Pres. TOSTI; Rel. BOTTIGLIERI
Gamenet s.p.a. (Avv.ti L. Acquarone, A. Scuderi, C. Barreca e B. G. Carbone) c. Amministrazione autonoma monopoli di Stato (Avv. dello Stato) + altri

sulla giurisdizione del giudice amministrativo a sindacare la legittimità del provvedimento discrezionale con il quale viene irrogata una penale al concessionario e sulla illegittimità dell’applicazione automatica di detta sanzione

1. Giurisdizione e competenza – Concessiorio – Penali – Controversia – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.
2. Provvedimento amministrativo – Penale – Presupposto – Apprezzamento complessivo del rapporto – Conseguenze – Applicazione automatica – Illegittimità – Sussiste.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ogni qualvolta la controversia abbia ad oggetto l’applicazione di penali rimesse alla potestà discrezionale dell’Amministrazione (e, quindi, dell’esercizio di funzioni autoritative, non investenti l’area dei diritti soggettivi) e radichi specificamente la verifica di legittimità delle modalità con le quali detta potestà è stata esercitata.

2. Il provvedimento amministrativo con il quale si chiede il pagamento di una penale al concessionario ed il potere sanzionatorio ad essa correlato postulano – soprattutto quando assumono carattere discrezionale – l’apprezzamento del complessivo andamento del rapporto e devono essere il frutto della debita azione continua di vigilanza sull’operato dei concessionari. Pertanto, detto provvedimento è illegittimo se si risolve in un operato automatico ed una tantum, che involve, per ciò stesso, nell’irrazionalità dell’azione amministrativa, del tutto inidonea a perseguire il fine concreto sotteso al potere esercitato e svincolata dalla riferibilità all’attualità ed alla fattibilità dell’interesse pubblico pretesamene fatto valere. (Nella specie, è stato annullato il provvedimento discrezionale con il quale l’Amministrazione ha diffidato il concessionario a provvedere al pagamento di penali in relazione alle violazioni delle tempistiche prefissate per il pagamento del canone di concessione, perché ritenuto illogico, immotivato ed in contraddizione con i precedenti provvedimenti con i quali la stessa amministrazione aveva intimato e ricevuto i pagamenti del canone e dei relativi interessi, oltre che in violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3348/07, proposto da

Gamenet s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Acquarone, Andrea Scuderi, Carmelo Barreca e Benedetto Giovanni Carbone, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, v.le di Villa Grazioli, n. 13;

Amministrazione autonoma monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Assoslot, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Pucci, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, v.le Mazzini, n. 114/b;

A.G.C.E. Sardegna – Associazione gestori giochi elettronici della Sardegna, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ruggero Dipaola, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, v.le Liegi, n. 14;

PER L’ANNULLAMENTO

previa sospensione, della raccomandata A/R della AAMS n. 2007/7645, del 5 marzo 2007, con cui è stata comunicata alla società l’applicazione delle penali previste dall’art. 27, comma 3, lett. d) della convenzione di concessione vigente inter partes, nonché

che nulla è dovuto dalla società a titolo di penale in ragione della non imputabilità del ritardo ovvero comunque con l’applicazione del diritto alla riduzione equitativa della penale applicata, ex art. 1384 c.c..

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di AAMS;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Assoslot;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di AGCE Sardegna;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008, la dr.ssa Anna Bottiglieri; uditi l’avv. Acquarone, l’avv. Scuderi, l’avv. Barreca, l’avv. Carbone, l’avv. Pucci e l’avv. dello Stato Colella.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato in data 5 aprile 2007, depositato il successivo 19 aprile, la Gamenet s.p.a., concessionaria del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi di divertimento ed intrattenimento e delle attività e funzioni connesse, ha domandato l’annullamento del provvedimento dell’Amministrazione autonoma monopoli di Stato, n. 7645, del 5 marzo 2007, di comunicazione dell’applicazione delle penali previste dall’art. 27, comma 3, lett. d) della convenzione intercorsa inter partes per l’inadempimento agli obblighi di cui all’art. 8 (ritardato versamento del canone concessorio; omissione integrale o parziale dello stesso) e la declaratoria giudiziale che nulla è dovuto a tale titolo dalla società ovvero, in subordine, del diritto della medesima all’ottenimento di una riduzione equitativa della penale ex art. 1348 c.c..
Questi i motivi di ricorso: violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. – eccesso di potere per difetto dei presupposti – contraddittorietà – difetto di motivazione e sviamento; eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento – eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà; eccesso di potere per manifesta ingiustizia, illogicità e contraddittorietà; illogicità e sviamento.
Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione.
Nel giudizio hanno spiegato intervento ad adiuvandum l’Assoslot, associazione di categoria dei concessionari dell’AAMS, e ad opponendum la A.G.C.E. Sardegna – Associazione gestori giochi elettronici della Sardegna, associazione di categoria dei terzi incaricati dell’attività di raccolta delle giocate.
Le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
Con ordinanza 10 maggio 2007, n. 2143, la domanda di sospensione interinale degli effetti dell’atto impugnato incidentalmente proposta dalla Società è stata accolta.
La causa è stata, indi, trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008.

