Contratti della p.a. – Partecipazione alla gara – Disposizioni volte a limitare la platea dei partecipanti – Condizioni di ammissibilità.

La giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. Nelle gare pubbliche all’Amministrazione è, infatti, garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara.

Pres. Riccio – Est. Vigliotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5628 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Merito S.r.l., Scanshare S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Domenico Greco, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via Giuseppe Gioachino Belli, 60;
Ergife S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Greco e Angelo Clarizia, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via Giuseppe Gioachino Belli n. 60;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consorzio Digicontest, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Fabio Baglivo, con domicilio digitale come in atti;
Fiera Roma S.r.l., Dromedian S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– dell’Avviso esplorativo per l’individuazione di operatori economici qualificati da invitare alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii, ai sensi di quanto disposto dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76, art. 2, comma 3, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, per l’acquisto di servizi logistici e informatici necessari allo svolgimento, a partire dal prossimo mese di giugno 2021, delle seguenti procedure concorsuali per esami a: n. 766 posti per l’assunzione di varie figure professionali, da inquadrare nella 3 terza area, fascia retributiva f1; n. 460 posti per l’assunzione di varie figure professionali, da inquadrare nella seconda area, fascia retributiva f3; per un importo complessivo a base d’asta pari ad € 8.000.000,00 (ottomilioni/00), iva esclusa – di cui costi relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze pari a 0 (zero);

– del provvedimento prot. n. 161951/RU del 26 maggio 2021, con il quale la Stazione appaltante ha riscontrato negativamente l’istanza di annullamento in autotutela;

– degli eventuali e allo stato non cogniti Atti di Gara (Lettera di invito, capitolato e tutti gli allegati);

– del provvedimento di data e tenore sconosciuto, con il quale eventualmente la Stazione appaltante ha assegnato la procedura;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva intervenuta nelle more, che incida sfavorevolmente sulla sfera giuridico/patrimoniale della ricorrente;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 7.6.2021:

– della Determinazione Direttoriale prot. n. 175844/RU del 3 giugno 2021 con cui l’Amministrazione ha affidato l’appalto per cui è causa al Consorzio controinteressato al prezzo di euro 7.900.000,00 (ribasso di circa l’1%); della nota prot. 163408/RU del 26 maggio 2021 dell’ADM, richiamata nella Determinazione Direttoriale di cui al punto precedente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e del Consorzio Digicontest;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2022 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, le società ricorrenti hanno impugnato l’Avviso esplorativo predisposto dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (in seguito anche ADM) al fine di individuare operatori economici qualificati, ai sensi dell’art. 2, comma 3, del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, per l’acquisto di servizi logistici e informatici necessari allo svolgimento, a partire dal corrente mese di giugno 2021, delle seguenti procedure concorsuali per esami a:

– n. 766 posti per l’assunzione di varie figure professionali, da inquadrare nella terza area, fascia retributiva f1;

– n. 460 posti per l’assunzione di varie figure professionali, da inquadrare nella seconda area, fascia retributiva f3.

2. Nel predetto Avviso, oltre ad essere definiti i requisiti di partecipazione, le modalità di presentazione delle manifestazioni di interesse e le modalità di aggiudicazione della procedura, erano individuati i requisiti e le caratteristiche minime del servizio da affidare e, segnatamente, i requisiti minimi delle sedi concorsuali e della strumentazione informatica.

3. Gli operatori economici ricorrenti impugnavano il suddetto Avviso sulla base dell’assunto secondo cui gli standard esecutivi indicati dalla stazione appaltante e le modalità di espletamento delle prestazioni (in particolare, i requisiti minimi degli spazi concorsuali e i requisiti minimi della strumentazione tecnico-informatica) sarebbero stati preclusivi di una più ampia partecipazione.

4. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, le medesime ricorrenti hanno impugnato la determinazione dirigenziale con la quale ADM ha affidato l’appalto per cui è causa al Consorzio controinteressato in ragione del fatto che quest’ultimo è stato l’unico operatore economico a partecipare alla procedura.

5. In particolare, le società ricorrenti, contestavano la motivazione fornita dall’Amministrazione per giustificare l’utilizzazione della procedura eccezionale ex art. 63, comma 2, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016, costituita dalla “assenza di concorrenza per motivi tecnici”, assumendo che l’Agenzia avesse «costruito» l’infungibilità della prestazione attraverso la richiesta di alcune caratteristiche e alcuni requisiti che sarebbero state in possesso del solo controinteressato.

6. Parte ricorrente lamentava, pertanto, la violazione dei principi di adeguatezza, proporzionalità e ragionevolezza, la cui corretta interpretazione avrebbe dovuto condurre ADM ad una differente valutazione circa la fissazione degli “infungibili” requisiti richiesti, optando per quelli “tradizionali”, di per sé sufficienti a garantire il regolare svolgimento delle prove concorsuali in questione, anziché introdurre dei requisiti così stringenti, sproporzionati, illogici e irragionevoli, che hanno avuto il solo effetto di annullare il confronto concorrenziale a vantaggio del Consorzio controinteressato.

7. Si costituivano in giudizio sia le Amministrazioni intimate che il Consorzio controinteressato, diffusamente argomentando circa l’infondatezza del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti e chiedendone l’integrale rigetto.

8. Il Collegio, rigettata l’istanza di misure cautelari, riteneva nel merito di svolgere un’istruttoria sotto forma di richiesta di circostanziati chiarimenti ad ADM al fine di acquisire gli elementi necessari a valutare la legittimità dell’azione amministrativa nei limiti che incontra il sindacato giurisdizionale dinanzi all’operato della pubblica amministrazione nel caso in cui, come nella fattispecie, sia stata chiaramente esercitata una discrezionalità prevalentemente di tipo tecnico. Come noto, infatti, il giudice amministrativo non può sostituire il proprio giudizio tecnico a quello formulato dall’amministrazione a meno che lo stesso non risulti essere viziato da un errore materiale ovvero da palese illogicità, irragionevolezza e manifesta incongruenza.

9. Il Collegio ritiene, all’esito dell’istruttoria svolta, che ADM abbia congruamente motivato le ragioni sottostanti l’individuazione dei requisiti tecnici e prestazionali richiesti all’operatore economico ricercato nell’Avviso esplorativo tenuto conto del peculiare contesto emergenziale nel quale si è svolta la procedura oggetto del presente giudizio.

10. Alla luce delle informazioni fornite da ADM in sede di adempimento degli incombenti istruttori disposti, la scelta dei requisiti di partecipazione effettuata non appare irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto risulta essere stata esercitata attraverso la previsione di elementi pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, compiutamente e adeguatamente descritto, tenuto conto delle previsioni ragionevolmente effettuabili alla data di pubblicazione dell’Avviso esplorativo e delle peculiari ed eccezionali circostanze determinate dall’emergenza pandemica.

