S. Veneziano Pres., P. Corciulo Est. PARTI : (Impregiva s.r.l., rappr.dagli avvocati Francesco Migliarotti, Rossella Latorre c. Comune di Anacapri rapp. dall’avvocato Antonio Francesco Minichiello; Research Consorzio Stabile Società  Consortile a r.l., rapp.dagli avvocati Enrico Soprano, Arturo Massimo)

Non si applica il rito speciale c.d. "superaccelerato" di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis C.P.A., introdotti dal d.lgs. n. 50 del 2016, ed i relativi termini processuali quando oggetto di gravame è non soltanto l’ammissione della controinteressata ma anche il provvedimento di aggiudicazione, laddove il rito de quo va applicato solo nei casi in cui risulti una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.

1.- Appalti pubblici – rito “superaccelerato” ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis C.P.A. – applicabilità .

2.- Appalti pubblici – ammissione alla gara – impugnazione – ricorso principale – ricorso incidentale escludente – esame di entrambi alla stregua della giurisprudenza europea – conseguenze.

1.  Non si applica il rito speciale c.d. "superaccelerato" di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis C.P.A., introdotti dal d.lgs. n. 50 del 2016, ed i relativi termini processuali quando oggetto di gravame è non soltanto l’ammissione della controinteressata ma anche il provvedimento di aggiudicazione, laddove il rito de quo va applicato solo nei casi in cui risulti una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.

2. In base alla giurisprudenza comunitaria, il giudice nazionale deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale, a prescindere dal vizio dedotto e dal numero dei partecipanti alla gara pubblica: tale principio deve inoltre armonizzarsi con quello di effettività  della tutela giurisdizionale consacrato nell’art. 24 della Carta che consente di agire “in giudizio” per la tutela di interessi legittimi, in tal modo rendendo il ricorso al giudice strumento funzionale al concreto soddisfacimento di una posizione giuridica soggettiva sostanziale. Ne consegue che in ipotesi di fondatezza sia del ricorso incidentale che di quello principale, ambedue ad effetto escludente e per gli stessi vizi, l’accoglimento del primo determina senz’altro l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara del ricorrente principale.

Per quanto concerne, invece, il ricorso principale la sua fondatezza si risolve in una pronuncia di mero accertamento, dovendo la stazione appaltante procedere alla verifica dell’esistenza dei vizi denunciati in giudizio sia rispetto al ricorrente incidentale che agli altri concorrenti ammessi e collocatisi in graduatoria in posizione successiva al fine di verificare la necessità  di avviare una nuova procedura di gara, così come preteso dalla giurisprudenza europea.

N. 02885/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01383/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso n. 1383/19 R.G., proposto da Impregiva S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Migliarotti, Rossella Latorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Migliarotti in Napoli, via dei Mille 16;

contro

Centrale Unica di Committenza Isola di Capri non costituito in giudizio;

Comune di Anacapri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Francesco Minichiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elett.te domiciliato in Napoli al Corso Umberto I, 132;

nei confronti

Research Consorzio Stabile Società  Consortile a R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Soprano, Arturo Massimo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Enrico Soprano in Napoli, via G. Melisurgo n. 4;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) del provvedimento di ammissione alla gara, per l’esecuzione dei lavori di Recupero e Valorizzazione di Villa Rosa, del Consorzio Stabile Research s.c.a.r.l., costituito dal verbale di gara n.1 del 9 gennaio 2019, dal verbale n.2 del 29 gennaio 2019, dal verbale di gara n.9 del 6 marzo 2019 di gara del 24.9.2018; b) della determina della Centrale Unica di Committenza n.5 del 8/3/2019 registro generale n.286 con la quale sono stati approvati i verbali di gara ed è stata aggiudicata in via definitiva la gara al Consorzio Stabile Research s.c.a.r.l.; c) di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguenziale ancorchè non conosciuto;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e per il subentro per essere la ricorrente disponibile alla sua esecuzione.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da RESEARCH CONSORZIO STABILE SOCIEtà€ CONSORTILE A R.L. il 1052019 :

1) di tutti i verbali della gara controversa ed in particolare dei verbali di gara n. 1 del 9.01.2019, n. 2 del 29.01.2019 e n. 9 del 6.03.2019, nella parte in cui, per le ragioni esposte nell’impugnativa incidentale proposta con il presente atto, è stata disposta l’ammissione del costituendo RTI tra la Impregiva S.r.l. e la Esse Climat S.r.l. alla controversa gara e non la sua esclusione dalla gara medesima, nonchè nella parte in cui la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione ed attribuzione dei punteggi all’offerta presentata in gara dal RTI medesimo collocandolo nella graduatoria di gara; 2) della determina del Comune di Anacapri n. 5 dell’8.03.2019, registro generale n. 286, nella sola parte in cui, per le ragioni esposte nell’impugnativa incidentale proposta con il presente atto, è stata disposta l’ammissione del costituendo RTI tra la Impregiva S.r.l. e la Esse Climat S.r.l. alla controversa gara e non la sua esclusione dalla gara medesima nonchè nella parte in cui è stata approvata la valutazione ed attribuzione del punteggio all’offerta presentata in gara dal RTI medesimo collocandolo nella graduatoria di gara; 3) ove non coincidenti con gli atti innanzi impugnati, degli ulteriori verbali di gara, atti e provvedimenti, nella parte in cui, per le ragioni esposte nell’impugnativa incidentale proposta con il presente atto, è stata disposta l’ammissione del costituendo RTI tra la Impregiva S.r.l. e la Esse Climat S.r.l. alla controversa gara e non la sua esclusione dalla gara medesima ed è stata approvata la valutazione ed attribuzione del punteggio all’offerta dallo stesso presentata in gara e la sua collocazione nella graduatoria di gara; 4) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, allo stato non conosciuti, con riserva di proporre motivi aggiunti di impugnativa a seguito dell’integrale conoscenza degli stessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Anacapri e di Research Consorzio Stabile Società  Consortile a R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Letto il ricorso incidentale;