1. Si controverte in merito alla dedotta illegittimità del provvedimento adottato dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato nei confronti della società ricorrente, concessionaria del pubblico servizio d’attivazione e conduzione operativa della rete telematica del gioco lecito tramite apparecchi da divertimento ed intrattenimento, ai sensi dell’art. 14-bis, comma 4, d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 640 e dell’art. 3, comma 1 del d.m. 12 marzo 2004, n. 86, con cui è stata comunicata l’irrogazione delle penali previste dall’art. 27, comma 3, lett. d) della convenzione di concessione, stipulata in data 13 luglio 2004, per l’inadempimento agli obblighi di cui all’art. 8 (ritardato versamento del canone concessorio; omissione integrale o parziale dello stesso).

2. Questo il contesto del provvedimento desumibile dagli atti di causa.
L’art. 14-bis del d.p.r. 640/72, come sostituito dall’art. 29, d.l. 269/03 ed applicato dal d.m. 86/04, si è proposto di eliminare dalla filiera del settore del gioco lecito di cui trattasi la figura del distributore/gestore delle slot-machines (ora new slot), già titolare dei previgenti nulla osta di servizio, e di realizzare l’instaurazione di rapporti diretti tra i concessionari del gioco, da individuarsi in esito alla prevista procedura ad evidenza pubblica, e l’esercizio autorizzato ad allocare i relativi impianti.
La congerie normativa è volta a permettere, al contempo, il controllo istantaneo degli apparecchi di gioco e la miglior organizzazione delle connesse pretese erariali, da soddisfarsi mediante un unico prelievo (PREU), posto a carico del concessionario unitamente al relativo canone concessorio.
Stante la natura radicalmente innovativa dell’intervento rispetto al regime previgente del mercato regolato, la convenzione, poi stipulata con i soggetti come sopra individuati, non poteva non recare la previsione (art. 7) di un periodo transitorio, improntato all’obiettivo di assicurare, medio tempore, il ruolo assegnato ai concessionari e il rispetto, al contempo, delle legittime aspettative maturate dai soggetti titolari delle preesistenti posizioni di vantaggio e dai new comers.
Nella descritta fase transitoria, nella quale il compenso per il concessionario è stato fissato (art. 10) esclusivamente nella misura massima, l’equilibrio tra le contrapposte esigenze è stato rinvenuto, sulla scorta dell’art. 6 del precitato d.m., mediante la salvaguardia, sia pur mitigata dalla funzionalizzazione ex lege a servizio del rapporto concessorio, del ruolo dei distributori/gestori riferibile ai preesistenti nulla osta, che continuano ad incassare direttamente il residuo della relativa raccolta, ne traggono direttamente gli utili e riversano, poi, due volte al mese le somme dovute al concessionario. Il rischio derivante a quest’ultimo da siffatto meccanismo è stato compensato con la facoltà di richiedere la prestazione di una garanzia, fissata nella misura massima di 1.200 Euro per apparecchio, aggiornabile previo accordo tra le parti.
Nel quadro normativo sopra descritto in estrema sintesi, e per quanto di stretto interesse della vicenda per cui è causa, si inserisce, infine, la previsione del capitolato d’oneri convenzionale, che ha imposto ai concessionari di negoziare con i gestori/distributori la messa in esercizio in rete di un determinato numero di new slot.
Essa conduce al nucleo dell’odierno contenzioso.