11. La giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto.

12. Nelle gare pubbliche all’Amministrazione è, infatti, garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara.

13. Il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione non può, infatti, estendersi sino a sostituire il proprio giudizio tecnico (in termini di alternatività o di equipollenza) a quello formulato dall’Amministrazione ma deve necessariamente limitarsi alla verifica che le scelte effettuate siano frutto di una istruttoria adeguata e non siano palesemente irragionevoli e sproporzionate.

14. In esito all’esame delle risultanze istruttorie, il Collegio ritiene che non siano emersi elementi suscettibili di corroborare la tesi sostenuta dalle ricorrenti secondo cui i requisiti posti alla base dell’Avviso esplorativo e del successivo affidamento sarebbero il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto creati allo scopo di svantaggiare indebitamente gli operatori economici diversi dal Consorzio controinteressato.

15. I chiarimenti forniti da ADM devono, infatti, ritenersi sufficienti a far ritenere che (i) la disponibilità di una sede concorsuale per ciascuna regione, con determinate caratteristiche dei locali e delle aree circostanti, (ii) i requisiti minimi della strumentazione informatica, (iii) la disponibilità di almeno 12.000 tabletdotati di SIM dati, (iv) lo svolgimento delle prove in modalità off line e (v) la qualificazione dei servizi informatici al marketplace di AGID, costituiscono presupposti coerenti con le finalità perseguite dall’Agenzia e con le caratteristiche dell’attività oggetto dell’affidamento, sia con riguardo ai tempi di conclusione delle procedure che con riferimento alle esigenze di tutela della salute pubblica in piena emergenza pandemica.

16. Il Collegio ritiene che la valutazione delle scelte operate da ADM non possa prescindere dal contesto emergenziale conseguente alla pandemia da Covid-19 che ha inciso su di esse sotto un duplice profilo. In primo luogo, l’urgenza delle assunzioni oggetto delle procedure concorsuali di cui all’Avviso pubblico è da ricercarsi nella necessità non ulteriormente procrastinabile di sopperire alle carenze di organico in un momento in cui l’attività amministrativa di ADM richiedeva di essere potenziata nel più breve tempo possibile per il perseguimento dei rilevanti interessi pubblici affidati alla suddetta amministrazione; al contempo, le misure legislative e regolamentari introdotte per consentire l’espletamento delle procedure concorsuali nel rispetto del diritto alla salute dei concorrenti, richiedevano l’adozione di modalità non tradizionali di organizzazione delle stesse e, pertanto, necessariamente sperimentali e prudenziali.

17. In particolare, si rileva che, con riferimento ai requisiti logistici, ADM ha chiarito di aver utilizzato come parametro di riferimento il “Protocollo per lo svolgimento dei concorsi pubblici” n. 25239 del 15 aprile 2021 il quale prevede ai paragrafi 5, 6 e 7 una serie di requisiti per le aule concorsuali (areazione, volumetrie minime, sanificazione, distanza, uso di altoparlanti, etc.) e richiama le indicazioni tecniche contenute nel Rapporto ISS COVID-19 n. 33/2020. Ad esempio, il requisito della superficie adeguata al numero dei candidati è funzionale a garantire il distanziamento prescritto dal CTS e, contestualmente l’accesso al maggior numero possibile di candidati, al fine di ridurre i tempi complessivi delle prove; il requisito degli spazi per il parcheggio dei candidati e degli organizzatori è finalizzato ad assicurare che gli stessi possano raggiungere la sede concorsuale con il proprio mezzo, senza usufruire dei mezzi di trasporto pubblico.

18. In merito al decentramento delle sedi concorsuali (modalità espressamente prevista e incoraggiata dalla normativa emergenziale in materia di concorsi pubblici) il medesimo Protocollo stabilisce al paragrafo 10 che: “Le amministrazioni organizzano le prove selettive in strutture decentrate a livello regionale e, ove possibile, a livello provinciale in base al numero e alla provenienza geografica dei candidati, al fine di escludere rigorosamente o, quantomeno, nella massima misura possibile gli spostamenti interregionali dei candidati”.

19. Parimenti, ADM ha fornito puntuale riscontro al quesito formulato relativamente ai requisiti minimi della strumentazione tecnico-informatica precisando le ragioni sottese alla scelta dei tablet con sim rispetto ai personal computer per lo svolgimento delle prove concorsuali. In particolare, è stato rilevato come il tabletdotato di sim, non richiedendo cablaggi e alimentazioni elettriche dedicate consente di risparmiare i costi di cablaggio e allestimento e di tenere libera la postazione da interventi manutentivi (precedenti e successivi alla prova). Inoltre, in caso di guasto del dispositivo elettronico, la sostituzione è facile ed immediata.

20. È stato, inoltre, evidenziato come in un contesto di rischio pandemico di contagio, il tablet, essendo uno strumento più piccolo del personal computer, è più facilmente trasportabile e sanificabile; circostanza che lo rende ragionevolmente preferibile al pc.

21. Infine, è stato precisato che, nell’Avviso esplorativo, sono stati previsti entrambi i sistemi operativi dei tablet (iOS e Android) e che la modalità offline è stata reputata necessaria al fine di non cablare le postazioni e di non legare la funzionalità del dispositivo alla connettività esterna. L’Amministrazione ha valutato che l’accesso alla connettività esterna potrebbe costituire una criticità atteso che le sedi dei concorsi ADM vengono normalmente oscurate da appositi dispositivi che impediscono la comunicazione di tutti gli apparati verso l’esterno.

22. È stato, altresì, chiarito come la procedura concorsuale in parola preveda una soluzione tecnologica diversa dal classico sistema del lettore ottico digitale dei tabulati compilati dai concorrenti, ragion per cui è stato ritenuto necessario richiedere la strumentazione tecnico-informatica e le specifiche funzionalità oggetto di contestazione da parte degli operatori economici ricorrenti.