Data per letta nella camera di consiglio del 22 maggio 2019 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Impregiva s.r.l., in veste di capogruppo del R.T.I. con la Esse Climat s.r.l ha partecipato alla gara indetta dalla Centrale Unica di Committenza “Isola di Capri” per l’affidamento di lavori di recupero e valorizzazione di Villa Rosa, collocandosi al secondo posto in graduatoria, preceduta dal consorzio stabile Research s.c.a.r.l., successivamente dichiarato aggiudicatario con determinazione dirigenziale n. 5 dell’8 marzo 2019. In sede di partecipazione alla gara il consorzio stabile Research s.c.a.r.l., quanto al requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.Lgs. 18 aprile 2016 n 50 si era limitato a dichiarare l’esistenza di una rescissione contrattuale pronunciata dal Comune di Cesano Maderno in data 24 marzo 2015, mentre la Impregiva s.r.l. era venuta a conoscenza del fatto che vi sarebbe stata un’ulteriore risoluzione da parte del Comune di Minori, con deliberazione di Giunta n.35 del 21 maggio 2012, relativa a lavori di adeguamento funzionale dell’approdo della locale stazione marittima.

La società  Impregiva s.r.l. ha quindi proposto ricorso a questo Tribunale per chiedere l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara del Consorzio Stabile Research s.c.a.r.l., nonchè del provvedimento di aggiudicazione in favore di questa, proponendo contestuale domanda cautelare.

A sostegno dell’impugnazione parte ricorrente lamenta che la mancata comunicazione anche di tale episodio di risoluzione contrattuale integrerebbe gli estremi di una dichiarazione incompleta da parte dell’aggiudicataria, tale da imporne senz’altro l’esclusione, non avendo tale comportamento omissivo consentito alla stazione appaltante di conoscere l’esistenza di fatti idonei a comprovare l’esistenza di un grave errore professionale, nè potendo tale situazione essere sanata con il soccorso istruttorio. A tal fine, non rileverebbe la pendenza presso il Tribunale di Salerno di un giudizio avente ad oggetto la contestazione dell’atto di risoluzione adottato dal Comune di Minori, trattandosi comunque di un fatto storico che potrebbe integrare gli estremi di un grave errore professionale che non avrebbe dovuto essere celato alla stazione appaltante; da tale punto di vista, la dichiarazione di non essersi resa colpevole di ulteriori illeciti professionali ad eccezione dell’episodio del Comune di Cesano Maderno avrebbe dovuto essere considerata non veritiera e quindi imporre l’estromissione dalla gara di parte controinteressata.

Si sono costituiti in giudizio il Consorzio Stabile Research s.c.a.r.l. ed il Comune di Anacapri concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Entrambe le parti intimate hanno eccepito l’irricevibilità  del ricorso in quanto notificato il 2 aprile 2019, cioè oltre il termine decadenziale di 30 giorni decorrente dalla pubblicazione del verbale di gara n. 2 del 29 gennaio, avvenuta il giorno successivo, in cui vi era stata l’ammissione alla gara della controinteressata, contemporaneamente alla messa a disposizione della password per accedere al DGUE presentato dai concorrenti; a tal fine, non rileverebbe la conoscenza della documentazione amministrativa esibita in gara dalla controinteressata, acquisita in sede di accesso il 29 marzo 2019.

Alla camera di consiglio del 17 aprile 2019, fissata per la trattazione della domanda cautelare, la causa è stata differita su istanza di parte controinteressata, intenzionata a proporre ricorso incidentale.

Con ricorso incidentale depositato in data 10 maggio 2019, il Consorzio Research ha impugnato l’atto di ammissione alla gara di parte ricorrente, dal momento che anche quest’ultima avrebbe omesso di dichiarare di aver subito una precedente risoluzione contrattuale rilevante quale causa di esclusione ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, quinto comma, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50; al riguardo, il Comune di Castellammare di Stabia, con determina n. 132 del 3 agosto 2015 adottata ai sensi dell’art. 136 del D.Lgs. n. 163/2006, aveva risolto un contratto d’appalto stipulato con la Impregiva per l’affidamento dei lavori di restauro dell’edificio denominato “Ex Casa del fascio” per grave inadempimento di quest’ultima in fase di esecuzione, questione oggetto di contenzioso pendente innanzi al Tribunale di Torre Annunziata. Pertanto, il ricorso principale dovrebbe essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, non ritraendo parte ricorrente alcuna utilità  da un eventuale accoglimento, dovendo comunque essere esclusa dal procedimento. Ha evidenziato altresì la ricorrente incidentale che lo stesso Comune di Capri, con determina dirigenziale n. 461 del 19 ottobre 2015, aveva risolto un contratto di appalto stipulato con la Impregiva S.r.l. in data 3 aprile 2015, per lavori di bonifica e messa in sicurezza dell’Arco Naturale, anche in questo caso per grave inadempimento in fase di esecuzione; la risoluzione, tra l’altro, era stata confermata dal Tribunale Civile di Napoli che aveva respinto il ricorso proposto ai sensi dell’art. 700 c.p.c. dalla ricorrente principale. Nemmeno tale risoluzione sarebbe stata dichiarata alla stazione appaltante, a nulla rilevando che successivamente era intervenuto un atto di transazione tra le parti, tale situazione avendo, anzi, anche eliminato l’esistenza di un contenzioso pendente in proposito. Conclude la ricorrente incidentale che le richiamate omissioni integrerebbero altresì la causa di esclusione di cui all’art. 80, quinto comma, lettera f bis) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per avere il concorrente reso una dichiarazione non veritiera.

