Collegio Pres. Troiano, Est. Lamberti Parti Alcatel-Lucent Italia S.p.A. (Avv.ti Stefano Verzoni, Claudio Vivani) Provincia di Asti e Comune di Asti (Avv. Gianni Maria Saracco) IAO – Industrie Riunite S.p.A. (Avv. Stefano Gattamelata)

Sulla rimessione all’Adunanza plenaria della questione concernente la responsabilità  di una società  incorporante per l’inquinamento posto in essere dalla società  incorporata.

Ambiente e territorio – Inquinamento – Società  incorporante – Responsabilità  per fatti della società  incorporata – Rimessione all’Adunanza plenaria.
 

Pubblicato il 07/05/2019
N. 02928/2019 REG.PROV.COLL.
N. 07287/2016 REG.RIC. Â Â Â Â Â Â Â Â Â REPUBBLICA ITALIANA

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Pres. Severini/Est. Maggio

Sulla dimostrazione del possesso del fatturato specifico con le fatture commerciali

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Fatturato specifico – Dimostrazioni – Produzione fatture – Ammissibilità – Condizioni. 
 

sul ricorso in appello numero di registro generale 4228 del 2014, proposto da: 
Emmeci Motori e Componenti s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Pittori e Carlo Contaldi La Grotteria, presso lo studio dei quali, in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24, è elettivamente domiciliata; 

COTRAL s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Vona, presso il cui studio, in Roma, via Nicolò Porpora, 9, è elettivamente domiciliata; 

Romana Diesel s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero D’Amelio, Fabrizio Dionisio e Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Porta Pinciana, 6; 

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione I Ter, n. 01835/2014, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura di ricambi nuovi di meccanica originali, di primo impianto o equivalenti per la manutenzione di autobus Fiat – Iveco – Irisbus.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della COTRAL s.p.a. e della Romana Diesel s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Contaldi La Grotteria, Tuccini, per delega di Vona, e D’Amelio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La COTRAL s.p.a. ha bandito una procedura ristretta, “per via telematica”, per l’affidamento della fornitura di ricambi per autobus del valore di euro 4.900.000,00 per 12/24 mesi.
Gli operatori economici avevano l’obbligo di far pervenire alla stazione appaltante, entro il 28 novembre 2012 (ex art. 10a del bando), la domanda di partecipazione corredata delle dichiarazioni per dimostrare il possesso dei requisiti richiesti, tra i quali, a pena di non ammissione, l’«attestazione di aver realizzato, negli ultimi cinque esercizi finanziari chiusi alla data di pubblicazione del bando, un fatturato specifico in fornitura di ricambi di meccanica originali, di primo impianto o equivalenti per autobus Fiat-Iveco-Irisbus non inferiore all’importo a base di gara» (punto 14b2 del bando).
All’esito degli adempimenti di rito, la stazione appaltante ha ammesso alla gara la Emmeci Motori e Componenti s.r.l. e la Romana Diesel s.p.a..
Con successiva lettera di invito sono state disciplinate le modalità di svolgimento della ulteriore fase e i concorrenti sono stati invitati a produrre ulteriore documentazione amministrativa e l’offerta preliminare necessaria per individuate la base di partenza dell’asta elettronica.
Questa asta, svoltasi il 27 giugno 2013, si è conclusa con l’aggiudicazione provvisoria in favore della Romana Diesel s.p.a..
Verificato, ai sensi dell’art. 48, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il possesso dei requisiti dichiarati per la partecipazione alla gara, la stazione appaltante ha definitivamente aggiudicato la fornitura alla Romana Diesel s.p.a..
Ritenendo l’aggiudicazione illegittima, la Emmeci Motori e Componenti S.r.l., l’ha impugnata con ricorso seguito da motivi aggiunti davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, chiedendone l’annullamento e domandando la dichiarazione di inefficacia del contratto con conseguente subentro o, in subordine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.
A sostegno del gravame la ricorrente ha, tra l’altro, denunciato, che l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità, di cui al punto 14b2 del bando, dichiarato in sede di gara, avendo, all’uopo, prodotto un’autocertificazione, un contratto stipulato successivamente al quinquennio di riferimento e 87 fatture, tutta documentazione inidonea a comprovare il requisito.
Con sentenza 14 febbraio 2014, n. 1835, l’adito Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso, osservando in sintesi, per quanto qui rileva, che:
a) la COTRAL s.p.a. è un’amministrazione aggiudicatrice che non ha istituito un proprio sistema di qualificazione;
b) ai sensi dell’art. 230 d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbe dovuto, quindi, accertare i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei concorrenti applicando “gli articoli da 39 a 48”;
c) nel caso di specie, il non impugnato bando, ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnica, richiedeva, discostandosi dall’art. 42 del citato d.lgs. n. 163 del 2006, che il concorrente attestasse “di aver realizzato, negli ultimi cinque esercizi finanziari chiusi alla data di pubblicazione del bando, un fatturato specifico in fornitura di ricambi di meccanica originali, di primo impianto o equivalenti per autobus Fiat-Iveco-Irisbus non inferiore all’importo a base di gara” (punto 14b2);
d) la lettera d’invito, anch’essa non impugnata, stabiliva, inoltre, alla lettera F, che “Cotral procederà ai sensi del dPR 445/2000 a verifiche sulla veridicità del contenuto delle dichiarazioni rese in sede di gara a carico dell’Impresa risultata provvisoriamente aggiudicataria in seguito all’accertamento della congruità dell’offerta, nonché al concorrente che segue in graduatoria” e, alla successiva lettera L, che “Il Fornitore provvisoriamente affidatario dovrà produrre, a seguito di espressa richiesta da parte di Cotral, ogni documentazione eventualmente occorrente per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara”;
e) la COTRAL ha chiesto alla Romana Diesel s.p.a. di comprovare il requisito di cui al punto 14b2 del bando, mediante la produzione di “contratti di fornitura di ricambi di meccanica originali, di primo impianto o equivalenti per la manutenzione di autobus Fiat – Iveco – Iribus, relativi agli ultimi cinque esercizi finanziari, chiusi alla data di pubblicazione del bando attestanti un fatturato specifico non inferiore all’importo a base di gara”;
f) in riscontro alla richiesta la detta concorrente ha prodotto un’autocertificazione attestante la realizzazione di un fatturato di oltre otto milioni di euro per ricambi quali quelli oggetto di gara, un contratto successivo al quinquennio di riferimento e 87 fatture;
g) stante la previsione della lettera L della lettera d’invito e l’oggettiva idoneità della fatture prodotte a comprovare il requisito, la richiesta della stazione appaltante doveva ritenersi soddisfatta.
Avverso la sentenza, ritenuta erronea e ingiusta, ha proposto appello la Emmeci Motori e Componenti S.r.l.
Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello sia la COTRAL s.p.a., sia la Romana Diesel s.p.a..
Con successive memorie le parti hanno ulteriormente illustrato le argomentazioni difensive.
Alla pubblica udienza del 12 maggio 2016, la causa è passata in decisione.
Con un unico articolato motivo di gravame l’appellante deduce che:
1) l’odierna fattispecie è regolata dall’art. 42, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale il fatturato specifico dev’essere dimostrato “da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti” destinatari dei servizi o delle forniture che hanno generato il fatturato stesso;
2) la lex specialis della gara ha considerato rilevante un arco temporale diverso e più ampio rispetto a quello tenuto presente dal citato art. 42, comma 1, lett. a), ma, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non ha derogato alla seconda parte della previsione che ammette, come solo mezzo di prova, i suddetti certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti;
3) conseguentemente, con riguardo al profilo del mezzo di prova utilizzabile per comprovare il requisito, non occorreva impugnare la lex specialis, essendo sufficiente interpretare quest’ultima in coerenza col dato normativo di riferimento – citato art. 42, comma 1, lett. a) e art. 340 del regolamento di attuazione al Codice dei contratti pubblici (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) – e con gli intendimenti della stazione appaltante, come ricavabili dai chiarimenti forniti con nota del 27 novembre 2012 (doc. 12 degli atti prodotti in primo grado);
4) anche a ritenere l’art. 42, comma 1, lett. a), inapplicabile alla fattispecie, la Romana Diesel s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, posto che, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito, non ha prodotto la documentazione richiesta dalla stazione appaltante (contratti);
5) la disomogeneità tra quanto richiesto dalla COTRAL s.p.a. e quanto prodotto dalla Romana Diesel s.p.a., non può essere superata, affermando, come ha fatto il giudice adito, che la produzione delle fatture da parte della detta concorrente, sarebbe stata “spontanea”: così non è, avendole la medesima prodotte in risposta alla richiesta della stazione appaltante di comprovare il requisito tecnico mediante contratti;
6) la lex specialis, correttamente intesa, imponeva al contrente onerato di dimostrare il possesso dei requisiti dichiarati, di produrre la documentazione all’uopo richiesta dalla stazione appaltante, senza possibilità di scegliere quali atti sottoporre al vaglio di quest’ultima, pena la violazione della par condicio;
7) in ogni caso, la documentazione prodotta dalla Romana Diesel s.p.a. al fine di comprovare di aver maturato il richiesto fatturato specifico, non era idonea allo scopo; in particolare, non lo erano le 87 fatture sulle quali il Tribunale amministrativo ha soffermato la propria attenzione, atteso non costituiscono mezzo di prova, neppure indiziario così come, del resto, ai medesimi fini non è utilizzabile la dichiarazione sostitutiva;
8) a prescindere da quanto sopra, le fatture prodotte non erano, comunque, idonee a dimostrare, né che i ricambi cui si riferivano fossero stati effettivamente montati su autobus Fiat, Iveco e Iribus, come richiesto dagli atti di gara, né che la fornitura fosse andata a buon fine, inidoneità sulla quale la sentenza non si è pronunciata;
9) la Romana Diesel s.p.a. ha prodotto, nel giudizio di primo grado, una certificazione rilasciata dall’ATAC astrattamente idonea a comprovare il requisito, ma tale produzione non può sanare il deficit probatorio nel procedimento di verifica, sia perché intempestiva, sia perché effettuata in sede processuale: erroneamente, quindi, il giudice di prime cure ha affermato che il mancato deposito del detto certificato nell’ambito del procedimento non sarebbe imputabile alla Romana Diesel s.p.a. che lo aveva tempestivamente richiesto all’ATAC, essendo onere dell’operatore economico premunirsi per tempo di tutta la documentazione occorrente per dimostrare il possesso dei requisiti autocertificati.
Il motivo così sinteticamente riassunto, non merita accoglimento.
Occorre premettere che, per quanto qui rileva, la lex specialis della gara stabiliva, in maniera chiara ed inequivoca, quanto segue:
a) ai fini della partecipazione, i concorrenti devono attestare “di aver realizzato, negli ultimi cinque esercizi finanziari chiusi alla data di pubblicazione del bando, un fatturato specifico in fornitura di ricambi di meccanica originali, di primo impianto o equivalenti per autobus Fiat-Iveco-Irisbus non inferiore all’importo a base di gara” (punto 14b2 del bando);
b) “Cotral procederà ai sensi del dPR 445/2000 a verifiche sulla veridicità del contenuto delle dichiarazioni rese in sede di gara a carico dell’Impresa risultata provvisoriamente aggiudicataria in seguito all’accertamento della congruità dell’offerta, nonché al concorrente che segue in graduatoria” (lettera F della lettera d’invito);
c) “Il Fornitore provvisoriamente affidatario dovrà produrre, a seguito di espressa richiesta da parte di Cotral, ogni documentazione eventualmente occorrente per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara” (lettera L, della medesima lettera d’invito).
La trascritta disciplina si differenzia da quella dettata dall’art. 42, comma 1, lett. a) d.lgs. n. 163 del 2006, invocato dall’appellante, sia quanto all’arco temporale da prendere in considerazione (“ultimi cinque esercizi finanziari chiusi alla data di pubblicazione del bando” in luogo di “ultimi tre anni”), sia quanto all’elemento da valutare (“fatturato specifico” e non “principali forniture”), sia, infine, quanto alle modalità attraverso cui comprovare il possesso del requisito (“ogni documentazione eventualmente occorrente”, invece che “certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti”).
Tenuto conto che dette prescrizioni di gara non sono state impugnate e che, in relazione ai profili oggetto di controversia, non mostrano lacune, è esclusivamente ad esse che deve farsi riferimento per valutare il fondamento delle censure mosse dall’Emmeci Motori e Componenti s.r.l. all’operato della stazione appaltante.
Risulta, quindi, corretta, sotto questo aspetto, la decisione di prime cure.
Ed invero, contrariamente a quanto dedotto con l’appello, il dato testuale della lex specialis non lascia spazi per una diversa interpretazione volta ad integrare la disciplina di gara con quella dettata dall’art. 42, comma 1, lett. a) al fine di individuare quale solo mezzo per dimostrare il requisito concernente il fatturato specifico i “certificati rilasciati dalle amministrazioni e dagli enti”.
Occorre poi vagliare se a fronte di una richiesta della stazione appaltante che domandava di comprovare il fatturato specifico realizzato mediante la produzione dei contratti all’uopo stipulati, la Romana Diesel s.p.a. potesse adempiere depositando documentazione differente (nello specifico fatture).
La risposta è positiva.
Difatti, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, era la legge di gara (lettera L della lettera d’invito) a consentire al concorrente dichiarato aggiudicatario provvisorio, di produrre all’uopo “ogni documentazione eventualmente occorrente per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara”; e ciò anche in contrasto con la richiesta della stazione appaltante, che non poteva, comunque, limitare l’ampia facoltà riconosciuta a tutti i concorrenti dalla lettera d’invito, in ordine alle modalità attraverso cui dimostrare il possesso dei requisiti autocertificati, circostanza questa che esclude violazioni del principio della par condicio.
Nemmeno rileva, alla luce delle esposte considerazioni, stabilire se la Romana Diesel s.p.a. abbia provveduto a depositare la diversa documentazione “spontaneamente” o meno.
Resta, infine, da valutare se le fatture prodotte dalla Romana Diesel s.p.a. potessero costituire strumento idoneo a comprovare il possesso del prescritto fatturato specifico.
In termini generali occorre ricordare che la fattura commerciale – di formazione unilaterale e finalizzata per ragioni tributarie alla risultanza documentale di prestazioni inerenti l’esecuzione di un contratto – per quanto qui rileva può anche assumere la veste di un atto a contenuto partecipativo, perché consiste nella dichiarazione indirizzata all’altra parte di fatti concernenti un rapporto già costituito (Cass., II, 12 gennaio 2016, n. 299).
Dalla descritta caratteristica discende che la fattura non può costituire un elemento di prova delle prestazioni eseguite, potendo al massimo costituirne un mero indizio se la sussistenza del rapporto sottostante e contestata fra le parti (Cass., 28 giugno 2010, n. 15383; Cass. n. 299 del 2016, cit.).
Al di fuori di tale contesto e in particolare nell’ambito della fase procedimentale (a valle dell’aggiudicazione provvisoria di un contratto pubblico), di verifica del possesso dei requisiti autocertificati in sede di gara dal concorrente, a un tale documento fiscale può prudentemente – se non vi sono elementi discordanti, foss’anche indiziari – attribuirsi una valenza dimostrativa dell’avvenuta esecuzione delle prestazioni ivi indicate. Il che risulta ricorre nella specie.
A nulla rileva, poi, stante l’oggettiva diversità tra i due atti, che analoga efficacia sia usualmente negata alla dichiarazione sostitutiva.
Si deve, pertanto, ritenere legittimo che nel caso concreto la dimostrazione del possesso del fatturato specifico autocertificato in gara, sia avvenuta mediante la produzione di inerenti pregresse fatture.
Del resto, non risulta contestato che le prestazioni “fatturate” – quantomeno per un importo sufficiente a soddisfare il requisito di che trattasi – siano state effettivamente eseguite: né emergono elementi di altro ordine che conducano a contrastanti deduzioni.
Nella fattispecie, le fatture prodotte dalla Romana Diesel s.p.a. apparivano, poi, oggettivamente atte a soddisfare l’onere probatorio sulla medesima incombente. Infatti, come rileva la sentenza impugnata, le stesse “risultano sufficientemente dettagliate in relazione all’oggetto delle forniture eseguite e contengono dati idonei a porle in relazione con i rapporti negoziali di riferimento (recando il codice del materiale, il genere e la specie del ricambio, la descrizione del bene fornito, la quantità ed il prezzo unitario)”.
Diversamente da quanto lamenta l’appellante, non occorreva che le fatture dimostrassero anche che “i ricambi siano stati effettivamente montati sugli autobus indicati nel bando Cotral”, e “il buon esito della fornitura”. Tali dimostrazioni non erano richieste, infatti, dalla lex specialis della gara, né erano domandate dalla stazione appaltante.
Con memoria di replica depositata in giudizio in data 26 aprile 2016, l’appellante ha parzialmente mutato la contestazione deducendo che le fatture non erano “idonee a dimostrare che il ricambio fosse destinato ad un autobus IVECO – Fiat – IRIBUS (alcuni ricambi possono essere installati anche su mezzi diversi)”.
Trattasi di mutatio libelli inammissibile, considerato che la doglianza fonda su un fatto (l’idoneità della fattura a dimostrare che i ricambi fossero destinati ad autobus Iveco, Fiat o Iribus) oggettivamente diverso da quello su cui si basava la censura originaria (l’idoneità della fattura a dimostrare che i ricambi fossero stati effettivamente montati su autobus Iveco, Fiat o Iribus).
In ogni caso il motivo appare infondato nel merito, atteso che la circostanza che il ricambio possa essere montato anche su mezzi diversi, non esclude, di per sé, la sua idoneità ad essere utilizzato su autobus Iveco, Fiat o Iribus; che è ciò che integra il requisito di gara.
L’appello va, in definitiva, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La novità e peculiarità della questione affrontata, giustifica l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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Pres. Torsello, est. Poli
Cosmopol S.p.A. e BTV S.p.A. (Avv.ti Donato Pennetta e Riccardo Paparella) c. Azienda Napoletana Mobilità S.p.A. (Avv.ti Severino Grassi e Loredana Milone) nei confronti di Security Service s.r.l. (Avv. Andrea Abbamonte)

