Collegio: Pres. Amodio, Est. Tropiano Parti: RTI costituendo Team Service Scarl Geico Lender SpA, Combustibili Nuova Prenestina SpA, Gruppo EFC SpA (giù  Eugenio Ciotola SpA), Hitra Engineering Group SpA, Simalt srl (giù  Fatigappalti SpA) e Società  Nazionale Appalti Manutenzioni Lazio Sud S.N.A.M. srl (Avv. Avilio Presutti), Consip S.p.A. (Avv.ti Damiano Lipani, Francesca Sbrana)

Sulla ratio e la funzione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e sull’immodificabilità  delle voci della stessa attraverso i giustificativi

1.Appalti – Anomalia – Subprocedimento – Giustificativi – Offerta economica – Modifica – Inammissibile

2.Appalti – Anomalia – Subprocedimento – Funzione del procedimento – Chiarimenti sui costi e i ricavi

1. Nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia è inammissibile la modifica dell’offerta economica attraverso i giustificativi. Diversamente opinando si giungerebbe alla inaccettabile conseguenza di consentire una arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze di certezza e serietà  dell’offerta nonchè con il principio di par condicio tra i concorrenti.

2. Se è vero che l’essenza del procedimento di verifica dell’anomalia consiste nel chiarire, da parte del concorrente, i costi e i ricavi legati alla prestazione così che emerga la redditività  della commessa e dunque l’affidabilità  e serietà  della proposta contrattuale, è anche vero che, tramite tali chiarimenti, non può essere modificato il punctum individuationis dell’offerta inteso quale nucleo progettuale essenziale della prestazione in uno alla sua progettata redditività .

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9688 del 2018, proposto dalla società  Team Service Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio nonchè in qualità  di capogruppo del costituendo RTI con Geico Lender SpA, Combustibili Nuova Prenestina SpA, Gruppo EFC SpA (giù  Eugenio Ciotola SpA), Hitra Engineering Group SpA, Simalt srl (giù  Fatigappalti SpA) e Società  Nazionale Appalti Manutenzioni Lazio Sud S.N.A.M. srl, tutte rappresentate e difese dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma piazza San Salvatore in Lauro 10;

contro

Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma, via Vittoria Colonna 40;

per l’annullamento, previa sospensione cautelare,

– del provvedimento prot. 21953 del 9.07.2018, di esclusione della ricorrente dalla “Gara a procedura aperta ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca.(ID SIGEF: 1299)”, relativamente al Lotto 18, trasmesso via pec in pari data;

– dei verbali di gara laddove dispongono l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara in questione, con particolare riferimento ai verbali nn. 177, 180, 187 e 188, questi ultimi recanti la proposta di esclusione dalla gara per il Lotto 18;

– dei verbali delle sedute riservate del 3 e del 5 luglio 2018 nella parte in cui hanno ritenuto non idonea a dimostrare la congruità  dell’offerta relativamente al Lotto 18, la documentazione fornita dalla ricorrente in occasione dell’audizione del 5 giugno 2018;

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione disposto nelle more relativamente al Lotto 18;

– nonchè di ogni ulteriore eventuale atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente, ancorchè non conosciuto e/o lesivo per la ricorrente;

– nonchè per la condanna

dell’Amministrazione resistente, previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 del D.lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, al risarcimento del danno da disporsi in forma specifica mediante la riammissione della ricorrente alla gara con conseguente aggiudicazione definitiva della gara in favore della stessa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2018 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La società  ricorrente (di seguito anche Team Service) ha impugnato l’atto di esclusione indicato in epigrafe, con il quale Consip SpA ha provveduto ad estrometterla dalla gara de qua, all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Si verte intorno alla gara a procedura aperta indetta con bando pubblicato in data 22 marzo 2014 sulla GUUE n. 2014/S 058-097604, gara suddivisa in 18 lotti geografici (di cui 14 ordinari e 4 accessori), per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti di Ricerca, gara da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, con importo a base d’asta pari ad € 2.692.000.000,00.

In base alla legge di gara, l’appalto ha ad oggetto “servizi di governo e servizi operativi”, a loro volta suddivisi in servizi di manutenzione, di pulizia ed igiene ambientale e altri servizi operativi.

E’ previsto che l’aggiudicatario di ogni lotto stipuli una convenzione in forza della quale si obblighi ad accettare gli ordinativi di fornitura che verranno richiesti dalla singole amministrazioni, nei limiti e sino a concorrenza degli importi massimi stabiliti per ciascun lotto dalla medesima legge di gara.

In particolare, per ciù² che riguarda specificamente la presente controversia, l’allegato 10 al disciplinare di gara prevedeva (par. 3.1 e 3.2) che il costo della manodopera, da ribassare in sede di offerta secondo le modalità  ivi indicate, sarebbe stato utilizzato per la determinazione dei corrispettivi per i servizi di presidio di pulizia e di presidio tecnologico, oltre che per altri servizi accessori (tra i quali il servizio di reception, facchinaggio interno e facchinaggio esterno / traslochi).

Alla gara ha partecipato il costituendo RTI tra la capogruppo mandataria Team Service e le mandanti nominate in epigrafe.

Svoltasi la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, il ricorrente RTI si è collocato al primo posto nella graduatoria relativa ai lotti nn. 3, 11 e 18.

Nella seduta del 24 gennaio 2018, la commissione ha aperto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia con riferimento all’offerta presentata dal RTI, contestualmente invitando il ricorrente a presentare gli opportuni giustificativi (v. nota prot. n. 2788/2018 del 25 gennaio 2018).

All’esito dei giustificativi relativi al lotto n.18, presentati dal RTI in data 8 febbraio 2018, la commissione richiedeva all’istante medesimo talune ulteriori precisazioni (v. nota prot. n. 11751/2018 del 10 aprile 2018).

Il RTI rendeva in data 20 aprile 2018 gli ulteriori giustificativi richiesti, con i quali ammetteva la correttezza delle contestazioni mosse da Consip e rettificava taluni asseriti errori di calcolo, con conseguente riduzione dei ricavi come originariamente quantificati.

La commissione riteneva ancora insufficienti gli elementi offerti dal ricorrente e per l’effetto giudicava ancora incongrua l’offerta presentata per il lotto n. 18 (v. verbale della seduta del 22 maggio 2018), mandando alla stazione appaltante la definitiva valutazione circa l’affidabilità  della proposta Team Service.