Alla camera di consiglio del 22 maggio 2019, in vista della quale la ricorrente principale ha depositato memoria e documentazione in replica al ricorso incidentale, di cui è stata altresì eccepita l’irricevibilità , il Tribunale, ritenendo la sussistenza di tutti i presupposti per una sentenza in forma semplificata, avvisate le parti, ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

Osserva preliminarmente il Collegio che alla controversia non trova applicazione il rito speciale di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a, avendo parte ricorrente impugnato sia l’atto del 6 marzo 2019 di ammissione della controinteressata alla gara, sia la determinazione di aggiudicazione in favore di questa n. 5 del giorno 8 marzo 2019. In proposito, secondo condivisibile orientamento "non si applica il rito speciale c.d. "superaccelerato" di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis c.p.a., introdotti dal d.lgs. n. 50 del 2016, ed i relativi termini processuali quando oggetto di gravame è non soltanto l’ammissione della controinteressata ma anche il provvedimento di aggiudicazione, laddove, per condivisibile intendimento, il rito de quo va applicato solo nei casi in cui risulti una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione" (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216; TAR Puglia Bari, Sez. III, 14 aprile 2017, n. 394; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 16 aprile 2018 n. 2494; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 21 febbraio 2018 n. 288 e sez. I, 2 gennaio 2018n. 17; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 21 dicembre 2017 n. 406; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 7 dicembre 2017 n. 2815). Deve pertanto essere respinta l’eccezione di irricevibilità  del ricorso sollevata dalla difesa del Comune di Anacapri e dal Consorzio Stabile Research. Va osservato che dall’esame degli atti del giudizio emerge che la notificazione del ricorso è avvenuta in data 2 aprile 2019 quindi entro il termine perentorio di 30 giorni decorrente dalla determinazione di aggiudicazione n. 5 dell’8 marzo 2019. In ogni caso, l’impugnazione sarebbe tempestiva anche volendo assumerne la decorrenza in conformità  ai termini propri del rito speciale di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a., essendo l’atto di ammissione alla gara della controinteressata stato adottato in data 6 marzo 2019 e contenuto nel verbale n. 9 della commissione (allegato 7 della produzione di parte ricorrente); in proposito, deve rilevarsi che in data 29 gennaio 2019 nel verbale n. 2 la commissione aveva proceduto all’ammissione provvisoria della controinteressata alla gara, poi sciogliendo ogni riserva in proposito soltanto in data 6 marzo 2019.

Va parimenti disattesa anche l’eccezione di irricevibilità  del ricorso incidentale sollevata dalla ricorrente principale e fondata sul presupposto che pure l’atto di ammissione alla gara di essa risaliva al 6 marzo 2019, rispetto alla cui impugnazione il gravame incidentale, notificato solo il 29 aprile 2019, sarebbe così stato tardivamente proposto. Invero, nel caso di specie, trovando applicazione il rito speciale in materia di appalti, non super accelerato, la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso incidentale resta ancorata al perfezionarsi della notifica del ricorso principale, avvenuta nel caso di specie in data 4 aprile 2019, così consentendo di ritenere rispettati i termini rituali di impugnazione. E’ appena il caso di aggiungere che l’abrogato regime speciale processuale di cui all’art. 120 commi 2 bis e 6 bis che imponeva l’immediata impugnazione sia degli atti di esclusione che di ammissione dei concorrenti ad una gara, attesa la sua natura eccezionale, non trovava applicazione, come visto, nelle ipotesi in cui, nelle more della decorrenza del termine di impugnazione, fosse stato adottato il provvedimento di aggiudicazione; invero, convergendo l’interesse processuale ormai sull’atto conclusivo della procedura, non vi sarebbe stata alcuna concreta utilità  per l’aggiudicatario di impugnare l’ammissione alla gara dei concorrenti non vincitori, se non nell’ipotesi di proposizione di un ricorso principale da parte di alcuno di costoro avverso l’aggiudicazione, situazione in cui lo strumento di tutela non avrebbe potuto che essere quello del ricorso incidentale, esperibile in via ordinaria.

Preliminarmente all’esame del merito, osserva il Collegio che la controversia intercorre tra la stazione appaltante e due concorrenti, il primo dei quali, ricorrente principale, giunto al secondo posto in graduatoria, il secondo, ricorrente incidentale, collocatosi al primo posto; si specifica che in graduatoria sono presenti anche altri concorrenti classificatisi in posizioni successive (cfr. allegato B al verbale di gara n. 10 del 7 marzo 2019). Va aggiunto che oggetto di impugnazione sono gli atti di ammissione alla gara, reciprocamente, della ricorrente incidentale e di quella principale, per questioni sostanzialmente sovrapponibili dal punto di vista giuridico.

E’ noto che secondo costante orientamento in giurisprudenza (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 9/2014), in simili ipotesi, la fondatezza del ricorso incidentale escludente non consente l’esame nel merito del ricorso principale, attesane l’inammissibilità  per carenza di interesse, non potendo il ricorrente principale, ormai escluso per annullamento giudiziale dell’atto di ammissione – accedendo all’impostazione del ricorso incidentale quale mezzo di impugnazione in senso proprio – o, comunque, non in possesso dei requisiti di partecipazione a seguito di giudiziale accertamento – per coloro che prospettano l’ipotesi del ricorso incidentale quale eccezione in senso sostanziale – aspirare all’ottenimento dell’aggiudicazione.