sull’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e non armata presso i siti e le stazioni dell’Azienda Napoletana Mobilità – Conferma sent. TAR Campania, Sez. V, 27/11/2014 n. 6127

1. Contratti della P.A. – Verifica dei requisiti soggettivi – Annullamento dell’aggiudicazione – Art. 38, lett. f) D.lgs. 163/2006 – Gravi errori e malafede nell’esecuzione di un altro contratto o nell’attività professionale – Valutazione della S.A. – Natura tecnico discrezionale – Conseguenza – Limiti al sindacato del G.A.

2. Contratti della P.A. – Verifica dei requisiti soggettivi – Annullamento dell’aggiudicazione – Art. 38, lett. f) D.lgs. 163/2006 – Gravi errori e malafede nell’esecuzione di un altro contratto o nell’attività professionale – Omissione della comunicazione ex art. 7 L. 241/1990 – Irrilevanza – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Verifica dei requisiti soggettivi – Art. 38, lett. f) D.lgs. 163/2006 – Gravi errori e malafede nell’esecuzione di un altro contratto o nell’attività professionale – Annullamento dell’aggiudicazione – E’ legittima anche in presenza di una transazione risolutiva del precedente rapporto contrattuale.

4. Contratti della P.A. – Partecipazione in A.T.I. – Requisiti soggettivi generali – Devono sussistere in capo a tutte le imprese associate – Ipotesi – Gravi errori e malafede nell’esecuzione di un altro contratto o nell’attività professionale commessi dalla capogruppo mandataria – Annullamento dell’aggiudicazione – Legittimità.

5. Contratti della P.A. – Verifica dei requisiti soggettivi – Art. 38, lett. f) D.lgs. 163/2006 – Gravi errori e malafede nell’esecuzione di un altro contratto o nell’attività professionale – Annullamento dell’aggiudicazione – E’ legittima anche se disposta da una S.A. diversa dal precedente rapporto contrattuale.

6. Contratti della P.A. – Verifica dei requisiti soggettivi – Art. 38, lett. f) D.lgs. 163/2006 – Gravi errori e malafede nell’esecuzione di un altro contratto o nell’attività professionale – Esclusione – Disposta dalla Stazione Appaltante cessionaria del ramo di azienda di altra società pubblica della P.A., presso cui sono stati commessi gli errori professionali – Legittimità.

