che non risulta in alcun modo contestato dal ricorrente.
Come si è espressa la giurisprudenza (cfr. C.d.S., V, 29.8.1994 n. 926; Tar Campania –Sa- 10.7.1995 n. 383), anche di questa Sezione (sentenze n. 5242 del 6.6.2007, n. 14670 del 15.12.2006 e n. 3782 del 23.5.2006 ), condivisa dal Collegio, infatti, ai fini della legittimità di un atto amministrativo, basato su una pluralità di motivi autonomi, è sufficiente che uno solo di essi sia riconosciuto idoneo a sorreggere l’atto stesso. Nella specie tale motivo va individuato nel riscontrato contrasto con le specifiche prescrizioni del P.T.P. n. 9 richiamate nel decreto impugnato e non contestate da parte ricorrente.
Inconferente risulta l’ulteriore censura, con la quale parte ricorrente evidenzia che, nella specie, il vincolo non sarebbe assoluto, atteso che la Soprintendenza, come sopra precisato, non ha affermato l’esistenza di un vincolo assoluto di inedificabilità, ma unicamente che l’edificazione è stata realizzata in contrasto con i limiti fissati dalle norme di attuazione del P.T.P..
Quanto, infine, alla censura, dedotta nella memoria depositata il 4.10.2007, con la quale il ricorrente lamenta che la Soprintendenza avrebbe disposto l’annullamento del parere comunale sulla base di valutazioni di merito alla stessa precluse, la stessa è in primo luogo inammissibile, in quanto, costituendo essa un motivo nuovo rispetto a quelli dedotti con il ricorso introduttivo, doveva essere proposta quanto meno con atto ritualmente notificato alle controparti.
Peraltro, la censura è, comunque, infondata, atteso che il riscontrato contrasto dei fabbricati con le prescrizioni del P.T.P., in quanto rappresentativo di un vizio di violazione di legge, costituisce tipico vizio di illegittimità del parere comunale.
Con il secondo articolato motivo, rivolto avverso la determinazione comunale n. 72 del 27.4.2006, il ricorrente deduce i vizi di illegittimità derivata dalla illegittimità del decreto della Soprintendenza di cui sopra, nonché il vizio di difetto di motivazione.
Entrambe le censure sono infondate.
L’infondatezza della censura di illegittimità derivata consegue alla sopra affermata infondatezza delle censure dedotte avverso il decreto della Soprintendenza, sul cui unico presupposto è stata adottata l’impugnata determinazione comunale di diniego di concessione edilizia in sanatoria.
Quanto alla infondatezza della dedotta carenza di motivazione, si osserva che la determinazione comunale, ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 7.8.1990, n. 241, è adeguatamente e sufficientemente motivata “per relationem”con il richiamo al decreto della Soprintendenza di annullamento del parere favorevole rilasciato dal Comune.
Inoltre, è pacifica in giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons.St., IV, 16.10.2006, n. 6165) la legittimità della motivazione “per relationem” all’atto presupposto.
Tanto più le considerazioni di cui sopra valgono nel caso di specie, in quanto, come evidenziato dalla difesa comunale, il rilascio della concessione edilizia in sanatoria delle opere abusive realizzate in aree sottoposte a vincolo è subordinata, ai sensi dell’art. 32 della legge 28.2.1985, n. 47, al parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo. Ne consegue che allorché il parere positivo rilasciato dal Comune venga annullato dalla Soprintendenza, ai sensi dell’art. 159, comma 3, del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42, per un vizio di natura non meramente formale (quali il difetto di motivazione), ma sostanziale (quale quello di specie consistente in un contrasto delle opere con le prescrizioni di P.T.P.), all’Amministrazione preposta al rilascio della concessione edilizia in sanatoria non rimane alcun spazio di valutazione discrezionale in ordine alla richiesta della predetta concessione, dovendosi la stessa pronunciarsi in senso negativo.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso risulta infondato e va, conseguentemente, respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5873/2006 indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:

Renzo CONTI – Presidente f.f., estensore
Antonio VINCIGUERRA – Consigliere
Floriana RIZZETTO – Primo Referendario

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