Tale impostazione è stata recentemente messa in discussione da quella giurisprudenza comunitaria secondo cui il Giudice deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale, a prescindere dal vizio dedotto e dal numero dei partecipanti alla gara pubblica (Corte di Giustizia, 4 luglio 2016, C-689/2013, Puligienica); in particolare, il giudice europeo ha ritenuto che, anche nelle ipotesi di una gara con due soli offerenti che si contestino vicendevolmente l’ammissione, non è escluso che una delle irregolarità  che giustificano l’esclusione, tanto dell’offerta dell’aggiudicatario, quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione, vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità  per tale amministrazione di avviare una nuova procedura; si è, in sostanza, in presenza di un ampliamento della tutela dell’interesse legittimo strumentale alla rinnovazione della gara che poggia sulla necessità  che s’imporrebbe alla stazione appaltante di emendare il procedimento da vizi oggetto dell’accertamento giudiziale anche ove afferenti a concorrenti utilmente posizionati in graduatoria, ma rimasti estranei al giudizio. A tali principi si è allineata parte della giurisprudenza nazionale (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3593/2017), mentre l’Adunanza Plenaria con ordinanza n. 6 dell’11 maggio 2018 ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione dell’autonoma valutabilità  dell’interesse processuale da parte del giudice nazionale in siffatte evenienze.

Osserva il Collegio che dal principio enunciato dalla Corte di Giustizia discende che l’obbligo per il giudice di esaminare il ricorso principale escludente – anche nell’ipotesi in cui si ritenga fondato quello incidentale proposto, si afferma, sia per gli stessi che per altri vizi, in quanto oggetto di specifica domanda giudiziale – assuma consistenza di accertamento giudiziale diretto, come tale suscettibile di passare in cosa giudicata. Occorre, dunque, chiedersi quale efficacia debba riconoscersi ad un simile accertamento e se questo, in ipotesi di fondatezza dell’impugnazione, imponga anche l’accoglimento della domanda proposta dal ricorrente principale di annullamento dell’ammissione alla gara del controinteressato aggiudicatario o, per effetto della novella di cui al d.l. n. 32 del 2019, della sola aggiudicazione adottata in favore di questi.

Ritiene il Collegio che il principio espresso dalla Corte europea debba inoltre armonizzarsi con quello di effettività  della tutela giurisdizionale consacrato nell’art. 24 della Carta – da cui non può prescindersi – che consente di agire “in giudizio” per la tutela di interessi legittimi, in tal modo rendendo il ricorso al giudice strumento funzionale al concreto soddisfacimento di una posizione giuridica soggettiva sostanziale.

Tanto premesso, la fattispecie complessa può essere così ricostruita e risolta: in ipotesi di fondatezza sia del ricorso incidentale che di quello principale, ambedue ad effetto escludente e – come nel caso all’esame – per gli stessi vizi, l’accoglimento del primo determina senz’altro l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara del ricorrente principale; per quanto concerne il ricorso principale, invece, la sua fondatezza si risolve in una pronuncia di mero accertamento, dovendo la stazione appaltante procedere alla verifica dell’esistenza dei vizi denunciati in giudizio sia rispetto al ricorrente incidentale che agli altri concorrenti ammessi e collocatisi in graduatoria in posizione successiva al fine di verificare la necessità  di avviare una nuova procedura di gara, così come preteso dalla giurisprudenza europea.

Tale soluzione consente di dare piena applicazione al principio espresso nella citata sentenza della Corte di Giustizia e di adattarlo ai principi costituzionali nazionali in tema di tutela giudiziaria, così come sanciti dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014 n. 9) a cui il Collegio ritiene di aderire, nelle more della decisione della Corte di Giustizia sulla questione rimessale dall’Adunanza Plenaria con ordinanza n. 6 dell’11 maggio 2018.

Va anche specificato che l’onere di verifica che s’impone alla stazione appaltante, oltre a trovare giuridico fondamento nella sentenza che accerta l’illegittimità  dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente incidentale, risponde altresì al superiore principio costituzionale di imparzialità  dell’azione amministrativa e dei predicati canoni di doverosità , ragionevolezza, proporzionalità  e parità  di trattamento, oltre che ai principi europei di par condicio e non discriminazione nell’ambito delle gare per l’affidamento di contratti pubblici.

L’esame del merito della controversia, presuppone, per entrambe le impugnazioni, principale e incidentale, le seguenti considerazioni in diritto.

L’art. 80, quinto comma, lettera c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nella sua formulazione applicabile ratione temporis, stabiliva che: «le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora (&.) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

Rispetto a tale prescrizione normativa, recente giurisprudenza ha affermato che «la valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità  della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico: a tal fine, la stessa deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i comportamenti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’ art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 , che devono essere pertanto indicati in sede di dichiarazione» (Consiglio di Stato V Sezione 5 marzo 2019 , n. 1527).