7. Contratti della P.A. – Verifica dei requisiti soggettivi – Art. 38, lett. f) D.lgs. 163/2006 – Gravi errori e malafede nell’esecuzione di un altro contratto o nell’attività professionale – Commessi dopo l’indizione della gara – Annullamento dell’aggiudicazione – Legittimità – Ragioni.

8. Contratti della P.A. – Verifica dei requisiti soggettivi – Art. 38, lett. f) D.lgs. 163/2006 – Gravi errori e malafede nell’esecuzione di un altro contratto o nell’attività professionale – Procedimento di archiviazione dell’Autorità di Vigilanza – Irrilevante ai fini dell’esclusione disposta dalla Stazione Appaltante – Ragioni.

1. La disposizione contenuta nell’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 laddove prevede che sono esclusi dalla partecipazione alla gara pubblica gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti prestazioni contrattuali o un grave errore nell’attività professionale, conferisce alla stazione appaltante un potere tecnico-discrezionale nell’individuazione del “punto di rottura” dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente: di conseguenza, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo in ordine all’uso di tale potere deve limitarsi alla verifica della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto esibiti. (1)

2. In un appalto di servizi, il provvedimento in autotutela con cui la stazione appaltante provveda ad annullare l’aggiudicazione definitiva e disponga l’esclusione della concorrente per aver commesso gravi negligenze o malafede in precedenti prestazioni contrattuali o un grave errore nell’attività professionale, deve ritenersi legittimo anche se non è stata inoltrata la precedente comunicazione ex art. 7 L. 241/1990 attesa l’irrilevanza di tale comunicazione nei casi in cui è comprovato che il privato interessato non possa offrire alcun apporto collaborativo e ogni qualvolta quest’ultimo sia comunque venuto a conoscenza di vicende che per loro natura conducono all’adozione di provvedimenti obbligati. (2)

3. In un appalto di servizi l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 38, lett. f) D.lgs. 163/2006 per gravi negligenze o mala fede nell’esecuzione di un precedente appalto oppure per un errore grave commesso nello svolgimento dell’attività professionale, può essere disposta anche in presenza di una pregressa risoluzione, oggetto di successiva definizione transattiva della relativa partita economica.

4. Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva e la successiva esclusione dalla gara di un’A.T.I. devono ritenersi legittimi anche se solo una delle imprese in associazione sia stata valutata inaffidabile ai sensi dell’art. 38, lett. f), atteso che i requisiti generali soggettivi devono essere riscontrati in capo a tutti i componenti della medesima A.T.I. (3)

5. Nel caso di un appalto di servizi, deve ritenersi legittima l’esclusione dell’impresa che abbia commesso gravi negligenze nell’esecuzione di un precedente appalto o gravi errori nel corso dell’attività professionale, che sia stata disposta da una stazione appaltante diversa da quella presso cui si sono verificati i gravi inadempimenti e gli errori professionali.

6. Nel caso di un appalto di servizi deve ritenersi sussistente la legittimazione di una società pubblica appaltante a disporre l’annullamento dell’aggiudicazione a carico di un’impresa che abbia commesso gravi negligenze nell’esecuzione di un appalto indetto da un’altra società pubblica della quale essa stessa sia cessionaria del relativo ramo di azienda, e in virtù del quale ha assunto la qualità di successore a titolo particolare in tutti i rapporti contrattuali facenti capo al ramo d’azienda ceduto dalla società cedente.

7. In materia di appalti pubblici deve ritenersi legittima l’esclusione dalla gara di una ditta che abbia commesso gravi negligenze in un altro rapporto contrattuale o nello svolgimento dell’attività professionale, anche se tali inadempimenti si sono verificati dopo l’indizione della gara, atteso che le cause di esclusione non rilevano solo al fine della partecipazione alla gara, ma anche al fine della stipula del contratto. (4)

8. L’esclusione dalla gara di una ditta che abbia commesso gravi negligenze nell’esecuzione di un precedente rapporto contrattuale deve ritenersi legittima anche se l’Autorità di vigilanza, sulla scorta dell’avvenuta transazione tra le parti, ha preannunziato l’archiviazione del procedimento sanzionatorio, atteso che la valutazione della stazione appaltante risponde a logiche completamente diverse da quelle dell’Autorità di vigilanza e l’archiviazione del procedimento sanzionatorio non assume rilevanza per le determinazioni della S.A.

— *** —

(1) Cfr. Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312; Cons. St., Sez. V, n. 5973 del 2014; Sez. VI, n. 4174 del 2013; Sez. V, n. 5063 del 2014; Sez. V, n. 3078 del 2012; Sez. V, n. 4 del 2012.
(2) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1105; sez. IV, 29 agosto 2013, n. 4315; sez. IV, 26 settembre 2013, n. 4764; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 463.
(3) Cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 17 del 2014; n. 8 del 2012; n. 1 del 2010.
(4) Cons. Stato, Ad. plen. nn. 15 e 20 del 2013; Ad. plen. n. 8 del 2012; Ad. plen. n. 1 del 2010; Autorità di vigilanza determinazione n. 1 del 2010.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1414 del 2015, proposto dalle società Cosmopol s.p.a. e B.T.V. s.p.a., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella rispettiva qualità di mandataria e mandante dell’omonima a.t.i., rappresentate e difese dagli avvocati Donato Pennetta e Riccardo Paparella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Petracca in Roma, Via Ennio Quirino Visconti, 20;

Azienda Napoletana Mobilità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Severino Grassi e Loredana Milone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via San Tommaso D’Aquino, 80;

Security Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Via degli Avignonesi, 5;