3. Secondo la ricorrente, la tutela riconosciuta nel regime transitorio ai precedenti operatori del mercato di riferimento sub specie dell’obbligo di collegamento telematico dei nuovi apparecchi, unito al complessivo atteggiamento anche provvedimentale serbato dall’amministrazione resistente, oltre a minare l’obiettivo dell’esaurimento dei nulla osta preesistenti e di efficace controllo di legalità del settore – e, indi, il passaggio al regime ordinario – ha profondamente alterato il quadro sinallagmatico posto formalmente a base di gara, con l’effetto che i concessionari, già alle prese con le problematiche derivanti dall’assunzione degli obblighi fiscali e convenzionali, assistiti da rigorose sanzioni, dalla posizione di new comers del mercato e dalla necessità di effettuare investimenti per il potenziamento della rete telematica, hanno visto accentuata la propria posizione di debolezza. Per converso, i soggetti già operanti nel mercato, già beneficiari di una legittima protezione, hanno ulteriormente accresciuto il proprio potere contrattuale, e ciò nonostante le intenzioni del legislatore lasciassero chiaramente trasparire un giudizio di inidoneità dei medesimi ad assumere un ruolo propulsivo del sistema.
In particolare, ad avviso della ricorrente, il ridetto regime transitorio, così come integrato ed applicato dall’amministrazione, presenta forti criticità, accentuate dalla esiguità delle controgaranzie richiedibili ai distributori/gestori, dalla loro limitatezza ai nulla osta preesistenti, con esclusione dei new slot, nonché dalla mancata previsione in capo ai concessionari di un limite minimo dell’aggio (che, si sostiene, si è attestato sino ad ora su livelli assolutamente non remunerativi) e di efficaci poteri autoritativi.
Di talché, l’amministrazione non avrebbe potuto, sic et simpliciter, come ha fatto con l’impugnato provvedimento, contestare ritardi nella corresponsione del canone, che, ad una corretta lettura, non potrebbero essere imputati (o, comunque, non integralmente) alla responsabilità del concessionario – sinallagmaticamente fondata su presupposti poi in fatto smentiti dalle clausole di capitolato unilateralmente introdotte da AAMS – e che, comunque, ha parzialmente sanato la propria posizione debitoria prima dell’adozione del provvedimento impugnato.
La incolpevolezza dei concessionari, si prosegue, non poteva in alcun modo sfuggire all’amministrazione, sia perché la stessa ha adottato apposito provvedimento (circolare 15 giugno 2005) nel tentativo, infruttuoso, di fronteggiare oggettivamente le esposte problematiche e di salvaguardare, al contempo, gli introiti erariali, sia perché il legislatore, con le finanziarie 2006 e 2007, è intervenuto a favore dei concessionari medesimi, riducendo e rateizzando il PREU ed elevandone il compenso.
Vieppiù, la convenzione si limita a facoltizzare, e non ad imporre, la irrogazione delle penali a carico del concessionario.
Ne consegue, ad avviso della società, che l’obbligo dell’amministrazione di fare applicazione dei consueti canoni sostanziali e procedimentali riconnessi all’esercizio di poteri discrezionali era ancor più stringente, ed è rimasto inadempiuto per:
– mancato previo riscontro delle segnalazioni delle criticità e delle istanze di rateizzazione avanzate dai concessionari;
– difetto di motivazione, con particolare riferimento alla retroattività dello stesso;
– carenza dei presupposti soggettivi (colpevolezza);
– illogicità e contraddittorietà con i precedenti provvedimenti con cui la stessa amministrazione ha intimato (e ricevuto) il pagamento, a titolo corrispettivo e satisfattorio, degli interessi legali maturati sui ritardi nella corresponsione del canone c
– violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, per applicazione retroattiva e complessiva delle penali in argomento, comportante una indebita locupletazione e moltiplicazione dei relativi importi;
– contrarietà all’interesse pubblico come emergente dalle norme primarie di settore;
– applicazione di una ratio speculativa;
– mancato contemperamento degli interessi contrapposti mediante applicazione del potere riduttivo.
Alle domande impugnatorie riconnesse alle dedotte censure la società fa seguire le domande di declaratoria che nulla è dovuto ad AAMS a titolo di penale per ritardato versamento dei canoni concessori ovvero, in subordine, del diritto ex art. 1348 c.c. alla riduzione equitativa delle penali stesse eventualmente ritenute applicabili.