In proposito è stato condivisibilmente affermato (T.A.R. Liguria Sezione II, 30 novembre 2018, n.939) anche che «la disposizione fonda l’obbligo per l’operatore economico di dichiarare qualunque circostanza che possa potenzialmente influire sulle determinazioni della stazione appaltante in merito alla sua integrità  ed affidabilità , mentre l’omissione di qualsiasi informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione concreta un’autonoma causa di esclusione. Secondo una costante giurisprudenza, l’obbligo dichiarativo che sussiste in capo al concorrente e che deve riguardare indistintamente ogni vicenda pregressa concernente fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti ai fini della formazione del giudizio di affidabilità , costituisce espressione dei generali principi di lealtà  e affidabilità  contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione; conseguentemente, incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta – e ciù² a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità  o dolosità  della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva – in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità  e affidabilità  professionale, e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione (Consiglio di Stato V Sezione, 24 settembre 2018, n. 5500). Difatti, l’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016 va letto nel senso che rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento discrezionale delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità  o affidabilità , anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo e, tuttavia, affinchè la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva, è necessario che essa abbia a disposizioni quante più¹ informazioni possibili; di fornire dette informazioni deve farsi carico l’operatore economico: se si rende mancante in tale onere può incorrere in un "grave errore professionale" endoprocedurale (Cons. di St., V, 3.9.2018, n. 5142; T.A.R. Emilia Romagna, I, 12.7.2018, n. 575)».

Con riferimento al caso di specie, nel ricorso incidentale è stato evidenziato che il Comune di Castellammare di Stabia, con determina n. 132 del 3 agosto 2015 adottata ai sensi dell’art. 136 del D.Lgs. n. 163/2006, aveva risolto un contratto d’appalto stipulato con la Impregiva per l’affidamento dei lavori di restauro dell’edificio denominato “Ex Casa del fascio” per grave inadempimento di quest’ultima in fase di esecuzione, questione oggetto di contenzioso pendente innanzi al Tribunale di Torre Annunziata. Inoltre, il Comune di Capri, con determina dirigenziale n. 461 del 19 ottobre 2015, aveva risolto un contratto di appalto stipulato con la Impregiva S.r.l. in data 3 aprile 2015, per lavori di bonifica e messa in sicurezza dell’Arco Naturale, anche in questo caso per grave inadempimento in fase di esecuzione; la risoluzione, tra l’altro, era stata confermata dal Tribunale Civile di Napoli che aveva respinto il ricorso proposto ai sensi dell’art. 700 c.p.c. dalla ricorrente principale. Nessuna di tali risoluzioni era stata dichiarata alla stazione appaltante.

In proposito, parte ricorrente principale, nella memoria depositata in vista della camera di consiglio, ha evidenziato che, riguardo alla vicenda risolutoria con il Comune di Castellammare di Stabia, essa aveva partecipato all’appalto in associazione temporanea con la omissis s.r.l. eseguendo regolarmente i lavori di propria competenza fino al 22 luglio 2013; la risoluzione contrattuale avrebbe invece riguardato fatti relativi al SAL n.12 del 2015 ed opere eseguite dalla sola capogruppo; a riprova dell’assunto ha evidenziato di avere ricevuto certificazione da parte dell’Amministrazione che le opere di sua competenza erano state eseguite a regola d’arte. Quanto alla vicenda con il Comune di Capri, è stato evidenziato che l’atto di transazione non aveva riguardato alcuna situazione di grave inadempimento nell’esecuzione e che il rapporto contrattuale era proseguito regolarmente fino alla sua conclusione.

Il ricorso incidentale è fondato.

Rileva il Collegio che, a prescindere dalla qualificazione di tale episodio come fattispecie concreta di grave illecito professionale, rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, coglie nel segno la contestazione di parte controinteressata, ove evidenzia la violazione da parte del concorrente del dovere del “clare loqui” attraverso «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», condotte sanzionate con l’esclusione dalla medesima norma di cui all’art. 80, quinto comma, lettera c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nella formulazione applicabile al caso di specie, come lumeggiato dalla richiamata giurisprudenza.

Ebbene, non è contestabile che nessuna delle due vicende di risoluzione sia stata comunicata o, comunque, portata a conoscenza della stazione appaltante, come risulta a pagina 9 del DGUE di Impregiva (allegato n. 6 al ricorso incidentale), in cui, tra l’altro, si afferma anche di non avere occultato informazioni richieste per verificare l’assenza di cause di esclusione. Nè a giustificazione di tale omissione può essere addotto quanto affermato in questa sede da parte ricorrente circa l’insussistenza di propri inadempimenti relativi al complessivo rapporto contrattuale, dal momento che, con specifico riferimento alla risoluzione intervenuta con il Comune di Castellammare di Stabia, disposta nei confronti dell’intera associazione temporanea di imprese, ogni giustificazione al riguardo avrebbe dovuto essere rappresentata alla stazione appaltante e valutata in quella sede procedimentale, senza che fosse possibile pretermetterla, affidandola direttamente alla competenza del giudice.

Anche il ricorso principale è fondato.

Invero, sia nel Documento Unico di Gara Europeo che nella dichiarazione resa dalla controinteressata circa il possesso dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, (allegati 8 e 9 della produzione di parte ricorrente), con riguardo a quelli di cui al quinto comma, lettera c), risulta unicamente il riferimento all’episodio di risoluzione del 2015 con il Comune di Cesano Maderno, rispetto al quale vi è stata anche l’indicazione delle misure di self cleaning adottate per scongiurarne la rilevanza; nessun cenno vi è, invece, all’esistenza della risoluzione contrattuale con il Comune di Minori, rispetto al quale vi è lite pendente innanzi al Tribunale civile di Salerno, avendo, anzi, il Consorzio affermato l’insussistenza di altri potenziali errori professionali.

