Contratti della p.a. – Garanzia provvisoria – Escussione – Per sopravvenienza dell’interditiva antimafia – Legittimità.

A seguito della sopravvenienza dell’interdittiva antimafia, finché ne perdura l’operatività, può procedersi all’escussione della “garanzia provvisoria” (data cioè a corredo dell’offerta economica ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016), perché questa tutela la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, ivi comprendendosi expressis verbis anche “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

Pres. Ciliberti – Est. Ieva

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1307 del 2019, proposto da-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Giuliano Antonio Insalata, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Foggia e Autorità nazionale anticorruzione, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari alla via Melo n. 97;
Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angela Paradiso, Renata Fiore e Antonella Carlomagno, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Canosa di Puglia (BT), non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS-s.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– dell’informazione antimafia interdittiva prot. -OMISSIS- del 16.9.2019 emessa dalla Prefettura di Foggia nei confronti della-OMISSIS- s.r.l., comunicata con nota prot.-OMISSIS- del 17.9.2019;

– di tutti gli atti del procedimento, che hanno condotto all’adozione dei provvedimenti impugnati;

nonché, in via derivata:

– della determinazione dirigenz. -OMISSIS- del 20.9.2019 con cui il Comune di Foggia ha disposto la risoluzione della concessione del servizio di accertamento e riscossione delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali del Comune di Foggia (concessione-OMISSIS- s.r.l.), giusta determina dirigenziale-OMISSIS-del 7.8.2017 e successive, a firma del dirigente del servizio contratti e appalti, ed il contestuale incameramento della cauzione definitiva di importo pari a €. 1.250.000,00;

– della nota prot. -OMISSIS- del 24.9.2019 con cui il Comune di Foggia ha richiesto l’incameramento della cauzione definitiva ex art. 103 del d.lgs. n. 50/2016;

– della determinazione –OMISSIS-del 1°.10.2019 con cui il Comune di Foggia ha disposto l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, del servizio di affissione su impianti pubblicitari di proprietà comunale a favore della società -OMISSIS-;

– della determinazione dirigenziale –OMISSIS-del. 3.10.2019 con cui il Comune di Foggia ha determinato di avviare la procedura di affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs n. 50 del 2016, mediante ordine di acquisto sul mercato delle PP.AA., per una spesa complessiva stimata di € 3.900,00, acquistando il software esposto sul portale MEPA dal fornitore -OMISSIS- s.r.l.;

– della determinazione dirigenziale Re. Gen. –OMISSIS-del 9.10.2019 con cui il Comune di Canosa di Puglia ha disposto la risoluzione contrattuale del “servizio di accertamento, liquidazione e riscossione anche coattiva dei tributi minori e della riscossione coattiva delle entrate tributarie e patrimoniali di cui ai contratti rep.-OMISSIS- del 9.1.2014 e rep. -OMISSIS- del 17.6.2014” e l’escussione della cauzione definitiva, come rettificata dalla successiva determinazione dirig. –OMISSIS-del 17.10.2019;

– della determinazione dirig. –OMISSIS-del 12.10.2019 con cui il Comune di Foggia ha determinato di acquistare la licenza d’uso del software “-OMISSIS-” dalla ditta -OMISSIS-s.r.l. di Casarano (LE) per un importo pari ad € 5.500,00 oltre IVA;

– per quanto occorrer possa, dell’annotazione dell’interdittiva nel casellario informatico ANAC, comunicata con nota prot. -OMISSIS- del 18.10.2019;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

e per la condanna degli enti intimati a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati, e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario, qualora sia impossibile la reintegrazione in forma specifica, per fatto non imputabile alla società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – Prefettura di Foggia, dell’Autorità nazionale anticorruzione e del Comune di Foggia;

Vista la nota del 7 ottobre 2022 e la memoria del 9 dicembre 2022, con le quali parte ricorrente ha dichiarato di non aver più interesse al ricorso, limitatamente al gravame sull’interdittiva antimafia, a seguito dell’esito positivo del “controllo giudiziario” e quindi della sopraggiunta nuova informativa antimafia “liberatoria”; mentre, ha insistito sul III motivo di ricorso concernente la dedotta illegittima escussione delle due “garanzie definitive” effettuate sia dal Comune di Foggia sia dal Comune di Canosa di Puglia (BT);

Visti gli artt. 35, comma 1, lett. c), e 85, comma 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2023 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori l’avv. Alessandra De Pascalis, su delega orale degli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Giuliano Antonio Insalata, per la ricorrente, l’avv. Angela Paradiso, per il comune di Foggia, e l’avv. dello Stato Giuseppe Zuccaro, per la difesa erariale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso depositato come in rito, la società istante impugnava provvedimento interdittivo antimafia emesso, in presenza dei presupposti ex lege previsti, dalla Prefettura di Foggia, nonché i conseguenti atti pregiudizievoli emessi dai comuni di Foggia e di Canosa di Puglia (BT), in relazione a taluni appalti in corso, lamentandone l’illegittimità per diversi profili.

2.- Si costituiva la difesa erariale per la Prefettura e l’A.NaC., nonché il Comune di Foggia, i quali contestavano ogni avversa deduzione e affermavano la piena legittimità dei provvedimenti adottati. Venivano inoltre depositati i documenti rilevanti la controversia. Non si costituiva invece il Comune di Canosa di Puglia (BT).

3.- Alla fissata camera di consiglio, la domanda cautelare veniva respinta, attesa la natura di polizia di prevenzione dell’atto gravato, fondato sull’acquisizione di una serie di indizi, tali da far ritenere plausibili collegamenti (compiacenti) con la criminalità organizzata e/o perlomeno condizionamenti (soggiacenti).

4.- Indi, la società chiedeva ed otteneva dal preposto Tribunale ordinario per le misure di prevenzione l’ammissione al “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis, comma 6, d.lgs. 6 settembre 2011 –OMISSIS-(“Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione […]”); all’esito del prestabilito periodo di “osservazione”, l’amministratore giudiziario nominato, sotto la propria responsabilità, si esprimeva in senso positivo.

5.- Riesaminata la complessa posizione della società, con atto motivato, seguente il precedente atto interdittivo, alla luce del nuovo materiale acquisito, in particolare conseguente al controllo giudiziario esperito, la Prefettura di Foggia emanava provvedimento antimafia liberatorio.

6.- Scambiati ulteriori documenti, memorie e repliche, alla successiva udienza pubblica, dopo breve discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7.- Il ricorso è in parte improcedibile e in altra parte va accolto.

7.1.- In primis, va evidenziato che parte ricorrente ha precisato, in apposita nota del 7 ottobre 2022, poi meglio circostanziata con successiva memoria del 9 dicembre, che permane esclusivo interesse alla decisione del ricorso con riferimento agli atti unilaterali di incameramento delle due “cauzioni definitive” prestate, ai sensi dell’art. 103, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per gli appalti di servizi stipulati con il Comune di Canosa di Puglia (BT) e con la Città di Foggia, per importi, rispettivamente, pari a € 1.250.000,00 ed € 80.786,00.

Difatti, a seguito del percorso proficuamente attivato dalla stessa società ricorrente, che ha condotto all’ammissione del “controllo giudiziario”, prima, e all’emissione di provvedimento liberatorio antimafia, poi, non residua più alcun interesse al gravame posto avverso il legittimo provvedimento interdittivo iniziale.

Di tale circostanza parte ricorrente ne dà pur atto alle controparti.

Pertanto, limitatamente a tale parte dell’impugnativa ne va statuita l’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse, ai sensi degli artt. 35, comma 1, lett. c), e 85, comma 9, c.p.a.

7.2.- Ben diversa è invece la situazione, con riferimento al gravame posto avverso i due atti unilaterali di incameramento delle cauzioni definitive, prestate ai sensi dell’art. 103 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

In prima battuta, può dirsi che l’appalto del Comune di Canosa – peraltro non costituito nell’odierno processo – era pressoché giunto a conclusione, per cui alcun danno è stato procurato a detto ente locale.

Invero, in base all’art. 108 (Risoluzione), comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”): “Le stazioni appaltanti devono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso qualora: […] b) nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione”.

Per invero, già gli artt. 92, comma 3, ult. parte, e 94, commi 2-3, d.lgs. 6 settembre 2011 –OMISSIS-prevedono un potere-dovere qualificato – più propriamente – come “recesso” per evidenziare come trattasi dell’esplicazione di uno speciale potere, previsto da norme a matrice pubblicistica e proteso a tutelare l’ordine pubblico economico. In tal senso è anche la regola fondamentale tracciata dall’art. 21-sexies della legge 7 agosto 1990 n. 241, che prevede appunto che: “Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.

Orbene, intanto è chiaro che alcuna risoluzione o recesso può pronunciarsi se il contratto di appalto abbia pressoché esplicato la propria efficacia, giungendo or dunque a “scadenza contrattuale”, ovverosia compiendosi il termine finale. E in tale situazione ricade il contratto di appalto di servizi concluso con il Comune di Canosa di Puglia (BT).

Per quanto riguarda la natura e funzione della “garanzia definitiva” prevista dall’art. 103, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, va pur detto che essa è – come expressis verbis recita il testo normativo – precipuamente posta: “[…] a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse […]. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione”.

In base all’art. 103, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50: “Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione […], per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore […]”.

Da tali disposizione emerge, claris verbis, come la funzione della “garanzia definitiva” sia quella di assicurare, da un lato, l’adempimento del contratto di appalto stipulato e, dall’altro lato, quella di tenere indenne l’amministrazione dagli oneri conseguenti al pronunciamento di risoluzioni in danno dell’appaltatore disposte per inadempienza contrattuale di questi. Ovverosia, la causa di risoluzione tutelata è quella riconducibile alla corretta esecuzione delle obbligazioni negoziali ed opera, per così dire, “all’interno” del contratto.

Diverso è, invece, il caso della risoluzione (o rectius recesso), che sia pronunciata, a causa del factum principis costituito dal sopravvenire di un provvedimento pubblicistico interdittivo, che, al contrario, opera “all’esterno” del contratto, precludendone l’ulteriore corso. In tal caso, solo la richiesta – epperò in modo tempestivo – di misure di mitigazione, qual è il “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis d.lgs. 6 settembre 2011 -OMISSIS-59, può salvaguardare l’operatività del soggetto interessato (T.A.R. Puglia, sez. II, 16 dicembre 2022 -OMISSIS-738).

Nella fattispecie concreta, l’ammissione al rimedio del “controllo giudiziario” è stato richiesto solo dopo l’ordinanza di rigetto della Sezione delle domandate misure cautelari e, comunque sia, dopo la pronuncia delle due risoluzioni contrattuali, ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, da parte dei due enti locali.

Tuttavia, il provvedimento di incameramento della “garanzia definitiva” prestata, in virtù dell’art. 103 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, non è affatto conseguenziale a qualsiasi risoluzione contrattuale, bensì solo alla pronuncia della risoluzione in danno per inadempienze negoziali. Inadempimenti che dunque devono essere sia imputabili all’aggiudicatario, sia pregiudizievoli all’amministrazione procedente.

Sul punto, invero, v’è contrasto in giurisprudenza. Nel senso che la risoluzione-recesso del contratto di appalto affidato, a seguito della “sopravvenienza” dell’interdittiva antimafia, non comporti affatto di per se stesso l’incameramento della “cauzione definitiva” è la giurisprudenza che il Collegio ritiene preferibile (Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2021 n. 8367; T.A.R. Sardegna, sez. Cagliari, sez. I, 23 gennaio 2020 n. 48; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 13 maggio 2015 n. 461; Idem 29 aprile 2015 n. 46). Mentre, altra giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 21 giugno 2022 n. 5093) “dilata” la nozione di inadempimento contrattuale fino ad includervi il sopraggiungere del “fatto esterno” dell’interdittiva antimafia, senza distinguere tra “cauzione provvisoria” (art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.) e “cauzione definitiva” (art. 103 d.lgs. n. 50 cit.).

Più rispondente alla lettura, anche sistematica delle norme, e alla ratio delle disposizioni normative sopra riportate è invece la tesi che ritiene che, a seguito della sopravvenienza dell’interdittiva, debba, finché sia operativa, escutersi la “garanzia provvisoria” (data cioè a corredo dell’offerta economica ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.), perché questa tutela dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, ivi comprendendosi expressis verbis anche “l’adozione di informazione antimafia interdittiva” (Cons. St., Ad. plen., 26 aprile 2022 n. 7).