4. Alla ricostruzione di parte ricorrente si è opposta la resistente che, non disconoscendo nella estrema sostanza le salienti circostanze di fatto e di diritto segnalate dalla società, ed, anzi, dopo aver arricchito il relativo contesto ed aver doviziosamente riepilogato gli oneri, anche di carattere tecnico-telematico, assunti dal concessionario nella delicata transizione al nuovo regime, ha affidato il proprio percorso difensivo ad eccezioni di carattere pregiudiziale (difetto di giurisdizione dell’adito organo giudicante) e, nel merito, ai seguenti elementi:
– la AAMS ha immediatamente contestato ai concessionari ogni singolo ritardo nel pagamento del canone concessorio, che, per giunta, è imprescindibilmente collegato alla necessità di fronteggiare gli oneri economici riconnessi ai sistemi informatici strutt
– il PREU è incontrovertibilmente un tributo (Corte Cost., 19.10.06, n. 334), il cui assolvimento è assistito dalla previsione di aggiornamento delle controgaranzie richiedibili al gestore e dal vincolo di solidarietà recentemente introdotto dalla l.f. 20
– la riduzione della penale non era dovuta, in quanto la convenzione la subordina alla corresponsione entro termini ben determinati (quindici giorni) non solo degli oneri concessori scaduti ma anche della relativa penale, che, a tutto voler concedere (in
– le odierne doglianze, stante il chiaro tenore dell’art. 27, comma 3, lett. d) della convenzione, prevedente l’applicazione di sanzioni nei confronti del concessionario pel caso di inadempimento degli obblighi concessori, sono riferibili, al più, a condi

5. Com’è d’uopo, vanno prioritariamente affrontate le questioni di carattere preliminare.
5.1. L’eccezione di carenza di giurisdizione spiegata dalla parte resistente è infondata.
Alla luce delle argomentazioni di cui alle statuizioni di Corte Cost., 06.07.04, n. 204, Cass., SS. UU. 11.03.05, n. 5336, 31.03.05 n. 6744 e 23.10.06, n. 22661, C. Stato, V, 25.07.05, n. 3919 e 23.05.06, n. 3055, non è fondatamente dubitabile che sussista la giurisdizione di questo Tribunale ex art. 33, comma 1 del d. l.g.s. 31 marzo 1998, n. 80.
Invero, si versa in tema di applicazione di penali rimesse, dall’ art. 27, comma 1 della convenzione in argomento (“…AAMS, dopo la formale contestazione al concessionario, può applicare le penali….”) alla potestà discrezionale dell’amministrazione concedente, e, indi, dell’esercizio di funzioni autoritative, non investenti l’area dei diritti soggettivi, e la controversia radica specificamente la verifica di legittimità delle modalità con le quali detta potestà è stata esercitata.
5.2. Anche la eccezione di tardività formulata dalla parte resistente è infondata.
La ricorrente non contesta ex se le regole già poste a base della procedura di evidenza pubblica, bensì si duole della mancata considerazione degli effetti potenzialmente distorsivi di talune di esse nell’apprezzamento amministrativo del proprio comportamento quanto alle modalità di soddisfacimento degli obblighi convenzionali già assunti sulla base delle stesse. Il sottostante interesse, di natura oppositiva, riveste carattere di attualità, essendo imputabile ad una recente attività provvedimentale, che è formalmente, ontologicamente, temporalmente e funzionalmente diversa dalla indizione e dallo svolgimento della pregressa gara ed ai connessi interessi privati.
5.3. Gli elementi introdotti negli interventi spiegati in giudizio da Assoslot e da AGCE Sardegna, rispettivamente ad adiuvandum e ad opponendum, non si profilano idonei ad aggiungere significativi elementi in ordine alla odierna cognizione del contenzioso.
In particolare, la AGCE Sardegna ha rappresentato che il concessionario ricorrente ha già integralmente riversato sui gestori/distributori il canone di concessione, restando, per ciò, incomprensibili le criticità dedotte in giudizio e ingiustificato l’inadempimento posto in essere dal concessionario medesimo.
Si tratta, all’evidenza, da un lato, del vano tentativo di sostituire il punto di vista di uno dei soggetti interessati nella vicenda alla valutazione discrezionale che il vigente ordinamento di settore rimette all’amministrazione competente, e, dall’altro, dell’illustrazione di un piano di rapporti che, sia pur emerso da alcune considerazioni di parte ricorrente, esula dalla presente cognizione, perché afferente ad un giudizio di rispondenza alla sottostante realtà economica della complessiva struttura conferita all’intervento, sfuggente e alla tipologia del giudizio incardinato e alla rappresentazione documentale che lo assiste.
Risulta, conseguentemente irrilevante la trattazione dell’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegata dalla ricorrente.
5.3. Con l’occasione, sembra opportuno precisare che risulta anche estranea alla presente sede ogni valutazione, pure lambita dagli atti di causa, ma non fatta propria dal provvedimento impugnato, tendente a riferire sostanzialmente il provvedimento stesso al procedimento avviato dalla Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio, che ha invitato i concessionari di cui trattasi a dedurre in ordine a svariati inadempimenti connessi all’avvio del sistema ed al mancato rispetto dei relativi termini, prospettando un danno erariale in concorso o in cooperazione con alcuni funzionari dell’amministrazione resistente circa la mancata escussione di quattro tipologie di penali (ritardato avviamento della rete telematica del gioco; ritardata attivazione della rete; ritardato completamento della rete; violazione dell’obbligo di cui al § 2, lett. b dell’Allegato n. 3 alla convenzione).