Consip fissava così una audizione con il RTI, al fine di verificare in contraddittorio la ventilata incongruità  dell’offerta nonchè al fine di risolvere le criticità  giù  ravvisate dalla commissione.

Il ricorrente presentava in data 4 giugno 2018 un’ulteriore nota di giustificativi, con la quale rettificava ulteriori voci di costo, riducendole rispetto a quanto indicato nei primi giustificativi, il tutto come specificamente menzionato nella citata nota.

Nella seduta del 5 luglio 2018, la commissione, esaminati criticamente gli ulteriori giustificativi prodotti da Team Service e ravvisata una sostanziale modifica dell’offerta, proponeva l’esclusione del RTI dal lotto n. 3 della gara in questione, esclusione recepita e confermata da Consip con l’impugnata nota prot. n. 21953/2018 del 9 luglio 2018.

Team Service contesta l’atto di esclusione, deducendone l’illegittimità  in forza dei seguenti articolati motivi di diritto:

1.Violazione degli artt. 87 e ss. del Codice 2006 – Violazione del principio, invalso in giurisprudenza, secondo il quale il procedimento di verifica ex art. 88 non ha carattere sanzionatorio – Erroneità  nei presupposto giacchè all’esito delle seconde giustificazioni non è affatto vero che si sia dato luogo ad un “aggiustamento dell’offerta giù  formulata ed immutabile” (assume, infatti, che l’offerta sarebbe rimasta immutata);

2.Violazione degli artt. 87 e ss. del codice 2006 -Errata assunzione del parametro al quale improntare la verifica circa la sostenibilità  dell’offerta – Illogicità  e incongruenza;

3. Violazione degli artt. 87 e ss. del codice 2006 – Erronea mancata considerazione delle giustificazioni sopravvenute – Erronea mancata considerazione della capienza delle spese generali e finanziarie di commessa;

4.Violazione degli artt. 87 e ss. del codice del 2006 -Omessa considerazione della assoluta plausibilità  delle giustificazioni circa il costo dei materiali, delle attrezzature e dei macchinari per i servizi accessori nonchè circa il costo del personale indiretto di produzione.

L’RTI ha concluso per l’annullamento del provvedimento di esclusione impugnato, chiedendo il risarcimento in forma specifica mediante riammissione in gara e l’aggiudicazionedefinitiva in proprio favore dell’appalto.

Il ricorrente, a supporto delle proprie argomentazioni difensive, ha depositato apposita perizia giurata, dalla quale si evincerebbe la congruità  della propria offerta, la quale non avrebbe subito alcuna modifica, bensì solo una correzione giustificativa della voci che non avrebbe in nulla alterato l’identità  e la sostanza della proposta.

Si è costituita Consip, contestando il ricorso con ampie deduzioni difensive e chiedendone il rigetto.

La causa, chiamata alla camera di consiglio del 13 settembre 2018, è stata rinviata all’udienza pubblica del 5 dicembre 2018 per la definizione nel merito.

A tale ultima udienza la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

Va ricordato subito ricordato in fatto che, all’esito della seduta del 24 gennaio 2018, con la citata nota n. prot. 2788/2018 del 25 gennaio successivo, la commissione ha richiesto al RTI ricorrente di fornire “dettagliate giustificazioni in ordine a tutte le voci costitutive delle offerte nonchè agli altri elementi di valutazione delle offerte medesime, allegando ogni documentazione che si ritenga utile ed idonea a supporto”, nonchè “un conto economico dove compaiano tutte le voci di costo e di ricavo considerate, con l’indicazione dei margini di commessa”, precisando che “non sono ammesse giustificazioni in relazione a:

trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;

oneri e costi relativi alla sicurezza”.

Di seguito, letti i primi giustificativi offerti dal RTI, la stessa commissione ha richiesto talune precisazioni ulteriori.

Segnatamente, con riferimento alle tabelle relative ai ricavi complessivi derivanti dai singoli servizi oggetto di affidamento, la commissione ha poi chiesto di produrre una nuova tabella aggiungendo in ciascuna riga per le voci “ricavi totali modalità  FML” – “ricavi totali modalità  FM” e “ricavi totali extra” – il dettaglio relativo ai prezzi unitari offerti derivanti dai ribassi nell’offerta economica nonchè il dettaglio relativo alle quantità  unitarie e relative unità  di misura, riferibili a ciascuna tipologia di servizio (chiarendo in maniera univoca i razionali utilizzati per il dimensionamento delle suddette quantità ).

Ha poi rilevato ancora, che “al paragrafo 2.2 ‘Costi diretti di erogazione dei servizi’ non è presente la tabella contenente ‘il totale del monte ore e dei relativi costi diretti del personale impiegato per l’erogazione dei servizi’, la cui assenza è desumibile dalla predetta frase presente a pag. 9 delle

5 giustificazioni”, chiedendo, pertanto, “di produrre la tabella mancante, esplicitando i razionali alla base del calcolo del ‘Monte ore totale’ in entrambi gli Scenari e il relativo costo orario (euro/h) utilizzato per il calcolo del ‘Costo totale personale'”.

Il ricorrente RTI produceva in data 20 aprile 2018 i secondi giustificativi, con il quali correggeva taluni errori e riduceva i ricavi originariamente quantificati.

A questo punto la commissione rilevava ancora la possibile incongruità  dell’offerta prodotta da Team Service in relazione al lotto n. 18, come da verbale del 22 maggio 2018, il quale così testualmente recita :

– “i ‘Ricavi Totali Extra’ indicati negli Scenari 1 e 2 & costituiscono rispettivamente il 4,6% e il 4,9% dei ‘Ricavi Totali Ordinari’ e non il 7,5% circa indicato a pag. 9 delle precisazioni”;

– con riferimento ai ricavi relativi ai Servizi di governo, “Tutti i Servizi di Anagrafica Tecnica & relativi allo Scenario 1 e 2 evidenziano ricavi totali & ottenuti come somme dei prodotti dei ricavi FM e FML annui &, moltiplicati rispettivamente per 6 e 4 annualità . La Commissione ha rilevato tuttavia che i ricavi calcolati in tal modo sono errati, poichè – secondo quanto previsto nel paragrafo 6.2.2 del Capitolato Tecnico e nel paragrafo 1.1 dell’Allegato 10 Prezzi – i prezzi FM/FML offerti in gara e utilizzati da codesto RTI per calcolare i suddetti ricavi totali & non costituiscono un canone annuo, essendo prezzi ‘una tantum’ riferiti all’intera durata dell’appalto e non ai singoli anni di durata contrattuale”;

