Pres. La Medica, Est. Sapone
Consorzio Tor San Lorenzo Lido (Avv. Morabito, Martoriello e Santonocito) c. Comune di Ardea (Avv. Alessandrini)

in tema di ordinanze contingibili ed urgenti emesse dal Comune ai sensi dell’art.38 della L.142/90 per la tutela di strade non iscritte tra le strade vicinali e né soggetta ad uso pubblico

1. Pubblica amministrazione – Discrezionalità amministrativa – Potere degli Enti locali di emettere provvedimenti contingibili ed urgenti ex art. 38 della L.142/90 – Ordinanza di rimozione di due sbarre poste su strada privata non iscritta nell’elenco delle strade vicinali – Illegittimità – Tutela dell’uso pubblico delle strade ex L. 2248/1865 all.F e D.Lgt. 1446/18 – Fattispecie

2. Processo – Legittimazione ed interesse processuale – Nozione di controinteressato in senso tecnico ex art.21 L. 1034/71 – Fattispecie

1. A tutela dell’uso pubblico delle strade, sia demaniali che vicinali, sono dettate speciali norme riguardanti i poteri di autotutela attribuiti al Sindaco ai sensi degli artt.378 della L. 20 marzo 1865 nr.2248 all.F e 15 D.L. Lgt. 1 settembre 1918 nr.1446, per l’esercizio dei quali costituiscono presupposti la preesistenza dell’uso pubblico di fatto della strada (anche se questa sia di proprietà privata) e la sopravvenienza dell’alterazione del preesistente stato di fatto che abbia frapposto impedimento all’uso pubblico. Pertanto in costanza del suddetto regime normativo il Sindaco non può adottare un ordinanza contingibile ed urgente ai sensi dell’art.38 della L.142/90.

2. Secondo la consolidata giurisprudenza la nozione di controinteressato in senso tecnico, a mente dell’ art. 21 L. 6 dicembre 1971 n. 1034, esige la simultanea presenza di due elementi essenziali: quello formale, scaturente dalla esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato, ovvero della sua immediata individuabilità, e quello sostanziale, discendente dal riconoscimento di un interesse al mantenimento della situazione esistente, che è proprio di coloro che, coinvolti da un provvedimento amministrativo, abbiano acquisito una posizione giuridica qualificata alla sua conservazione.

In tema di ordinanze contingibili ed urgenti emesse dal Comune ai sensi dell’art.38 della L.142/90 per la tutela di strade non iscritte tra le strade vicinali e né soggetta ad uso pubblico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE II

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.9677 del 1995 proposto dal
Consorzio Tor San Lorenzo Lido, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Giuseppe Morabito, Massimo Martoriello e Marco Valerio Santonocito ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via degli Scipioni n. 52;

CONTRO

il comune di Ardea, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaello Alessandrini presso il cui studio in Roma, Via Filippo Nicolai n.51, è elettivamente domiciliato;
per l’annullamento:
dell’ordinanza sindacale n.124 del 4/5/1995 con la quale – visto l’art.38 della L. n.142/1990 – è stata ordinato al consorzio ricorrente di procedere alla immediata rimozione di due sbarre poste sulla via Ettore, presso i due ingressi di Via della Pineta e di Via Litoranea nonché al ripristino del libero passaggio sulla Via Ettore.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Visto l’intervento ad opponendum di Mercogliano Giovanna rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Angelo Siniscalchi e Giuliano Siniscalchi presso il cui studio in Roma, Via Casale Strozzi n.253, è elettivamente domiciliata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore il dottor Giuseppe Sapone;
Nessuno presente per le parti alla pubblica udienza del 17 marzo 2004;

FATTO

Con il proposto gravame è stata impugnata l’ordinanza, in epigrafe indicata, con cui il comune di Ardea ha ordinato al consorzio ricorrente di procedere:
a) alla immediata rimozione di due sbarre poste sulla via Ettore presso i due ingressi di Via della Pineta e di Via Litoranea;

b) al ripristino del libero passaggio sulla suddetta arteria.

La contestata determinazione è stata adottata sul presupposto che la citata Via Ettore era una strada vicinale ed è sempre stata destinata al libero passaggio.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa Applicazione dell’art.38 della L. n.142/1990. Eccesso di potere sottovari profili anche per sviamento e falsità dei presupposti;

2) Violazione dell’art.3 della L. n.241/1990 ed eccesso di potere per difetto di motivazione sotto vari profili, anche per falsità dei presupposti e sviamento.

Si è costituito il comune di Ardea contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
E’ intervenuta ad opponendum la signora Mercogliano Giovanna, in qualità di titolare del ristorante-pizzeria “Il Tempio” ubicato in Via Ettore n.14, la quale:
1) ha giustificato il proprio intervento facendo presente i rilevanti danni che subirebbe nell’esercizio della propria attività dalla chiusura al pubblico transito di Via Ettore;

2) ha prospettato l’inammissibilità del proposto gravame per mancata notifica alla stessa;

3) ha contestato la fondatezza delle dedotte doglianze sostenendo che la citata arteria è sempre stata soggetta al libero transito.

Alla pubblica udienza del 17 marzo 2004 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame è stata impugnata l’ordinanza, in epigrafe indicata, con cui il comune di Ardea ha ordinato al consorzio ricorrente di procedere:
a) alla immediata rimozione di due sbarre poste sulla via Ettore presso i due ingressi di Via della Pineta e di Via Litoranea;

b) al ripristino del libero passaggio sulla suddetta arteria.