Mentre, la “garanzia definitiva” (ossia quella data in seno alla stipulazione del contratto ex art. 103 d.lgs. n. 50 cit.) obbedisce ad una diversa funzione, ovverosia a quella di tutelare l’amministrazione da inadempienze contrattuali stricto sensu, tant’è che, significativamente, il testo normativo, in questa seconda ipotesi, non contempla la sopravvenienza costituita dall’informativa interdittiva antimafia.

Può soggiungersi che, mentre in fase di affidamento può in effetti esigersi che l’operatore economico risponda del possesso di tutti i requisiti utili all’affidamento del contratto, anche dopo l’espletamento della gara e fino al contratto, talché la “garanzia provvisoria” significativamente come da disposizione normativa: “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva” (art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.).

Una volta invece che sia stato stipulato il contratto, la diversa “garanzia definitiva” viene prestata “a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse” e “per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore” e per altre ipotesi assimilabili (art. 103, commi 1-2, d.lgs. n. 50 cit.).

Eventi successivi, a questo punto, tra cui il sopraggiungere, dopo la stipulazione del contratto, di un provvedimento interdittivo antimafia, legittimano la risoluzione-recesso, ma non automaticamente l’incameramento della “cauzione definitiva” per inadempienza negoziale.

Tornando alla quaestio facti, mentre per il Comune di Canosa di Puglia (BT), il contratto di appalto era comunque giunto a scadenza, ragion per cui non si pongono particolari problematiche di sorta e l’incameramento della “garanzia definitiva” è priva di causa lecita e indebita, parzialmente diversa è invece la posizione del Comune di Foggia.

In quest’ultimo caso, infatti, emerge, sulla scorta dei documenti agli atti del processo, come il Comune di Foggia, dopo la risoluzione-recesso (e cessazione dei canoni da corrispondersi) abbia provveduto alla gestione dei servizi già affidati alla società, in parte procedendo alla loro internalizzazione, anche acquistando software occorrenti (segnatamente per il servizio gestione e riscossione dei tributi) e in altra parte (ossia per il più modico servizio di affissione pubblicitaria) procedendo all’affido diretto ad altro soggetto appaltatore.

E quindi non si è proceduto ad alcuna “risoluzione in danno”, bensì alla semplice adozione, peraltro solo alcuni giorni dopo alle disposte risoluzioni-recesso, di “misure organizzative compensative” all’interno dell’amministrazione comunale e a vantaggio dello stesso, ai fini della prosecuzione dei servizi, né sono stati dedotti o dimostrati danni specifici subiti da parte del Comune di Foggia.

Di conseguenza, anche l’incameramento disposto dal Comune di Foggia della “cauzione definitiva” è da ritenersi priva di causa e indebito.

8.- In conclusione, per le sopra esposte motivazioni, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso, ad esclusione del motivo III, che va invece accolto. Per l’effetto, sono annullati i provvedimenti gravati limitatamente alla parte in cui hanno disposto l’incameramento delle “cauzioni definitive”, prestate per il corretto adempimento dei contratti di appalto di servizi, sottoscritti con i comuni di Canosa di Puglia (BT) e di Foggia.

9.- Le spese del giudizio vanno integralmente compensate tra le parti per la complessità e peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile, ad esclusione del solo motivo III, che è accolto nei sensi in motivazione, con annullamento dei gravati atti in parte qua.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, -OMISSIS-96 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Rita Tricarico, Consigliere

Lorenzo Ieva, Primo Referendario, Estensore

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L'articolo Sulla possibilità di escutere la garanzia provvisoria per sopravvenienza dell’interdittiva antimafia. proviene da Giustamm.

Pres. Iannini, Est. Cumin

1. Finanziamento – Funzioni assistenziali – Strutture accreditate – Rimodulazione tariffaria – Eccesso di potere – Istruttoria – Costi di produzione – Art. 8 sexies, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 3, d.m. 14 aprile 1994

1. In tema di finanziamento delle strutture accreditate, è viziato per eccesso di potere il provvedimento di rimodulazione tariffaria da quale non emerga la effettiva considerazione dei costi di produzione rilevati presso un campione di soggetti erogatori pubblici e privati operanti, rispettivamente, nell’ambito del servizio sanitario nazionale nel territorio regionale e provinciale.

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Primo Referendario, Estensore
 

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Aldo Carosi, Presidente, Giulio Prosperetti, Redattore;

Al tesserino venatorio va riconosciuta funzione abilitativa e di controllo per la verifica della selvaggina cacciata e il rispetto del regime della caccia controllata.

1.- Caccia – attività  venatoria – tesserino venatorio – prescrizioni – art. 15, comma 1, lettera j), della legge della Regione Lombardia 4 dicembre 2018, n. 17 – abbassamento del livello statale di tutela ambientale – sussiste -illegittimità  costituzionale – va dichiarata.
 

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Pres. Filippi/ Est. Morri

1.Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Gara – Offerta tecnica – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio – Non è ammissibile – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Gara – Operatore economico – Offerta tecnica – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione – Esclusione – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

sul ricorso numero di registro generale 43 del 2016, proposto da: 
CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa in proprio e quale mandataria in A.T.I. con Manital, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Rizzo, Corrado Curzi, Stefano Baccolini, con domicilio eletto presso Avv. Corrado Curzi in Ancona, Via Menicucci, 1; 

Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I – Lancisi – Salesi Ancona, rappresentata e difesa dall’avv. Galileo Omero Manzi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, Via della Loggia, 24; 

Siram S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Bianchi, Andrea Fantappiè, Andrea Galvani, con domicilio eletto presso Avv. Andrea Galvani in Ancona, corso Mazzini, 156; 

– della determina n. 1077 del 16 dicembre 2015 recante l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per l’affidamento del “Servizi Gestione Energia”, indetta e svolta dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona;
– degli atti connessi e presupposti del procedimento indicati in ricorso,
e per
il risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I – Lancisi – Salesi Ancona e di Siram S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2016 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente, seconda classificata nella gara in oggetto (con punti 95,49), propone ricorso per ottenere l’esclusione della controinteressata (risultata aggiudicataria con punti 96,16) o comunque l’aggiudicazione in proprio favore attraverso l’assegnazione di un punteggio superiore a quello ottenuto.
In subordine chiede l’annullamento dell’intera procedura.
Si sono costituite la stazione appaltante e la controinteressata per contestare, nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.
2. Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.
3. Con il primo motivo viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere per omessa esclusione della controinteressata che non avrebbe indicato, nella propria offerta, gli oneri di sicurezza aziendali come prescritto dall’art. 87 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006.
La censura merita condivisione.
Al riguardo l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dal proprio orientamento espresso recentemente su caso analogo (cfr. TAR Marche 21.12.2015 n. 924) e diverso dal caso che ha provocato il rinvio pregiudiziale riguardante i lavori pubblici (cfr. TAR Marche, Ord. 19.2.2016 n. 104).
In materia di appalti di servizi sussiste, infatti, l’espressa previsione normativa che impone tale onere (cfr. art. 87 comma 4 cit.), la cui violazione risulta espressamente sanzionata, con l’esclusione, da altra norma del Codice dei Contratti, ovvero l’art. 46 comma 1-bis, secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, quale disposizione auto applicativa ed eterointegrativa della lex specialis in caso di mancata trasfusione in quest’ultima (come avvenuto nella fattispecie in esame).
La circostanza che detti oneri siano stati successivamente specificati in sede di giustificazione dell’offerta sospetta di anomalia, riguarda un’ulteriore ed eventuale fase di gara, cui l’offerente non avrebbe comunque dovuto accedere.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con recente sentenza 2.11.2015 n. 9, ha inoltre espresso l’avviso secondo cui “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”, come nel caso in esame.
Sul punto va anche osservato che la formulazione della lex specialis non consente di affermare l’esistenza di un affidamento meritevole di tutela che potrebbe essere leso da un’esclusione c.d. “a sorpresa”. Il bando e il disciplinare di gara non contengono, infatti, alcuna disciplina generale delle cause di esclusione che l’offerente avrebbe potuto considerare onnicomprensiva di tutte le possibili cause di esclusione previste dall’ordinamento, quale possibile fonte di errore (scusabile) qualora fosse risultata invece incompleta. La stazione appaltante non aveva inoltre predisposto moduli di partecipazione, lasciando quindi libero ciascun concorrente di redigere autonomamente la propria documentazione (cfr. risposta n. 1 al quesito 16) e sotto la propria responsabilità riguardo alla completezza delle informazioni ivi contenute.
Sul punto è pur vero che lo stesso Consiglio di Stato ha recentemente messo in discussione tale indirizzo chiedendo all’Adunanza Plenaria un maggiore approfondimento rispetto ai principi euro-unitari (cfr. Sez. V, 18.3.2016 n. 1116) e se esiste la possibilità, da parte della singola Sezione, di sollevare la relativa questione (ora espressamente riconosciuta dal recente pronunciamento della Corte Giust. UE, Grande Camera, 5.4.2016, C-689/13).
L’odierno Collegio non intravede tuttavia elementi per sollevare autonomamente questioni pregiudiziali, ritenendo di dover aderire, allo stato e in relazione alla particolarità della fattispecie in esame, all’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa in coerenza con la richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 30.12.2015 n. 5873; id. 11.12.2015 n. 5651; Sez. III, 24.11.2015 n. 5340; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.3.2016 n. 1185; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29.2.2016 n. 382).
4. Con il secondo motivo viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere per omessa esclusione della controinteressata stante l’avvenuta perdita di alcuni requisiti di qualificazione a seguito della cessione del ramo di azienda a Gestione Integrata Srl avvenuta con contratto del 28.12.2012. In particolare, per effetto di tale cessione, l’aggiudicataria aveva perso i requisiti di qualificazione OG1 e OG11 previsti dal punto 6.1.6 del Disciplinare oltre al requisito del fatturato specifico previsto dal punto 6.1.4 dello stesso Disciplinare (aver espletato negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del bando servizi come quello oggetto di gara per un importo globale di almeno € 24.00.000 di cui uno di almeno € 5.000.000).
Questa censura non può invece essere condivisa.
4.1 Per quanto concerne il requisito di cui al punto 6.1.6 del Disciplinare, l’odierno Collegio non ritiene pertinenti le recenti pronunce del Consiglio di Stato invocate dalla ricorrente a sostegno della propria censura (cfr. Sez. IV, 29.2.2016 nn. 811-812-813), poiché relative ad un periodo antecedente (con bando pubblicato in data 23.5.2012) rispetto a quello in esame (con bando spedito in data 1.8.2014 e con termine di scadenza per la presentazione delle offerte fissato in data 14.11.2014).
In particolare va osservato che la controinteressata allegava, alla propria domanda di partecipazione, l’attestazione SOA rilasciata in data 7.11.2013 con verifica triennale dello stesso giorno e con scadenza 8.11.2015; certificazione poi confermata dalle verifiche e dalle attestazioni SOA successive, tra cui la relazione SOA del 29.7.2015 versata in atti.
Va inoltre osservato che le citate pronunce del Consiglio di Stato escludevano il possesso della qualificazione OG 11 class. VI, mentre nella gara in esame venivano richieste le qualificazioni diverse e di classifica notevolmente inferiore, ovvero OG1 class. III, OS 28 class. III e OS 30 class. III, il cui possesso risulta confermato dalla citata attestazione SOA del 7.11.2013 che comprende OG1 class. VIII, OS 28 class. VIII e OS 30 class. VI.
Va poi ricordato che, sempre in relazione a quest’ultima attestazione SOA, il Consiglio di Stato, con sentenza Sez. III, 7.5.2015 n. 2296, ha precisato che: “L’affermazione della sentenza n. 5573/2014 contestata, secondo la quale la verifica triennale operata da Protos sarebbe meramente apparente, non è accompagnata da alcun rilievo di invalidità, o inefficacia del provvedimento, né comunque implicitamente volto a mettere in discussione il rilievo pubblicistico dell’attività certificatoria svolta”.
4.1 Relativamente al requisito di cui al punto 6.1.4 del Disciplinare, il Collegio ritiene di non potersi discostare dalle pattuizioni di carattere speciale contenute nel contratto di cessione del ramo di azienda del 28.12.2012, che hanno valore integrativo e prevalere sulle pattuizioni di carattere generale contenute nello stesso contratto.
Per quanto qui interessa, assume rilevanza il punto 4 (a pag. 4) del contratto, in cui le parti stabiliscono che “La Cessionaria subentra altresì alla Cedente nel diritto di utilizzo, a qualsiasi fine, delle qualificazioni dei lavori eseguiti dal Ramo di Azienda GI, e dei relativi fatturati sviluppati dal ramo stesso nel quinquennio 2008-2012. (Prospetto che si allega al presente atto sotto la lettera e Prospetto che si allega al presente atto sotto la lettera ”.
Quell’ultimo prospetto contempla esclusivamente i seguenti contratti:
– Comune di Milano, anni 2008 (€ 12.009.190) e 2009 (€ 10.593.380);
– Enpam, anni 2009 (€ 9.831.549), 2010 (€ 13.108.732) e 2011 (€ 3.277.183);
– Poste, anni 2008 (€ 689.574), 2009 (€ 1.522.205), 2010 (€ 2.150.182), 2011 (€ 3.254.426) e 2012 (€ 4.263.000 valore provvisorio).
Le parti hanno poi sottoscritto ulteriore contratto del 24.7.2013 con cui specificano che i requisiti ceduti sono solo quelli di cui agli allegati F e G al contratto del 28.12.2012.
Peraltro non sembra emergere alcun contrasto tra la clausola generale cui al punto 1 del contratto (pag. 2), dove le parti elencano la composizione del Ramo di Azienda ceduto “senza che l’elencazione debba intendersi tassativa”, includendovi i “diritti di utilizzo di qualificazione e relativi fatturati”, poiché la non tassatività riguarda l’elenco generale delle cessioni, mentre le clausole speciali di cui ai punti successivi (es. punto 4 di pag. 4 e relativi allegati F e G che qui interessano) fissano i limiti di ciascuna cessione.
Al fine di dimostrare il possesso del requisito in esame, la controinteressata allega alla dichiarazione del 10.11.2014 l’elenco dei contratti, tra i quali non compaiono quelli oggetto di cessione, ma riguardano: l’Università di Parma, l’Azienda Ospedaliera di Pavia, Roma Capitale, Arci Ospedale di Reggio Emilia, l’ASL Frosinone, l’Azienda SS n. 2 Isontina, l’Azienda Ospedaliera Monza, l’ATON, l’Azienda Ospedaliera Senese e l’ASL Ferrara.
5. Con il terzo motivo viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere per erronea attribuzione del punteggio, alla ricorrente, nel terzo parametro di valutazione qualitativa di cui al punto 10.2 del Disciplinare (Capacità organizzativa, struttura logistica, staff tecnico, personale operativo, attrezzature, mezzi e strumentazione messi a disposizione per l’erogazione del servizio) valevole fino a 8 punti. La Commissione (Verbale n. 15) ha assegnato la valutazione “buona” (che corrisponde al 75% del punteggio massimo, ovvero 6 punti) facendo erroneamente riferimento ad una criticità rilevata nell’utilizzo delle risorse condivise che tuttavia riguardava altra impresa (Gesta). La valutazione corretta avrebbe invece dovuto essere “ottimo” (100% del punteggio, ovvero 8 punti) che avrebbe collocato la ricorrente al primo posto della graduatoria conclusiva.
Anche tale censura va disattesa.
Al riguardo si può convenire con la ricorrente sul fatto che l’espressione “TENUTO CONTO DELLA CRITICITÀ SOPRA RILEVATA”, che si legge al punto 7 della Tabella di pag. 5 del Verbale n. 15, non trovi riscontro nell’elenco delle incongruenze riportato a pag. 4 dello stesso verbale, che riguarda solo le offerenti CPL Concordia e Gesta.
Va tuttavia osservato che la Commissione ha comunque fornito le ragioni dell’attribuzione del giudizio “buono” per effetto di una criticità nell’utilizzo di risorse condivise, chiarendo, in sede processuale, di averla desunta dalle pagine 100-101 del Volume A1 dell’offerta CNS, in cui manca l’indicazione del tempo impiegato, all’interno dell’appalto, dal personale in parte dedicato e in parte condiviso.
A giudizio del Collegio quest’ultima precisazione non può considerarsi inammissibile integrazione postuma della motivazione (come pretende parte ricorrente), ma solo introduzione, in giudizio e in assolvimento dell’onere probatorio, dei riferimenti riguardanti gli elementi fattuali che hanno dato luogo alla motivazione contestata (ovvero che l’offerta della ricorrente merita un valutazione “buona” – anziché superiore – perché presenta un elemento di criticità nell’utilizzo delle risorse condivise).
Sarebbe stato onere processuale della ricorrente dimostrare il contrario, cosa che invece non è avvenuta, limitandosi ad una contestazione essenzialmente formale.
6. Stante la fondatezza del primo motivo di ricorso, comunque sufficiente per assicurare, alla ricorrente, l’utilità maggiore cui ambisce, il quarto e ultimo motivo di gravame, dedotto in via subordinata, può considerarsi assorbito.
7. Il ricorso va conclusivamente accolto, con annullamento degli atti impugnati nella parte in cui dispongono l’aggiudicazione della gara in favore di Siram Spa anziché escluderla per le ragioni sopra indicate.
Non può tuttavia, allo stato, disporsi l’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente, poiché l’offerta presentata potrebbe essere soggetta alla valutazione di anomalia prevista dall’art. 12 del Disciplinare di gara di competenza della stazione appaltante; valutazione non solo obbligatoria come rilevato dalla Commissione con verbale n. 17 del 25.8.2015 (unitamente alle offerte Siram e CPL Concordia) ma anche eventualmente discrezionale.
8. La complessità della vicenda in esame, caratterizzata anche da un quadro giurisprudenziale con orientamenti contrapposti, costituisce giustificata ragione per disporre la compensazione delle spese.