– con riferimento ai ricavi relativi al Servizio di manutenzione impianti, per quanto attiene agli impianti di raffrescamento, “tutti i prezzi indicati nella colonna ‘Prezzo ribassato FML’ & sono ottenuti applicando al prezzo posto a base d’asta & solo la percentuale di sconto presente nella colonna ‘Ribasso FML’ e non la somma delle percentuali di sconto presenti rispettivamente nelle due colonne ‘Ribasso FML’ e ‘Ribasso FM’, secondo quanto previsto alle pagg. 75-76 del Disciplinare di gara”; per quanto attiene agli impianti elevatori, “il valore indicato nella riga relativa al codice ‘MEL’ in corrispondenza della colonna ‘Ricavi Totali Ordinari’ risulta essere la somma dei ricavi relativi non solo al codice ‘MELAB1’, ma anche di tutti i ricavi relativi ai codici sottostanti riguardanti gli Impianti Antincendio”;

– con riferimento ai ricavi da Servizi accessori, “tutte le tariffe orarie del personale indicate nella colonna ‘Valore’ presenti in entrambe le tabelle a pag. 25 differiscono dai corrispondenti costi orari del personale indicati nel paragrafo 3 & e nel paragrafo 7.3 & delle precisazioni, in contrasto con quanto indicato nella Sezione 3 dell’Allegato 10 – Prezzi della documentazione di gara”;

– in merito ai costi del personale per il Servizio di pulizia e igiene ambientale, “il valore indicato nel ‘Costo Personale’ relativo alla riga ‘Gestione Extra Pulizia’ non risulta corrispondere al prodotto tra il valore relativo al ‘Monte ore’ e il valore ‘Costo Orario Personale €/h'”;

– risultato necessario “acquisire ulteriori elementi di approfondimento a supporto dei livelli prestazionali indicati” con riferimento al Servizio di manutenzione impianti;

– risultato necessario “acquisire ulteriori elementi di approfondimento a supporto dei livelli prestazionali indicati” con riferimento al Servizio di pulizia e igiene ambientale”.

La commissione ha quindi investito la stazione appaltante al fine di valutare l’affidabilità  dell’offerta presentata dal Raggruppamento in relazione al Lotto n. 18; quest’ultima, preso atto dell’incongruità  dei dati forniti dal concorrente, prima di procedere alla esclusione dello stesso, ha ritenuto di invitare il Raggruppamento a partecipare ad una audizione per la verifica in contraddittorio dell’offerta presentata, con facoltà  di produrre, anche per iscritto, qualsivoglia elemento ritenuto utile.

In vista della audizione, fissata per il 5 giugno 2018, il ricorrente in data 4 giugno 2018 ha prodotto i terzi giustificativi, con il quali ha proceduto a rettificare ulteriori voci di costo, riducendole rispetto a quanto indicato nei Primi giustificativi.

In particolare, al paragrafo 4 (pag. 9) della menzionata nota, è scritto : “L’Offerente ha quindi provveduto ad aggiornare i valori dei ricavi dei Servizi Accessori, calcolando i ‘Prezzi ribassati’ come da formula prevista alla sezione 3 dell’Allegato 10 ed utilizzando, per CM, i valori di cui alle pag.13-14 e 29 (CM²). A seguito di tale modifica dei ricavi, a parità  di costo del personale, l’Offerente ha effettuato una verifica delle ulteriori voci di costo afferenti ai Servizi Accessori; a seguito di tale verifica ha rilevato di aver caricato, sui costi del personale di ciascuno dei suddetti servizi, dei costi relativi a materiali, attrezzature e macchinari in percentuale eccessiva (1° giustificativo, par. 2.2.1.3) rispetto alla tipologia di attività  caratterizzate dall’utilizzo quasi esclusivo della manodopera, come evidente anche dallo schema remunerativo previsto per i servizi in oggetto &Pertanto, l’Offerente ha provveduto ad aggiungere ai costi del personale di ciascuno dei Servizi Accessori, costi di materiali, attrezzature e macchinari una percentuale in ragione del 2% &

Le modifiche apportate hanno un effetto sul margine dei servizi accessori pari a – € 799.143 per lo Scenario 1 e + € 52.571 per lo Scenario 2, con riferimento al 2° giustificativo”.

Al paragrafo 8 (pag. 14) della nota in questione, è indicato che “A seguito delle rettifiche apportate e descritte ai precedenti paragrafi 1-2-3-4-5 del presente giustificativo, si è verificata una consistente riduzione dei ricavi totali & da cui deriva direttamente la variazione di quelle voci di costo che sono proporzionali ai ricavi &

Le voci di costo che sono proporzionali ai ricavi e che, quindi, subiscono delle variazioni sono:

Commissione a carico del Fornitore;

Personale indiretto di produzione;

Premi previsti per la cauzione;

Oneri previsti per la sicurezza;

Spese generali e finanziarie attribuite alla commessa &”.

Nella seduta del 5 luglio 2018, la commissione giudicatrice ha provveduto ad esaminare quanto dichiarato dal concorrente nell’audizione svoltasi il precedente 5 giugno 2018, nonchè la documentazione prodotta, osservando quanto segue:

“relativamente allo Scenario 1, l’incidenza dei costi dei materiali, delle attrezzature e dei macchinari per i servizi accessori nelle prime giustificazioni era complessivamente pari al 10,98% dei costi del personale operativo degli stessi servizi, a fronte del 2% indicato nella documentazione prodotta in contraddittorio dal concorrente.

Tale riduzione percentuale determina un abbassamento dei costi nello Scenario 1 complessivamente pari ad € 1.187.197,00.

Sempre con riferimento allo Scenario 1, inoltre, la Commissione rileva che il concorrente dichiara & una riduzione della voce di costo ‘Personale indiretto di produzione’. Il concorrente afferma che la predetta voce di costo rientra tra ‘quelle voci di costo che sono proporzionali ai ricavi’ e che, pertanto, subisce una diminuzione proporzionale alla diminuzione dei ricavi, mentre nelle prime giustificazioni prodotte in data 8 febbraio 2018 & il concorrente affermava testualmente che i costi indiretti ‘non sono attribuibili al singolo Servizio erogato, ma all’insieme dei Servizi’. Tale riduzione, determinata dalla differenza tra il valore della predetta voce di costo indiretta esposta nelle precisazioni rese in data 20 aprile 2018, pari ad € 7.354.132,00 e il valore riportato nella documentazione prodotta in contraddittorio in data 5 giugno 2018, pari ad €. 6.814.700,00, risulta complessivamente pari ad € 539.432,00.