6. Nel merito, osserva il Collegio che l’impugnato provvedimento ha diffidato la ricorrente a provvedere entro trenta giorni al pagamento di penali, per un totale di Euro 647.157,01, in relazione alle violazioni, nel periodo 1° novembre 2004-31 dicembre 2006, delle tempistiche prefissate per il pagamento del canone di concessione.
L’esame della tabella allegata fa emergere che il concessionario ha effettivamente violato nella corresponsione del canone, per il periodo considerato, la tempistica contrattuale.
Peraltro, come già in precedenza riferito, alla luce dei patti convenzionali, il potere esercitato con la impugnata determinazione ha natura discrezionale.
Proseguendo, osserva il Collegio che la ricorrente, senza contestare l’accertamento negativo presupposto, ma esponendo di aver provveduto integralmente all’adempimento dell’obbligo principale (canone) e parzialmente all’adempimento di obblighi accessori (interessi legali) anteriormente all’atto stesso (circostanza, quest’ultima, confermata dal meccanismo compensativo applicato nel provvedimento), si è doluta delle ragioni sostanziali e delle modalità procedimentali che hanno caratterizzato l’adozione del provvedimento sanzionatorio convenzionale, non senza provvedere alla previa esposizione delle criticità riferibili, a suo dire, alla vigente regolazione del settore.
Di queste ultime il Collegio non può che prendere atto.
Non sembra superfluo, però, osservare al riguardo che le osservazioni tendenti a denunziare il prolungamento sine die della vigenza del regime transitorio non hanno trovato alcuna specifica confutazione di merito nelle deduzioni offerte dalla parte resistente.
Anzi, essa si è limitata, in realtà, a richiamare, nell’intero percorso difensivo, elementi che non colgono il nucleo fondante del contenzioso in trattazione (natura di tributo del PREU, non interessato dal ricorso, afferente al solo canone concessorio; proprie necessità di provvista; ratio, di palmare evidenza, delle norme transitorie di salvaguardia dell’esistente).
Ciò posto, risultano fondate ed assorbenti le censure tendenti ad opinare a carico del provvedimento impugnato la assoluta genericità, il mancato previo riscontro delle segnalazioni delle difficoltà avanzate dai concessionari, il difetto di motivazione, la illogicità e contraddittorietà con i precedenti provvedimenti con cui la stessa amministrazione ha intimato (e ricevuto) i pagamenti del canone e dei relativi interessi, la violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto e del principio di proporzionalità nell’irrogazione delle penali.
Invero, l’amministrazione non ha dimostrato di aver effettuato alcuna ponderazione della singola vicenda in trattazione, rendendo manifesto che il provvedimento amministrativo di cui si discute è frutto non della debita azione continua di vigilanza sull’operato dei concessionari, che presiede e, al contempo, legittima, secondo l’applicazione degli elementari canoni della materia, il potere sanzionatorio ad essa rimesso, soprattutto quando, come nella specie, esso assume carattere discrezionale, richiedendo l’apprezzamento del complessivo andamento del rapporto, bensì di un operato automatico ed una tantum, che involve, per ciò stesso, nell’irrazionalità dell’azione amministrativa, che risulta, così attuata, del tutto inidonea a perseguire il fine concreto sotteso al potere esercitato e svincolata dalla riferibilità all’attualità ed alla fattibilità dell’interesse pubblico pretesamene fatto valere.
Prescindendo, poi, dall’an debeatur, risulta, in ogni caso, illegittimo il cumulo delle penali con decorrenza dalla scadenza dei vari termini di riferimento, effettuato senza apprezzare la coerenza con l’equilibrio del sinallagma nella prestazione del servizio, nonchè con la effettiva rilevanza e contestazione di ogni addebito, con specifico riferimento a quelli più risalenti.

7. Le stesse considerazioni sin qui svolte in ordine alla natura discrezionale del potere convenzionalmente rimesso all’amministrazione inducono, invece, a respingere integralmente le domande volte ai richiesti accertamenti giudiziali, relative a valutazioni rimesse all’amministrazione concedente.