il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere, Estensore
Tommaso Capitanio, Consigliere

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L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 7/5/2016 n.291 proviene da Giustamm.

Presidente Silvestri, Redattore Frigo

in tema di misure di prevenzione

Ordinamento penale – Misure di prevenzione – Art. 12 legge 27 dicembre 1956, n. 1423 trasfuso nell’art. 15 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 – Mancata previsione della possibilità di valutare, anche d’ufficio, la persistenza della pericolosità sociale dell’interessato nel momento dell’esecuzione della misura nel caso in cui l’esecuzione di una misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena della persona ad essa sottoposta – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – Asserita violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 12 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità), nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui l’esecuzione di una misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena della persona ad essa sottoposta, l’organo che ha adottato il provvedimento di applicazione debba valutare, anche d’ufficio, la persistenza della pericolosità sociale dell’interessato nel momento dell’esecuzione della misura;

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale dell’art. 15 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui l’esecuzione di una misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena della persona ad essa sottoposta, l’organo che ha adottato il provvedimento di applicazione debba valutare, anche d’ufficio, la persistenza della pericolosità sociale dell’interessato nel momento dell’esecuzione della misura.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Gaetano SILVESTRI Presidente

– Paolo Maria NAPOLITANO Giudice

– Giuseppe FRIGO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

– Giorgio LATTANZI “

– Aldo CAROSI “

– Sergio MATTARELLA “

– Mario Rosario MORELLI “

– Giancarlo CORAGGIO “

– Giuliano AMATO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 12 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità), trasfuso nell’art. 15 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), promosso dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere con ordinanza del 21 maggio 2012, iscritta al n. 304 del registro ordinanze 2012 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 4, prima serie speciale, dell’anno 2013.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 25 settembre 2013 il Giudice relatore Giuseppe Frigo.

1.– Con ordinanza depositata il 21 maggio 2012, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità) – ora trasfuso nell’art. 15 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136) – nella parte in cui non prevede che, nel caso di sospensione dell’esecuzione di una misura di prevenzione personale a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena del sottoposto, il giudice dell’esecuzione debba valutare la persistenza della sua pericolosità sociale nel momento dell’esecuzione della misura.

Il giudice a quo riferisce di dover decidere sulla proposta di applicazione della misura di prevenzione personale della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, con obbligo di soggiorno nel comune di residenza o di dimora abituale, formulata il 3 febbraio 2011 dalla Procura della Repubblica di Napoli, Direzione distrettuale antimafia, ai sensi della legge 27 dicembre 1965, n. 575 (Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere) – applicabile ratione temporis alla fattispecie in forza dell’art. 117 del d.lgs. n. 159 del 2011 – nei confronti di una persona indiziata di appartenere al sodalizio camorrista denominato «clan dei casalesi».

Dal certificato del casellario giudiziale emerge che il proposto – attualmente detenuto per espiazione di pena – ha riportato plurime condanne definitive a pene detentive, anche molto elevate, per delitti di stampo camorristico, e che la sua liberazione è prevista per il 21 maggio 2027 (ossia dopo circa quindici anni dalla data dell’ordinanza di rimessione).

Nella specie, pertanto, la misura di prevenzione personale dovrebbe essere applicata a un soggetto detenuto per reati precedentemente commessi: ipotesi non regolata dalla legge n. 1423 del 1956, che si limita a prevedere, all’art. 11, secondo comma (attuale art. 14, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011), il diverso caso della commissione di un reato nel periodo di durata della sorveglianza speciale.

A fronte di ciò, la compatibilità tra detenzione per espiazione di pena e misure di prevenzione personali ha formato oggetto di un contrasto giurisprudenziale, risolto dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza 25 marzo 1993-14 luglio 1993, n. 6, secondo la quale occorre in materia distinguere il momento deliberativo, nel quale la misura di prevenzione viene applicata, da quello esecutivo, nel quale la misura produce concretamente effetto. Lo stato di detenzione in forza di titolo definitivo è compatibile con l’applicazione della misura, la quale presuppone soltanto la pericolosità sociale attuale del soggetto, non necessariamente esclusa dall’espiazione della pena in corso; non è compatibile, invece, con la sua esecuzione, che deve essere, pertanto, differita al momento di cessazione del predetto stato, salva la possibilità per l’interessato di chiedere la revoca della misura, ai sensi dell’art. 7, secondo comma, della legge n. 1423 del 1956 (ora dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011), ove nel frattempo la sua pericolosità sociale sia venuta meno.

La soluzione interpretativa ora ricordata – costantemente ribadita dalla giurisprudenza di legittimità successiva, così da apparire ormai «assolutamente consolidata» – implica, dunque, una scissione tra il momento nel quale il giudice, decidendo sull’applicazione della misura, verifica la sussistenza dei relativi presupposti e quello in cui le limitazioni della libertà personale ad essa connesse vengono concretamente imposte all’interessato: iato che può risultare particolarmente ampio ove si sia in presenza, come nella specie, di condanne a pene detentive di lunga durata (e, ancor più, di una condanna all’ergastolo). Di conseguenza, i detenuti in espiazione di pena subiscono le anzidette limitazioni in epoca successiva e talora anche assai lontana da quella in cui si è avuto il vaglio della loro pericolosità sociale, la quale potrebbe essere medio tempore venuta a cessare.

Ad avviso del Tribunale campano, il rilevato «automatismo» indurrebbe a dubitare della legittimità costituzionale dell’art. 12 della legge n. 1423 del 1956 (attuale art. 15 del d.lgs. n. 159 del 2011), nella parte in cui non prevede, nell’ipotesi in cui l’esecuzione della misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena del sottoposto, il potere-dovere del giudice dell’esecuzione di valutare la persistenza della pericolosità sociale nel momento dell’esecuzione, analogamente a quanto è stabilito dall’art. 679 del codice di procedura penale per le misure di sicurezza, anche non detentive.

Le misure di sicurezza e le misure di prevenzione assolverebbero, infatti, alla stessa funzione, che è quella di impedire la commissione di reati da parte del destinatario e di contenerne la pericolosità sociale, tanto da essere esclusa la loro applicazione cumulativa, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 1423 del 1956. Apparirebbe perciò irragionevole e contrario al principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) riservare ai destinatari delle misure di prevenzione un trattamento diverso da quello prefigurato per i destinatari delle misure di sicurezza, prevedendo solo a favore di questi ultimi, e non anche dei primi, un vaglio ufficioso della persistenza della pericolosità sociale nel momento dell’esecuzione: pericolosità che costituisce il comune presupposto di entrambe le misure e che deve necessariamente risultare attuale, giacché, in caso contrario, le restrizioni della libertà personale connesse alle misure stesse non troverebbero giustificazione.

La facoltà dell’interessato di chiedere la revoca della misura di prevenzione ove venga meno la sua pericolosità, prevista dall’art. 7 della legge n. 1423 del 1956, non sarebbe, d’altro canto, equiparabile – considerati anche gli oneri economici e i tempi della relativa procedura – alla garanzia della verifica ex officio della permanenza dei presupposti applicativi della misura. Il trasferimento sull’interessato dell’onere di promuovere un procedimento finalizzato all’accertamento della sopravvenuta cessazione della pericolosità, nei casi di scissione tra momento deliberativo e momento esecutivo della misura di prevenzione, si porrebbe, dunque, in contrasto anche con le garanzie del diritto di difesa sancite dall’art. 24 Cost.