Sulla base di tutto quanto sopra riportato, la Commissione rileva che:

– la riduzione del costo relativo ai materiali, alle attrezzature e ai macchinari dei servizi accessori;

– la riduzione del costo del Personale indiretto di Produzione,

effettuate dal concorrente, in modo arbitrario senza dare seguito ad alcuna richiesta di chiarimento da parte della Commissione, peraltro entrambe prive di una adeguata motivazione, non sono accoglibili. La Commissione, infatti, rileva che, non ammettendo le modifiche sopra riportate che si configurano quali sopravvenute compensazioni volte a consentire l’aggiustamento dell’offerta giù  formulata ed immutabile, nello Scenario 1 il margine netto di commessa passa da un utile pari ad € 60.100,00 ad una perdita pari ad € 1.666.529,00″.

Tanto rilevato, la Commissione ha proposto l’esclusione di Team service dal Lotto n. 18 della gara de qua, successivamente disposta dalla Stazione appaltante con la gravata nota prot. n. 21953/2018 del 9 luglio 2018.

3. Ciù² posto, osserva il Collegio che l’impianto motivazionale dell’esclusione disposta da Consip poggia sull’avvenuta constatazione che le riduzioni dei costi relativi ai materiali, alle attrezzature ed ai macchinari dei Servizi accessori nonchè l’avvenuta riduzione del costo del personale indiretto di produzione (prospettato nell’ambito delle terze note giustificative) integrano delle compensazioni sopravvenute per mezzo delle quali il concorrente ha di fatto “aggiustato” (modificando sostanzialmente) l’offerta originaria.

L’assunto è contestato da Team Service, atteso che si tratterebbe non giù  di modifiche sostanziali bensì di semplici “correzioni” delle giustificazioni precedenti (inficiate da errori materiali), le quali non comprometterebbero tuttavia i dati relativi ai prezzi unitari ed alle superfici indicati nell’offerta.

Quest’ultima sarebbe sostanzialmente rimasta la stessa, tal che nessun provvedimento di esclusione poteva essere adottato. A riprova di ciù² nella perizia di parte redatta dal Prof. Laghi, si assume che verrebbe in questione un errore commesso dal concorrente e subito corretto, errore che non sarebbe rinvenibile nell’offerta in sì© considerata bensì nei soli dati indicati nelle note giustificative, come più¹ ampiamente e diffusamente esposto in perizia.

Il Collegio non condivide tali assunti.

Invero l’esclusione disposta da Consip è basata su di una riscontrata effettiva riduzione dell’incidenza del costo dei macchinari, delle attrezzature e dei materiali relativi ai servizi accessori dall’originario 10,98 % medio (indicato nei primi giustificativi) al 2%, nonchè sulla avvenuta riduzione del costo relativo al personale indiretto di produzione.

Coglie nel segno la difesa di Consip laddove osserva che si tratta di dati i quali qualificano e sostanziano il proprium di una ben precisa conformazione della prestazione offerta in quanto elementi di una precipua organizzazione del servizio; dati dunque che, lungi dal costituire varianti modificabili nell’ambito di una proposta unitariamente considerata, integrano viceversa componenti essenziali e identitari dell’offerta originaria; con il corollario che ogni modifica degli stessi è modifica dell’offerta stessa.

Detto altrimenti, variando i suddetti dati, è stata da Team Service variata l’identità  dell’offerta, posto che la diversa dislocazione e quantificazione dei suddetti costi non può non incidere, diversificandola rispetto alla prima strutturazione del servizio, sull’essenza della proposta prestazione.

Tali conclusioni sono evincibili all’esito di un corretto esame dell’offerta di Team Service, con la quale il concorrente era tenuto a specificare i costi e i ricavi connessi alla prestazione, onde dimostrare che i prezzi offerti assicuravano nel complesso la redditività  del contratto.

Del resto il vaglio sul punto condotto da Consip costituisce esattamente l’essenza del procedimento di verifica dell’anomalia, laddove il concorrente deve dettagliatamente chiarire, alla luce di quanto dichiarato in offerta in ordine alla organizzazione e strutturazione della prestazione, i costi ed i ricavi legati alla prestazione medesima, tal che emerga la redditività  della commessa e dunque l’affidabilità  e serietà  della proposta contrattuale.

Orbene, deve rilevarsi che, con riferimento al costo dei materiali, delle attrezzature e dei macchinari relativi ai servizi accessori (servizio di presidio di pulizia, servizio di presidio tecnologico e altri servizi accessori), Team Service, nei primi giustificativi, ha indicato:

in relazione al Servizio di Presidio di Pulizia, “i costi diretti delle attrezzature e macchinari e dei materiali sono stati calcolati sul costo del personale operativo di presidio, applicando le stesse percentuali utilizzate per il servizio di pulizia, pari al 6% per le attrezzature e i macchinari e al 4% per i materiali;

in relazione al Servizio di Presidio Tecnologico, “i costi diretti delle attrezzature e macchinari e dei materiali sono stati calcolati sul costo del personale operative di presidio tecnologico, applicando le stesse percentuali utilizzate per il servizio di manutenzione impianti e opere edili”, pari al 25% per le attrezzature e i macchinari e la 5% per i materiali;

in relazione agli altri Servizi Accessori “i costi diretti delle attrezzature e macchinari e dei materiali sono stati calcolati sul costo del personale operativo dei servizi, nello specifico 3% per attrezzature e macchinari e 2% per materiali”.

Come plausibilmente osservato dalla difesa dell’amministrazione, i soprariportati costi sostanziavano un certo tipo di offerta, qualificata in ragione dalla precisa dislocazione delle varie voci, la quale evidentemente garantiva elevati standard di qualità  con riferimento alle varie porzioni del servizio.

Il che induce a non ritenere ravvisabile alcun “errore materiale” nelle sopravvenute variazioni (inteso come mera svista e/o scostamento tra l’esternazione della volontà  e la determinazione sostanziale, agevolmente riconoscibile da qualunque osservatore esterno); bensì induce a ravvisare una particolare ideazione della prestazione quale peculiarmente tesa a valorizzare i Servizi di presidio e gli altri Servizi accessori, diversa d quella originariamente presentata.

E sembra invero indubbio che i dati riferiti ai Servizi di presidio ed agli altri Servizi accessori sono stati modificati con la nota presentata da Team Service per l’audizione del 5 giugno 2018.