8. Per quanto precede, il ricorso va accolto per quanto di ragione e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dell’impugnato provvedimento.
Le spese di giudizio possono essere compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio, Sezione Seconda,

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3348/07, proposto da Gamenet s.p.a., come in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione, disponendo, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento n. 2007/7645, del 5 marzo 2007, dell’Amministrazione autonoma monopoli di Stato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella camera di consiglio del 23 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 8/4/2008 n.2943 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Zaccardi
Provincia di Treviso (Avv. A. Manzi) c/ F.lli Bonato di Bonato Enzo & C s.n.c. (avv.ti Benassi, Matronola e Pagnoscin)

in materia di disciplina dei rifiuti contenenti amianto è lo Stato che può dettare le condizioni per lo smaltimento in discarica, mentre alla regione spettano attribuzioni di pianificazione ed alle province compiti attuativi del quadro normativo così delineato

Ambiente – rifiuti – amianto – competenze – smaltimento in discarica – competenza statale – pianificazione – competenza regionale – competenza provinciale – meri compiti attuativi

In materia di disciplina dei rifiuti contenenti amianto è lo Stato che può dettare le condizioni per lo smaltimento in discarica, mentre alla regione spettano attribuzioni di pianficazione ed alle provincie compiti attuativi del quadro normativo così delineato. Né vale il richiamo al principio di sussidiarietà, che non è violato proprio perché il legislatore ha ritenuto che il problema della gestione dei rifiuti contenenti amianto superi, per complessità ed ampiezza, il livello decisionale provinciale

In materia di disciplina dei rifiuti contenenti amianto è lo Stato che può dettare le condizioni per lo smaltimento in discarica, mentre alla regione spettano attribuzioni di pianficazione ed alle province compiti attuativi del quadro normativo così delineato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2943/04 REG.DEC.
N. 544 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 544/2002 proposto dalla

Provincia di Treviso, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Confalonieri n. 5;

CONTRO

F.lli Bonato di Bonato Enzo & C s.n.c. rappresentata e difesa dagli avv. ti Edgardo Benassi, Antonella Matronola ed Alberto Pagnoscin ed elettivamente domiciliata in Roma presso Antonella Matronola, via Aurelia n. 35;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione terza, n.2228/2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa ;
Udita alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 la relazione del Consigliere dottor Goffredo Zaccardi e uditi, altresì, gli avv.ti Manzi e, per delega dell’avv. Pagnoscin, l’avv. R. Izzo;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza indicata in epigrafe ha accolto il ricorso proposto in primo grado dalla Società attuale appellata per l’annullamento del decreto dirigenziale n. 57920 del 30 giugno 2000, con il quale era stata rilasciata l’autorizzazione all’esercizio della discarica di 2° categoria tipo A situata nel Comune di Roncade con la prescrizione del divieto di conferimento in tale discarica di rifiuti contenenti amianto, nonché della deliberazione della Giunta Provinciale di Treviso n. 264 del 12 giugno 2000 che ha disciplinato lo smaltimento dei rifiuti contenenti amianto in discariche di 2° categoria tipo A.
Con i due provvedimenti impugnati la Provincia di Treviso aveva, in primo luogo, vietato il rilascio di ulteriori autorizzazioni allo smaltimento dei rifiuti qui considerati nelle discariche di 2° categoria tipo A ed, inoltre, l’integrazione dei rifiuti conferibili insieme con quelli contenenti amianto (delibera n. 264/2000) ed, in applicazione di tale delibera, aveva respinto per la parte in cui si chiedeva la possibilità di smaltire tali rifiuti nel lotto B della discarica di cui trattasi, la domanda di autorizzazione presentata dalla Società appellata, ricorrente in primo grado.
La decisione qui in esame ha, essenzialmente, ritenuto che la Provincia di Treviso non fosse competente ad adottare un provvedimento generalizzato di divieto di autorizzazione in presenza di norme nazionali che consentono di smaltire i rifiuti in questione nelle discariche della tipologia suddetta ed in ragione della attribuzione dei poteri pianificatori in materia alle Regioni e non alle Provincie (articoli 9 e 10 della legge 27 marzo 1992 n. 257 ed articolo 1 del DPR 8 agosto 1994). La medesima decisione ha accolto, altresì, la domanda di risarcimento del danno presentata da parte della Società ricorrente in quella sede ordinando all’Amministrazione provinciale di formulare una offerta al riguardo ai sensi dell’art. 35 del D.Lvo 31 marzo 1998 n. 80.
Nell’atto di appello sono confutate le considerazioni che hanno portato il primo giudice ad emettere le ricordate statuizioni e si chiede la riforma della sentenza.
La Società appellata si è costituita chiedendo il rigetto dell’appello e ribadendo le argomentazioni già espresse in primo grado ed accolte nella decisione in esame.