Il rimettente rileva, da ultimo, come la questione debba ritenersi ammissibile nonostante l’abrogazione della legge n. 1423 del 1956, espressamente disposta dall’art. 120 del d.lgs. n. 159 del 2011, giacché, ai sensi dell’art. 117 del medesimo decreto legislativo, le disposizioni della legge abrogata continuano a trovare applicazione nei procedimenti di prevenzione introdotti da proposte formulate prima della data di entrata in vigore del citato decreto (13 ottobre 2011), quale il procedimento in esame.

La questione sarebbe, inoltre, rilevante nel giudizio a quo, in quanto la prognosi di pericolosità che, allo stato, il Tribunale rimettente dovrebbe formulare nei confronti del proposto, costituirebbe fonte della futura e automatica sottoposizione del medesimo ad una misura di prevenzione incidente sulla libertà personale, senza che sia assicurato un successivo momento giurisdizionale di controllo della perdurante pericolosità sociale all’esito dell’espiazione della pena. Proprio la mancata previsione, nella normativa vigente, di un simile controllo farebbe sì che la questione risulti «di decisiva rilevanza» nell’ambito del procedimento a quo, trattandosi dell’unica sede in cui la questione stessa può essere utilmente posta.

2.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza.

Ad avviso della difesa dello Stato, la norma sottoposta a scrutinio non verrebbe affatto in rilievo nel giudizio a quo. L’art. 12 della legge n. 1423 del 1956 disciplina, infatti, i rapporti tra la misura di prevenzione personale dell’obbligo di soggiorno e la detenzione cautelare o definitiva, stabilendo che il tempo trascorso in detenzione non è computato nella durata dell’obbligo di soggiorno; regola, inoltre, la sorte della misura di prevenzione nei casi in cui venga successivamente applicata al medesimo soggetto una misura di sicurezza detentiva o la libertà vigilata.

Entrambi i precetti sarebbero volti, quindi, a disciplinare una fase successiva rispetto al procedimento di applicazione della misura di prevenzione, nel corso del quale la questione è stata sollevata. Mancherebbe, di conseguenza, il requisito della pregiudizialità, non dovendo il giudice a quo fare applicazione della norma censurata.

1.– Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere dubita della legittimità costituzionale dell’art. 12 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità) – attualmente trasfuso nell’art. 15 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136) – nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui l’esecuzione di una misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena della persona ad essa sottoposta, il giudice dell’esecuzione debba valutare la persistenza della sua pericolosità sociale nel momento dell’esecuzione della misura.

Ad avviso del rimettente, la norma censurata violerebbe l’art. 3 Cost., riservando ai destinatari delle misure di prevenzione personali un trattamento irragionevolmente diverso e meno favorevole rispetto a quello stabilito per i destinatari delle misure di sicurezza, cui l’art. 679 del codice di procedura penale assicura la verifica ex officio della persistenza della pericolosità sociale nel momento in cui la misura va eseguita. Si tratterebbe di una disparità di trattamento ingiustificata, tenuto conto della comune funzione assolta dalle due categorie di misure, che è quella di impedire la commissione di reati da parte del destinatario e di contenerne la pericolosità sociale.

La facoltà dell’interessato di chiedere la revoca della misura di prevenzione, ai sensi dell’art. 7, secondo comma, della legge n. 1423 del 1956, nel caso in cui la sua pericolosità sia venuta meno, non sarebbe, d’altro canto, equiparabile – considerati anche gli oneri economici e i tempi della relativa procedura – alla garanzia di un controllo officioso sulla persistenza dei presupposti applicativi della misura. Il trasferimento sulla persona interessata dell’onere di promuovere un procedimento volto all’accertamento della sopravvenuta cessazione della sua pericolosità sociale, nei casi di scissione tra momento deliberativo e momento esecutivo della misura di prevenzione, si porrebbe, dunque, in contrasto anche con le garanzie del diritto di difesa sancite dall’art. 24 Cost.

2.– La questione sottoposta all’esame della Corte trova la sua premessa fondante nelle soluzioni offerte da una giurisprudenza ormai consolidata al problema interpretativo della compatibilità delle misure di prevenzione personali con lo stato di detenzione per espiazione di pena del soggetto che dovrebbe esservi sottoposto (tema che non forma oggetto di espressa ed esaustiva disciplina legislativa).

Come ricorda il giudice rimettente, sull’interrogativo si erano in precedenza formati contrastanti indirizzi giurisprudenziali.

Secondo l’orientamento tradizionale e prevalente, le misure di prevenzione personali dovevano ritenersi applicabili anche a soggetti ristretti in carcere, giacché, per un verso, anche il detenuto può risultare socialmente pericoloso e, per altro verso, nulla autorizza a considerare certa la prognosi di esito positivo del trattamento penitenziario. In tal caso, l’esecuzione della misura di prevenzione sarebbe rimasta posposta a quella della pena, salva la possibilità per l’interessato di chiedere la revoca del provvedimento applicativo della misura, ai sensi dell’art. 7, secondo comma, della legge n. 1423 del 1956, ove, medio tempore, la pericolosità accertata fosse venuta meno.

Altro indirizzo reputava, al contrario, incompatibili le misure di prevenzione personali con lo stato di detenzione per espiazione di pena (non anche con la custodia cautelare, che può cessare in ogni momento), sul rilievo che non potrebbe considerarsi socialmente pericoloso un individuo che – in quanto soggetto alla restrizione in carcere e, nel contempo, al trattamento rieducativo – non solo non potrebbe tenere comportamenti pericolosi per l’ordine e la sicurezza pubblica, ma è, altresì, destinatario degli effetti riabilitanti connessi al suddetto trattamento, idonei ad elidere la sua pericolosità residua. Diversamente opinando, d’altra parte, il giudizio di pericolosità finirebbe per essere rapportato, anziché alla situazione presente, a quella futura e incerta che si determinerà quando l’espiazione della pena avrà termine, con inevitabile frattura della correlazione temporale tra attualità della pericolosità ed applicazione effettiva della misura.

Il contrasto giurisprudenziale è stato risolto dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza 25 marzo 1993-14 luglio 1993, n. 6, nel senso della conferma dell’indirizzo maggioritario, con alcune puntualizzazioni.

Le Sezioni unite hanno in particolare rilevato che, alla luce del quadro sistematico delineato dalla normativa di base in tema di misure di prevenzione, recata dalla legge n. 1423 del 1956, si rende necessario distinguere la fase di deliberazione, nella quale la misura viene disposta (regolata negli articoli da 1 a 6), da quella di esecuzione, nella quale la misura produce concretamente effetto (di ciò si occupano i successivi articoli da 7 a 12). L’applicazione delle misure di prevenzione personali non può essere considerata incompatibile con lo stato di detenzione per titolo definitivo del soggetto interessato, giacché la sola condizione richiesta a tal fine è la pericolosità sociale, da accertare con riferimento al momento in cui viene emessa la decisione che la afferma: pericolosità che non è necessariamente elisa dall’espiazione della pena in corso, anche perché la detenzione, di per sé stessa, non elimina totalmente i contatti con il mondo esterno.

L’incompatibilità tra misura di prevenzione personale e stato di detenzione si manifesta, per converso, esclusivamente in rapporto alla fase esecutiva, che andrà, dunque, necessariamente differita al momento in cui detto stato sia venuto a cessare. Come precisato da altre pronunce espressive dell’orientamento avallato dalle Sezioni unite, tale assunto trova conferma nel disposto dell’art. 12 della legge n. 1423 del 1956 – ossia nella norma oggi sottoposta a scrutinio, da ritenere perciò conferente rispetto all’oggetto della questione – ove si stabilisce, tra l’altro, che il tempo trascorso in custodia cautelare seguita da condanna o in espiazione di pena detentiva non è computabile nella durata dell’obbligo di soggiorno.

L’impossibilità di una esecuzione attuale – ha ulteriormente osservato il supremo organo della nomofilachia – non esclude l’interesse ad adottare la misura, essendo concreta l’esigenza di predisporre le condizioni affinché questa possa essere immediatamente eseguita, «senza il rischio di pericolose dilazioni», nel momento stesso in cui il detenuto riacquista la libertà: tanto più ove si consideri che tale evento può intervenire prima ancora della completa espiazione della pena, in forza di istituti quali la liberazione anticipata o il rinvio dell’esecuzione della pena stessa. Di conseguenza, una volta che la pericolosità sociale sia stata riconosciuta esistente al momento della decisione, la misura deve essere disposta, senza che possa venire in considerazione, in senso contrario, l’eventualità di futuri mutamenti della personalità del soggetto, in particolare come conseguenza del trattamento rieducativo cui è sottoposto durante la detenzione.

Nel caso in cui, a seguito di detto trattamento o della sottrazione della persona all’ambiente in cui manifestava la sua inclinazione a delinquere, la pericolosità sociale venisse effettivamente meno in un momento successivo all’irrogazione della misura, resterebbe peraltro salva la possibilità di attivare la procedura prevista dall’art. 7, secondo comma, della legge n. 1423 del 1956, ove si stabilisce che, su istanza dell’interessato e sentita l’autorità di pubblica sicurezza proponente, il provvedimento di prevenzione può essere revocato quando sia cessata la causa che lo ha determinato.

L’indirizzo interpretativo ora ricordato è stato seguito in modo costante dalla giurisprudenza di legittimità successiva e ribadito, più di recente, dalle stesse Sezioni unite (Cass., sez. un., 25 ottobre 2007-6 marzo 2008, n. 10281), così da assumere le connotazioni del “diritto vivente”.

3.– Ciò premesso, va osservato che non incide sull’ammissibilità della questione l’avvenuta abrogazione dell’intera legge n. 1423 del 1956 ad opera dell’art. 120, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 159 del 2011 (il cui art. 15 riproduce peraltro, senza significative variazioni, il testo della norma censurata).

Come rimarcato dal Tribunale rimettente, infatti, le norme previgenti continuano a trovare applicazione nel procedimento a quo in forza della disciplina transitoria dettata dall’art. 117, comma 1, del citato decreto legislativo, giacché la proposta di applicazione della misura è stata formulata, nella specie, in data anteriore a quella di entrata in vigore del medesimo decreto.

4.– Non è fondata, altresì, l’eccezione di inammissibilità della questione per difetto di rilevanza, formulata dall’Avvocatura dello Stato sul rilievo che la norma denunciata – o, più propriamente, la previsione che il rimettente vorrebbe introdurvi in via additiva – sarebbe destinata a divenire operante solo in una fase successiva a quella di applicazione della misura, di cui il giudice a quo è investito, con conseguente carenza del requisito della pregiudizialità.

Questa Corte si è già occupata di questioni strutturalmente analoghe in rapporto alle misure di sicurezza, in particolare con le sentenze n. 1102 del 1988 e n. 249 del 1983, che, come meglio si esporrà poco oltre, hanno vagliato la legittimità costituzionale dell’originaria disciplina del codice penale, nella parte in cui subordinava il ricovero in una casa di cura e di custodia del condannato a pena diminuita per vizio parziale di mente al previo accertamento della sua pericolosità sociale solo nel momento in cui la misura era disposta, e non anche in quello della sua esecuzione (che ha luogo, di regola, solo dopo l’espiazione della pena).

In entrambi i casi, la Corte ha scrutinato nel merito le questioni, accogliendole, ancorché le stesse fossero state sollevate nell’ambito di processi penali di cognizione. Nella sentenza n. 1102 del 1988, la Corte ha espressamente affermato che la questione era rilevante, giacché, «una volta chiarito che la norma di cui si [doveva] fare applicazione nel caso di specie porta[va] a considerare esaurito l’accertamento della pericolosità sociale “al momento in cui la misura di sicurezza della casa di cura e di custodia viene disposta dal giudice di cognizione”», la declaratoria di illegittimità costituzionale avrebbe privato del carattere di definitività l’accertamento compiuto da detto giudice, «condizionandone il concreto operare ad un ulteriore accertamento da compiere “al momento dell’esecuzione”».

La considerazione è riproponibile – mutatis mutandis – nell’odierno frangente. Alla stregua della ricostruzione giurisprudenziale sopra ricordata, infatti, l’accertamento della pericolosità sociale del detenuto, compiuto in sede di applicazione della misura di prevenzione, risulterebbe idoneo a legittimare l’imposizione delle limitazioni connesse alla misura anche in fase esecutiva, salvo che venga esperito con successo il rimedio dell’istanza di revoca, rimesso peraltro all’iniziativa, solo eventuale, dell’interessato (e che, proprio per questo, il rimettente reputa costituzionalmente inadeguato). Per converso, l’accoglimento della questione priverebbe la decisione adottata in sede applicativa della suddetta idoneità, rendendo necessario un ulteriore accertamento, da compiere indefettibilmente e d’ufficio allorché la misura debba essere concretamente posta in esecuzione.