Nè rileva che al procedimento di gara in esame si applicherebbe l’art. 80, quinto comma lettera c) del d.lgs.18 aprile 2016 n. 50 nella formulazione antecedente alla modifica di cui all’articolo 5, comma 1, del D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con modificazioni, dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12, secondo cui «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora (&) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione». In proposito, quanto alla rilevanza della pendenza di un giudizio in cui è contestata la risoluzione, la Sezione (TAR Campania Napoli, I Sezione 11 aprile 2018 n. 2390) ha giù  evidenziato che «l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sì© di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale (Consiglio di Stato V Sezione 2 marzo 2018 n. 1299); invero, come visto tra le due fattispecie esiste un rapporto di parziale sovrapponibilità , sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità  derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, nè, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato. In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità , e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata. Tale soluzione trova conforto, a giudizio del Collegio, oltre che nella formulazione letterale della norma, anche nella ratio legis; in proposito, accettare la tesi propugnata dalla società  ricorrente implicherebbe che, rispetto a fatti ugualmente costituenti grave illecito professionale, di certuni sarebbe sufficiente neutralizzare gli effetti ostativi della partecipazione mediante la semplice proposizione di una domanda giudiziale ed avvalersi della mera pendenza del relativo giudizio; tale idea renderebbe la norma, di fatto, di difficile applicazione concreta, poichè la stessa resterebbe soggetta ad una sorta di condizione potestativa in favore di chi dovrebbe invece subirla, vanificando, nel contempo, la funzione di tutela dell’interesse pubblico di estromettere concorrenti che la disposizione codicistica in scrutinio consente alla stazione appaltante, come ipotesi generale, di qualificare non affidabili, a prescindere da una presupposta verifica giudiziale».

Alla luce delle precedenti considerazioni, sia il ricorso principale che quello incidentale sono fondati, ciù² determinando l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale e l’onere per la stazione appaltante di verificare la sussistenza dei presupposti necessitanti la eventuale rinnovazione dell’intera procedura di gara, secondo i principi e nei limiti indicati nella presente sentenza.

In ragione della reciproca soccombenza sussistono giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese processuali, restando a carico del ricorrente principale e di quello incidentale il pagamento del contributo unificato versato per le azioni rispettivamente proposte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie sia il ricorso incidentale che quello principale e per l’effetto annulla l’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale, disponendo che la stazione appaltante verifichi la sussistenza dei presupposti necessitanti la eventuale rinnovazione dell’intera procedura di gara, nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Spese compensate, restando a carico del ricorrente principale e di quello incidentale il pagamento del contributo unificato versato per le azioni rispettivamente proposte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 29/5/2019 n.2885 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica – Est. Russo
CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE CNIM CG RTI (Avv. G. Pellegrino) c/ TRM s.p.a. (Avv.ti C. Piacentini, D. Vaiano, R. Izzo) ed altri

sulla necessità di equiparare la durata minima della cauzione provvisoria con il termine minimo di irrevocabilità dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Gara – Cauzione provvisoria – Finalità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Cauzione provvisoria – Durata minima – Termine di irrevocabilità dell’offerta– Equiparazione.

3. Processo amministrativo – Aggiudicazione – Annullamento – Sorte del contratto – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Sentenza di annullamento – G.A. – Cognizione incidentale – In sede di ottemperanza – Ammissibilità – Ragioni.

1. Nelle procedure di gara, la cauzione provvisoria ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. Ha, pertanto, funzione indennitaria dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (1).

2. La natura provvisoria (alla stipula del contratto viene sostituita da quella definitiva) e la specifica funzione della cauzione provvisoria comportano che la sua durata non può prescindere dalla durata di validità dell’offerta, risultandone diversamente pregiudicata la stessa ratio legis. Infatti, nel Codice dei Contratti il legisltatore ha normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilità dell’offerta alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in 180 gg dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, tranne termini più ampi previsti dalla lex specialis di gara (art. 11, comma 6 e 75, comma 5).

3. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative alle sorti del contratto di appalto stipulato con l’Amministrazione. Tuttavia, nel processo amministrativo, è ammissibile una cognizione incidentale in sede di giudizio di ottemperanza della sentenza di annullamento finalizzato ad ottenere la ripetizione della procedura o l’aggiudicazione della gara.

— *** —

(1) Cfr. Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3866; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 8878/2008 del 13/11/2008, proposto dalla

CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE CNIM CG RTI, RTI UNIECO SOC. COOP. E IN P. e RTI COOPSETTE SOC. COOP. E IN P., rappresentate e difese dall’Avv. GIANLUIGI PELLEGRINO con domicilio eletto in Roma, CORSO DEL RINASCIMENTO n..11 presso l’Avv. GIOVANNI PELLEGRINO;

TRM S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti CLAUDIO PIACENTINI, DIEGO VAIANO e RAFFAELE IZZO con domicilio eletto in Roma, LUNGOTEVERE MARZIO n. 3 presso lo studio del secondo;

TME S.P.A. TERMOMECCANICA ECOLOGIA, rappresentato e difeso dagli Avv.ti MARCO CASAVECCHIA e MARIO SANINO con domicilio eletto in Roma, VIALE PARIOLI n.180 presso lo studio di quest’ultimo;

CONSORZIO RAVENNATE DELLE COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO, non costituitosi;

CONSORZIO STABILE BUSI, non costituitosi;

CO – VER INDUSTRIAL SRL, non costituitasi;

del dispositivo di sentenza n. 52/2008 e della sentenza n. 2935/2008 del TAR PIEMONTE – TORINO, SEZIONE I, resi tra le parti, concernenti AFFIDAMENTO APPALTO –CONCORSO PER REALIZZAZIONE IMPIANTO DI TERMOVALORIZZAZIONE ;