23. Quanto alla qualificazione al marketplace di AGID, ADM ha chiarito che il possesso in capo alla società aggiudicatrice del requisito di qualificazione AGID dei servizi informatici è preordinata alla garanzia che i servizi digitali pubblici siano sviluppati e forniti secondo criteri adeguati di affidabilità e sicurezza. I soggetti interessati a ottenere la qualifica di Cloud Service Provider della PA, infatti, devono rispondere a una serie di requisiti organizzativi, di sicurezza e affidabilità, di performance e interoperabilità, fissati dalla Circolare AGID n. 2 del 9 aprile 2018: la sicurezza applicativa; la disponibilità di un adeguato supporto tecnico per il cliente; la trasparenza e la disponibilità di informazioni dettagliate e aggiornate sulle modalità di erogazione del servizio e di esportazione dei dati; la disponibilità di incident report, statistiche e strumenti di monitoraggio, un insieme minimo di livelli di servizio garantiti obbligatori; la protezione dei dati e la portabilità in tutte le fasi di avanzamento della fornitura, l’interoperabilità mediante opportune API; l’esportabilità dei propri dati in un formato interoperabile verso un’altra piattaforma per ridurre il rischio di dipendenza esclusiva della PA dal fornitore (lock in).

24. Ai fini della scelta di richiedere il possesso della qualificazione in questione, ADM ha, pertanto, ritenuto di dare rilievo al fatto che le qualificazioni AGID mirano ad assicurare che le infrastrutture siano sviluppate e fornite secondo criteri minimi di affidabilità e sicurezza considerati necessari per i servizi digitali pubblici. In coerenza con la Strategia per la crescita digitale del Paese e con il Piano Triennale 2020-2022 per l’informatica nella PA, AGID ha, infatti, inteso potenziare il percorso di qualificazione per i soggetti pubblici e privati che intendano fornire servizi cloud alla Pubblica Amministrazione, nel rispetto dei seguenti principi: miglioramento dei livelli di servizio, accessibilità, usabilità e sicurezza; interoperabilità dei servizi nell’ambito del modello Cloud della PA, riduzione del rischio di «vendor lock-in», ossia creazione di un rapporto di dipendenza col fornitore del servizio; riqualificazione dell’offerta, ampliamento e diversificazione del mercato dei fornitori; resilienza, scalabilità, «reversibilità» e protezione dei dati; apertura del mercato alle Piccole e Medie Imprese.

25. Secondo la prospettazione di ADM, la fornitura di una piattaforma unica per tutte le attività di convocazione, colloquio con i candidati, svolgimento delle prove, pubblicazione dei risultati e accesso agli atti, costituisce elemento centrale per la digitalizzazione del concorso. Di fondamentale importanza è stata, pertanto, ritenuta la garanzia che la piattaforma fornita rispondesse a requisiti di qualità e di sicurezza standardizzati, quali quelli dettati da AGID, al fine di consentire il trattamento dei dati dei candidati per tutto il periodo di esecuzione delle procedure di concorso.

26. Tale piattaforma è stata richiesta in modalità SaaS (Software as a Service (SaaS), essendo ricompresi in tale dizione i servizi fully-managed, in cui il gestore del servizio (CSP) si occupa della predisposizione, configurazione, messa in esercizio e manutenzione dello stesso (utilizzando un’infrastruttura cloud propria o di terzi), lasciando al fruitore del servizio (PA) il solo ruolo di utilizzatore delle funzionalità offerte.

27. Tenuto conto dei tempi ristretti che hanno caratterizzato l’indizione della procedura in questione determinati dall’emergenza pandemica nei termini sopra esposti, non appare censurabile la scelta di non consentire la partecipazione a soggetti che si sarebbero impegnati ad ottenere la suddetta qualificazione solo al fine di partecipare al bando. I tempi della procedura sono, infatti, stati scanditi dall’urgenza e dalla necessità di provvedere a risolvere la patologica e disfunzionale carenza di personale all’interno dell’Agenzia in un contesto in cui la funzionalità e l’efficienza dell’Amministrazione appariva quanto mai necessaria.

28. ADM, inoltre, ha adeguatamente motivato come i servizi offerti dall’operatore economico aggiudicatario rispondono agli standard qualitativi e di sicurezza richiesti da AGID e necessari per i servizi digitali offerti dalla pubblica amministrazione. Come si evince dalla documentazione di gara, infatti, il prodotto offerto dal fornitore garantisce modalità di svolgimento del concorso rapide e sicure in tutte le fasi della procedura di selezione. La piattaforma software del Consorzio aggiudicatario costituisce, nella prospettazione di ADM, il servizio principale della fornitura in quanto permette di gestire l’intera attività di convocazione, colloquio con i candidati, svolgimento delle prove, pubblicazione dei risultati; finanche la possibilità di fare accesso agli atti, per un periodo almeno pari a 90 giorni successivi alla conclusione delle prove selettive. Pertanto, l’applicativo in parola possiede una portata assai più estesa rispetto al periodo più limitato di svolgimento delle prove concorsuali.

29. Sulla previsione di un unico Global service, ADM ha rilevato come la suddivisione dei servizi in più autonomi affidamenti avrebbe evidentemente comportato un sensibile aggravio di tempi e di costi, in violazione non solo dei parametri costituzionali di economicità, logicità ed efficienza, verso cui l’amministrazione deve orientare la propria azione, ma anche dei principi stabiliti in materia concorsuale dal decreto legge n. 44/2021, il quale ha elevato a interessi primari dell’ordinamento la semplificazione e l’accelerazione dello svolgimento delle prove concorsuali. Per evidenti ragioni di efficienza ed efficacia, l’Agenzia ha ritenuto necessario adottare, per ciascun concorso e per ciascuna regione, una unica tipologia di strumentazione tecnica informatica hardware e software per lo svolgimento delle prove preselettive e selettive. L’esigenza di garantire la omogeneità del servizio in argomento su tutte le sedi della procedura concorsuale, anche in merito al regolare svolgimento della stessa sotto l’aspetto tecnologico e di sicurezza informatica, non avrebbe consentito, infatti, di procedere alla suddivisione dell’appalto in lotti funzionali.

30. La motivazione fornita da ADM valorizza la scelta di disporre di una gestione e una organizzazione unitaria dei servizi finalizzata ad assicurare lo svolgimento in sedi decentrate delle prove concorsuali, nel rispetto dei vincoli imposti dal protocollo COVID-19, sulla base della residenza degli oltre 170.000 candidati (in modo da non farli muovere fuori regione e ridurre i potenziali contagi). Correttamente, quindi, l’Amministrazione ha ricercato un provider di servizi integrati da svolgersi su tutto il territorio nazionale, nel rispetto della normativa nazionale e unionale e, in particolare, di quanto previsto dalla Legge n.120/2020, di conversione del decreto legge n. 76/2020 (decreto semplificazione).

31. Peraltro, le ricorrenti nella prospettazione delle proprie argomentazioni difensive omettono di rappresentare come nell’ambito della procedura di affidamento del servizio non vi fosse alcun divieto di partecipazione in forma aggregata con altre imprese del settore: tale soluzione avrebbe potuto assicurare la prestazione dei servizi secondo il modello di global service nazionale così come avrebbe consentito di superare la carenza di taluni requisiti tecnici, prestazionali o di qualificazione.