5.– Quanto al merito, la questione è fondata in riferimento all’art. 3 Cost., nei termini di seguito specificati.

Il problema della legittimità costituzionale di norme basate su presunzioni di persistenza nel tempo della pericolosità sociale di un determinato soggetto, accertata giudizialmente con riferimento ad un momento anteriore, si è posto specificamente all’attenzione della Corte – come già accennato – in rapporto alla materia parallela delle misure di sicurezza.

È noto come, nell’impostazione originaria del codice penale, l’applicazione delle misure di sicurezza, che in linea di principio presupponeva l’accertamento giudiziale della pericolosità sociale (art. 204, primo comma, del codice penale), poggiasse, in una nutrita serie di ipotesi, su presunzioni legali di pericolosità, collegate alla sussistenza di determinati presupposti, in presenza dei quali il predetto accertamento giudiziale veniva omesso (art. 204, secondo comma, cod. pen.).

Investita a più riprese di questioni intese a contestare la conformità a Costituzione di tale regime, la Corte dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 224, secondo comma, cod. pen., che prevedeva l’obbligatorio e automatico ricovero in un riformatorio giudiziario del minore infraquattordicenne autore di determinati reati, ritenendo la relativa presunzione di pericolosità priva di fondamento empirico e lesiva del principio di eguaglianza (sentenza n. 1 del 1971).

Con riguardo, invece, alla pericolosità degli infermi di mente, la Corte reputò censurabile, sul piano della legittimità costituzionale, non la presunzione di pericolosità in sé – collegata dalla legge all’infermità psichica, in presenza di talune condizioni – ma solo la presunzione di persistenza dell’infermità, e quindi della pericolosità, dal momento del fatto a quello del giudizio e dell’esecuzione della misura.

La Corte si espresse in tal senso anzitutto con riguardo al ricovero obbligatorio in ospedale psichiatrico giudiziario dell’imputato prosciolto per vizio totale di mente, previsto dall’art. 222, primo comma, cod. pen. (sentenza n. 139 del 1982). Nell’occasione, rilevò che la disciplina censurata, in tanto avrebbe potuto dirsi indenne da vizi di costituzionalità, in quanto l’infermità psichica esistente al momento del fatto – cui la legge ricollegava una presunzione di pericolosità compatibile con i criteri di comune esperienza – fosse rimasta inalterata al momento di applicazione ed esecuzione della misura di sicurezza (la vicinanza temporale tra le quali era di regola garantita dall’immediata esecutività delle sentenze di proscioglimento per difetto di imputabilità). Ma la presunzione di persistenza dell’infermità psichica (e, con essa, della pericolosità), senza mutamenti significativi, dal momento del delitto a quello del giudizio doveva ritenersi priva di base razionale, non potendo predicarsi come regola generale d’esperienza, valida per ogni caso di infermità totale di mente, quella del perdurare in modo costante dello stato di malattia.

Con la successiva e già citata sentenza n. 249 del 1983, la Corte si occupò del ricovero obbligatorio e automatico in una casa di cura e di custodia dell’imputato condannato a pena diminuita per vizio parziale di mente in rapporto a determinati delitti (art. 219, primo e secondo comma, cod. pen.). La Corte rilevò che l’irrazionalità della presunzione di persistenza dell’infermità – già riscontrata dalla citata sentenza n. 139 del 1982 con riguardo al prosciolto per totale infermità mentale – a maggior ragione doveva ravvisarsi nell’ipotesi di vizio parziale: da un lato, perché in tal caso la possibilità di una evoluzione positiva della patologia è generalmente maggiore; dall’altro, perché «mentre in caso di totale infermità psichica la vicinanza temporale tra il giudizio e l’esecuzione della misura è, nell’ipotesi normale, assicurata dalla immediata esecutività della sentenza di proscioglimento per inimputabilità, nel caso di specie l’applicazione della misura consegue ad una condanna (definitiva) a pena diminuita; dopo l’eventuale espletamento, quindi, dei vari gradi di giurisdizione, e, normalmente, dopo, e non prima, la stessa espiazione della pena (art. 220 codice penale). Tutto ciò evidentemente comporta, o può comportare, un’ulteriore dilatazione dell’intervallo temporale tra il momento cui è riferito l’accertamento della seminfermità psichica e quello in cui viene applicata la misura di sicurezza, la quale è, per definizione, finalizzata (anche) alla cura».

Sulla base di tali considerazioni, la Corte dichiarò, quindi, costituzionalmente illegittime le norme censurate nella parte in cui non subordinavano il provvedimento di ricovero in una casa di cura e di custodia, nei casi ivi previsti, «al previo accertamento da parte del giudice della persistente pericolosità sociale derivante dalla infermità [psichica], al tempo dell’applicazione della misura di sicurezza»: laddove, alla luce dei passaggi motivazionali dianzi riprodotti, per tempo di «applicazione» della misura doveva chiaramente intendersi quello di applicazione concreta, ossia il momento di esecuzione.

La stessa soluzione – e con espresso riferimento stavolta al momento esecutivo – è stata poi adottata dalla sentenza n. 1102 del 1988, parimenti già citata, con riguardo al ricovero del seminfermo di mente in una casa di cura e di custodia nei casi previsti dal terzo comma dello stesso art. 219 cod. pen. Nell’occasione, la Corte ritenne di dover aderire all’interpretazione del giudice a quo (la Corte di cassazione), secondo la quale il sopravvenuto art. 31 della legge 10 ottobre 1986, n. 663 (Modifiche alla legge sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nell’abolire il sistema delle presunzioni legali di pericolosità in materia di misure di sicurezza, non aveva risolto anche il problema della sfasatura temporale che può esistere (e normalmente esiste) tra il momento in cui la misura è ordinata dal giudice della cognizione e quello in cui la misura stessa va eseguita, mancando una previsione esplicita che imponesse al giudice di riesaminare la persistenza della pericolosità sociale nel momento esecutivo. Su tale premessa, la Corte rilevò come l’«esigenza di verificare l’effettivo persistere della pericolosità sociale derivante dalla seminfermità psichica anche nel momento dell’applicazione e, quindi, della concreta esecuzione della misura di sicurezza» – esigenza già affermata dalla sentenza n. 249 del 1983 con riguardo alle ipotesi del primo e del secondo comma dell’art. 219 cod. pen., nelle quali era originariamente prevista una presunzione di pericolosità sociale del seminfermo di mente – sussistesse a più forte ragione nelle ipotesi del terzo comma, relativamente alle quali, per la minore gravità dei delitti presi in considerazione, fin dall’inizio il codice penale imponeva il concreto accertamento della qualità di persona socialmente pericolosa del condannato.

In relazione alle misure di sicurezza, il problema della verifica della persistenza della pericolosità sociale è stato quindi risolto in via definitiva dal legislatore con l’art. 679 del nuovo codice di procedura penale, evocato dall’odierno rimettente quale tertium comparationis. Ivi si stabilisce – per quanto qui interessa – che «quando una misura di sicurezza diversa dalla confisca è stata, fuori dei casi previsti nell’articolo 312, ordinata con sentenza, o deve essere ordinata successivamente, il magistrato di sorveglianza, su richiesta del pubblico ministero o di ufficio, accerta se l’interessato è persona socialmente pericolosa e adotta i provvedimenti conseguenti». In tal modo – salvi i casi in cui la misura di sicurezza sia applicata direttamente dal magistrato di sorveglianza – la valutazione di pericolosità sociale dovrà essere effettuata due volte: prima dal giudice della cognizione, al fine di verificarne la sussistenza al momento della pronuncia della sentenza; poi dal magistrato di sorveglianza, quando la misura già disposta deve avere concretamente inizio, in modo tale da garantire l’attualità della pericolosità del soggetto colpito dalle restrizioni della libertà personale connesse alla misura stessa.

6.– Alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità in precedenza ricordato, il regime operante in rapporto alle misure di prevenzione personali è diverso e meno favorevole.

Infatti, nell’ipotesi in cui, per essere l’interessato detenuto in espiazione di pena, si determini uno iato temporale tra il momento di deliberazione e quello di esecuzione della misura – iato normalmente inesistente negli altri casi, anche a fronte del carattere non sospensivo dei gravami contro il provvedimento di applicazione (art. 4, decimo e undicesimo comma, della legge n. 1423 del 1956), – l’accertamento della pericolosità sociale ha luogo, obbligatoriamente, solo nel primo momento. In altre parole, la verifica della pericolosità sociale, operata nell’ambito del procedimento di applicazione della misura, viene considerata sufficiente a fondare le limitazioni della libertà personale implicate dalla stessa anche nel momento in cui – a qualunque distanza di tempo – ne divenga possibile l’esecuzione in ragione dell’avvenuta cessazione dello stato detentivo. Ciò, sebbene nelle more la persona interessata sia soggetta a restrizione in carcere e, conseguentemente, al trattamento penitenziario, specificamente finalizzato al suo recupero sociale, in attuazione del precetto costituzionale che assegna alla pena una funzione rieducativa (art. 27, terzo comma, Cost.).

È ben vero che – diversamente da quanto avveniva per le misure di sicurezza, in base all’originaria disciplina del codice penale – non può nella specie parlarsi di una presunzione assoluta di persistenza della pericolosità, stante la facoltà, che l’indirizzo giurisprudenziale in questione riconosce alla persona cui la misura di prevenzione sia stata applicata, di contestare detta persistenza proponendo istanza di revoca della misura. Ma la possibilità in questione – che presuppone il trasferimento sull’interessato dell’onere di attivare un procedimento inteso a verificare, in negativo, l’attuale inesistenza della pericolosità, quale condizione per sfuggire al delineato “automatismo” – non vale ad evitare il denunciato vulnus dell’art. 3 Cost.

Questa Corte ha avuto modo di affermare, in più occasioni, che la comune finalità delle misure di sicurezza e delle misure di prevenzione – volte entrambe a prevenire la commissione di reati da parte di soggetti socialmente pericolosi e a favorirne il recupero all’ordinato vivere civile (sentenza n. 69 del 1975, ordinanza n. 124 del 2004), al punto da poter essere considerate come «due species di un unico genus» (sentenze n. 419 del 1994 e n. 177 del 1980) – non implica, di per sé sola, un’indiscriminata esigenza costituzionale di omologazione delle rispettive discipline, posto che le due categorie di misure restano comunque distinte per diversità di struttura, settore di competenza, campo e modalità di applicazione (sentenze n. 321 del 2004, n. 126 del 1983 e n. 68 del 1964).

Nella specie, risulta tuttavia dirimente la considerazione che tra i due modelli che il giudice a quo pone a raffronto – quello delle misure di sicurezza, che esige la reiterazione della verifica della pericolosità sociale anche al momento dell’esecuzione, e quello delle misure di prevenzione, che considera sufficiente la verifica operata in fase applicativa, salva l’eventuale iniziativa dell’interessato intesa a contrastarla – l’unico rispondente ai canoni dell’eguaglianza e della ragionevolezza è il primo.

Ne costituisce dimostrazione eloquente il caso oggetto del giudizio a quo, nel quale il Tribunale rimettente si trova chiamato a disporre una misura di prevenzione personale che potrà avere esecuzione, in base alle attuali previsioni, solo dopo circa quindici anni di espiazione di pena detentiva da parte del proposto (ma, naturalmente, sono prospettabili casi ancora più eclatanti, come quello del condannato all’ergastolo, al quale la giurisprudenza di legittimità ritiene egualmente applicabili le misure di prevenzione personali, nella prospettiva di una possibile liberazione condizionale). Già in linea generale, il decorso di un lungo lasso di tempo incrementa la possibilità che intervengano modifiche nell’atteggiamento del soggetto nei confronti dei valori della convivenza civile: ma a maggior ragione ciò vale quando si discuta di persona che, durante tale lasso temporale, è sottoposta ad un trattamento specificamente volto alla sua risocializzazione. Se è vero, in effetti, che non può darsi per scontato a priori l’esito positivo di detto trattamento, per quanto lungo esso sia, meno ancora può giustificarsi, sul fronte opposto, una presunzione – sia pure solo iuris tantum – di persistenza della pericolosità malgrado il trattamento, che equivale alla negazione della sua stessa funzione: presunzione che risulta, per converso, sostanzialmente insita in un assetto che attribuisca alla verifica della pericolosità operata in fase applicativa una efficacia sine die, salvo che non intervenga una sua vittoriosa contestazione da parte dell’interessato. Ciò, quantunque la pericolosità sociale debba risultare attuale nel momento in cui la misura viene eseguita, giacché, in caso contrario, le limitazioni della libertà personale nelle quali la misura stessa si sostanzia rimarrebbero carenti di ogni giustificazione.