In tale nota così infatti è riportato: “A seguito di tale modifica dei ricavi, a parità  di costo del personale, l’offerente ha effettuato una verifica delle ulteriori voci di costo afferenti ai Servizi Accessori; a seguito di tale verifica ha rilevato di aver caricato, sui costi del personale di ciascuno dei suddetti servizi, dei costi relativi a materiali, attrezzature e macchinari in percentuale eccessiva (1° giustificativo, par. 2.2.1.3) rispetto alla tipologia di attività  caratterizzate dall’utilizzo quasi esclusivo della manodopera, come evidente anche dallo schema remunerativo previsto per i servizi in oggetto & Pertanto, l’Offerente ha provveduto ad aggiungere ai costi del personale di ciascuno dei Servizi Accessori, costi di materiali, attrezzature e macchinari una percentuale in ragione del 2%”.

Non può seguirsi la difesa di parte istante (supportata sul punto dalla perizia di parte depositata in atti), laddove ritrae la correttezza dell’offerta dal fatto che omologhi risultati in termini di costi deriverebbero dai corrispettivi di gare analoghe (segnatamente le gare FM3, SDAPA e Consip Scuole), posto che trattasi di gare connotate da un tipo di prestazione e/o di costi del tutto eterogenei rispetto a quelli di cui è causa, onde è data inferirsi una sostanziale disomogeneità  in termini di formulazione dell’offerta economica e del relativo rischio d’impresa.

Emerge, viceversa, che la prospettata riduzione al 2% flat (a fronte di percentuali originariamente più¹ alte e diversificate in ragione del singolo servizio accessorio) dei menzionati costi si atteggia a modifica sostanziale, legata alla riduzione dei ricavi attesi dal contratto, originariamente sovrastimati.

Dunque, dal giudizio di verifica dell’anomalia condotta da Consip emerge che, in sede di elaborazione della propria proposta prestazionale, Team Service aveva dapprima contemplato un’incidenza dei Servizi accessori e dei relativi costi nei termini in media, al 10,98 % del costo del personale; mentre in un secondo momento, al fine apparente di risistemare e compensare le componenti dell’offerta ( e così dimostrare la sussistenza di un utile), la detta percentuale è stata portata in riduzione al 2%.

Va anche aggiunto che, in sede di terzi giustificativi, anche la voce di costo relativa al Personale indiretto di produzione è stata successivamente modificata in correlazione alla riduzione dei ricavi attesi dalla commessa (come correttamente rilevato, anche sotto tale profilo, dalla difesa di Consip, la quale ha richiamato il paragrafo 2.3 dei primi giustificativi ed i costi indiretti di produzione esposti con riferimento ai due scenari di cui alle allegate tabelle).

Dai dati rappresentati e dal raffronto tra i giustificativi emerge infatti che il costo relativo al personale indiretto di produzione è stato quantificato in funzione del dimensionamento della struttura organizzativa del progetto, quale risultante dall’offerta tecnica presentata dal RTI. Plausibilmente, la difesa dell’amministrazione osserva che la riduzione dei ricavi è conseguenza diretta della correzione degli errori commessi dal RTI nei primi giustificativi, proprio con riferimento alla quantificazione dei ricavi stessi (errori contestati dalla commissione ed ammessi dal RTI), e non di una variazione dello sforzo lavorativo stimato; con la conseguenza che la successiva riduzione della voce di costo concretizza, deve ribadirsi, vera modifica sostanziale dell’offerta e non mera correzione.

4. Da tutto quanto sopra esposto deriva la legittimità  del provvedimento di esclusione, in quanto immune dalla censure articolate in ricorso.

Va ripetuto che le rettifiche presentate con i terzi giustificativi, lungi dal consistere in “semplici correzioni” integrano una non consentita modifica dell’offerta.

Per solida opinione giurisprudenziale, se è vero che il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e “sintetico” sull’affidabilità  dell’offerta nel suo complesso e che, nel contraddittorio procedimentale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, è anche vero che non può essere modificato il punctum individuationis dell’offerta inteso quale nucleo progettuale essenziale della prestazione in uno alla sua progettata redditività .

Vale infatti il limite generale del divieto di radicale modificazione della composizione dell’offerta la quale ne snaturi l’equilibrio economico, distribuendo diversamente essenziali voci di costo in fase di giustificativi.

Diversamente opinando si giungerebbe alla inaccettabile conseguenza di consentire una arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (effettuata solo ex post nella fase del controllo sull’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze di certezza e serietà  dell’offerta nonchè con il principio di par condicio tra i concorrenti (v. CdS n. 962/2016; n.1896/2017).

Pur infatti volendosi ammettere che l’offerta sia modificata in taluni suoi elementi e che, in particolare, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e inattendibili, l’operatore economico dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate, potendosi, dunque, in relazione alle stesse, conseguire un concreto e credibile risparmio, tale da compensare il maggior costo di altre voci, siffatta rimodulazione non può comunque tradursi in “un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo” (Cons. Stato, Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676): invero, “la giurisprudenza ritiene coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità  di trattamento e divieto di discriminazione con modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo&lasciando, perà², le voci di costo invariate, ovvero un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili” (TAR Lombardia, Sez. IV, 28 agosto 2017, n. 1774).

Ebbene, nella fattispecie in esame, Team Service, procedendo alla riduzione delle voci di costo relative alle attrezzature, ai macchinari e ai materiali dei servizi accessori e al personale indiretto di produzione, non ha semplicemente corretto i riferiti dati in ragione di sopravvenienze ovvero di comprovati errori di calcolo, ma ha di fatto rimodulato l’offerta sulla base di una sostanziale redistribuzione degli elementi ( il tutto neppure supportato da idonei ed oggettivi elementi di riscontro, segnatamente nel punto della apodittica riduzione finale dei costi di dei servizi accessori nella percentuale del 2%).

5. Da ultimo neppure può condividersi l’ultima contestazione di Team Service, secondo cui, avendo Consip nel provvedimento impugnato dato atto che “nello Scenario 1 il margine netto di commessa passa da un utile pari ad € 60.100,00 ad una perdita pari ad € 1.666.529,00”, ne deriverebbe che il giudizio di anomalia dell’offerta del RTI Team Service “non è stato & formulato a partire da una visione ecumenica dell’offerta (concernente cioè la sua globalità ), ma dichiaratamente considerando soltanto lo Scenario 1 (che è solo una ipotesi circa il grado di adesione delle stazioni appaltanti italiane alla stipulanda convenzione Consip)”.