DIRITTO

1) L’appello è, ad avviso del Collegio, destituito di fondamento.

2) Appare pregiudiziale, e decisiva ai fini della definizione della controversia, la considerazione che la normativa nazionale vigente al momento di adozione degli atti impugnati, ed in particolare l’art. 6, terzo comma, del DPR 8 agosto 1994 n. 1073200, recante l’atto di indirizzo e coordinamento rivolto alle Regioni per la formazione dei piani di protezione e difesa dall’amianto, prevedeva esplicitamente lo smaltimento nelle discariche di 2° categoria di tipo A, dei rifiuti costituiti da sostanze o prodotti contenenti amianto legato in matrice cementizia e resinoide, a condizione che gli stessi provenissero da lavori di costruzione, demolizione e scavo e previa adozione di norme tecniche di gestione, condizioni che non è controverso ricorressero nel caso di specie.
In forza di tale disposizione un divieto generalizzato di smaltimento dei rifiuti contenenti amianto di cui si è detto non poteva essere disposto con atti amministrativi, necessariamente sottoordinati e vincolati al rispetto di norme regolamentari dettate nell’esercizio dello specifico potere di indirizzo del Governo sull’attività delle Regioni, norme dettate con il decreto presidenziale che si è richiamato.
Può essere utile ricordare, per completezza, che la disposizione statale in parola è stata abrogata solo con il D.Lvo 13 gennaio 2003, articolo 17, comma sesto, lett.d), ma la stessa norma abrogatrice ha fatto salva (commi primo, secondo e terzo) la facoltà dello smaltimento nelle discariche di 2° categoria di tipo A dei rifiuti contenenti amianto, con le caratteristiche tipologiche sopra indicate, fino al 16 luglio 2005 ed, inoltre, previa adozione dei necessari interventi di adeguamento delle discariche in parola alle previsioni del medesimo decreto presidenziale, anche successivamente.
Pertanto, posto che neanche la Regione o lo Stato (se non attraverso la modifica delle specifiche norme dettate con l’atto di indirizzo di cui al DPR 1073200/1994) potevano dettare prescrizioni in contrasto con la disciplina regolamentare di cui trattasi, appare chiaro che la Provincia di Treviso non era competente ad adottare gli atti impugnati.
Ciò nel duplice senso che non aveva alcun potere per modificare norme statali in materia di gestione dei rifiuti contenenti amianto ed, inoltre, che non era comunque la Provincia l’Ente deputato alla pianificazione delle attività “di protezione dell’ambiente, di decontaminazione, di smaltimento e di bonifica ai fini della difesa dai pericoli dell’amianto”, funzioni espressamente riservate alle Regioni dall’articolo 10 della legge 257/1992.
Con tale disposizione infatti alle Regioni sono state attribuite, nel quadro della funzione di pianificazione qui evidenziata, le competenze per “la predisposizione di programmi per dismettere l’attività estrattiva dell’amianto e realizzare la relativa bonifica dei siti” (comma secondo lett.c)); “per l’individuazione dei siti che devono essere utilizzati per l’attività di smaltimento dei rifiuti di amianto” (comma secondo lett. d)) e per “il controllo delle attività di smaltimento e di bonifica relative all’amianto”.
La peculiarità delle funzioni attribuite alle Regioni è evidente se solo si tiene conto che i piani qui considerati sono adottati autonomamente e devono essere solo coordinati con i piani di organizzazione dei servizi di smaltimento dei rifiuti (art. 10, comma terzo) ed, ancora, che in caso di inerzia delle Regioni è il Governo che interviene in via sostitutiva (art. 10, comma quarto).
Il complesso di tali disposizioni consente di ritenere che il legislatore abbia inteso prevedere per lo smaltimento dei rifiuti contenenti amianto un regime speciale, in deroga alle norme ordinarie in materia di gestione dei rifiuti, con la conseguenza che tale regime è rimasto in vigore nelle sue componenti essenziali anche dopo la riforma di cui al DPR 5 febbraio 1997 n. 22 e che, pertanto,costituisce una regolamentazione specifica della materia rispetto alla quale non determinano modifiche o integrazioni le disposizioni di carattere generale concernenti la competenza degli Enti territoriali in materia anche ambientale.
E’ in forza di tale considerazione che non appare rilevante indagare se le disposizioni sulle competenze provinciali in materia ambientale (ora indicate nell’art. 19 del D.Lvo 267/2000), ovvero le norme del DPR 22/1997 (art. 20) che attengono alle competenze delle Provincie in materia di rifiuti, ovvero ancora la legge regionale n. 3 del 21 gennaio 2001 che si occupa della materia, potessero radicare una competenza di tali Enti che consentisse di disporre modifiche così significative del regime di smaltimento dei rifiuti contenenti amianto.
In ogni caso è utile precisare che anche tali disposizioni, che come si è detto non hanno la forza per modificare il regime giuridico di disciplina dei rifiuti contenenti amianto, non sorreggono a sufficienza la tesi della Provincia di Treviso.
In primo luogo si tratta di competenze amministrative soggette al rispetto delle norme primarie e secondarie dettate per disciplinare la materia.
In secondo luogo le attribuzioni in materia di programmazione ed organizzazione dello smaltimento dei rifiuti a livello provinciale contemplate dall’art. 20 del DPR 22/ 1997 (sulle quali si fonda principalmente la tesi difensiva della Provincia appellante) si pongono in posizione subordinata, integrativa ed attuativa sia del potere regionale di predisporre i piani regionali di gestione dei rifiuti che, a maggior ragione, del potere statale di “determinare la disciplina delle attività di recupero dei prodotti di amianto” e di individuare le tipologie di rifiuti “ che per comprovate ragioni tecniche, ambientali ed economiche possono essere smaltiti in discarica” (art. 18, comma seconda, lett. b) ed l) del DPR 22/1997) ed, in ogni caso, non potrebbero assumere – senza violare l’assetto istituzionale delle competenze in materia-la funzione di prevedere divieti specifici di attività consentite a livello normativo dovendo soltanto, di tali attività, programmare ed organizzare in concreto, la esecuzione (in particolare articoli 5 e 20 del DPR 22/1997).
Tale quadro normativo di riferimento è, poi, confermato dalle disposizioni della legge provinciale n.3 del 20 gennaio 2001 che riserva alle province solo compiti di pianificazione per la gestione dei rifiuti urbani nonchè le attribuzioni relative al rilascio delle autorizzazioni per lo smaltimento, il recupero ed il conferimento in discarica dei rifiuti.
In materia di disciplina dei rifiuti contenenti amianto è, quindi, lo Stato che può dettare le condizioni per lo smaltimento in discarica mentre alla regione spettano attribuzioni di pianficazione ed alle provincie compiti attuativi del quadro normativo così delineato.
Né vale il richiamo al principio di sussidiarietà che non è violato proprio perché il legislatore ha ritenuto, correttamente a giudizio del Collegio, che il problema della gestione dei rifiuti contenenti amianto superasse, per complessità ed ampiezza, il livello decisionale provinciale.