7.– L’art. 12 della legge n. 1423 del 1956 va dichiarato, pertanto, costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui l’esecuzione di una misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena della persona ad essa sottoposta, l’organo che aveva adottato il provvedimento di applicazione debba valutare, anche d’ufficio, la persistenza della pericolosità sociale dell’interessato nel momento dell’esecuzione della misura. Il riferimento del Tribunale rimettente al «giudice dell’esecuzione», come organo competente a verificare la persistenza della pericolosità, non appare, in effetti, corretto sul piano sistematico, giacché in materia di misure di prevenzione personali non è prevista una fase giudiziaria di esecuzione, essendo questa demandata, in via esclusiva, all’autorità di pubblica sicurezza. Di qui, dunque, l’esigenza di fare riferimento all’organo che ha emanato il provvedimento di applicazione della misura, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 7, secondo comma, della legge n. 1423 del 1956, in rapporto alla revoca o alla modifica del provvedimento stesso: il che non muta, peraltro, la sostanza, dovendo detta formula essere interpretata – alla luce dei correnti orientamenti giurisprudenziali – in senso sintonico al disposto dell’art. 665, commi 1 e 2, cod. proc. pen., in tema di individuazione del giudice competente a decidere gli incidenti di esecuzione.

Ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la dichiarazione di illegittimità costituzionale va estesa, nei medesimi termini, all’art. 15 del d.lgs. n. 159 del 2011, nel quale, come detto, la disposizione censurata è stata trasfusa senza significative variazioni.

È appena il caso di aggiungere che resterà rimessa all’applicazione giudiziale l’individuazione delle ipotesi nelle quali la reiterazione della verifica della pericolosità sociale potrà essere ragionevolmente omessa, a fronte della brevità del periodo di differimento dell’esecuzione della misura di prevenzione (si pensi al caso limite in cui la persona alla quale la misura è stata applicata si trovi a dover scontare solo pochi giorni di pena detentiva).

8.– La censura relativa all’art. 24 Cost. resta assorbita.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 12 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità), nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui l’esecuzione di una misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena della persona ad essa sottoposta, l’organo che ha adottato il provvedimento di applicazione debba valutare, anche d’ufficio, la persistenza della pericolosità sociale dell’interessato nel momento dell’esecuzione della misura;

2) dichiara, in applicazione dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale dell’art. 15 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui l’esecuzione di una misura di prevenzione personale resti sospesa a causa dello stato di detenzione per espiazione di pena della persona ad essa sottoposta, l’organo che ha adottato il provvedimento di applicazione debba valutare, anche d’ufficio, la persistenza della pericolosità sociale dell’interessato nel momento dell’esecuzione della misura.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 2 dicembre 2013.

Depositata in Cancelleria il 6 dicembre 2013.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 6/12/2013 n.291 proviene da Giustamm.

Pres. Balucani – Rel. Pescatore
A.I.P.O. (Avvocatura distrettuale dello Stato) c. Comune di Vogogna (avv. Scaparone)

sulla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque in caso di difetto di manutenzione di opera idraulica correlata a scelte discrezionali della P.A.

1. – Giurisdizione e competenza –– Provvedimenti incidenti su interessi non strettamente correlati alla demanialità delle acque ma incidenti sull’utilizzazione del demanio idrico – Giurisdizione Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

2 – Giurisdizione e competenza –– Difetto manutenzione opera idraulica . Discrezionalità amministrativa – Giurisdizione Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

1. Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ha giurisdizione in caso di provvedimenti incidenti su interessi più generali e diversi rispetto a quelli specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del patrimonio idrico, quando gli stessi attengano all’utilizzazione di detto demanio idrico, interferendo immediatamente e direttamente sulle opere destinate a tale utilizzazione.

2. – Quando si contesta che un’opera idraulica non sia tenuta in efficienza per difetto di manutenzione e si pongono in essere apprezzamenti di scelta della P.A. in relazione alla tutela degli interessi generali collegati al regime delle acque pubbliche, la giurisdizione spetta al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 2/3/2012 n.291 proviene da Giustamm.

Rosaria Trizzino – Presidente, Ettore Manca – Estensore.

sull’esclusione dalla gara della impresa che non ha indicato nell’offerta i costi della sicurezza

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Costi della sicurezza – Indicazione preventiva – Inosservanza – Esclusione dalla gara

Nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione, in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta s

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Ex art. 60 c.p.a., sul ricorso n. 143 del 2012, proposto dalla:
– Brin Mense s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Lorenzo Durano, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Giovanni Pellegrino, in Lecce alla via Augusto Imperatore 16;

– Unione dei Comuni “Montedoro”, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Fanelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Angelo Vantaggiato, in Lecce alla via Zanardelli 7;
– i Comuni di Faggiano, Montemesola, Monteiasi, Monteparano, Roccaforzata, San Giorgio Ionico e San Marzano di San Giuseppe;

–

– Comune di Carosino;
– Ristor Plus s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Monaco, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.a.r.;

–

– della determinazione del responsabile del Servizio n. 86 del 28 dicembre 2011 di aggiudicazione della gara indetta con determinazione n. 46 del 14 settembre 2011, con fissazione della data di scadenza del termine per la stipulazione del contratto per il giorno 2 febbraio 2012;

– delle determinazioni della stazione appaltante di cui ai verbali n. 1 del 9 novembre 2011 e n. 2 del 21 novembre 2011;

– del verbale n. 7 del 14 dicembre 2011 di approvazione della graduatoria finale;

– del verbale n. 8 del 27 dicembre 2011, recante il giudizio positivo sulla congruità dell’offerta presentata dalla Ristor Plus s.r.l. nonostante le carenze inerenti l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza;

– del verbale della Commissione di gara in data 27 dicembre 2011 di aggiudicazione provvisoria;

– del bando e del disciplinare di gara, per la mancata espressa previsione dell’esclusione dei concorrenti in caso di omessa o carente indicazione dei costi per la sicurezza;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso e, in particolare, della nota prot. gen. n. 883 del 29 dicembre 2011.

Visto il ricorso.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Unione dei Comuni “Montedoro” e della Ristor Plus s.r.l..

Visti gli atti della causa.

Relatore alla camera di consiglio del 15 febbraio 2012 il dott. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Rubino, in sostituzione dell’Avv. Durano, Monaco e Fanelli.

Sentite le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

1.- Premesso che la ricorrente impugna gli atti con i quali la gara bandita dall’Unione dei Comuni “Montedoro” per l’affidamento del servizio di refezione scolastica in una serie di istituti materni e primari veniva aggiudicata alla società “Ristor Plus” e, tra l’altro, deduce che la controinteressata andava esclusa dalla procedura per non aver specificamente indicato, nella propria offerta e nelle proprie giustificazioni, il costo relativo alla sicurezza, in violazione degli art. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006.

2.- Osservato che <<[…] il codice dei contratti, in linea di continuità con le prescrizioni contenute nella legge n. 327 del 2000, richiede l’esplicitazione, da parte del concorrente, degli oneri di sicurezza proprio allo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificarne la congruità e l’attendibilità tenuto conto dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dell’esecuzione dell'appalto. Conseguentemente, la quantificazione degli oneri in questione deve essere chiara e non può esser né incerta, né indeterminata, e tantomeno può tradursi nell’inclusione dei relativi costi in una voce ampia e generica come quella delle spese generali, senza alcuna ulteriore specificazione.

Del resto se così fosse, la ratio legis verrebbe sostanzialmente vanificata atteso che, mancando l’indicazione dei costi, la stazione appaltante non avrebbe la possibilità di verificarne l’attendibilità e la serietà. Questa è la ragione per la quale il comma 4 dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 ha imposto ai concorrenti una “specifica indicazione” degli oneri in questione.

Tutte le innovazioni normative tendono ad anticipare la fase della gara delle verifiche in ordine alle modalità con le quali l’imprenditore intende far fronte alle misure di sicurezza nel corso dell’esecuzione dell’appalto. Per questo motivo viene richiesta -come obbligatoria e inderogabile- l’individuazione preventiva, da parte della stazione appaltante, degli oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso) e, comunque, l’onere in capo ai concorrenti di una puntuale specificazione della consistenza dei relativi costi (cfr. T.a.r. Genova, II, 11 luglio 2008, n. 1485).

[…]

In questa medesima direzione si è espresso di recente il Consiglio di Stato, nel senso che le imprese concorrenti sono tenute a “segnalare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente gli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza”.

Con la ulteriore precisazione, perfettamente aderente al caso in esame, che “la mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie che la disciplina del Codice in materia sia immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza” (C.d.S., V, 23 luglio 2010, n. 4849)>> (T.a.r. Campania Napoli, I, 18 marzo 2011, n. 1497).

2.1 Ritenuto, dunque, che, indipendentemente da ogni valutazione sulla concreta pericolosità delle attività oggetto del servizio, come, anche, sulla possibilità per l’aggiudicataria di ricomprendere ampliamente i costi per la sicurezza nell’utile previsto, valutazioni precluse dal carattere imperativo della normativa in parola e dai principi in tema di par condicio, trova invece applicazione nel caso in esame l’indirizzo secondo cui, <> (cfr. T.a.r. Lombardia Brescia, II, 20 aprile 2011, n. 583).

3.- Ritenuto, dunque, che il primo motivo di ricorso è fondato e va accolto, con assorbimento di ogni altra questione formulata.

4.- Considerato che sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 143 del 2012 indicato in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 15 febbraio 2012, con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Luca De Gennaro, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2012

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 16/2/2012 n.291 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Grossi

sul riparto di giurisdizione nei giudizi elettorali

Elezioni – artt. 1-quater, 14-bis, comma 13, lettera c), 15, comma 3, lettera d), 16-bis, comma 7, lettera a), 17-ter, comma 4, lettere b) e c), della legge della Regione siciliana 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana) – Esclusione dei cittadini non residenti in Sicilia dalle elezioni dell’Assemblea Regionale Siciliana e del Presidente della Regione – Q. l. c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania – Asserita violazione del’art. 2, 3 e 51, primo comma, della Cost. – Manifesta inammissibilità

È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli articoli 1-quater, 14-bis, comma 13, lettera c), 15, comma 3, lettera d), 16-bis, comma 7, lettera a), 17-ter, comma 4, lettere b) e c), della legge della Regione siciliana 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3 e 51, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino Cassese, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 1-quater, 14-bis, comma 13, lettera c), 15, comma 3, lettera d), 16-bis, comma 7, lettera a), 17-ter, comma 4, lettere b) e c), della legge della Regione siciliana 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, nel procedimento vertente tra Pignataro Maria Catena Rita e l’Ufficio centrale circoscrizionale presso il Tribunale di Catania ed altro con ordinanza del 2 novembre 2010, iscritta al n. 87 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell’anno 2011.



Visto l’atto di intervento della Regione siciliana;

Udito nella camera di consiglio del 5 ottobre 2011 il Giudice relatore Paolo Grossi.