della sentenza del T.a.r. per la Campania – Napoli – Sezione V, n. 6127 del 27 novembre 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Napoletana Mobilità s.p.a. e della Security Service s.r.l.;
Viste le memorie difensive depositate dagli appellanti (in data 5 maggio 2015), dall’Amministrazione (in data 8 e 15 maggio 2015) e dalla società contro interessata (in data 19 marzo e 14 e maggio 2015);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Gaddi, su delega dell’avvocato Paparella, Pennetta, Grassi e Abbamonte;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento dell’amministratore delegato dell’Azienda Napoletana Mobilità s.p.a. (in prosieguo Anm), in data 30 giugno 2014, recante:
a) l’esclusione, ex art. 38, co. 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), dell’a.t.i. costituita fra le società Cosmopol s.p.a. e B.T.V. s.p.a. (in prosieguo ditta Cosmopol), dalla gara per l’affidamento dell’appalto del servizio di vigilanza armata e non armata presso i siti e le stazioni dell’Azienda, indetta il 28 dicembre 2011 dalla Metronapoli s.p.a. (successivamente incorporata per fusione in Asm);
b) l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della su menzionata gara a suo tempo disposta in favore della ditta Cosmopol (cfr. nota prot. AU 145/12 del 27 luglio 2012 della società Metronapoli);
c) la comunicazione dell’esclusione ai sensi dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici.
1.1. Nelle more del giudizio, la gara è stata aggiudicata alla Security Service s.r.l. (in prosieguo ditta Security, cfr. aggiudicazione in data 24 dicembre 2014) ed è stato stipulato il relativo contratto (cfr. contratto n. 150024 – 15 – C del 30 gennaio 2015).
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Campania – Napoli – Sezione V, n. 6127 del 27 novembre 2014 – ha respinto con dovizia di argomenti tutti motivi posti a sostegno della domanda di annullamento degli atti impugnati nonché la domanda risarcitoria.
3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 13 e 24 febbraio 2015), la ditta Cosmopol ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza contestandone tutti i capi sfavorevoli, deducendo la nullità della sentenza per omessa pronuncia su tutti i motivi, sollevando doglianze in parte nuove e insistendo per la condanna dell’Anm al risarcimento del danno.
4. Si sono costituite in giudizio l’Anm e la ditta Security, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
5. All’udienza pubblica del 26 maggio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. L’appello è manifestamente infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il Collegio osserva che:
a) è manifestamente infondata la dedotta nullità dell’impugnata sentenza sotto il profilo della violazione delle regole che presiedono al c.d. assorbimento dei motivi, sia in fatto (perché il T.a.r. ha sinteticamente, ex art. 120, co. 10, c.p.a., ma esaustivamente affrontato tutte le questioni ad esso sottoposte), sia in diritto (sul punto è sufficiente rinviare ai principi elaborati da ultimo dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015);
b) a seguito della proposizione dell’appello è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado; il perimetro del giudizio di appello è circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado, sicché non possono trovare ingresso le censure nuove proposte per la prima volta in questa sede in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104, co. 1, c.p.a. e della natura illustrativa delle memorie conclusionali (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 673 del 2015; n. 5253 del 2014); pertanto, per comodità espositiva, saranno prese in esame direttamente le censure poste a sostegno del ricorso proposto in prime cure.
7. Prima di procedere allo scrutinio dei singoli motivi è opportuno riportare sinteticamente i principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312; Cons. St., Sez. V, n. 5973 del 2014; Sez. VI, n. 4174 del 2013; Sez. V, n. 5063 del 2014; Sez. V, n. 3078 del 2012; Sez. V, n. 4 del 2012 cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.pa.), relativamente ai presupposti di applicabilità (ed al sindacato esercitabile dal giudice amministrativo) dell’art. 38, co. 1, lett. f), che estromette le imprese concorrenti se «f) …secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante»:
a) la causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. f) può essere desunta anche dagli esiti di una vertenza che si sia conclusa con una transazione onerosa per l’appaltatore;
b) l’errore professionale può essere dimostrato con qualunque mezzo di prova e non esige che sia cristallizzato da un precedente giudicato;
c) la valutazione sull’affidabilità dell’impresa in relazione al pregresso rapporto contrattuale costituisce espressione dei poteri tecnico-discrezionali della stazione appaltante: l’amministrazione è in grado di valutare se l’errore o la colpa grave del precedente affidatario sia tale da comprometterne l’affidabilità precludendo la stipula di qualsiasi altro nuovo rapporto negoziale;
d) ne consegue che in tema di appalti pubblici, in presenza di una ragionevole scelta legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale in relazione a rapporti cui sia estranea l’amministrazione che procede all’esclusione – il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del ‘punto di rottura’ dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti;
e) la mera non condivisibilità della valutazione dell’amministrazione o la formulazione da parte del giudice degli apprezzamenti e accertamenti demandati all’amministrazione, ove si traduca in una sostituzione nel momento valutativo riservato all’amministrazione, determina non già un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento nell’area ex lege riservata all’amministrazione;
f) volendo seguire i più recenti approdi teorici relativi all’art. 38, lett. f), si evidenzia come la norma ivi sancita, più che consentire alla stazione appaltante l’esercizio di una vera e propria discrezionalità tecnico – amministrativa, affida ad essa una valutazione in termini di affidabilità del contraente, imponendo preclusioni che hanno la finalità di evitare la stipulazione di contratti con imprese che non forniscono, per le più varie ragioni, le dovute garanzie; in questi termini la norma ha compiuto una scelta di campo netta, escludendo qualsiasi reale potere di apprezzamento, salva la necessità di riempire in via interpretativa il significato dei concetti giuridici utilizzati, sicché, ancora una volta, una determinata qualificazione dell’attività oggetto del giudizio riverbera effetti sul tipo di sindacato che può essere concretamente somministrato dal giudice, secondo una relazione di implicazione fra valutazione opinabile, ambito di apprezzamento riservato all’amministrazione e sindacato estrinseco.
7.1. Con il primo motivo (pagine 9 – 12 del ricorso di primo grado), si lamenta la violazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990 perché sarebbe stato posto in essere un atto atipico (la caducazione dell’aggiudicazione definitiva dalla gara di appalto) senza la preventiva comunicazione di avvio del relativo procedimento.
7.1.1. Il motivo, sia in base alle risultanze istruttorie documentali acquisite al fascicolo d’ufficio, sia in base ai consolidati principi elaborati da questo Consiglio, è destituito di fondamento perché:
a) è pacifico che è stato adottato un provvedimento di autotutela decisoria per la riscontrata carenza del requisito soggettivo dell’affidabilità professionale del contraente;
b) l’a.t.i. Cosmopol è stata esclusa dalla gara indetta nel 2011 a cagione della condotta gravemente negligente tenuta nell’esecuzione di un diverso rapporto commerciale intrattenuto con la società Napoli Holding a seguito di un affidamento diretto per 6 mesi del servizio di prelievo, trasporto, contazione, smaltimento e accredito bancario di valori (cfr. lettera ordine prot. n. 330/g/2013 del 14 novembre 2013);
c) Napoli Holding, poco dopo l’avvio del servizio (cfr. diffida in data 20 dicembre 2013), ha iniziato a contestare, in modo analitico e sotto varie forme, una serie di inadempimenti e in particolare l’omessa tempestiva contazione dei valori ritirati ed il mancato accredito di ingenti somme; la ditta Cosmopol ha replicato puntualmente a tutte le contestazioni interloquendo sugli elementi salienti (esistenza o meno dell’inadempimento contrattuale, sua entità, eventuali cause di giustificazione ecc. ecc.);
e) le norme di cui all’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, che impongono all’amministrazione di favorire la partecipazione degli interessati al procedimento, devono essere interpretate in modo sostanziale ovvero in relazione alla finalità per cui esse sono previste dal legislatore, cioè la conoscenza effettiva del procedimento, sicché il principio di democraticità del procedimento amministrativo ed il conseguente rispetto delle garanzie partecipative devono essere assicurati nella sostanza e non già nella mera forma; in quest’ottica, l’obbligo di previo avviso d’inizio del procedimento, non può essere inteso come un mero cavillo demolitorio, con la conseguenza che:
I) la sua omissione è giuridicamente irrilevante se è comprovato che nessun serio apporto collaborativo ulteriore sarebbe stato in grado di offrire il privato interessato;
II) ogni qualvolta l’interessato sia stato informato dell’esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla propria sfera giuridica e sia stato messo in condizione di utilmente rappresentare le proprie osservazioni e deduzioni, che integrano la partecipazione procedimentale, non può ritenersi violato alcun canone del giusto procedimento;
III) la comunicazione (di avvio del procedimento) è da ritenersi (addirittura) superflua, riprendendo rilievo i principi di economicità e di speditezza dai quali è retta l’attività amministrativa, ogni qualvolta l’interessato è venuto comunque a conoscenza di vicende che, per la loro natura, conducono necessariamente all’adozione di provvedimenti obbligati (Cons. Stato, sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1105; sez. IV, 29 agosto 2013, n. 4315; sez. IV, 26 settembre 2013, n. 4764; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 463);
e) in definitiva, nel particolare caso di specie, è irrilevante che Anm non abbia dato formale comunicazione di avvio del procedimento di decadenza dall’aggiudicazione della gara indetta nel 2011 (in parte qua ad esito vincolato), in quanto Cosmopol ha avuto piena contezza degli elementi essenziali costitutivi della situazione di inaffidabilità professionale posta a base del provvedimento di esclusione (sulla qualificazione del provvedimento come decadenza infra § 7.3.1.).
7.2. Con il secondo motivo (pagine 12 – 15 del ricorso di primo grado), si sostiene che non sarebbe configurabile alcun inadempimento rilevabile nell’interesse dell’Anm in quanto: I) l’accordo transattivo e la conseguente estinzione del giudizio civile intentato da Napoli Holding avrebbero chiuso ogni contesa e obliterato qualsiasi pretesa accampata dall’unico soggetto legittimato (ovvero la stessa Napoli Holding); II) la risoluzione per inadempimento cui ha dato corso Napoli Holding riguarda solo la ditta Cosmopol e non può sortire effetti sull’a.t.i. costituita con la ditta BTV che è estranea, in quanto soggetto giuridico autonomo, a qualsiasi pregresso inadempimento; III) Anm è priva della legittimazione ad escludere l’a.t.i. Cosmopol – BTV dalla gara in questione perché non ha a suo tempo risolto il contratto semestrale (avendolo risolto Napoli Holding) ed a nulla valendo l’acquisto del relativo ramo di azienda da quest’ultima.
7.2.1. Il motivo è insuscettibile di favorevole esame atteso che:
a) come evidenziato dalla giurisprudenza citata al § 7, l’eventuale atto di transazione stipulato dall’impresa in relazione a diversi rapporti contrattuali, non solo non chiude ogni contesa, ma consente all’amministrazione (che sia la stessa che abbia stipulato la transazione, o altra, è indifferente) di procedere all’esclusione utilizzando come prova proprio il contenuto della transazione;
b) in caso di partecipazione alla gara d’appalto di un’a.t.i., i requisiti generali soggettivi devono essere riscontrati in capo a tutti i componenti della medesima (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Ad. plen. n. 17 del 2014; n. 8 del 2012; n. 1 del 2010);
c) Anm era legittimata a procedere all’esclusione sia come stazione appaltante terza rispetto al rapporto contrattuale corrente fra Napoli Holding e Cosmopol, all’interno del quale si sono verificati i gravi inadempimenti e gli errori professionali da parte di quest’ultima (giusta i principi riportatiretro al § 7); sia in quanto cessionaria del relativo ramo di azienda, a seguito di rogito notarile (n. rep. 129365 del 27 dicembre 2013) in virtù del quale ha assunto la qualità di successore a titolo particolare in tutti i rapporti contrattuali facenti capo al ramo d’azienda ceduto da Napoli Holding (nessuno escluso e senza alcun limite derivante dalla clausola negoziale secondo cui «sono esclusi dal conferimento i crediti ed i debiti (ad eccezione di quelli sopra indicati e gli immobili»), e dunque anche la legittimazione diretta ad escludere l’impresa Cosmopol per le gravi criticità riscontrate nella gestione del servizio semestrale di trasporto e consegna valori.
7.3. Con il terzo motivo (pagine 15 – 16 del ricorso di primo grado), si contesta l’esistenza di due ulteriori presupposti applicativi della norma sancita dal più volte menzionato art. 38, lett. f), ovvero che: I) non sarebbe stata a suo tempo bandita una gara pubblica per il servizio semestrale di prelievo e trasporto affidato in via diretta alla Cosmopol (in data 14 novembre 2013) e poi risolto; II) l’inadempimento degli obblighi scaturenti da tale affidamento diretto si sarebbe verificato (nel dicembre 2013), dopo l’indizione della gara (nel dicembre 2011) da cui l’a.t.i. è stata esclusa, e non prima come imposto dalla legge.
7.3.1. L’assunto da cui muove l’appellante è smentito dal tenore letterale della norma sancita dall’art. 38, lett. f), che in alcun modo subordina l’adozione del provvedimento di esclusione al verificarsi di una situazione di inaffidabilità professionale accertata in relazione ad un rapporto contrattuale scaturente dall’aggiudicazione di una gara pubblica antecedente all’indizione della procedura nel cui ambito è stato approvato il suddetto provvedimento di esclusione.
Del resto, l’obbiettivo perseguito dalla norma è quello di impedire che soggetti professionalmente inaffidabili stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche; per tale ragione le cause di esclusione rilevano non solo al fine della partecipazione alla gara, ma anche al fine della stipula del contratto e del sub appalto; i requisiti generali soggettivi, pertanto, non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all’autorizzazione del sub appalto; ne consegue che và pronunciata la decadenza dall’aggiudicazione ove l’aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. nn. 15 e 20 del 2013; Ad. plen. n. 8 del 2012; Ad. plen. n. 1 del 2010; Autorità di vigilanza determinazione n. 1 del 2010).
7.4. Con il quarto motivo (pagine 17 – 26 del ricorso di primo grado), si deduce che: I) non è riscontrabile e addebitabile, a carico della ditta Cosmopol, qualsivoglia negligenza o malafede o errore grave; II) non è ammissibile far derivare la revoca dell’aggiudicazione di una gara d’appalto da un semplice contrasto di posizioni commerciali, per giunta transatto; III) la revoca è manifestamente sproporzionata in relazione al valore economico ed alla durata del rapporto contrattuale intercorso con Napoli Holding; IV) l’Autorità di vigilanza di settore ha preannunziato l’archiviazione del procedimento sanzionatorio alla luce dell’intervenuta transazione.
7.4.1. Il motivo è sia inammissibile che infondato e deve essere respinto nella sua globalità, perché:
a) impinge il merito delle valutazioni fiduciarie riservate alla stazione appaltante;
b) dalla transazione stipulata a suo tempo (nonché da tutte le diffide inoltrate alla Cosmopol e dall’atto di citazione in giudizio notificato da Napoli Holding), emerge la serietà dell’inadempimento, la sua reiterazione nel tempo, la sua incidenza sulle prestazioni di servizi che Cosmopol avrebbe dovuto effettuare in favore di Anm;
c) la società ricorrente persevera nell’errore di considerare il provvedimento impugnato quale revoca discrezionale per ragioni di opportunità mentre trattasi di decadenza adottata nel presupposto del venir meno del requisito soggettivo dell’affidabilità professionale dell’impresa;
d) la valutazione riservata alla stazione appaltante risponde a logiche diverse da quelle proprie dell’Autorità di vigilanza, sicché è del tutto irrilevante che quest’ultima abbia preannunziato di voler archiviare il procedimento a carico di Cosmopol.
7.5. Con il quinto motivo (pagine 26 – 27 del ricorso di primo grado), si lamenta la mancanza di una effettiva comparazione e valutazione degli interessi in gioco.
7.5.1. Il motivo è insuscettibile di favorevole esame atteso che:
a) il provvedimento di esclusione ha motivato adeguatamente sui contrapposti interessi in gioco in relazione alla peculiarità delle prestazioni dedotte in contratto ed alla conseguente necessità di proteggere massimamente la sicurezza dei passeggeri e del servizio di t.p.l.;
b) l’assodata mancanza dei requisiti soggettivi dell’impresa con la quale stipulare il contratto rende doverosa la decadenza dalla precedente aggiudicazione.
7.6. Con il sesto motivo (pagine 27 – 28 del ricorso di primo grado), si contesta lo sviamento di potere in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante per aver fatto riferimento, nel provvedimento di esclusione, a inadempimenti ulteriori della ditta Cosmopol in analoghe commesse intrattenute con altre aziende di trasporto pubblico locale.
7.6.1. Il motivo è inammissibile perché.
a) contesta un argomento pleonastico nell’economia del provvedimento di esclusione;
b) è completamente generico.
7.7. Con il settimo motivo (pagina 28 del ricorso di primo grado), si contesta la violazione dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici sotto il profilo che l’incameramento della cauzione sarebbe possibile solo in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario.
7.7.1. Il motivo è palesemente infondato alla luce delle conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio in ordine ai presupposti applicativi della cauzione provvisoria (cfr. Ad. plen. n. 34 del 2014; Ad. plen. n. 8 del 2012).
8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello.
9. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e dell’art. 26, co. 1, c.p.a. (violazione del dovere di sinteticità e manifesta infondatezza del motivi).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.
Condanna le società Cosmopol s.p.a. e B.T.V. s.p.a., in solido fra loro, a rifondere in favore dell’Azienda Napoletana Mobilità s.p.a. e della Security Service s.r.l., le spese e gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali), in favore di ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/06/2015