32. In conclusione, il Collegio ritiene che parte ricorrente non abbia dimostrato l’illogicità e/o la sproporzione dei requisiti prestazionali richiesti da ADM la quale ha ampiamente motivato le esigenze pubbliche di natura tecnica e non solo che rendevano opportune, secondo una valutazione che resta ampiamente discrezionale, le scelte operate.

33. Il Collegio ritiene, infatti, che alla luce degli atti di causa e dei chiarimenti forniti da ADM, che devono necessariamente essere calati e valutati nel contesto emergenziale nel quale sono maturate le contestate scelte, sia sotto il profilo della necessità di colmare la grave carenza di organico che incideva negativamente sull’efficienza dell’Amministrazione in un momento particolarmente critico per il Paese sia in ragione della disciplina eccezionale che è stata introdotta per regolare l’espletamento delle procedure concorsuale a tutela della salute dei concorrenti, il ricorso introduttivo del giudizio deve essere integralmente rigettato.

34. Conseguentemente, ritenuto che il contenuto dell’Avviso esplorativo fosse esente dai vizi prospettati dalle ricorrenti, anche il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso l’affidamento del servizio all’unico operatore che aveva dichiarato di essere tecnicamente in grado di soddisfare i requisiti richiesti da ADM deve essere rigettato in quanto l’utilizzo della procedura eccezionale ex art. 63, comma 2, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016, prevista per i casi di “assenza di concorrenza per motivi tecnici” deve ritenersi legittimo. Nessun altro operatore, infatti, nemmeno in forma aggregata, aveva comunicato ad ADM di essere in possesso dei requisiti tecnici descritti nell’Avviso esplorativo che il Collegio, all’esito dell’istruttoria svolta, non ritiene di poter considerare sproporzionati, illogici e irragionevoli così come prospettato da parte ricorrente.

35. Il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nel gravame ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della controversia (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

36. In ragione della complessità delle questioni trattate e dell’approfondimento istruttorio che è stato necessario disporre ai fini della delibazione del ricorso nel merito, il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Primo Referendario

Giovanna Vigliotti, Referendario, Estensore

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Pres. Barbagallo, est. Contessa
Consorzio Miles Servizi Integrati (Avv. M. Cardi) c. CAP Gestione S.p.A. (Avv.ti G. Mariotti e G. Pafundi)

sulla legittimità, prima delle modifiche apportate dal D.Lgs 113/2007 all’art. 37, co. 7 D.Lgs 163/2006, della contemporanea partecipazione alla stessa gara del consorzio stabile e del consorziato non indicato quale soggetto esecutore

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzio stabile – Consorziato non designato come esecutore – Art. 36, co. 5 D.Lgs. 163/2006 – Divieto di partecipazione alla stessa gara – Sussiste – Dies a quo – Entrata in vigore D.Lgs. 113/2007 – Conseguenze – Periodo antecedente – Partecipazione alla stessa gara – Ammissibilità

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Partecipazione – Consorzio stabile e consorziate – Divieto – Violazione – Esclusione – Ragioni – Assenza in astratto della unicità del centro decisionale

1. Ai sensi degli artt. 36, co. 5 e 37, co. 7, D.Lgs. 163/2006, nella formulazione antecedente al D.Lgs. 113/2007 (c.d. secondo decreto correttivo) – il quale, con l’art. 2, co. 1 ha eliminato espressamente dal testo dell’art. 37,co. 7, cit., il riferimento alla figura dei consorzi stabili fissando quindi in modo effettivamente generale il divieto di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque impresa consorziata – il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovava applicazione nelle ipotesi in cui la consorziata non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto.

2. Il divieto di partecipazione alla stessa gara del consorzio stabile e di un consorziato non può essere riconducibile al principio di salvaguardia della par condicio fra i partecipanti a gara espresso dall’art. 34, co. 2 D.Lgs. 163/2006. Infatti tale opzione interpretativa sortirebbe l’effetto (indifferenziato e quindi inammissibile nell’ottica del generale principio di proporzionalità) di determinare in ogni caso l’esclusione dalla gara tanto del consorzio stabile quanto della consorziata, anche laddove alcun elemento in concreto induca nel senso della sussistenza di un unico centro decisionale. Tuttavia la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non fornisce elementi univoci in tal senso, tali da fondare la vera e propria praesumptio juris et de jure in ordine alla riconducibilità delle determinazioni ad un unico centro decisionale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5507 del 2007 proposto:

– dal consorzio Miles Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Cardi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Viale Bruno Buozzi, 51

– CAP Gestione S.p.A., in persona del legale rappresentante, p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Mariotti e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale Giulio Cesare, 14/A;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano, Prima Sezione, n. 4973 dell’11 giugno 2007, con cui è stato respinto il ricorso proposto dal consorzio Miles Servizi Integrati avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia dei locali della sede aziendale e delle sedi decentrate della CAP Gestione S.p.A.