Merita invece sul punto rilevare che il giudizio negativo di anomalia è basata non giù  sulla atomistica considerazione della insostenibilità  dell’ipotesi oggetto dello Scenario 1, bensì su di una complessiva valutazione della riscontrata rimodulazione dell’offerta operata dal RTI, come emersa all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia.

Inoltre, va ricordato:

che il paragrafo 6 del disciplinare di gara, nell’illustrare le modalità  di aggiudicazione della procedura, stabiliva che il punteggio tecnico venisse assegnato tenendo conto, tra l’altro, delle capacità  dell’offerente di individuare possibili scenari di adesione delle amministrazioni interessate, richiedendosi, a tale scopo, all’offerente medesimo, sulla base della analisi del lotto territoriale di interesse, di “descrivere le diverse ipotesi di adesione delle amministrazioni presenti nel lotto, sulla base delle quali ha stimato l’esaurimento del massimale”, di “ipotizzare per ogni scenario la consistenza complessiva degli immobili gestiti ed in particolare, in relazione alla possibilità  da parte delle amministrazioni di scegliere quali servizi attivare, indicare le consistenze differenziate per servizio”, nonchè, “per ognuna delle ipotesi effettuare, fornire i relativi dati di dettaglio inserendoli nelle tabelle presenti in allegato 2-offerta tecnica”;

che, in sede di formulazione dell’offerta tecnica, Team Service ha ritenuto di ipotizzare un duplice scenario ( Scenario 1, nel quale il numero di amministrazioni aderenti è stato stimato sulla base dei dati storici di adesione alle convenzioni Consip, e Scenario 2, nel quale il numero di amministrazioni aderenti è stato stimato considerando, oltre al dato storico, un fattore correttivo correlato ai “nuovi” obblighi / facoltà  di adesione in vigore a decorrere dal mese di ottobre 2013);

che, pertanto, ad abundantiam, l’incongruità  dell’offerta giù  si poteva evincere dallo Scenario 1 il quale contemplava risultati in perdita.

6. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, tutti i motivi di gravame devono essere disattesi, risultando viceversa confermata la legittimità  del provvedimento di esclusione impugnato; con conseguente reiezione del ricorso proposto da Team Service.

7. Sussistono tuttavia i presupposti di legge per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 5/3/2019 n.2906 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Capuzzi
Lofarma Spa (Avv.ti T. Ugoccioni, F. G. Romanelli) c/ Società di Committenza Regione Piemonte Spa (n.c.)

sulla legittimità della clausola che richiede la dichiarazione personale del Direttore tecnico sulla insussistenza delle cause di eslcusione

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti morali e professionali – Clausola del bando – Dichiarazione personale – Direttore tecnico – Contrasto con l’art. 38 d.lgs. 163/2006 – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Dovere soccorso – Ammissibilità – Limiti – Rispetto par condicio – Conseguenze – Omessa produzione documenti a pena di esclusione – Inammissibilità.

1. La clausola del bando che impone che la dichiarazione sulla insussistenza delle cause di esclusione sia effettuata anche dal Direttore tecnico personalmente e non dal solo legale rappresentante cumulativamente, non risulta violare il disposto di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 perché impone, in modo non irragionevole, un onere di facile adempimento a carico delle imprese partecipanti poste tutte nella stessa condizione, essendo finalizzata a rafforzare l’assunzione di responsabilità nelle dichiarazioni di autocertificazione e scoraggiando le eventuali mendacità.

2. L’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione; tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

N. 02906/2011REG.PROV.COLL.

N. 01142/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1142 del 2011, proposto da:

Lofarma s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Tiziano Ugoccioni e Francesco Guido Romanelli, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria n. 5;

Società di Committenza Regione Piemonte Spa, n.c.;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO SEZIONE II n. 04140/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA PER LA FORNITURA DI ESTRATTI ALLERGENICI PER TERAPIA IPOSENSIBILIZZANTE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Romanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Lofarma s.p.a. aveva impugnato dinanzi al Tar Piemonte

il provvedimento prot. n. 1558 del 2 aprile 2010, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per la “fornitura di estratti allergenici Named Patient Products per terapia iposensibilizzante specifica (ITS) ed estratti allergenici per diagnostica in vivo da destinarsi al Servizio Sanitario della Regione Piemonte (gara 1-2010)”.

Aveva altresì impugnato il disciplinare di gara, nella parte in cui richiedeva, a pena di esclusione, che anche i direttori tecnici (figura che assumeva non più esistente nell’ambito delle aziende produttrici di farmaci) dovessero rendere la dichiarazione prevista dall’art. 11, lett. d), di cui agli artt. 38, d. lgs. n. 163/2006 e 32-quater c.p..

In particolare la ricorrente esponeva che, con bando in data 19 gennaio 2010 (e successivamente rettificato con nota prot. 490 del 3 febbraio 2010), la Società di Committenza Regione Piemonte s.p.a. aveva indetto la procedura aperta per la “fornitura di estratti allergenici Named Patient Products per terapia iposensibilizzante specifica ed estratti allergenici per diagnostica in vivo da destinarsi al Servizio Sanitario della Regione Piemonte (gara 1-2010)”.

Esponeva, altresì, che alla gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipava la stessa ricorrente presentando nei termini previsti la propria offerta predisposta secondo quanto previsto dalla lex specialis per i lotti n. 1 e n. 3; e che il disciplinare di gara, all’art. 11, lett. d), tra le dichiarazioni da rendere ai fini della partecipazione alla procedura di selezione, annoverava, a pena di esclusione dalla gara, quella con la quale ciascun amministratore munito di poteri di rappresentanza legale, nonché i direttori tecnici, avrebbero dovuto attestare di non versare nelle cause di esclusione dagli appalti pubblici di cui all’art. 38, lett. b), c) e m-ter), d.lgs. n. 163/2006, nonché di non versare nella fattispecie di cui all’art. 32-quater c.p..

Secondo parte ricorrente, detta clausola conteneva una evidente forzatura, poiché, in base a quanto previsto dall’art. 52, d. lgs. 24 aprile 2006, n. 219 (recante l’attuazione della direttiva 2001/83/CE e successive direttive di modifica) relativa al codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché dalla direttiva 2003/94/CE, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 142 del 21 giugno 2006, Supplemento Ordinario n. 153, “il titolare dell’autorizzazione alla produzione di medicinali deve avvalersi di almeno una persona qualificata” la quale, sin dall’entrata in vigore di tale normativa, ha di fatto sostituito la qualifica del direttore tecnico la cui presenza in azienda non è nemmeno più disciplinata e prevista.