Ritenuto che il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania – chiamato a pronunciarsi sulla domanda risarcitoria, proposta dalla ricorrente nei confronti dell’Ufficio centrale circoscrizionale presso il Tribunale di Catania e dell’Ufficio centrale regionale presso la Corte d’appello di Palermo, in ragione della dedotta illegittimità della esclusione quale candidata di lista, nella circoscrizione elettorale di Catania, all’elezione dell’Assemblea regionale siciliana e del Presidente della Regione, fissate per i giorni 13 e 14 aprile 2008, pronunciata «poiché iscritta nelle liste elettorali del Comune di Casale sul Sile (TV), ubicato fuori dal territorio della Regione Sicilia» –, con ordinanza emessa il 2 novembre 2010, ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli articoli 1-quater, 14-bis, comma 13, lettera c), 15, comma 3, lettera d), 16-bis, comma 7, lettera a), 17-ter, comma 4, lettere b) e c), della legge della Regione siciliana 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana), per contrasto con gli articoli 2, 3 e 51, primo comma, della Costituzione;

che – premesso, in fatto, di avere sollevato in merito questione di pregiudizialità comunitaria, in ordine alla quale la Corte di giustizia CE (ordinanza 26 marzo 2009, C-535/08), si è ritenuta incompetente, affermando l’insussistenza di ogni collegamento fra la situazione della ricorrente nella causa principale e una qualsiasi delle situazioni considerate dalle disposizioni del Trattato, in particolare dagli artt. 17 e 18 – il rimettente pregiudizialmente ribadisce la sussistenza della propria giurisdizione nel giudizio a quo in base ai princìpi sanciti dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 24 novembre 2005, sull’assunto che «l’atto con il quale la lesione è stata prodotta [alla ricorrente] rientra nel novero delle operazioni elettorali»;

che, essendo stato riassunto il ricorso «ai soli fini di ottenere il risarcimento del danno per l’illegittima esclusione dalla competizione elettorale in applicazione di una norma che [parte ricorrente] ritiene incostituzionale sotto diversi profili», il rimettente, in termini di rilevanza, afferma che («essendo il ricorso finalizzato esclusivamente al risarcimento del danno conseguente all’esclusione dalla competizione elettorale») «solo dopo la verifica della conformità alla Costituzione della normativa in base alla quale l’esclusione è stata disposta (e segnatamente ai princìpi contenuti negli artt. 2, 3 e 51 Cost.) sarà possibile scrutinare la fondatezza della pretesa risarcitoria»;

che, nel merito, il Collegio rimettente ritiene che le norme censurate – nella parte in cui «sostanzialmente escludono che cittadini non residenti in Sicilia possano partecipare alle elezioni dell’Assemblea Regionale Siciliana e del Presidente della Regione» – si pongano in contrasto con gli articoli 2, 3 e 51 della Costituzione, che riconoscono e garantiscono a ogni cittadino il libero accesso alle cariche elettive, in condizioni di uguaglianza sostanziale su tutto il territorio nazionale, giacché la limitazione dell’elettorato passivo basato esclusivamente sul mero criterio territoriale della residenza determina una notevole e non giustificata compressione del diritto politico fondamentale di elettorato passivo riconosciuto ad ogni cittadino con i caratteri dell’inviolabilità;

che – in assenza di un’espressa previsione statutaria che consenta di derogare all’art. 51 Cost. (laddove anzi l’art. 3 dello statuto siciliano dispone espressamente che la legge elettorale per l’Assemblea regionale siciliana sia «in armonia con la Costituzione e [con] i princìpi dell’ordinamento giuridico della Repubblica») – il giudice a quo rileva che la suddetta limitazione non sarebbe validamente motivata «da alcuna ragione idonea a giustificare il trattamento differenziato del “cittadino siciliano”, il quale, di conseguenza, sarebbe anche penalizzato sotto l’aspetto della libertà di circolazione sul territorio nazionale, poiché le disposizioni censurate, restringendo il diritto di elettorato passivo ai soli residenti nella Regione siciliana, limitano, di fatto, la libertà di circolazione dei lavoratori siciliani, inducendoli a non trasferirsi altrove per non perdere la possibilità di esercitare il diritto fondamentale di partecipazione politica»;

che è intervenuta la Regione siciliana, che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità o, comunque, di non fondatezza della sollevata questione, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del t.a.r. adito, l’omessa indicazione dei parametri statutari che sarebbero stati violati e l’irrilevanza per mancato accertamento dell’effettiva sussistenza del diritto al risarcimento e di conseguenza della necessità di applicazione delle norme regionali denunciate;

che, nel merito, la Regione osserva che è solo apodittico il riferimento alla violazione del parametro dell’art. 2 Cost. e che, quanto alla asserita violazione degli artt. 3 e 51 Cost., il semplice confronto fra la normativa regionale in esame e quella delle altre Regioni a statuto speciale rivela che anche queste ultime prevedono identiche limitazioni territoriali al diritto di elettorato passivo con riguardo al requisito della residenza per l’iscrizione nelle liste per le elezioni ai Consigli regionali; e che d’altronde tali limitazioni, proprio con riferimento alla medesima legge elettorale della Regione siciliana oggetto del presente scrutinio, sono già state ritenute da questa Corte compatibili con gli evocati precetti costituzionali nella sentenza n. 20 del 1985.



Considerato che il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, solleva questione di legittimità costituzionale degli articoli 1-quater, 14-bis, comma 13, lettera c), 15, comma 3, lettera d), 16-bis, comma 7, lettera a), 17-ter, comma 4, lettere b) e c), della legge della Regione siciliana 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana), nella parte in cui «sostanzialmente escludono che cittadini non residenti in Sicilia possano partecipare elle elezioni dell’Assemblea Regionale Siciliana e del Presidente della Regione»;

che, a giudizio del rimettente, le norme censurate si pongono in contrasto con gli articoli 2, 3 e 51, primo comma, della Costituzione, giacché la limitazione dell’elettorato passivo basato esclusivamente sul mero criterio territoriale della residenza (senza alcuna valida ragione in ordine al trattamento differenziato del «cittadino siciliano») determina una notevole e non giustificata compressione del diritto politico fondamentale di elettorato passivo riconosciuto ad ogni cittadino con i caratteri dell’inviolabilità;

che la Regione siciliana ha preliminarmente eccepito (tra l’altro) l’inammissibilità della sollevata questione per difetto di giurisdizione del t.a.r., giacché le situazioni giuridiche soggettive che vengono in rilievo nel procedimento elettorale preparatorio devono essere sottoposte alla cognizione del giudice ordinario;

che l’eccezione è fondata;

che il rimettente – dato atto che, a seguito della restituzione degli atti dalla Corte di giustizia, il giudizio a quo è stato riassunto dalla ricorrente, «ai soli fini di ottenere il risarcimento del danno per l’illegittima esclusione dalla competizione elettorale in applicazione di una norma che ritiene incostituzionale» – si limita a sostenere la sussistenza nella specie della giurisdizione del giudice amministrativo sull’assunto che, se pure la ricorrente «lamenta che con la propria esclusione è stato leso il proprio diritto di elettorato passivo, l’atto con il quale la lesione è stata prodotta rientra nel novero delle operazioni elettorali, in ordine alle quali la cognizione sulle liti spetta al giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, decisione n. 10 del 2005) anche sotto il profilo risarcitorio»;

che, al di là del carattere apodittico di una tale argomentazione, questa Corte rileva, in primo luogo, che il rimettente equivoca le affermazioni contenute nella richiamata decisione dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2005, la quale – lungi dal derogare al consolidato orientamento in materia di riparto di giurisdizione sul contenzioso elettorale amministrativo – si pone integralmente nel solco del costante orientamento giurisprudenziale (di cui vengono espressamente citati i precedenti conformi di Cassazione, Sezioni unite, sentenze n. 11646 del 2003, n. 3601 del 2003 e n. 717 del 2002; Consiglio di Stato, Sezione V, decisione n. 5695 del 2001) che individua la spettanza al giudice ordinario della cognizione delle controversie concernenti l’ineleggibilità, la decadenza e l’incompatibilità (ossia quelle relative alla tutela del diritto di elettorato passivo), e devolve al giudice amministrativo le controversie riguardanti le operazioni elettorali (Cassazione, Sezioni unite, sentenza n. 1459 del 1992), considerate non per il risultato in sé, ossia per l’incidenza sul diritto di eleggibilità del candidato, ma solo per le modalità di svolgimento delle stesse in conformità alla disciplina legale (Cassazione, Sezioni unite, n. 2854 del 1992);

che, peraltro, tale consolidato criterio di riparto non trova limitazioni o deroghe per il caso in cui la questione di eleggibilità venga introdotta mediante impugnazione del provvedimento di convalida degli eletti o dell’atto di proclamazione o di quello di decadenza, atteso che anche in tali ipotesi la decisione verte non sull’annullamento dell’atto amministrativo, ma sul diritto soggettivo perfetto inerente all’elettorato attivo o passivo (Cassazione, Sezioni unite, sentenze n. 23682 del 2009 e n. 22640 del 2007);

che è evidente – come d’altronde affermato ripetutamente dallo stesso rimettente, che fonda le censure di incostituzionalità proprio sull’assunto della lesività delle norme impugnate rispetto al diritto fondamentale inviolabile di elettorato passivo – che, nella specie, il petitum sostanziale azionato (che va identificato, non solo e non tanto in base alla concreta statuizione meramente risarcitoria richiesta dopo la riassunzione del giudizio, ma anche e soprattutto in funzione della sottostante causa petendi, fondata sulla specifica natura della posizione giuridica dedotta in giudizio) sia individuabile nella domanda di riconoscimento e di tutela del diritto politico della ricorrente, nella sua espansione tendenzialmente piena, attraverso la dichiarazione di illegittimità delle norme impugnate che escludono la candidabilità alle elezioni regionali dei cittadini non residenti in Sicilia;

che, dunque – al di là del carattere meramente assertivo (inidoneo persino a superare la soglia della non implausibilità) delle argomentazioni poste a sostegno dell’affermazione della sussistenza della giurisdizione in capo al giudice amministrativo sulla controversia de qua – il difetto di giurisdizione del rimettente emerge ictu oculi in modo macroscopico (sentenze n. 81 del 2010 e n. 241 del 2008);

che, in presenza di siffatto profilo assorbente, la sollevata questione è irrilevante e quindi va dichiarata manifestamente inammissibile.

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

PER QUESTI MOTIVI



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale degli articoli 1-quater, 14-bis, comma 13, lettera c), 15, comma 3, lettera d), 16-bis, comma 7, lettera a), 17-ter, comma 4, lettere b) e c), della legge della Regione siciliana 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3 e 51, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 ottobre 2011.

Depositata in Cancelleria il 4 novembre 2011.

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L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 4/11/2011 n.291 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
Azienda Agricola T. S.r.l. (avv.ti S. Morelli e M. Rampini) c/Comune di Perugia (avv. L. Zetti), Provincia di Perugia (avv. I. Sorbini) e nei confronti di A. S.p.a. (avv. A. Mariani Marini); Comune di Spoleto; Regione Umbria

Edilizia e urbanistica – P.R.G. – Variante – Discrezionalità della P.A. – Sindacato – Disparità di trattamento – Condizioni

Le scelte di pianificazione urbanistica, dovendo obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell’assetto territoriale, nell’interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell’ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli, appartengono alla sfera degli apprezzamenti di merito dell’Amministrazione per cui, in ordine ad esse, censure di disparità di trattamento basate sulla comparazione con la destinazione impressa ad immobili adiacenti sono ipotizzabili solo nei casi limite in cui le valutazioni della P.A. palesano manifeste illogicità o errori di fatto

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 184 del 2010, proposto da:

Azienda Agricola T. S.r.l., con sede in Roma, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sabrina Morelli e Mario Rampini, con domicilio eletto presso Mario Rampini in Perugia, piazza Piccinino n.9;

contro

– Comune di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Zetti, con domicilio eletto presso Luca Zetti in Perugia, corso Vannucci, 39 (Ufficio Legale Comunale);

– Provincia di Perugia, rappresentata e difesa dall’avv. Isabella Sorbini, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo, 106;

nei confronti di

– A. S.p.a., con sede in Bologna, rappresentata e difesa dall’avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso Alarico Mariani Marini in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;
– Comune di Spoleto;
– Regione Umbria;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Comunale di Perugia n. 23 in data 8 febbraio 2010, nonché dei presupposti verbali delle conferenze di servizi in data 26 maggio 2009 e 24 novembre 2009, e di ogni altro atto comunque connesso, presupposto o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Perugia, della Provincia di Perugia e della Antognolla S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. In sede di approvazione della Parte strutturale del nuovo P.R.G., il Comune di Spoleto, nel recepire le prescrizioni formulate dalla Provincia di Perugia in ordine alla compatibilità con il P.U.T. ed il P.T.C.P., ha, tra l’altro, eliminato la previsione di circa 40.000 mc. di edilizia residenziale compresi nell’ambito di un progetto (denominato “Spoleto International Golf”) presentato dalla società Azienda Agricola Torregrossa S.r.l., odierna ricorrente, per la realizzazione di un importante intervento turistico ricettivo nella sua proprietà.

L’impugnazione degli atti di approvazione del nuovo P.R.G. (deliberazioni consiliari n. 50 e n. 51 del 2008, unitamente alla deliberazione della G.P. n. 192 del 2008 ed agli atti della Conferenza Istituzionale, presupposti) da parte della ricorrente è stata respinta da questo Tribunale con la sentenza n. 149/2010 (nei cui confronti la ricorrente ha proposto appello, tuttora pendente).

2. La società ricorrente lamenta ora che, relativamente ad un progetto da realizzarsi nel Comune di Perugia nella proprietà della società Antognolla S.p.a. (progetto che, a dire della ricorrente, riguarda un contesto ambientale analogo e può definirsi – per dimensioni, caratteristiche ed obiettivi – una “fotocopia” di quello da essa presentato al Comune di Spoleto), la Provincia, in occasione dell’esame di una variante all’uopo apportata al P.R.G. di Perugia, si sia invece espressa favorevolmente.