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 26 febbraio 2008, relatore il Consigliere Claudio Contessa, udito l’Avvocato Raggi in delega dell’Avv. Cardi, per il Consorzio Appellante, nonché l’Avv. Pafundi per la società appellata;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il consorzio appellante riferisce di aver inviato domanda di partecipazione alla procedura aperta indetta dalla società CAP Gestione (deputata alla gestione del servizio idrico intergrato per gli A.T.O. di Milano provincia, Lodi e Pavia) per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali della sede aziendale e delle sedi decentrate per la durata di ventiquattro mesi.
In tale occasione l’odierno appellante (che si configura quale consorzio stabile ai sensi della lettera c) dell’art. 34, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) partecipava a gara designando quale affidataria del servizio, per l’ipotesi di aggiudicazione, la consorziata Mondial Pulimento s.r.l.
Risulta agli atti che con nota in data 21 febbraio 2007 l’Amministrazione aggiudicatrice disponeva l’esclusione dalla gara del consorzio ravvisando nella specie “violazione dell’art. 36, quinto comma, del Codice Appalti in quanto vi è stata partecipazione alla medesima procedura di affidamento sia di Codesto Consorzio sia della consorziata Waxer Global Service s.r.l.”.
Nell’occasione, l’Amministrazione aggiudicatrice sottolineava altresì che l’inosservanza della prescrizione asseritamente violata comportasse l’automatica applicazione delle previsioni di cui all’art. 353 cod. pen. (si tratta del reato di turbata libertà degli incanti).
Con nota in data 28 febbraio 2007, il consorzio appellante contestava estesamente i motivi della disposta esclusione rappresentando che la vicenda dovesse essere definita in base al combinato disposto di cui al comma 5 dell’art. 36 e di cui al comma 7 dell’art. 37, d.lgs. 163, cit., e non già sulla base della sola previsione di cui alla prima delle norme in questione.
Nell’occasione il consorzio Miles affermava che, se solo l’Amministrazione aggiudicatrice avesse correttamente valutato il combinato operare delle due richiamate disposizioni, avrebbe certamente omesso di adottare l’avversato provvedimento di esclusione.
Con atto in data 15 marzo 2007 (impugnato con il ricorso in primo grado) la società CAP Gestione disattendeva le deduzioni dell’odierno appellante e disponeva in via definitiva l’esclusione dalla gara sia del consorzio appellante, sia della consorziata Waxer Global Service s.r.l..
Nella specie, l’Amministrazione aggiudicatrice fondava la sua determinazione sulla circostanza secondo cui le due norme dinanzi richiamate non presentassero alcuna antinomia sistematica (tale da necessitare una lettura in chiave sistematica) poiché, semplicemente, il comma 5 dell’art. 36, cit. fisserebbe un divieto di portata generale che il successivo comma 7 dell’art. 37 si limiterebbe a specificare (senza con ciò alterarne la valenza prescrittiva).
Il provvedimento di esclusione testé richiamato veniva impugnato dinanzi al T.A.R. per la Lombardia dall’odierno appellante, che ne chiedeva l’annullamento.
Con la sentenza oggetto dell’odierno gravame, il Tribunale Amministrativo Regionale respingeva il ricorso ritenendo che la contestuale partecipazione alla gara da parte del consorzio e di una delle consorziate (pur se non indicata dal consorzio quale esecutrice in caso di aggiudicazione) incorresse in concreto nel divieto di cui agli artt. 36 e 37 del ‘Codice dei contratti’ e concretasse, altresì, una forma di collegamento sostanziale fra le imprese partecipanti a gara, vietato in via generale dall’art. 34 del medesimo codice.
La sentenza in questione veniva gravata dal consorzio Miles, il quale ne chiedeva la riforma proponendo un unico, articolato motivo.
Si costituiva in giudizio la società CAP Gestione la quale concludeva nel senso della declaratoria di inammissibilità , nel merito, per la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 4321 del 2007 (resa all’esito della Camera di consiglio del 28 agosto 2007), questa Sezione respingeva l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
Nell’occasione, la reiezione della tutela cautelare veniva fondata sul rilievo secondo cui “non esiste il presupposto del periculum nelle more della definizione del giudizio di merito, costituente la sede appropriata per la definizione della quaestio juris relativa al coordinamento tra il disposto dell’art. 36, comma 5, ed il dettato dell’art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici”.
Entrambe le parti illustravano e precisavano le proprie deduzioni difensive.
All’udienza pubblica del 26 febbraio 2008, le parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Viene all’esame del Collegio la decisione in ordine alla pronuncia del T.A.R. Lombardia con cui è stato respinto il ricorso del consorzio odierno appellante avverso il provvedimento dell’Amministrazione aggiudicatrice la quale lo ha escluso da una gara di appalto di servizi ritenendo che nella specie fosse stato violato il divieto di cui all’art. 36 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
In particolare, l’Amministrazione aggiudicatrice (con decisione sostanzialmente confermata in parte quā dal T.A.R.) ha ritenuto che la previsione di cui all’art. 36, d.lgs., cit. comporti in ogni caso l’esclusione dalla gara del consorzio stabile e della consorziata i quali abbiano formulato domanda di partecipazione alla medesima procedura, a nulla rilevando la circostanza per cui la consorziata di cui si discute non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto per l’ipotesi di aggiudicazione.
Al riguardo, il Giudice di prime cure ha rafforzato il convincimento in questione osservando che, laddove si consentisse la contemporanea partecipazione ad una pubblica gara di un consorzio stabile e di una sua consorziata (rappresentata o meno dal consorzio), si violerebbero le generali prescrizioni dettate dal ‘Codice dei contratti’ del 2006 in tema di divieto di partecipazione congiunta di imprese fra le quali intercorra un rapporto di collegamento sostanziale, con conseguente violazione del principio, parimenti di portata generale, volto ad assicurare la par condicio participationis fra i vari soggetti interessati all’aggiudicazione dell’appalto.
2. La vicenda nel cui ambito è maturato il ricorso in epigrafe ripropone la questione dell’apparente antinomia fra due previsioni dettate dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e ss.mm.ii. e successivamente trasfuse, senza modifiche di rilievo, nel ‘Codice dei contratti’ del 2006.
La prima delle disposizioni in questione è il comma 5 dell’art. 36, d.lgs. 163, cit. la quale, reiterando sostanzialmente la formulazione di cui al comma 5 dell’art. 12, l. 109, cit., stabilisce che “è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati”. Per l’ipotesi di violazione del divieto in questione, la disposizione in parola prevede, poi, l’applicazione dell’art. 353 cod. pen., in tema di turbata libertà degli incanti.
La seconda delle disposizioni in questione è il comma 7 dell’art. 37 del d.lgs. 163, cit. (si tratta di una previsione assente nell’originaria formulazione della ‘legge Merloni’ ed il cui testo era stato introdotto al comma 4 dell’art. 13 di tale legge ad opera del comma 23 dell’art. 9, l. 18 novembre 1998, n. 415). La disposizione in parola, al secondo periodo, stabilisce che “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) [si tratta dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, nonché dei consorzi fra imprese artigiane,] e c) [si tratta dei consorzi stabili, quale l’odierno ricorrente, ] sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.
E’ noto che, con particolare riguardo alla questione – che qui rileva – della partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e di un’impresa consorziata (in specie, laddove non indicata dal consorzio come esecutrice dei lavori per l’ipotesi di aggiudicazione in proprio favore), il rapporto fra le due norme testé richiamate abbia dato luogo, nel corso degli anni a difformi interpretazioni.
In particolare, si può affermare che il loro combinato operare si presti ad una duplice opzione interpretativa:
– in base ad una prima opzione (sostenuta, ai fini che qui rilevano, tanto dall’Amministrazione aggiudicatrice, quanto dal T.A.R.), il divieto di cui all’art. 37, comma 7, cit. rappresenterebbe null’altro, se non una specificazione del divieto già posto, in termini generali, dal precedente art. 36, comma 5, con la conseguenza che fra le disposizioni in parola non sussisterebbe alcuna antinomia.