3) Appare al Collegio da condividere anche la statuizione della sentenza appellata in ordine al riconoscimento del risarcimento del danno patito dalla Società appellata per non aver potuto avviare, come invece era consentito dalle disposizioni dell’ordinamento di settore, l’attività di smaltimento per il cui esercizio aveva titolo ad essere autorizzata.
L’elemento soggettivo è ravvisabile nella violazione di norme che, sia pure in un quadro complesso ed articolato, non consentivano alla Provincia di modificare norme statali che regolavano in modo puntuale il rilascio delle autorizzazioni per lo smaltimento in discarica dei rifiuti contenenti amianto. Né ovviamente poteva avere influenza la particolarità della situazione evidenziata in essere nella provincia di Treviso dovuta, in ogni caso, ad un comportamento della Provincia stessa.
Per quel che concerne la quantificazione del danno è equilibrata la decisione assunta dal primo giudice nel rimettere alle due parti la definizione dell’entità del danno subito dalla Società appellante a tenore dell’art. 35 del D.Lvo 31 marzo 1998 n. 80.
La vicenda, successiva al presente giudizio, relativa al rilascio della autorizzazione di cui trattasi alla Società appellante non ha altro rilievo se non quello di limitare il periodo temporale del danno risarcibile in relazione al verificarsi di fatti che, per loro effetto diretto, avrebbero comunque impedito l’inizio dell’attività di cui trattasi.

4) Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello è respinto mentre sussistono ragioni per compensare tra le parti integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo rigetta con conferma della sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, addì 27 gennaio 2004, in camera di consiglio, con l’intervento di:

Agostino Elefante Presidente,

Rosalia Pietronilla Bellavia consigliere,

Corrado Allegretta consigliere,

Goffredo Zaccardi consigliere est.,

Marzio Branca consigliere.

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