Sottolineando che due iniziative all’interno del medesimo ambito territoriale sarebbero difficilmente sostenibili, impugna la deliberazione consiliare del Comune di Perugia n. 23 in data 8 febbraio 2010, con cui è stata approvata, ai sensi dell’articolo 5 del d.P.R. 447/1998, la predetta variante al P.R.G., unitamente alle presupposte valutazioni della Provincia di Perugia (verbali delle conferenze di servizi in data 26 maggio 2009 e 24 novembre 2009).

Deduce a tal fine censure di eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e disparità di trattamento, nonché di violazione della legge 241/1990 e dei principi della partecipazione e del contraddittorio. Ciò, in quanto:

– la localizzazione in un area sottoposta a vincolo paesaggistico (d.m. 21 giugno 1967), nonché prossima ad un’area S.I.C., e la presenza nel contesto territoriale interessato di aree di particolare interesse naturalistico ambientale, di zone sottoposte a
– la verifica di compatibilità dell’intervento con l’articolo 36 del P.T.C.P. e con le altre previsioni di salvaguardia territoriale, che nel caso del progetto della ricorrente aveva condotto ad escludere l’edificazione di 40.000 mc di residenza, nel caso
– alla ricorrente, notoriamente controinteressata alla realizzazione del progetto Antognolla in quanto avente carattere concorrenziale del progetto “Spoleto International Golf”, in violazione della legge 241/1990 non è stata data alcuna comunicazione, ond
3. Resistono, controdeducendo puntualmente, la Provincia di Perugia, il Comune di Perugia e la società Antognolla, controinteressata.

4. Occorre ricordare che la ricorrente ha presentato, ai sensi dell’articolo 116, comma 2, cod. proc. amm., una “istanza” (ricorso notificato) per ottenere l’esibizione di ulteriore documentazione amministrativa relativa al progetto della controinteressata Antognolla.

Tanto, poiché, avendo riscontrato, a seguito dell’esame degli atti del procedimento, che lo Studio di Impatto Ambientale – S.I.A., utilizzato nell’ambito del procedimento di V.I.A., contiene riferimenti al Piano di Sviluppo Aziendale, aveva chiesto in data 26 novembre 2010 alla Regione Umbria di poter accedere al Piano; ma la Regione, sulla base di un’opposizione della società Antognolla, aveva negato l’accesso. A supporto della propria pretesa all’accesso, la ricorrente ha sottolineato che il documento potrebbe dimostrare che anche il progetto Antognolla (così come il progetto della ricorrente) contempla circa 40.000 mc di volumetria destinata ad edilizia residenziale, evidenziando la disparità di trattamento sulla quale è incentrata l’impugnazione principale.

Con ordinanza collegiale 28 marzo 2011, n. 95, il Tribunale ha ritenuto di non poter disporre l’ordine di esibizione dei documenti, affermando in particolare che la conoscenza degli ulteriori, analitici elementi contenuti nel Piano non sia direttamente correlabile all’interesse azionato nel giudizio di impugnazione – giudizio che è basato su una valutazione della logicità, non contraddittorietà ed imparzialità delle scelte in ordine alla variante urbanistica effettuate dalle Amministrazioni territoriali, ed in particolare dalla Provincia di Perugia, e non può riguardare, invece, le strategie aziendali e le intenzioni soggettive dell’imprenditore privato iniziatore (o co-iniziatore) del procedimento urbanistico.

La ricorrente precisa di aver gravato detta ordinanza.

5. Il Comune di Perugia e la società controinteressata hanno eccepito il difetto di legittimazione (mancando l’interesse a ricorrere e l’attualità della lesione paventata, che sarebbe soltanto ipotetica e potenziale), sottolineando che i due progetti sono eterogenei ed ubicati in zone distanti tra di loro, e che la ricorrente attualmente non è ancora operativa nel settore di attività (e comunque, in futuro opererebbe anche mediante realizzazione di unità abitative residenziali, a differenza della controinteressata).

Al contrario, il Collegio ritiene che (alla luce delle caratteristiche del territorio e della struttura del sistema di ricettività turistica della Regione) sia più che plausibile la diretta concorrenzialità delle due iniziative, che conseguentemente l’attualità della lesione lamentata dalla ricorrente possa essere apprezzata alla luce della preclusione di una proficua realizzazione del suo progetto che, anche qualora venisse accolto l’appello pendente, deriverebbe ormai dalla realizzazione dell’altro. Mentre il profilo della effettiva presenza di una componente residenziale soltanto nel progetto della ricorrente, e non anche in quello di Antognolla, attiene al merito della presente controversia (ed è infatti oggetto delle censure fondamentali prospettate), e non può quindi postularsi quale causa di inammissibilità.

Anche la circostanza, eccepita dal Comune, che il progetto Antognolla sia attuativo dell’assetto già impresso all’area dal P.R.G. del 2002 (circostanza che andrebbe, peraltro, approfondita) non può condurre all’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dello strumento urbanistico, dato che il progetto Antognolla è stato approvato, in applicazione dell’articolo 5 del d.P.R. 447/1998, in deroga al P.R.G., e che comunque la ricorrente in questa sede si limita a contestare che la Provincia di Perugia, nei confronti del piano attuativo, non sia intervenuta in senso limitativo, come aveva fatto nei confronti del nuovo P.R.G. di Spoleto nella parte che la interessava.

Le eccezioni vanno pertanto disattese.

6. Nel merito, il ricorso non può essere accolto.

6.1. Può anzitutto ricordarsi come, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, le scelte di pianificazione urbanistica appartengono alla sfera degli apprezzamenti di merito dell’Amministrazione per cui, in ordine ad esse, non sono ipotizzabili censure di disparità di trattamento basate sulla comparazione con la destinazione impressa ad immobili adiacenti, dovendo tali scelte obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell’assetto territoriale, nell’interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell’ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli (in ultimo, relativamente ad impugnazioni volte a contestare, in chiave comparativa, una ingiustificata diversità delle destinazioni di zona, cfr. Cons. Stato, III, 17 settembre 2010, n. 2536; IV, 21 aprile 2010, n. 2264; 18 giugno 2009, n. 4024; 7 luglio 2008, n. 3358).

Il richiamo a detto orientamento – che è temperato dalla rilevanza riconosciuta alla disparità, in presenza di errori di fatto o di abnormi illogicità – sembra utile – pur nella diversità dell’ordine di censure in esame, che presuppone una comparazione tra aree abbastanza distanti ma suscettibili di una trasformazione edificatoria in funzione di una valorizzazione turistica sicuramente assai simili – quanto meno per sottolineare come un giudizio comparativo riguardo a valutazioni di compatibilità urbanistiche e territoriali sia intrinsecamente problematico, e come quindi una disparità di trattamento sia postulabile, quale sintomo di eccesso di potere, soltanto in casi limite, di particolare evidenza.

6.2. Ciò premesso, la Provincia di Perugia ha evidenziato le diversità che impediscono di far emergere una disparità di trattamento nelle proprie valutazioni.

Ad avviso del Collegio si tratta di diversità sostanziali, che giustificano il diverso esito della valutazione (o comunque impediscono di ravvisare caratteristiche comparabili idonee ad evidenziare nella valutazione avversata manifeste illogicità o travisamenti).

In sintesi (a parte la diversità del tipo procedimento urbanistico in cui tale valutazione si è inserita , aspetto che non sembra rilevante ai fini della causa), secondo quanto precisato dalla Provincia (e non confutato dalla ricorrente):

– l’intervento della società ricorrente si inseriva in un’area individuata dal P.R.G. di Spoleto come “zona boschiva e zona a particolare interesse agricolo En-Ep”, ovvero in un’area del tutto libera da previsioni urbanistiche che prevedano la realizzazio
– per questo motivo, la Provincia, in sede di valutazione di compatibilità con il P.T.C.P. ed il P.U.T., dopo aver ipotizzato la rimozione delle previsioni di nuova volumetria per complessivi 113.000 mc, prevalentemente residenziali, a seguito dei rilievi
– per contro, l’intervento della Antognolla (oggetto di valutazione da parte della Provincia mediante i pareri di cui alle d.G.P. n. 306 in data 3 giugno 2009 e n. 637 in data 21 dicembre 2009, oltre che nella nota prot. n. 13/503116 in data 28 settembre
– inoltre, il progetto Antognolla non comporta un incremento della superficie interessata dall’edificazione, ma soltanto della volumetria edificabile, e, per come presentato (su questo profilo, oggetto di specifica censura, vedi appresso), risultava desti
6.3. Resta da valutare se con il progetto Antognolla sia stata assentita anche la realizzazione di edifici residenziali.

Si è detto che la ricorrente sostiene che nel progetto è presente una componente residenziale in senso stretto. Per dimostrarlo, fa leva essenzialmente su alcune indicazioni contenute nello S.I.A. presentato da Antognolla, dove si fa riferimento alla <<realizzazione di 72 nuove unità abitative extralberghiere>> (pag. 57), in aggiunta alle 109 camere previste in hotel, e si sottolinea che tra i principali fattori di successo del progetto vi è quello dello <<sviluppo della residenzialità e della stanzialità dei flussi turistici>> e che <<l’articolazione delle diverse proposte del Resort (soggiorno in hotel, vendita di unità abitative e conseguente inserimento nel programma Rental Pool di Four Season Hotel) permetteranno di recuperare in tempi significativamente brevi parte delle risorse investite e ne permetteranno una sostenibilità in termini di gestione manutenzione>> (pag. 58), e che la fase di esercizio prevede, tra l’altro, la <<vendita e gestione delle nuove unità abitative>> (pag. 61); e sulla circostanza che la relazione tecnica del progetto urbanistico (pagg. 18 ss.) descriverebbe tre tipologie di abitazioni, di diversa ampiezza, corrispondenti ad appartamenti separati dalla struttura alberghiera, privi degli standard prestazionali e qualitativi previsti dalla l.r. 18/2006 (come indispensabili per gli immobili di nuova costruzione destinati a ricettività extralberghiera).

Il Collegio al riguardo sottolinea che:

– la Provincia, nel parere reso nell’ambito del procedimento di V.I.A., ha puntualizzato (sostanzialmente, ha prescritto) che <<L’intero progetto di cui al presente intervento è destinato ad “attività ricettiva” ai sensi della L.R. 18/2006; dovrà perta
– per il resto, nelle destinazioni d’uso assentite dal piano approvato con d.C.C. 23/2010 viene indicata la natura di <<attività ricettiva extralberghiera>> dei <<72 appartamenti articolati in 4 ‘borghi umbri’>> (pag. 3); il riferimento alle
– quanto alla pretesa mancanza degli standard prestazionali e qualitativi previsti dalla legge regionale di settore, l’affermazione risulta generica, non argomentata, né tanto meno supportata da riferimenti oggettivi.

Occorre perciò concludere che, se anche i programmi originari della controinteressata comprendevano una destinazione residenziale in senso stretto, è certo che detta componente del progetto complessivo non è stata accettata nella presupposta valutazione della Provincia e non è stata quindi assentita dal provvedimento comunale impugnato. E che quindi gli immobili realizzati in base al progetto non potranno essere destinati a residenza dei proprietari (in questo senso, la posizione e l’impegno del Comune di Perugia appaiono, almeno formalmente, netti).

6.4. Infine, non sussisteva alcun obbligo di comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento di valutazione del progetto Antognolla.

Intanto, tale obbligo di partecipazione individuale è escluso nelle procedure pianificatorie dall’articolo 13 della legge 241/1990.

In concreto, comunque, non sembra possibile configurare un titolo di partecipazione necessaria in capo alla ricorrente, quale controinteressato al provvedimento in senso tecnico; la prospettiva della valutazione dell’interesse a ricorrere, che avviene ex post, al momento della proposizione del ricorso giurisdizionale, è più ampia (potendosi giovare anche degli elementi forniti dall’interessato) di quella della valutazione della posizione di controinteressato al provvedimento ai fini della partecipazione endoprocedimentale, che non può che avvenire ex ante, sulla base degli elementi acquisiti al procedimento. Ciò detto, non sembra al Collegio che, sulla base di una valutazione del provvedimento da adottare sul progetto Antognolla, il Comune di Perugia potesse agevolmente desumere l’interesse oppositivo della odierna ricorrente.

Può aggiungersi che neanche nella sede di partecipazione propria del procedimento urbanistico, a seguito dell’esperimento della pubblicità prevista dall’articolo 13 della l.r. 11/2005, la ricorrente ha presentato alcuna osservazione.

7. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.