Tenuto presente di quanto sopra, nella predisposizione dell’offerta, il legale rappresentante della ricorrente (sig. Ruben Vaglio) provvedeva a dichiarare personalmente l’insussistenza delle cause ostative previste per sé e per il dott. Achille Golferini, in forza presso l’azienda quale persona qualificata ai sensi del citato art. 52 d.lgs. n. 219/2006 e non più facente le funzioni di direttore tecnico, qualifica non più presente in azienda già da 4 anni.

La commissione riscontrava che, per quanto concerne la ricorrente, la dichiarazione de qua era stata resa con riferimento ai soggetti indicati dall’art. 11 del disciplinare di gara, ma proveniva unicamente dal legale rappresentante, mancando la sottoscrizione del suddetto dott. Golferini. Pertanto, la ricorrente veniva esclusa dalla gara per violazione della lex specialis.

Il Tar respingeva il ricorso con una articolata motivazione.

Avverso la sentenza del Tar ha presentato appello la soc. Lafarma deducendo plurimi motivi e chiedendo in riforma della sentenza appellata l’annullamento della sua esclusione.

L’amministrazione intimata non si è costituita.

All’udienza dell’8 aprile 2011 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. La Sezione ritiene che l’appello non meriti accoglimento.

2. Con il primo motivo Lofarma assume la illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara sostenendo che la dichiarazione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, espressamente richiamata dall’art. 11 lett. d) del disciplinare di gara, potesse essere resa cumulativamente dal solo legale rappresentante anche con riferimento ad altri soggetti.

L’assunto non merita accoglimento per i motivi evidenziati dal Tar.

Va premesso che la clausola di cui si discute, che imponeva che la dichiarazione fosse effettuata anche dal Direttore tecnico personalmente e non dal solo legale rappresentante cumulativamente, non risulta violare il disposto di cui all’art. 38 sopradetto perché impone, in modo non irragionevole, un onere di facile adempimento a carico delle imprese partecipanti poste tutte nella stessa condizione, essendo finalizzata a rafforzare l’assunzione di responsabilità nelle dichiarazioni di autocertificazione e scoraggiando le eventuali mendacità.

3. L’appellante nel secondo motivo assume poi che in base alla normativa che disciplina specificatamente il settore delle industrie produttrici di farmaci, la figura del direttore tecnico è stata esplicitamente espunta dall’ordinamento in quanto avente un compito eminentemente tecnico e votato unicamente al controllo di qualità.

In particolare tale figura, già sostanzialmente stralciata dal d.lgs 30.12.1992 n. 538 è stata definitivamente eliminata a seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 219 del 2006 il cui art. 52 introduceva e disciplinava il ruolo di persona qualificata cui continuavano ad essere affidati compiti di vigilanza qualitativa.

Secondo l’appellante, l’indicazione nel disciplinare della figura del direttore tecnico era quindi intrinsecamente ambigua e fuorviante.

3.1. Tuttavia è necessario rilevare che il richiamato art. 52 al comma 6 stabilisce proprio che i direttori tecnici di officine di produzione…“possono continuare ad esercire la medesima attività con la funzione di persona qualificata” confermando, così, come osservato dal Tar, che anche la persona qualificata, se in possesso di determinate caratteristiche nell’ambito della organizzazione dell’impresa, assume in concreto le vesti di direttore tecnico.

Ma, come sottolineato dal Tar, il caso di specie, al di là della configurazione della persona qualificata ex art. 52 d. lgs. 24 aprile 2006, n. 219, assume una peculiarità in quanto è la stessa parte ricorrente, nella sua dichiarazione ai sensi dell’art. 11, lett. d) del disciplinare di gara, che ha indicato il dott. Achille Golferini quale direttore tecnico; pertanto ai sensi della lex specialis quest’ultimo era tenuto alla dichiarazione di cui all’articolo 38 del codice degli appalti apparendo quindi coerente con il disciplinare la esclusione dell’impresa partecipante per mancanza della firma in calce a detta dichiarazione.

3.2. Né, come anche rilevato dal primo giudice, è possibile far leva sul principio del soccorso in quanto se l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 10 settembre 2009, n. 5451), tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

Nel caso in esame, come osservato dal primo giudice, in presenza di una dichiarazione esplicita, proveniente dalla stessa parte ricorrente, relativa all’esistenza di un direttore tecnico nell’organigramma dell’impresa, l’amministrazione non era tenuta a compiere alcun ulteriore accertamento né chiedere alcuna regolarizzazione.

4. In conclusione l’appello non merita accoglimento e la sentenza del primo giudice deve essere confermata.

5. Nulla per le spese non essendosi costituita l’amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunziando respinge l’appello in epigrafe indicato.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/5/2011 n.2906 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. M. Lensi
L. M. vedova M., M. F. e altri (Omissis) (avv. G. Poddi) c/
il Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari – C.A.S.I.C. (avv. B. Salone)

Espropriazione per p.u. – Dichiarazione di p.u e decreto di occupazione d’urgenza emessi nei confronti di più persone – Annullamento – Effetti – Destinatari estranei al giudizio – Non ne risentono

In materia di espropriazione per pubblica utilità, in caso di annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e del decreto di occupazione d’urgenza emessi nei confronti di più destinatari, devono applicarsi i consolidati principi secondo cui, in presenza di atti plurimi, l’annullamento disposto nei confronti di alcuni dei destinatari non sortisce, di regola, effetti nei confronti degli altri che non hanno partecipato al giudizio

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1961 del 2000, proposto da:

L. M. vedova M., M. F. e altri (Omissis), tutti rappresentati e difesi dall’avv. Gianfranco Poddi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari – C.A.S.I.C. -, con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Bartolomeo Salone, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per la condanna

dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni da occupazione illegittima del terreno in Cagliari, F. 16, mapp. 25, sub I, di are 05.57, con rivalutazione e interessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2010 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si avanzano le richieste indicate in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con decreto n. 1291 del 10 luglio 1986 del Prefetto di Cagliari è stato espropriato, su istanza del CASIC, per la realizzazione di opere portuali e viarie del progetto speciale n. 1 del porto industriale di Cagliari, il terreno in Cagliari, F. 16, mapp. 25, sub I, di are 05.57, di proprietà di Lobina Mileffa e di Massetti Antonio, rispettivamente marito e padre degli odierni ricorrenti, terreno già occupato in via d’urgenza il 2 aprile 1982.