In base a tale opzione interpretativa, sarebbe in ogni caso vietata la partecipazione alla medesima gara del consorzio e di una sua consorziata, a nulla rilevando la circostanza per cui la singola consorziata sia stata indicata quale esecutrice dell’appalto (ipotesi puntualmente contemplata dall’art. 37, comma 7, cit.), oppure no;

– in base ad una seconda opzione interpretativa, il divieto di cui all’art. 37, comma 7 recherebbe una valenza derogatoria rispetto a quanto previsto dal precedente art. 36, comma 5 (ovvero, secondo una diversa opzione interpretativa, la prima delle menzionate disposizioni avrebbe sortito un implicito effetto abrogativo nei confronti della seconda). Conseguentemente, la portata puntuale dell’art. 37, comma 7 deporrebbe nel senso che il divieto di contemporanea partecipazione non risulterebbe operativo nel caso in cui alla medesima gara intendano partecipare il consorzio ed un’impresa consorziata non indicata in sede di offerta quale esecutrice dell’appalto di cui si discute.

Ai fini della completa ricostruzione del quadro normativo della questione (ed, in ultima analisi, di delimitazione del thema decidendum), occorre anche osservare che, con riferimento all’ipotesi dei consorzi stabili, le difficoltà interpretative cui si è dinanzi fatto cenno risultano superate a seguito dell’emanazione del c.d. ‘secondo decreto correttivo’ al d.lgs. 163 del 2006.
In particolare, mette conto richiamare il comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, la cui lettera i), nel riformulare per intero il testo del comma 7 dell’art. 37, cit., ha risolto de futuro i richiamati dubbi interpretativi.
Ed infatti, la modifica normativa intervenuta nel 2007, eliminando espressamente nel testo dell’art. 37,comma 7, cit., il riferimento alla figura dei consorzi stabili (di cui al precedente art. 34, comma 1, lettera c)), ha sortito l’effetto di fissare in modo effettivamente generale il divieto di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque impresa consorziata, indipendentemente dal se quest’ultima fosse stata o meno indicata come esecutrice dell’appalto.
L’ulteriore conseguenza delle innovazioni normative intervenute nel corso del 2007 è nel senso che la questione che il Collegio è chiamato a risolvere mantiene rilevanza unicamente de praeterito (ossia, in relazione alle fattispecie realizzatesi in epoca anteriore alla novella legislativa), mentre per le ipotesi future è evidente la scelta di politica normativa volta a fissare in misura assoluta il divieto di doppia partecipazione di cui al comma 5 dell’art. 36, cit.
3. Questi essendo i termini normativi della questione al tempo in cui è sorta la vicenda di cui è causa, è opinione del Collegio che il ricorso sia fondato e meritevole di accoglimento.
3.1. La stratificazione normativa che ha condotto dapprima alla stesura dell’art. 12, comma 5 della l. 109 del 1994, dipoi alla stesura dell’art. 13, comma 7 della medesima legge e, da ultimo, alla pressoché integrale trasfusione delle richiamate disposizioni nell’ambito del ‘Codice dei contratti’ ha determinato alcune incertezze in dottrina ed in giurisprudenza.
Non sfugge al Collegio che, anche alla luce delle evidenziate lacune in termini di drafting normativo, l’interpretazione congiunta delle due richiamate disposizioni potesse effettivamente condurre all’esito di ritenere comunque vietata la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque sua consorziata.
Neppure può tacersi che la richiamata opzione interpretativa abbia incontrato in numerosi casi il consenso della giurisprudenza amministrativa anche in grado di appello (Cons. Stato, Sez. V, sent. 24 marzo 2006, n. 1529; id., Sez. V, sent. 28 maggio 2004, n. 3465).
Fra gli argomenti che potevano militare (lo si ripete, in un periodo antecedente alle modifiche normative introdotte dal d.lgs. 113 del 2007) nel senso di una tale lettura restrittiva, quattro in particolare appaiono meritevoli di approfondimento.
In primo luogo, si è osservato che il disposto delle due richiamate disposizioni ben potrebbe essere inteso nel senso che il legislatore abbia inteso affiancare ad un divieto di carattere generale (quello di cui all’art. 36, comma 5 del Codice) un ulteriore divieto, di carattere specifico (quello di cui all’art. 37, comma 7).
In secondo luogo (secondo un argomento enfatizzato dal T.A.R. nell’ambito della decisione appellata), l’apparente antinomia normativa andrebbe comunque risolta conferendo rilievo preminente al principio generale (da ultimo esplicitato all’art. 34, comma 2 del ‘Codice dei contratti’) secondo cui è comunque vietata la contemporanea partecipazione a gara dei concorrenti le cui offerte sono riconducibili ad un unico centro decisionale (corollario, questo, del principio di par condicio fra i partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica).