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/6/2015 n.2928 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Dell’Olio
De Angelis Costruzioni s.r.l. (Avv. Mario Caliendo) c. Ministero dell’interno, Prefettura – U.T.G. di Caserta e Prefettura – U.T.G. di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Provincia di Napoli (Avv. Luciano Scetta).

sull’informativa antimafia in capo a un soggetto che è stato indagato per il reato di turbativa d’asta

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Finalità preventiva – Imprenditore indagato per turbativa d’asta al fine di favorire un clan camorristico – Legittimità – Sussiste.
2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Presupposto – Procedimento penale a carico dell’imprenditore per il reato di turbativa d’asta aggravata dallo scopo mafioso – Successivo provvedimento di dissequestro dei beni – Conseguenze.
2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia tipica – Non richiede un’ulteriore valutazione delle circostanze da parte dell’Amministrazione – Conseguenze – Legittimità del Provvedimento della Provincia di risoluzione del contratto.

1. La finalità dell’informativa antimafia è quella della massima prevenzione dei fenomeni di infiltrazione mafiosa pertanto la stessa può fondarsi su elementi che di per sé non sono rilevanti penalmente ma che inseriti in un quadro indiziario sono tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa agevolare anche in maniera indiretta le attività criminali. Nel caso di specie il TAR ha giudicato legittima l’informativa antimafia motivata emessa in danno dell’impresa il cui amministratore era indagato per il reato di turbativa d’asta con l’aggravante di favorire un’organizzazione camorristica.(1)
2. La legittimità di un provvedimento impugnato in sede giurisdizionale deve essere valutata in base ai presupposti di fatto e di diritto sussistenti all’epoca dell’emanazione della determinazione lesiva, pertanto, l’informativa antimafia emanata a carico di un’impresa il cui amministratore sia indagato per il reato di turbativa d’asta con l’aggravante di favorire un’organizzazione camorristica, è legittima anche laddove successivamente alla stessa sia disposto il dissequestro dei beni dell’imprenditore. (2)
3. L’informativa antimafia “tipica” ha immediata efficacia interdittiva ed è vincolante per la stazione appaltante che non è tenuta a un’ulteriore valutazione dei fatti e delle circostanze oggetto dell’informativa. (Nel caso di specie il Tar non ha accolto la censura con cui l’impresa ricorrente lamentava l’omessa autonoma valutazione della gravità o meno delle circostanze addotte dall’autorità prefettizia). (2)

………………………………

(1) Cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 8 Novembre 2005 n. 18714; Cons. Stato, Sez. IV, 30 Maggio 2005, n. 2796; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 13 gennaio 2006 n. 38; TAR Campania Napoli, Sez. I, 19 gennaio 2004 n. 115;
(2) Cfr. Tar Campania Napoli, Sez. I, 2 Aprile 2008 n. 1786
Cfr. C.G.A. Sicilia, 24 novembre 2009 n. 1129; Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7619; TAR Campania Napoli, Sez. I, 4 maggio 2007 n. 4739; TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 12 febbraio 2007 n. 38

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3778 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

DE ANGELIS COSTRUZIONI S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Mario Caliendo, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via P. Colletta n. 12;

– MINISTERO DELL’INTERNO, PREFETTURA – U.T.G. DI CASERTA e PREFETTURA – U.T.G. DI NAPOLI, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale sono domiciliati per legge in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;
– PROVINCIA DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avv. Luciano Scetta, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla Piazza Matteotti n. 1;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

a) della determinazione dirigenziale della Provincia di Napoli n. 6511 del 9 giugno 2011, recante la risoluzione del contratto stipulato con la ricorrente per la realizzazione dei lavori di sistemazione e riqualificazione ambientale della S.P. Ciraccio in Procida;

b) della nota della Provincia di Napoli prot. n. 43335 del 12 aprile 201, recante l’avviso di avvio del procedimento di risoluzione del contratto di cui al punto precedente;

c) della determinazione dirigenziale della Provincia di Napoli n. 4668 del 27 aprile 2011 (prot. int. n. 119 del 21 aprile 2011), recante la risoluzione del contratto stipulato con la ricorrente per la realizzazione dei lavori di adeguamento alle norme di sicurezza da eseguirsi presso il L.C. e IPSAR A. Munthe di Capri;

d) della nota della Provincia di Napoli prot. n. 49304 del 29 aprile 2011, recante la comunicazione della determinazione di cui al punto precedente;

e) della determinazione dirigenziale della Provincia di Napoli n. 95892 del 4 agosto 2011, recante la risoluzione del contratto stipulato con la ricorrente per la realizzazione dei lavori di manutenzione triennale ordinaria e ricarica degli impianti antincendio fissi e mobili degli uffici provinciali;

f) dell’informativa della Prefettura di Caserta prot. n. 1798/12B.16/ANT/AREA 1^ del 21 luglio 2010, recante la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa a carico della società ricorrente;

g) della nota della Prefettura di Caserta prot. n. 483/P.L./12B.16/ANT/AREA 1^ del 30 novembre 2010, con la quale è stata comunicata alla Prefettura di Napoli l’avvenuta emissione dell’informativa interdittiva del 21 luglio 2010;

h) della nota della Prefettura di Caserta prot. n. 483/P.L./12B.16/ANT/AREA 1^ del 2 maggio 2011, con la quale è stata trasmessa al difensore della società ricorrente copia dell’informativa interdittiva del 21 luglio 2010;

i) della nota del Comando Provinciale dei Carabinieri di Caserta e della segnalazione del C.E.D. del Dipartimento della P.S. del Ministero dell’Interno poste a base dell’informativa interdittiva del 21 luglio 2010;

l) di ogni altro atto o provvedimento connesso e collegato, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresi, se ed in quanto intervenuti, i nuovi atti di aggiudicazione a favore di altre imprese;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

m) delle determinazioni dirigenziali della Provincia di Napoli n. 6511 del 9 giugno 2011 e n. 95892 del 4 agosto 2011, già impugnate con il ricorso introduttivo;

n) della nota della Prefettura di Caserta prot. n. 483/P.L./12B.16/ANT/Area 1^ del 28 giugno 2011, recante relazione alla difesa erariale sulla vicenda contenziosa;

o) di ogni altro atto o provvedimento connesso e collegato, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresi, se ed in quanto intervenuti, i nuovi atti di aggiudicazione a favore di altre imprese;

e per la condanna

delle amministrazioni intimate al risarcimento dei danni consequenziali patiti dalla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, l’informativa prefettizia interdittiva del 21 luglio 2010 e gli atti della relativa sequenza procedimentale, unitamente ai consequenziali atti incidenti sulla prosecuzione dei rapporti contrattuali instaurati con l’amministrazione provinciale di Napoli, atti tutti meglio in epigrafe individuati, adducendo una serie di ragioni attinenti alla violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione, alla violazione della normativa in tema di informazioni antimafia e della legge sul procedimento amministrativo, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

Oltre alla domanda di annullamento, la ricorrente avanza istanza di risarcimento dei danni consequenziali subiti.

Resistono le intimate amministrazioni statali e la Provincia di Napoli, eccependo nei rispettivi scritti difensivi l’infondatezza del ricorso.

Parte ricorrente insiste nelle proprie tesi con ulteriori memorie difensive, nelle quali formula anche nuove censure.

La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 10 aprile 2013.

DIRITTO

1. L’odierna controversia si incentra sulla contestazione dell’informativa interdittiva della Prefettura di Caserta emessa il 21 luglio 2010 a carico della società ricorrente e dei conseguenti provvedimenti di risoluzione contrattuale adottati dalla Provincia di Napoli.

1.1 Il Collegio deve, in via preliminare, circoscrivere l’ambito del presente giudizio giacché non tutti gli atti impugnati si manifestano come espressione del potere autoritativo.