Visto l’atto di appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della TRM S.P.A. e TME S.P.A. TERMOMECCANICA ECOLOGIA;

Viste le memorie difensive e le note di udienza;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto il dispositivo di decisione n. 207 del 2009;

Alla pubblica udienza del 10 Marzo 2009, relatore il Consigliere Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati Gianluigi Pellegrino, R. Izzo, C. Piacentini, M. Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando, pubblicato nella GUCE del 17.1.2007, T.R.M. Trattamento Rifiuti Metropolitani Spa Torino, ha indetto un Appalto Concorso ex art. 20, comma 4, L. 109-94 e art. 1-octies, comma 2, Legge 228/06 avente ad oggetto la realizzazione “chiavi in mano” dell’impianto di Termovalorizzazione nell’area di Gerbido del Comune di Torino” — per un importo complessivo a base di gara di Euro 260.500.000,00, di cui Euro 250.500.000,00 per lavori ed Euro 10.000.000,00 per prestazioni relative al periodo di esercizio provvisorio. La gara era destinata ai soggetti aventi determinati requisiti di partecipabilità che avessero presentato domanda di partecipazione entro il termine del 3.4.2007. Il criterio di aggiudicazione previsto dal bando era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base ai seguenti criteri:

a. pregio tecnico, ponderazione: 35, suddiviso in due sub criteri: valore tecnico prestazionale, 25 e riduzione della pressione ambientale del progetto Esecutivo di Offerta, 10;

b. processo di utilizzazione e processo di manutenzione, ponderazione: 20, suddiviso in due sub criteri: utilizzazione, 10 e manutenzione, 10;

c. prezzo, ponderazione: 30;

d. termine di esecuzione, ponderazione: 10;

e. piano dì management, ponderazione: 5.

La determinazione dei punteggi è avvenuta con il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato B del dpr 554/99. Gli elementi di natura qualitativa (“Valore tecnico prestazionale”; ‘Riduzione della pressione ambientale”; “processo di utilizzazione”; “processo di manutenzione; “piano di management”) sono stati valutati ai sensi lett. a) del predetto allegato B, mediante confronto a coppie, secondo le linnee guida di cui all’allegato A dpr 554-99, mentre gli elementi di natura quantitativa (“prezzo”; “termine di esecuzione”) sono stati valutati ai sensi della lett. b del medesimo allegato B, attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari a 1, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficienti pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara.

Con ricorso dinanzi al T.A.R. per il Piemonte il CNIM Constructions Industrielles de la Mediterranèe, Unieco Soc. Coop. e Coopsette Soc. Coop., rispettivamente mandataria (la prima ) e mandanti (la seconda e la terza) del costituendo raggruppamento di imprese, impugnavano i seguenti atti, chiedendone l’annullamento:

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto-concorso indetto da TRM spa (Trattamento Rifiuti Metropolitani SpA Torino), per la realizzazione “chiavi in mano” dell’impianto di termovalorizzazione nell’area del Gerbido del Comune di Torino,
– tutti gli atti presupposti e, in particolare, la valutazione dei requisiti di partecipabilità (prequalificazione); i verbali della Commissione giudicatrice di ulteriore riscontro dei requisiti di partecipabilità e verifica dei requisiti generali e speci
– gli atti successivi e conseguenti e allo stato ancora ignoti e, in particolare, l’eventuale verifica del progetto esecutivo di offerta dell’aggiudicatario, e l’eventuale fase di negoziazione del medesimo, e l’eventuale successiva stipula del contratto;< - nonché il bando e la lettera di invito, nella parte in cui non prevedono che per rispettare l'importanza ponderale dei criteri stabiliti dallo stesso bando la Commissione, una volta attribuiti i punteggi sulla base dei sub criteri, debba parametrare i p Secondo parte ricorrente, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi, per i seguenti motivi:

a1. Violazione della lex specialis per inosservanza dei punti III.1.1. del bando, 8.11 della lettera dl invito, e dell’art. 11 del c.s,a. parte normativa, in relazione all’art. 75, comma 5, del d. lgs. n.163-2006 e che impongono la prestazione di una cauzione provvisoria con validità non inferiore a 250 gg. dal termine ultimo di presentazione delle offerte. La stazione appaltante, dopo aver prescritto al punto VI.3.31 del bando di gara che l’offerente è vincolato per 250 (duecentocinquanta) giorni dal termine ultimo previsto per la presentazione dell’offerta, ha corrispondentemente imposto (punto III.1.1 del bando) una cauzione provvisoria valida per almeno 250 gg. dalla presentazione dell’offerta. L’aggiudicatario non ha presentato la cauzione richiesta e ha presentato una cauzione con una validità garantita nel minimo non a 250 gg. bensì a 180 con impegno de! garante a rinnovare (quindi per un ulteriore analogo periodo, garantito nel minimo solo a 180 gg.) la garanzia su richiesta della stazione appaltante nel caso in cui al momento della scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.

2. Violazione del punto III.2.3. del bando di gara, per aver prodotto certificato di iscrizione all’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti scaduto.

3. Violazione dell’art. 34 del d. lgs. n. 163 del 2006, poiché l’art. 34 del nuovo Codice dei Contratti, riproducendo la norma di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), della legge 109/1994, stabilisce in maniera tassativa i soggetti legittimati a costituire un consorzio stabile; tra i tre soggetti che costituiscono la compagine sociale del Consorzio stabile Busi, mandante dell’ATI aggiudicataria, compare il consorzio C.I.T.I.E, che, come si evince dagli artt. 5, 6 e 16 dello statuto (e al di là della veste giuridica formalmente assunta) è un consorzio tra imprese artigiane, non ammeso.