In terzo luogo, si è ritenuta non condivisibile la tesi secondo cui la l. 415 del 1998, introducendo nell’ambito della legge Merloni il nuovo art. 13, comma 4 (in seguito: art. 37, comma 7 del ‘Codice’) avrebbe implicitamente abrogato il divieto generale di cui all’art. 12, comma 5 della medesima legge (in seguito: art. 36, comma 5 del ‘Codice’).
In quarto luogo, si è osservato che la previsione normativa di cui all’art. 37, comma 7, cit. (secondo cui, in caso di contemporanea partecipazione a gara del consorzio stabile e della consorziata indicata come esecutrice dell’appalto, a quest’ultima “è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”), non avrebbe l’effetto di attenuare il più generale divieto di cui al precedente art. 36, comma 5, quanto piuttosto il diverso effetto di affiancare al richiamato divieto a carico di tale impresa l’ulteriore divieto di intervenire nella gara in altra forma associativa (si cita al riguardo la pronuncia Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2007, n. 1423).
3.2. Nonostante quanto sin qui esposto, è tuttavia avviso del Collegio che l’esame sistematico della questione palesi come maggiormente presuasiva la diversa tesi secondo cui, nel periodo precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 113 del 2007, il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovasse applicazione nelle ipotesi in cui la consorziata non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto.
In primo luogo (ed in relazione al primo dei richiamati argomenti che militerebbero in favore della tesi opposta), si osserva come non appaia persuasiva l’interpretazione secondo cui fra l’art. 36, comma 5 e l’art. 37, comma 7 ricorrerebbe un rapporto di genus ad speciem (nel senso che la prima di tali disposizioni fisserebbe un divieto di portata generale mentre la seconda si limiterebbe a specificarne la portata).
Al contrario, appare innegabile che la lettura del comma 7 dell’art. 37 ne palesi il carattere inequivocabilmente derogatorio rispetto alla previsione dell’art. 36, co. 5, limitando expressis verbis il divieto di partecipazione alle sole consorziate per le quali il consorzio stabile concorre (i.e.: quelle indicate come esecutrici dell’appalto, in caso di aggiudicazione), con la conseguenza di ammettere – a contrario – la partecipazione a gara delle consorziate per cui il consorzio stabile non concorre.
In definitiva, anche conducendo l’indagine ermeneutica in base al solo criterio dell’interpretazione lessicale (primo comma dell’art. 12 disp. prel.), si individuano concreti argomenti atti a deporre nel senso che il rapporto sistematico fra l’art. 36, comma 5 e l’art. 37, comma 7 non sia di genus ad speciem, bensì regola ad eccezione.
In secondo luogo (ed in relazione al secondo dei richiamati argomenti a contrario addotti) si osserva come non appaia persuasivo l’approccio (per altro, seguito dal giudice di prime cure) secondo cui l’interpretazione più restrittiva del combinato disposto degli artt. 36 e 37 rappresenterebbe null’altro, se non un corollario del principio di salvaguardia della par condicio fra i partecipanti a gara (un principio da ultimo riaffermato, con valenza prescrittiva, attraverso l’innovativa ed espressa previsione di cui al secondo periodo del comma 2 dell’art. 34 del ‘Codice’ – “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi” –).
Al riguardo, si osserva in primo luogo che in senso contrario rispetto all’approccio in questione possono essere addotti ulteriori e diversi principi (del pari aventi valenza generale), quali il principio di matrice comunitaria del favor participationis.
In particolare, si ritiene che il ricorso al principio in questione possa informare l’attività dell’interprete non solo nei casi in cui le disposizioni di portata potenzialmente equivoca siano contenute nella lex specialis (sul punto, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, sent. 4 novembre 2004, n. 7140), ma anche nelle ipotesi in cui siano le stesse disposizioni di legge a porre l’interprete dinanzi ad opzioni ermeneutiche che consentano in misura maggiore o minore la partecipazione a gara.
E’ ben vero che l’applicazione del principio in questione deve essere coniugata con il concomitante principio di par condicio competitiva per tutti i partecipanti alla procedura (esigenza, questa, enfatizzata dalla decisione appellata), di guisa tale che l’espansione del primo non conduca ad una vanificazione dell’effet utile del secondo.
E’ altresì vero, tuttavia, che l’opzione ermeneutica che qui si intende escludere conduce ad una compressione del principio del favor participationis più incisiva rispetto a quanto strettamente necessario ai fini della salvaguardia del principio di par condicio.
Inoltre, l’adesione alla medesima opzione produce l’effetto (indifferenziato e quindi inammissibile nell’ottica del generale principio di proporzionalità, valevole anche nella materia de quā) di determinare in ogni caso l’esclusione dalla gara tanto del consorzio stabile quanto della consorziata, anche laddove alcun elemento in concreto induca nel senso della sussistenza di un unico centro decisionale.
In tal modo, risulta altresì violato il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione dalle pubbliche gare, fatte salve le ipotesi in cui ciò risulti organicamente funzionale alla salvaguardia di concomitanti principi generali valevoli nel medesimo settore di attività e posti a presidio di interessi di rango almeno equivalente.
Ciò, a tacere della gravità delle conseguenze connesse alla violazione del divieto di cui all’art. 36, comma 5 cit., il quale comporta a carico dei contravventori l’applicazione delle previsioni di cui all’art. 353, cod. pen.
Anche sotto tale profilo, quindi, l’opera dell’interprete deve muoversi con particolare cautela, escludendo in via tendenziale opzioni ermeneutiche le quali comportino a carico degli operatori economici conseguenze di particolare gravità, pur in assenza di motivi obiettivamente persuasivi idonei a giustificarle sotto il profilo sistematico.
Riconducendo i principi testé enunciati alla questione oggetto della presente indagine, si osserva che l’indifferenziato ed automatico divieto di partecipazione a gara tanto a carico del consorzio stabile, quanto a carico della consorziata non indicataria potrebbe rinvenire una giustificazione sistematica (in relazione all’esigenza di salvaguardare la genuinità ed autonomia delle manifestazioni decisionali) solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale.
Si ritiene, tuttavia, che la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non fornisca elementi univoci in tal senso, tali da fondare la vera e propria praesumptio juris et de jure al riguardo delineata dal giudice di prime cure.
A conclusioni ben diverse, come è evidente, potrebbe giungersi laddove risulti dimostrata in concreto la sussistenza di un rapporto di controllo, ovvero nelle ipotesi in cui risulti che nel consiglio direttivo del consorzio siano presenti amministratori o rappresentanti legali dell’impresa consorziata – non indicataria – la quale ha formulato autonoma domanda di partecipazione alla gara (in tal senso: Cons. Stato, Sez. IV, sent. 15 febbraio 2002, n. 949).
Concludendo sul punto, si ritiene che non appaia condivisibile un’opzione interpretativa la quale interpreti il combinato operare delle due disposizioni più volte richiamate nel senso di vietare a priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicataria, muovendo da un argomento logico-sistematico basato sul divieto di cui all’art. 34,comma 2 del ‘Codice’, laddove tale preclusione risulti fondata non già sulla dimostrazione in concreto circa la sussistenza di un unico centro decisionale, bensì su una sorta di sillogismo categorico la cui premessa minore è rappresentata dall’ordinaria sussistenza di una siffatta unicità nei rapporti fra il consorzio stabile e le proprie consorziate.
Neppure risulta persuasivo il terzo degli argomenti a supporto della tesi restrittiva dinanzi richiamata (la non condivisibilità della tesi secondo cui il nuovo art. 13, comma 4 della legge 109 – in seguito: art. 37, comma 7 del ‘Codice’ – avrebbe implicitamente abrogato il divieto generale di cui all’art. 12, comma 5 della medesima legge – in seguito: art. 36, comma 5 del ‘Codice’ -).
Ed infatti, se pure può convenirsi circa il fatto che la novella del 1998 – poi trasfusa nell’art. 37, co. 7 – non abbia recato un’abrogazione in parte quā del previgente art. 12, comma 5 – in seguito: art. 36, comma 5 – (ciò in quanto entrambe le disposizioni sono state in seguito trasfuse nel ‘Codice’ del 2006, la cui valenza novativa sulla materia oggetto di disciplina appare fuori discussione), nondimeno è ben possibile annettere alla prima di tali disposizioni un effetto derogatorio rispetto al richiamato divieto generale: un effetto che ben può prodursi anche in assenza di una disposizione munita di manifesta vis abrogans.
Ciò in quanto, in applicazione di generali principi, il fenomeno della deroga risulta ben diverso rispetto al fenomeno dell’abrogazione, costituendo la prima figura, l’effetto giuridico in forza del quale una norma sopravvenuta esclude rispetto ad ipotesi di specie la forza qualificatoria di una norma anteriore, la quale rimane in vigore rispetto alle ipotesi di genere per l’innanzi da essa prevedute.
Ancora, non risulta persuasivo il quarto degli argomenti a supporto della tesi restrittiva dinanzi richiamata (ci si riferisce all’argomento secondo cui la previsione normativa di cui all’art. 37, comma 7, cit. non sortirebbe l’effetto di attenuare il più generale divieto di cui al precedente art. 36, comma 5, quanto piuttosto il diverso effetto di affiancare al richiamato divieto a carico di tale impresa l’ulteriore divieto di intervenire nella gara in altra forma associativa).
Ed infatti, l’interpretazione in questione non fornisce alcun argomento onde chiarire la ragione per cui il legislatore avrebbe inteso esplicitare tale presunto ‘secondo divieto’ con riferimento espresso al solo caso della consorziata non indicataria e non anche (a dispetto della portata asseritamente generale del principio in parola) con riguardo a qualunque consorziata.
Inoltre, atteso che una siffatta prescrizione di principio risulterebbe null’altro se non un corollario del più generale divieto recato dall’art. 36, comma 5, non emerge alcuna ragione sistematica per cui il legislatore avrebbe scelto di fissare l’ulteriore divieto di partecipazione in altra forma associativa collocando la relativa prescrizione (non già nell’ambito della previsione generale di cui all’art. 36, comma 5, bensì) nell’ambito della previsione speciale relativa all’ipotesi della consorziata non indicata quale esecutrice dell’appalto (art. 37, comma 7).
3.3. Vi è poi un ulteriore argomento testuale il quale depone nel senso che, per il periodo precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 113 del 2007, il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovasse applicazione nel caso di consorziata non indicata quale esecutrice dell’appalto. Si tratta di un argomento direttamente desumibile dalla relazione illustrativa al decreto legislativo in parola.
Occorre premettere al riguardo che i fautori della tesi – per così dire – ‘restrittiva’ devono necessariamente ritenere che l’art. 2, comma 1 del secondo decreto correttivo al ‘Codice dei contratti’, per la parte in cui ha escluso testualmente la deroga di cui all’art. 37, comma 7 nel caso dei consorzi stabili (in tal modo riespandendo la piena e generale valenza del divieto di cui all’art. 36, comma 5), avrebbe corretto una sorta di lapsus calami del Legislatore, non introducendo in parte quā alcuna innovazione di carattere sostanziale.
Tuttavia, dall’esame della relazione illustrativa al richiamato decreto legislativo emerge al contrario che la puntuale voluntas del legislatore delegato fosse nel senso di modificare il quadro normativo fino a quel momento vigente, eliminando una disposizione derogatoria valevole per il solo caso dei consorzi stabili e riespandendo, per tali figure, il generale divieto di cui all’art. 36, comma 5 del Codice (nel documento in questione, infatti, è dato leggere che “gli interventi correttivi relativi all’articolo 36, comma 5, e all’articolo 37, comma 7, eliminano la lamentata disparità di trattamento dei consorzi stabili rispetto ad altre figure consortili, frutto del già mancato coordinamento normativo presente nella legge quadro sui lavori pubblici, a seguito delle modifiche alla stessa intervenute nel corso degli anni”).
3.4. Da ultimo, si osserva che le conclusioni cui si è dinanzi giunti in ordine alla corretta interpretazione del combinato disposto di cui ai più volte richiamati artt. 36 e 37 non palesino alcun profilo di distonia con quanto statuito dalla Sezione con la pronuncia 23 marzo 2007, n. 1423 (pure, addotta dalla società appellata a sostegno delle proprie tesi).
In primo luogo, si osserva al riguardo che la questione sostanziale sottoposta al Collegio nella pronuncia da ultimo richiamata concernesse un’ipotesi diversa rispetto a quella di cui al presente ricorso (si trattava, nella specie, della contemporanea partecipazione alla gara di due imprese consorziate e non anche del consorzio stesso).
In secondo luogo, si osserva che la richiamata sentenza si è limitata a rilevare ‘una certa antinomia’ fra le due disposizioni, senza in alcun modo propendere per l’una o l’altra opzione interpretativa, oltretutto non rilevante nell’occasione ai fini del decidere.
4. Per i motivi sin qui esposti, in riforma della sentenza appellata, il ricorso in appello deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Sussistono nella specie giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti, anche in considerazione della parziale novità delle questioni coinvolte dalla presente decisione .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti impugnati con il ricorso in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Bruno Rosario Polito – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere, est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/6/2008 n.2910 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare del proprietario di un bene vincolato avverso il provvedimento edilizio che consente ad un terzo di costruire a distanza ravvicinata al bene vincolato (nella motivazione si precisa come vada calcolata la distanza dal bene oggetto di vincolo). (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2910/07
Registro Generale: 4570/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Gaetano Trotta
Cons. Carmine Volpe
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Luciano Barra Caracciolo Est.
Cons. Roberto Chieppa
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 05 Giugno 2007
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
AZIENDA AGRICOLA AURORA S.A.S.rappresentato e difeso dall’Avv. FABRIZIO FIGORILLI
con domicilio eletto in Roma VIA SISTINA, 4 presso ARISTIDE POLICE