Difatti, esula dall’odierna cognizione la nota della Prefettura di Caserta prot. n. 483/P.L./12B.16/ANT/Area 1^ del 28 giugno 2011, con la quale si è inteso fornire delucidazioni alla difesa erariale sulla situazione contenziosa, assumendo tale atto una chiara valenza processuale e non provvedimentale.

1.2 Sempre in via preliminare, giova rilevare che, a differenza di quanto sostenuto dalla difesa attorea nella memoria di replica depositata il 18 marzo 2013, la causa non appare bisognevole di ulteriore istruttoria, essendo presenti agli atti sia la gravata informativa interdittiva sia la documentazione di supporto della stessa (cfr. da ultimo la produzione documentale depositata dalla difesa erariale il 28 febbraio 2013).

2. Prima di passare allo scrutinio delle questioni di merito, è opportuno precisare, in punto di fatto, che l’impugnata informativa prefettizia poggia essenzialmente sulla seguente circostanza ritenuta significativa del pericolo di infiltrazioni mafiose (cfr. nota del Comando Provinciale dei Carabinieri di Caserta n. 0218643/7-4 di prot. “P” del 14 luglio 2010): il socio amministratore unico della società risulta indagato nell’ambito di un procedimento penale presso il Tribunale di Napoli perché ritenuto responsabile del reato di turbata libertà degli incanti aggravato dal fine di favorire l’organizzazione camorristica denominata clan dei Casalesi; tale indagine è culminata nell’arresto, nel corso del 2010, di 17 persone in esecuzione di ordinanza di custodia cautelare in carcere, coinvolte nel medesimo procedimento penale che ha interessato 73 persone tra affiliati e fiancheggiatori del citato clan camorristico.

3. Ciò premesso, si può dare ingresso al vaglio delle censure articolate in gravame, come completate nei motivi aggiunti.

Con una prima censura, viene lamentato il difetto di istruttoria e di motivazione, sulla scorta dell’assunto che l’autorità prefettizia avrebbe addotto elementi di controindicazione privi di univocità, insufficienti a far palesare la sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Le critiche attoree tendono ad evidenziare nel percorso valutativo della Prefettura le seguenti anomalie: a) l’amministratore unico è soggetto incensurato e non ha carichi pendenti, come dimostrato dalle negative certificazioni penali in suo possesso; b) al medesimo non sono stati contestati fatti mafiosi, ma solo il reato di turbata libertà degli incanti, rispetto al quale la sua posizione assume rilevanza marginale, come comprovato dalla circostanza che non è stato tratto in arresto e che “ha prontamente ottenuto, da parte del Tribunale del Riesame, il dissequestro di beni e conti correnti originariamente ed illegittimamente bloccati dalla Procura”; c) l’amministratore unico non ha commesso il reato in questione, non avendo presentato domanda di partecipazione alla procedura truccata, come dimostrato da perizia calligrafica depositata in Procura, dalla quale “emerge chiaramente che egli non ha mai compilato e sottoscritto la domanda di partecipazione alla gara su cui si indaga”.

3.1 Tale complessa censura non merita condivisione.

La giurisprudenza che si è occupata della materia, condivisa da questo Collegio (cfr. per tutte TAR Campania Napoli, Sez. I, 8 novembre 2005 n. 18714), ha avuto modo di sottolineare che i tratti caratterizzanti l’istituto dell’informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, ruotano intorno ai seguenti concetti:

– si tratta di una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione
– è sufficiente il “tentativo di infiltrazione” avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2796 e 13 ottobre 2003 n. 6187);

– tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia dell’intimidazione, dell’influenza e del condizionamento latente
– la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa rilevante ai fini del diritto comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento;

– l’ampia discrezionalità di apprezzamento riservata al Prefetto genera, di conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamen
Si è ritenuto inoltre, con riguardo alle informative di cui all’art. 10, comma 7, lettera c), del d.P.R. n. 252/1998 (tra le quali rientra quella di specie), che, essendo fondate le medesime su valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati, i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da parametri non predeterminati normativamente; tuttavia, onde evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, si è precisato che non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata (cfr. TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 13 gennaio 2006 n. 38; TAR Campania Napoli, Sez. I, 19 gennaio 2004 n. 115).

In particolare, con riferimento agli elementi di fatto idonei a sorreggere l’impianto probatorio delle informative de quibus, la giurisprudenza ha sottolineato che in tali ipotesi il Prefetto, anziché limitarsi a riscontrare la sussistenza di specifici elementi (come avviene per gli accertamenti eseguiti ai sensi dell’art. 10, comma 7, lettere a) e b), del d.P.R. n. 252/1998), deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali nelle funzioni della pubblica amministrazione; pertanto, si può ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell’assoluta certezza – quali una condanna non irrevocabile, l’irrogazione di misure cautelari, il coinvolgimento in un’indagine penale, collegamenti parentali, cointeressenze societarie e/o frequentazioni con soggetti malavitosi, dichiarazioni di pentiti – ma che, nel loro insieme, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni mafiose (cfr. C.G.A. Sicilia, 24 novembre 2009 n. 1129; Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 agosto 2006 n. 4737; Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2005 n. 5247; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 novembre 2005 n. 10892).

3.2 Orbene, calando i superiori orientamenti giurisprudenziali al caso concreto, deve essere sconfessata la tesi della ricorrente volta ad evidenziare gli errori istruttori e motivazionali da cui sarebbe inficiata la gravata informativa prefettizia.

Al contrario, le valutazioni della Prefettura di Caserta risultano sorrette da un quadro indiziario sufficientemente preciso e concordante, che non trae forza da semplici sospetti o congetture ma risulta ben tratteggiato nel rapporto informativo dei Carabinieri.

Nel dettaglio, si presenta correttamente argomentata, da parte dell’autorità prefettizia e di quella di polizia, la sussistenza degli elementi di fatto da cui sono stati desunti i tentativi di infiltrazione mafiosa, atteso che nel caso di specie gli accertamenti condotti sulla società ricorrente, pur non facendo palesare situazioni di effettiva e conclamata infiltrazione mafiosa, hanno dato conto della presenza di circostanze poste alla soglia, giuridicamente rilevante, dell’influenza e del condizionamento latente dell’attività d’impresa da parte delle organizzazioni criminali.

3.3 Al riguardo assumono valore pregnante, come fattori di controindicazione, i seguenti aspetti:1) il coinvolgimento del socio amministratore unico in un’indagine penale per turbativa d’asta aggravata dallo scopo di favorire un’organizzazione camorristica; 2) la ristretta composizione della compagine sociale, limitata a due soli soggetti, con inevitabile sovraesposizione anche dell’altro socio al pericolo di condizionamenti mafiosi.

3.4 Vale rilevare che, a termini dell’art. 10, comma 7, del d.P.R. n. 252/1998, le informative antimafia possono ben fondarsi su accertamenti che prescindono dagli eventi processuali destinati a confluire nelle certificazioni penali, e che danno conto di situazioni di pericolo infiltrativo poste anche al di sotto del penalmente rilevante, come ha avuto modo di precisare il massimo giudice amministrativo quando ha condivisibilmente affermato che la norma introduttiva dell’informativa prefettizia “si spiega nella logica di una anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto della criminalità organizzata, in guisa da prescindere da soglie di rilevanza probatorie tipiche del diritto penale, per cercare di cogliere l’affidabilità dell’impresa (…) complessivamente intesa. (…) E tanto specie se si pone mente alla circostanza prima rimarcata che le cautele antimafia non obbediscono a finalità di accertamento di responsabilità, bensì di massima anticipazione dell’azione di prevenzione, rispetto alla quale sono per legge rilevanti fatti e vicende anche solo sintomatici ed indiziari, al di là dell’individuazione di responsabilità penali.” (così Consiglio di Stato, n. 2867/2006 cit.).

3.5 Come emerge dalla piana lettura degli atti del procedimento penale intentato nei confronti dell’amministratore unico (cfr. produzioni documentali depositate il 28 febbraio 2013 rispettivamente dalla difesa attorea e da quella erariale), a questi è stato ascritto il reato di turbata libertà degli incanti aggravato dallo scopo di favorire un’organizzazione camorristica; ne deriva, a differenza di quanto dedotto in gravame, che nel caso specifico si tratta di un fatto connotato da evidente mafiosità.

Né la posizione del socio amministratore in parola appare assumere rilevanza marginale rispetto all’episodio contestato, risultando dagli atti d’indagine che egli si sarebbe prestato, insieme ad altri imprenditori, a concordare le offerte ed a fornire le cosiddette “buste d’appoggio” per truccare la gara d’appalto, conformemente al disegno criminale del clan camorristico. Invero, il mancato assoggettamento di costui alla misura della custodia cautelare, al pari dell’ottenuto dissequestro dei beni e dei conti correnti, ha trovato giustificazione (cfr. risultanze processuali in atti) non nella carenza del quadro indiziario, ma nell’insussistenza delle altre condizioni previste dalla legge (pericolo di reiterazione del reato, pertinenza al reato delle cose sequestrate, etc.).

Inoltre, i provvedimenti giudiziali di dissequestro sono intervenuti successivamente all’emissione dell’informativa antimafia, con la conseguenza che comunque non potevano essere conosciuti dall’autorità prefettizia al momento dell’emanazione della misura interdittiva.

Va rimarcato che la legittimità di un provvedimento impugnato in sede giurisdizionale deve essere valutata in base ai presupposti di fatto e di diritto sussistenti all’epoca dell’emanazione della determinazione lesiva (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1786).

3.6 Infine, ogni valutazione in ordine all’effettiva commissione del reato da parte dell’amministratore unico deve intendersi rimessa alla competente autorità giudiziaria penale all’esito del relativo processo – che peraltro si è successivamente concluso in primo grado in maniera sfavorevole per l’interessato (cfr. produzione documentale depositata dalla difesa erariale il 28 febbraio 2013) – non essendo consentito alla Prefettura anticipare, in sede di emanazione delle informazioni antimafia, un accertamento che è istituzionalmente demandato al potere giurisdizionale.

4. Con altra censura, la società ricorrente, sul presupposto che nel caso di specie sia intervenuta un’informativa atipica, deduce l’illegittimità dei provvedimenti di risoluzione contrattuale per omessa autonoma valutazione della gravità o meno delle circostanze addotte dall’autorità prefettizia.