La pubblica utilità dell’opera era stata dichiarata con delibera del consiglio di amministrazione del CASMEZ n. 3810/PT del 22 ottobre 1981.

Con sentenza di questo tribunale n. 1083 del 29 settembre 1992 (pronunciata nei confronti di soggetti diversi dagli odierni ricorrenti), confermata con decisione del Consiglio di Stato n. 22 del 3 gennaio 2000, la delibera n. 3810/PT del 22 ottobre 1981 è stata dichiarata illegittima ed annullata.

Evidenziano i ricorrenti che in forza della delibera del consiglio di amministrazione del CASMEZ n. 3810/PT del 22 ottobre 1981, successivamente riconosciuta illegittima e annullata da questo tribunale, e del decreto di esproprio che su di essa si fondava, il terreno dei ricorrenti è stato occupato in via d’urgenza e poi irreversibilmente trasformato, con una indennità di Lit 33.420.

Sostengono i ricorrenti che la declaratoria di nullità della pubblica utilità dell’opera estende la sua efficacia riflessa, in quanto accertamento e dichiarazione di verità oggettiva, anche a favore degli odierni ricorrenti, sebbene essi non abbiano partecipato ai relativi giudizi, e, pertanto, gli odierni ricorrenti avrebbero diritto ad un congruo risarcimento del danno per la perdita della proprietà.

Concludono per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 17 novembre 2010 , su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni da occupazione illegittima del terreno in Cagliari, F. 16, mapp. 25, sub I, di are 05.57, con rivalutazione e interessi.

Il ricorso è infondato.

In primo luogo, occorre precisare che con le sentenze richiamate dai ricorrenti (sentenza di questo tribunale n. 1083 del 29 settembre 1992, confermata con la decisione del Consiglio di Stato n. 22 del 3 gennaio 2000), non è stata pronunciata “la declaratoria di nullità della pubblica utilità dell’opera”, come sostenuto dai ricorrenti, bensì è stata riconosciuta illegittima ed annullata la deliberazione del consiglio di amministrazione del CASMEZ n. 3810/PT del 22 ottobre 1981, con la quale era stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera.

Ritiene il collegio che, nel caso di specie, non possa trovare applicazione il c.d. principio dell’efficacia riflessa del giudicato, invocato dai ricorrenti, dovendo invece applicarsi i consolidati principi affermati in materia sia dalla giurisprudenza amministrativa che da quella della Corte di Cassazione – di seguito richiamati – secondo cui, in presenza di atti plurimi (quali la dichiarazione di pubblica utilità ed il decreto di occupazione d’urgenza emessi nei confronti di più destinatari), l’annullamento disposto nei confronti di alcuni dei destinatari non sortisce, di regola, effetti nei confronti degli altri (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 24 luglio 2003 , n. 4239).

La dichiarazione di pubblica utilità non può, infatti, farsi rientrare nella categoria degli atti collettivi (costituenti espressione di una volontà unica della p.a. che provvede unitariamente ed inscindibilmente nei confronti di un complesso di interessi considerati non singolarmente, bensì come componenti di un gruppo unitario ed indivisibile), ma va inquadrata in quella degli atti c.d. plurimi, riguardanti cioè una pluralità di soggetti, individuabili in relazione all’appartenenza dei vari beni vincolati e considerati “uti singuli”.

Ne deriva che l’impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità da parte di ognuno di tali soggetti, titolare, in relazione al singolo bene, di un distinto diritto ed interesse (diritto di proprietà, interesse alla regolarità della procedura ecc.), non può spiegare effetto rispetto alle altre situazioni giuridiche, con la conseguenza che il giudicato di annullamento produce effetti ripristinatori della pienezza del diritto già affievolito solo per il ricorrente e per la specifica posizione da questo dedotta nel giudizio amministrativo (Consiglio Stato , sez. IV, 08 luglio 2003 , n. 4040; Cassazione civile , sez. I, 24 agosto 2004 , n. 16728; T.S.A.P. n. 156 del 24 novembre 2003; TAR Sicilia, Palermo, II sez., n. 1474 del 29 settembre 2003).

Per fattispecie analoga a quella in esame, è stato precisato che la parte che non ha partecipato al giudizio amministrativo non può avvalersi del giudicato relativo all’annullamento di un piano di zona per l’edilizia economica e popolare, al fine di ottenere in sede di giudizio ordinario la cancellazione della trascrizione del decreto di espropriazione e il risarcimento dei danni, in quanto la dichiarazione di pubblica utilità, implicita nell’approvazione del piano di zona, non è un atto collettivo, ma deve essere inquadrato nella categoria degli atti plurimi, caratterizzati dall’efficacia soggettivamente limitata ai destinatari individuabili in relazione alla titolarità delle singole porzioni immobiliari oggetto della potestà ablatoria, con la conseguenza che il suo annullamento non spiega efficacia “erga omnes” (Cassazione civile , sez. I, 22 maggio 2009 , n. 11920).

La dichiarazione di pubblica utilità non è un atto collettivo, ma va inquadrato nella categoria degli atti plurimi, ossia di quelli che riguardano una pluralità di soggetti individuabili in relazione alla titolarità dei vari beni vincolati e considerati “uti singuli”. Da ciò consegue che il giudicato di annullamento produce effetti ripristinatori della pienezza del diritto di proprietà, già affievolito, solo per il ricorrente e non si estende ai proprietari rimasti estranei al giudizio dinanzi al giudice amministrativo (cfr. Cassazione civile , sez. I, 16 aprile 2004 , n. 7253).

Per le suesposte considerazioni, il ricorso deve essere respinto perché infondato.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/12/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 30/12/2010 n.2906 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria, rel. Forte Troso costruzioni S.r.l. (Avv. R. Marzo) c. Eredi Sale Antonio s.r.l. (Avv. V. Pellegrino)

revirement delle SS.UU. alla luce della Direttiva Ricorsi: spetta al giudice amministrativo conoscere delle sorti del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Aggiudicazione –Illegittimità – Conseguenze sul contratto – Reintegrazione in forma specifica – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Illegittimità – Conseguenze – Sorte del contratto – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

1. L’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

2. La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice. Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2008, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quanto la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 10/2/2010 n.2906 proviene da Giustamm.