contro

COMUNE DI MARSCIANO
rappresentato e difeso dagli Avv. ti GOFFREDO GOBBI E MAURIZIO PEDETTA
con domicilio eletto in Roma VIA MARIA CRISTINA N. 8 presso GOFFREDO GOBBI

MIN. BENI E ATT. CUL. DIP. BENI CUL. PAESAG. UMBRIA PERUGIA non costituitosi;
e nei confronti di
IMPRESA EDILE GALLI ANTONIO
rappresentato e difeso dagli Avv. ti ALARICO MARIANI MARINI E GOFFREDO GOBBI
con domicilio eletto in Roma VIA MARIA CRISTINA N. 8 presso GOFFREDO GOBBI

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR UMBRIA – PERUGIA 123/2007, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO PERMESSO DI COSTRUIRE – VINCOLO STORICO ARTISTICO.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI MARSCIANO IMPRESA EDILE GALLI ANTONIO
Udito il relatore Cons. Luciano Barra Caracciolo e uditi, altresì, per le parti l’avv.to Figorilli e l’avv.to Gobbi;
Ritenuto che, in disparte la prospettabilità di un danno imminente e irreparabile in relazione all’attuale stato dei luoghi, appare, allo stato preferibile la tesi interpretativa del vincolo fornita dalla sentenza appellata;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 4570/2007 ).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 05 Giugno 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 5/6/2007 n.2910 proviene da Giustamm.