La contestata determinazione è stata adottata sul presupposto che la citata Via Ettore era una strada vicinale ed è sempre stata destinata al libero passaggio.
In primis il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione con cui l’interveniente ad opponendum ha prospettato l’inammissibilità del proposto gravame per mancata notifica ad un non meglio precisato controinteressato.
La sollevata eccezione è ictu oculi priva del minimo fondamento giuridico.
Al riguardo il Collegio, premesso che per consolidata giurisprudenza la nozione di controinteressato in senso tecnico, a mente dell’ art. 21 L. 6 dicembre 1971 n. 1034, esige la simultanea presenza di due elementi parimenti essenziali: quello formale, scaturente dalla esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato, ovvero della sua immediata individuabilità, e quello sostanziale, discendente dal riconoscimento di un interesse al mantenimento della situazione esistente, che è proprio di coloro che, coinvolti da un provvedimento amministrativo, abbiano acquisito una posizione giuridica qualificata alla sua conservazione ( ex plurimis CS, sez.VI, n.2991 del 30/5/2003), osserva che sotto il profilo formale nella gravata determinazione non è indicato alcun altro soggetto oltre il consorzio ricorrente destinatario della stessa, e, pertanto, conseguentemente, nessun controinteressato è individuabile nella presente controversia.
Con il primo motivo di doglianza è stata prospettata l’illegittimità della gravata ordinanza, assunta ai sensi dell’art.38 della L. n.142/1990, in quanto non sussistevano i presupposti legittimanti l’adozione della stessa.

In merito deve essere sottolineato che:
1) il potere di emanare provvedimenti contingibili e urgenti, ai sensi dell’ art. 38 L. 8 giugno 1990 n.142, è riconosciuto ove sussistano diversi e concorrenti presupposti individuati: a) nella necessità di intervenire in talune materie espressamente previste (sanità e igiene, edilizia, polizia locale); b) nell’ attualità o nell’ imminenza di un fatto eccezionale, quale causa da rimuovere con urgenza; c) nel previo accertamento, da parte di organi competenti, della situazione di pericolo o di danno che si intende fronteggiare; d) nella mancanza di strumenti alternativi, previsti dall’ ordinamento, stante il carattere extra ordinem del potere sindacale di ordinanza (ex plurimis Tar Toscana, n.323 del 23/2/2000);
2) a tutela dell’ uso pubblico delle strade, sia demaniali che vicinali, sono dettate speciali norme riguardanti i poteri di autotutela attribuiti al Sindaco dagli artt. 378 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F e 15 D.L. Lgt. 1 settembre 1918 n. 1446, per l’esercizio dei quali costituiscono presupposti la preesistenza dell’ uso pubblico di fatto della strada (anche se questa sia di proprietà privata) e la sopravvenienza dell’ alterazione del preesistente stato di fatto che abbia frapposto impedimento all’ uso pubblico (Tar Lazio, sez.II, n.961 del 2/11/1983; Tar Sicilia, Catania, n.2147 del 29/9/1994).

In tale contesto, pertanto, avuto presente che la fattispecie in esame rientrava nell’ambito applicativo dei citati artt.378 della L. n.2248/1865, all.F, e 15 del D.Lgt. n.1446/1918, ne consegue che non sussistevano i presupposti previsti dal richiamato art.38 della L. n.142/1990 per adottare la contestata ordinanza contingibile ed urgente, e, pertanto, la dedotta censura è suscettibile di favorevole esame.
Pure fondato è il secondo motivo di doglianza con cui è stato fatto presente che poiché la citata via Ettore, la quale era una strada privata, non risultava iscritta tra le strade vicinali né, tantomeno, era soggetta ad uso pubblico, l’intimata amministrazione non poteva adottare la gravata determinazione.
In primis il Collegio intende richiamare i consolidati principi di matrice giurisprudenziale relativi alla materia oggetto della presente controversia.

Al riguardo deve essere sottolineato che:
a) la mancata iscrizione di una strada nell’elenco delle strade vicinali non è sufficiente di per sé a dimostrare l’assenza di uso pubblico (CS, sez.V, n.151 del 9/5/1983; Tar Lazio, sez.II; n.367 del 24/3/1982), stante la natura meramente dichiarativa dell’iscrizione nell’elenco delle strade pubbliche;
b) in mancanza di espressa classificazione di una strada privata nell’elenco delle strade vicinali l’esercizio del potere di tutela del sindaco è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell’uso pubblico della strada il quale deve essere condotto non già sulla base delle risultanze catastali, bensì mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui si trova (CS, sez.V, n.522 del 7/4/1995; Tar Lombardia, BS, n.769 del 7/9/1999; Tar Sardegna, n.1246 del 21/12/2000).

Nella fattispecie in esame è palese che è mancato proprio il necessario rigoroso accertamento dell’uso pubblico del bene, atteso che la contestata ordinanza si limita ad affermare genericamente che la citata via Ettore è stata sempre di libero passaggio, non menzionando in alcun modo quali rigorosi accertamenti sono stati effettuati in ordine alla sussistenza del suddetto presupposto.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 9677 del 1995, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla la gravata determinazione.
Spese compensateOrdina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 marzo 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Domenico LA MEDICA – Presidente
Dr. Roberto CAPUZZI – Consigliere
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 29/3/2004 n.2922 proviene da Giustamm.