La censura non coglie nel segno, atteso che l’informativa in questione è di carattere tipico e di immediata efficacia interdittiva, con la conseguenza che l’amministrazione provinciale era vincolata ad emanare i provvedimenti risolutori senza poter effettuare alcuna autonoma ponderazione della pericolosità degli elementi di controindicazione.

5. Con una terza censura, la ricorrente lamenta la violazione della normativa di settore e degli obblighi motivazionali, giacché le determinazioni provinciali risolutorie non contemplerebbero alcun passaggio argomentativo sulla sussistenza o meno dell’interesse pubblico a proseguire, a fronte dell’intervenuta interdittiva, i rapporti contrattuali in corso, relativi a lavori ormai in fase di ultimazione.

La doglianza deve essere disattesa.

Si rileva in via assorbente che l’amministrazione provinciale, mediante la sottoscrizione del protocollo di legalità in data 1° agosto 2007, si è autovincolata (cfr. art. 2) all’automatica interruzione del rapporto contrattuale a seguito dell’eventuale emissione di informativa interdittiva, con ciò rinunciando in via preventiva e generalizzata all’esercizio di potere discrezionale in merito.

Ad ogni modo, giova osservare su un piano più generale che, in presenza di informative tipiche successive come quella di specie, le determinazioni amministrative in ordine alla recisione dei contratti d’appalto in corso assumono di regola carattere vincolato, non potendo l’ordinamento tollerare, per evidenti ragioni di ordine pubblico e di tutela dell’amministrazione dai condizionamenti della criminalità organizzata, la sopravvivenza di rapporti contrattuali con imprese interessate da tentativi di infiltrazione mafiosa. L’unico margine di discrezionalità della stazione appaltante rimane circoscritto alla valutazione di opportunità, per l’interesse pubblico, che prosegua il rapporto contrattuale già instaurato, allorché tale rapporto perduri da un cospicuo lasso di tempo e sussistano concrete e stringenti ragioni che rendano del tutto sconveniente per l’amministrazione l’interruzione della fornitura, del servizio o dei lavori oggetto del contratto revocando. Pertanto, la motivazione dovrà essere ampia e dettagliata quando l’amministrazione ritenga (eccezionalmente) di valorizzare tali circostanze, ma non quando intenda aderire alla portata inibitoria dell’informativa prefettizia. In quest’ultimo caso, invero, a giustificare l’adozione del provvedimento risolutorio è sufficiente il mero rinvio alla misura interdittiva, come si è puntualmente verificato nella presente evenienza (cfr. C.G.A. Sicilia, 24 novembre 2009 n. 1129; Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7619; TAR Campania Napoli, Sez. I, 4 maggio 2007 n. 4739; TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 12 febbraio 2007 n. 38).

6. In ultimo, nelle memorie depositate il 28 febbraio ed il 18 marzo 2013, la società ricorrente formula censure con cui denuncia la sussistenza nella gravata informativa prefettizia di ulteriori vizi motivazionali ed istruttori.

Le prefate doglianze sono tutte inammissibili in quanto sono state dedotte in meri atti difensivi non notificati alle controparti, in dispregio delle regole del contraddittorio processuale.

7. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.

Analoga sorte subisce la connessa istanza risarcitoria, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asseritamente patiti.

Pertanto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, merita di essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della delicatezza della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/06/2013

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 5/6/2013 n.2928 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Lotti
Sila srl (prof.avv. Barosio, avv. Dell’Anna) c. Comune di Arborio (avv.ti Peres, Martelli, Montanaro) e Regione Piemonte, Provincia di Vercelli e Carpelli srl (avv.ti Bosco Sartori, Braga)

legittima la variante di piano regolatore che prevede l’inedificabilità di un’area inquinata al fine di non impedire la bonifica

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Piano regolatore – Controinteressati – Insussistenza – Condizioni

2. – Ambiente – Inquinamento – Proprietario area inquinata – Estraneo all’inquinamento – Bonifica – Onere – Motivazioni

3. – Ambiente – Inquinamento – Evizione bene in assenza bonifica – Ratio

4. – Ambiente – Inquinamento – Onere P.A. agire in sede civile nei confronti responsabile – Esclusione

5. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Variante – Inedificabilità area inquinata – Legittimità – Ragioni

1. – Nei casi di impugnazione di atti di pianificazione territoriale non vi sono controinteressati, atteso che l’interesse qualificato deve essere espressamente considerato nel provvedimento ed oggettivamente percepibile come un vantaggio, indipendentemente cioè dall’interesse perseguito dal ricorrente.

2. – Il proprietario di un’area, estraneo all’inquinamento, non ha l’obbligo di bonificare l’area, ma ha l’onere di provvedere se intende evitare le conseguenze derivanti dai vincoli che gravano sull’area come onere reale e privilegio speciale immobiliare.

3. – L’evizione del bene che il proprietario può subire a causa dell’inerzia dell’inquinatore non costituisce una sanzione per non avere bonificato il sito, ma una conseguenza dell’attività di ripristino ambientale realizzata dall’Ente pubblico nell’interesse della collettività.

4. – L’ente pubblico è tenuto ad emettere ordinanza di bonifica ambientale nei confronti del responsabile dell’abuso, ma non anche ad agire nei confronti di questi in sede civile.

5. – E’ legittima una variante urbanistica che preveda l’inedificabilità per un’area inquinata, al fine di assicurare che la bonifica non venga impedita da trasformazioni edilizie con essa incompatibili.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/11/2008 n.2928 proviene da Giustamm.

Pres. GUERRIERI Est. FRANCAVILLA
Tosinvest Immobiliare s.r.l. (Avv. A. Clarizia) c./ Comune di Marino (Avv. D. Chiappa)

in tema di omessa comunicazione di avvio del procedimento

Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Omissione – Deroghe previste dalla legge – Tassatività – Contenuto vincolato – Dimostrazione in giudizio – Omissione – Illegittimità del provvedimento – Sussiste.

L’onere di comunicare l’avvio del procedimento può essere derogato, in base al disposto normativo di cui all’art. 7 della L. n. 241/90, nelle sole ipotesi in cui ricorrono “particolari esigenze di celerità del procedimento” e nei casi previsti dal successivo art. 13 L. n. 241/90 (emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione nonché nei procedimenti tributari), mentre la natura vincolata dell’atto che l’amministrazione deve adottare non esclude l’astratta applicabilità dell’art. 7 l. n. 241/90 (1) nelle ipotesi in cui l’adozione del provvedimento richieda, comunque, l’accertamento di una situazione di fatto la cui complessità avrebbe reso utile la partecipazione del privato al procedimento. Cosicché, in mancanza di adempimento all’onere probatorio previsto dall’art. 21 octies, co. 2, della suddetta normativa, che impedisce al giudice di annullare l’atto impugnato “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, il provvedimento dovrà considerarsi illegittimo.

— *** —

(1) Cons. St., Sez. IV, n. 399/06; Cons. St., Sez. V n. 1701/03; Cons. St., Sez. V, n. 1095/03; TAR Campania, Napoli n. 1002/07.

in tema di omessa comunicazione di avvio del procedimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale Del Lazio
Sede di Roma – Sezione Interna I Quater

composto dai Signori Magistrati: – Dr. Pio Guerrieri – Presidente; – Dr. Giancarlo Luttazi – Giudice; – Dr. Michelangelo Francavilla – Giudice relatore estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8484/07 R.G. proposto da
TOSINVEST IMMOBILIARE S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in Roma, via Principessa Clotilde n. 2 presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia che la rappresenta e difende nel presente giudizio

CONTRO

COMUNE DI MARINO, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliato in Roma, viale Mazzini n. 41 presso l’avv. Alessandro Pieri (studio Insabato) e rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Daniela Chiappa che lo rappresenta e difende nel presente giudizio

per l’annullamento
dell’ordinanza n. 293 del 13 luglio 2007 con la quale il dirigente dell’Area V Urbanistica del Comune di Marino ha ingiunto alla Tosinvest Immobiliare s.r.l. la demolizione delle opere ivi indicate, realizzate presso il complesso immobiliare denominato “Borgo Ferentum” e sito in Marino, via Appia Nuova al Km. 22,00, ed il ripristino dello stato dei luoghi;

Visti gli atti e documenti contenuti nel fascicolo processuale;
Designato il dott. Michelangelo Francavilla quale relatore per la pubblica udienza del 28 febbraio 2008;
Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto, in FATTO, e considerato, in DIRITTO, quanto segue:

FATTO

Con ordinanza n. 293 del 13 luglio 2007 il Comune di Marino ha ingiunto alla Tosinvest Immobiliare s.r.l. la demolizione delle opere ivi indicate, realizzate in asserita difformità dal permesso di costruire n. 1/06 e, comunque, in assenza di idonei titoli autorizzativi, presso il complesso immobiliare denominato “Borgo Ferentum” sito in Marino, ed il ripristino dello stato dei luoghi.
Con ricorso notificato il 09/10/07 e depositato il 12/10/07 la Tosinvest Immobiliare s.r.l. ha impugnato l’atto in esame deducendone l’illegittimità in relazione ai vizi di violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, difetto di motivazione e d’istruttoria, violazione e falsa applicazione degli artt. 31, 32 34 e 37 D.P.R. n. 380/01 ed eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti.
Il Comune di Marino, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 05/11/07, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 1290/07 il Tribunale ha ordinato al Comune di Marino di depositare la documentazione ivi indicata; l’adempimento istruttorio è stato eseguito l’11/12/07 con il deposito degli atti richiesti.
Con ricorso notificato il 24/01/08 e depositato il 25/01/08 la Tosinvest Immobiliare s.r.l. ha proposto motivi aggiunti avverso l’atto già gravato in via principale.
All’udienza pubblica del 28 febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e, per quanto di ragione, merita accoglimento.
La Tosinvest Immobiliare s.r.l. impugna l’ordinanza n. 293 del 13 luglio 2007 con cui il Comune di Marino le ha ingiunto di demolire le opere ivi indicate, realizzate in asserita difformità dal permesso di costruire n. 1/06 e, comunque, in assenza di idonei titoli autorizzativi presso il complesso immobiliare denominato “Borgo Ferentum” e sito in Marino, ed il ripristino dello stato dei luoghi.
In particolare, le opere abusive contestate nel provvedimento gravato riguardano i corpi di fabbrica nn. 3 (aumento di un’unità immobiliare al secondo piano mediante una diversa distribuzione funzionale degli ambienti), 6 (realizzazione di un torrino delle dimensioni di mt. 7,00 x 3,50 ed altezza media di mt. 3,50 atto a contenere il fine corsa del vano ascensore), 9 (modifica di prospetti, realizzazione di una scala esterna di cemento armato e di due pilastri al piano terra ove sono stati anche realizzate una diversa distribuzione degli ambienti e la demolizione della scala interna) ed 11 (modifica di prospetti, aumento di volumetria di 216 mc. tramite modifica della quota del tetto, mutamento della distribuzione interna e demolizione della scala ivi esistente con realizzazione di un’unità immobiliare aggiuntiva al piano primo.
Con la prima censura la ricorrente prospetta la violazione dell’art. 7 l. n. 241/90 perché l’ordinanza di demolizione sarebbe stata emessa in assenza della comunicazione di avvio del relativo procedimento; l’osservanza di tale onere, sempre secondo la prospettazione contenuta nell’atto introduttivo, sarebbe stata indispensabile in ragione della peculiarità della fattispecie caratterizzata dalla contestazione di una pluralità di abusi e dalla pendenza di una serie di procedimenti attivati dall’interessata proprio per acquisire quei titoli abilitativi la cui mancanza è stata dall’amministrazione posta a base del provvedimento impugnato.
La censura è fondata e merita accoglimento.
In fatto, costituisce circostanza pacifica tra le parti la mancanza, nella fattispecie, della comunicazione di avvio del procedimento culminato con l’adozione dell’atto impugnato; lo stesso Comune di Marino nelle memoria difensiva ammette esplicitamente tale omissione giustificandola con la superfluità della partecipazione del privato il che non può essere condiviso, come in seguito si avrà occasione di precisare.
In diritto, il Tribunale osserva che l’art. 7 l. n. 241/90 obbliga l’amministrazione a comunicare l’avvio del procedimento ai destinatari degli effetti diretti del provvedimento finale; l’onere in esame può essere derogato, in base al disposto normativo, nelle sole ipotesi in cui ricorrono “particolari esigenze di celerità del procedimento” (nemmeno dedotte nella fattispecie dall’amministrazione resistente) e nei casi previsti dal successivo art. 13 l. n. 241/90 (emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione nonché nei procedimenti tributari) che, in concreto, non ricorrono nella vicenda in cui si controverte della legittimità di un provvedimento di demolizione di opere abusive.
La tassatività delle deroghe legislativamente previste all’obbligo partecipativo in esame induce a ritenere che, contrariamente a quanto dedotto dal Comune di Marino, la natura vincolata dell’atto che l’amministrazione deve adottare non esclude l’astratta applicabilità dell’art. 7 l. n. 241/90 (in questo senso Cons. Stato sez. IV n. 399/06; sez. V n. 1701/03; sez. V n. 1095/03; TAR Campania – Napoli n. 1002/07) almeno con riferimento alle ipotesi, come quella oggetto di causa, in cui l’adozione del provvedimento richiede, comunque, l’accertamento di una situazione di fatto la cui complessità (ammessa esplicitamente dal Comune di Marino in riferimento al numero e all’entità delle violazioni contestate e all’“articolazione in fatto della vicenda”: pagine 1-2 della memoria difensiva depositata il 25/02/08) avrebbe reso utile la partecipazione del privato al procedimento.
Con specifico riferimento alla fattispecie oggetto di causa tali peculiarità sono desumibili, in primis, dall’esame dello stesso atto impugnato con cui sono stati contestati una pluralità di abusi di diversa natura (modifica di prospetti e di distribuzione degli ambienti anche mediante demolizione e costruzione di tramezzature, realizzazione di un vano per ascensore, aumenti di volumetria) la cui eterogeneità è presumibilmente alla base della genericità del provvedimento di demolizione ove si specifica che, delle opere contestate, alcune (non meglio precisate) sono state realizzate in difformità al permesso di costruire n. 1/06 ed altre in assenza di alcun titolo autorizzativo.
A ciò si aggiunga che nella fattispecie è pendente un procedimento (afferente – almeno da quanto risulta dalla documentazione prodotta in giudizio dalle parti: si veda l’allegato n. 4 del ricorso – ai corpi di fabbrica 3, 6, 9 e 11) di variante in corso d’opera al permesso di costruire n. 1/06, attivato il 30 marzo 2006, della cui rilevanza, in relazione all’abusività delle opere contestate, non si dà in alcun modo atto nel provvedimento impugnato.
Né nell’ordinanza di demolizione il Comune ha tenuto in considerazione (o, almeno ciò non risulta dalla motivazione dell’atto e dalle stesse difese dell’ente) il permesso di costruire n. 61/07, rilasciato il 23 maggio 2007 e concernente, tra l’altro, proprio il fabbricato n. 3, relativo ad opere (diversa distribuzione degli spazi interni) che per tipologia sono astrattamente riconducibili nell’alveo di quelle contestate come abusive nel provvedimento impugnato anche se, allo stato, non è dato sapere se sussista identità fattuale tra le stesse.
Né tale incertezza è superabile alla luce delle deduzioni ed allegazioni processuali del Comune di Marino il quale con la comunicazione del 05/12/07, inviata a seguito dell’ordinanza istruttoria n. 1290/07 emessa dal Collegio, ha evidenziato che il provvedimento impugnato è stato adottato solo sulla base degli accertamenti effettuati dalla Polizia Giudiziaria il 18/05/07 (costituenti l’allegato n. 4 alla memoria dell’amministrazione depositata il 05/11/07) e, quindi, senza accedere direttamente ai luoghi come si evince dal tenore dell’atto ove si indica come mera possibilità la stessa realizzazione delle tre unità immobiliari contestata come abusiva.
Per altro gli accertamenti di P.G. posti a base dell’ordinanza di demolizione sono stati effettuati in data anteriore a quella in cui è stato rilasciato il permesso di costruire n. 61/07 (emesso il 23/05/07) il che influisce sulla completezza ed esaustività delle circostanze di fatto sulla base delle quali il Comune ha adottato il provvedimento sanzionatorio.
Proprio le citate difficoltà di verifica della legittimità sostanziale dell’atto impugnato, perduranti anche dopo l’acquisizione delle risultanze processuali, smentiscono la superfluità (dedotta dal Comune) della partecipazione al procedimento del privato che, al contrario, avrebbe potuto fornire un utile contributo all’accertamento dei fatti e alla valutazione della rilevanza giuridica degli stessi.
Analoghe considerazioni valgono, ai fini della valutazione dell’utilità della partecipazione procedimentale del privato, per quanto concerne l’opera contestata in relazione al fabbricato numero sei, avente ad oggetto la realizzazione di un torrino delle dimensioni di mt. 7,00 x 3,500 ed altezza media di mt. 3,50 atto a contenere il fine corsa del vano ascensore, le ragioni della cui abusività, non presenti nel provvedimento impugnato, sono state dall’amministrazione individuate in giudizio (con la memoria depositata il 05/11/07) nella dedotta assenza di strumentalità tra il volume tecnico in esame e l’utilizzazione dell’immobile.
Tale circostanza, affermata e non comprovata dall’amministrazione con specifici accertamenti di carattere tecnico (come sarebbe stato necessario), avrebbe dovuto essere accertata nel contraddittorio procedimentale con il privato afferendo ad un’attività non propriamente vincolata in quanto presupponente la verifica della dedotta eccessività della superficie realizzata in relazione allo spazio necessario per un ascensore adeguato alla struttura nella quale l’opera è inserita.
Per altro, la persistente incertezza sulla circostanza in esame preclude di verificare in giudizio l’abusività dell’opera e, conseguentemente, la correttezza sostanziale dell’atto impugnato tenuto conto anche dell’orientamento giurisprudenziale che esclude la necessità di titoli autorizzatori per la realizzazione di meri volumi tecnici (Cons. Stato sez. V n. 483/97; sez. V n. 44/91).
Nello stesso senso con riferimento ai corpi di fabbrica numeri 9 e 11 la partecipazione del privato avrebbe consentito all’amministrazione di acquisire elementi rilevanti per la specifica individuazione del tipo di abuso relativo ad alcune delle opere contestate (quali la modifica dei prospetti e degli spazi interni) e del titolo abilitativo necessario per la realizzazione delle stesse.
Le peculiarità fin qui evidenziate inducono il Tribunale a ritenere che l’esercizio dell’azione amministrativa, culminata con l’adozione del provvedimento impugnato, sia stato negativamente condizionato dalla mancata partecipazione del privato al procedimento in conseguenza della violazione, da parte del Comune, dell’obbligo informativo prescritto dall’art. 7 l. n. 241/90.
Né nella fattispecie il Collegio ritiene possa applicarsi l’art. 21 octies comma 2° l. n. 241/90 che, nelle ipotesi (quale quella in esame) in cui è stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento, impedisce al giudice di annullare l’atto impugnato “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Ed, infatti, l’amministrazione non ha assolto all’onere probatorio, su di essa gravante stante l’inequivoco tenore letterale della disposizione citata, avente ad oggetto la dimostrazione della congruenza tra contenuto effettivo e contenuto virtuale dell’atto impugnato.
Sul punto si richiama quanto in precedenza evidenziato in ordine alla ritenuta impossibilità, all’esito delle risultanze processuali emergenti anche a seguito dell’ordinanza istruttoria adottata dal Collegio, di accertare la legittimità sostanziale del provvedimento di demolizione; in questa sede si sottolinea solo che lo stesso Comune ha confermato di non essere acceduto sui luoghi oggetto di causa (nonostante le ricordate peculiarità della fattispecie lo avrebbero reso opportuno) deducendo, quale causa ostativa della verifica diretta delle opere, l’intervenuto sequestro penale (impedimento, per altro, agevolmente superabile con l’autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria competente).
La fondatezza della prima censura, avente carattere preliminare rispetto agli altri profili d’illegittimità dedotti (che, pertanto, debbono essere dichiarati assorbiti), comporta l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’atto impugnato con salvezza degli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione dovrà adottare previa osservanza delle prescrizioni di cui all’art. 7 l. n. 241/90.
La peculiarità giuridica e fattuale della vicenda giustifica, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale Del Lazio – Sede di Roma, Sezione Interna I Quater:
1) accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato facendo salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione;
2) dispone l’integrale compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;
3) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 febbraio 2008.

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