4. Violazione del par. III.2.3. del bando di gara in relazione al punto 8.3. della lettera di invito che impone il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (artt. 13, comma 1, l. 109/94 (art. 37 Codice dei Contratti) e 93, comma 4, dpr n. 554-1999, espressamente recepito dalla lex specialis: tra i requisiti di capacità tecnica previsti al par. III.2.3. del bando di gara vi è la cifra d’affari ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, non inferiore a 3 volte l’importo dei lavori a base di gara. Tale requisito doveva essere comprovato, per le società di capitali, con la presentazione dei bilanci. La mandataria del gruppo aggiudicatario, avendo dichiarato di partecipare per una quota pari al 51%, doveva, quindi, possedere una cifra d’affari per lavori non inferiore a 383.265.000,00 di Euro (ovvero il 51% del triplo della base d’asta), ma se si esaminano tuttavia i bilanci esibiti da TM.E. e relativi al quinquennio da prendere in considerazione, ci si rende agevolmente conto che tale cifra non è raggiunta, in quanto comprensiva di elementi diversi ed ulteriori rispetto alla cifra d’affari in lavori, l’unica utile a dimostrare il possesso del requisito in questione.

5. Violazione del par. IV.1.2. del bando di gara e del punto 13.9. b) della lettera di invito, in ordine ai requisiti di partecipabilità, necessari in sede di prequalificazione e verificati dalla commissione dl gara prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte; infatti, tra i requisiti necessari per poter presentare la domanda in sede di prequalificazione, il bando prevedeva espressamente, al punto IV.1.2), la realizzazione nell’ultimo decennio di almeno un impianto di combustione (tecnologia a griglia) di rifiuti umani e speciali assimilabili con produzione di energia elettrica mediante ciclo vapore, regolarmente in esercizio, con potenza di combustione non inferiore 840 MW termici per linea; produzione di vapore, finalizzato alla produzione di energia elettrica, non inferiore a 50 th; o sistemi di depurazione dei fumi (tecnologia a secco con filtro a maniche) installati sull’impianto aventi pedate non inferiori a 50.000 Nmc/h per linea; di almeno un sistema di produzione di energia elettrica a mezzo turbina a vapore, che consente di spillare vapore a pressione costante con potenza non inferiore a 30 MW elettrici regolarmente in esercizio; di almeno un sistema di depurazione dei fumi con reattore catalitico DeNOx avente portata non inferiore a 50.000 Nmc/h per linea, installato su un impianto di combustione rifiuti urbani e speciali assimilabili oppure su una centrale termoelettrica, regolarmente in esercizio. La lettera di invito (punto 13.9. b) ai fini della dimostrazione dei predetti requisiti prescriveva la produzione di “copia dei contratti (o documentazione equivalente) con i dati delle certificazioni rilasciate dai committenti (o documentazione equivalente) a comprova dell’avvenuta esecuzione dei lavori a regola d’atte e con buon esito. Per i concorrenti stranieri documentazione equivalente”.

L’aggiudicatario non avrebbe fornito la dimostrazione dei requisiti sopracitati e avrebbe dovuto pertanto essere escluso.

6. Violazione del punto 9 della lettera di invito e degli artt. 1 e 6.1. del c.s.a., parte normativa, per il mancato rispetto delle norme inderogabili attinenti alle prescrizioni del progetti esecutivi, e dei requisiti inderogabili previsti dalla lex speciali; infatti, si imponeva espressamente che il progetto esecutivo fosse costituito dall’insieme degli elaborati tecnici progettuali grafici e descrittivi (disegni, relazioni tecniche, computi metrici, schemi, crono programmi, note tecniche, ecc.) redatti dal concorrente in sede di offerta in conformità all’art. 93, comma 2 e 5, d. lgs 163/06 e artt. 35 e ss, dpr 554/99: il progetto presentato dall’ATI aggiudicatario non ha i requisiti tassativamente fissati dalla norma e dalla lex specialis, pertanto non rappresenta un progetto esecutivo, per mancato sviluppo della parte strutturale, carenza delle relazioni di calcolo, carenza delle relazioni di calcolo delle strutture a sostegno degli impianti, scale di rappresentazione, mancato rispetto di altri requisiti inderogabili fissati ulteriormente dalla lex specialis.

7. Violazione dei punti 3.3. e 3.5. del documento “Prescrizioni, condizioni e requisiti inderogabili” allegato come parte integrante del c.s.a., per il mancato rispetto di alcuni requisiti inderogabili, relativi agli impianti di processo. In particolare, al punto 3.5. è previsto che “Il sistema di trattamento dei fumi dovrà essere realizzato con tecnologia ed apparati conformi al progetto posto a base di gara, vale a dire dovrà essere costituito dai seguenti componenti essenziali. Un sistema SCR per il controllo degli NOx in posizione tail end . Sul punto il progetto a base di gara prevede 3 catalizzatori di volumetria complessiva pari a 180 mc. Sul punto il progetto TM.E, ha previsto l’inserimento di un sistema di abbattimento ad integrazione del sistema richiesto alla documentazione tecnica di gara, ma realizzato con una volumetria complessiva ridotta ad appena 96 mc.

Analoghe violazioni sono rilevate dalla ricorrente in relazione al precedente punto 3.3.: le prescrizioni e requisiti inderogabili dei “Forni e Caldaie” imponevano che ‘Le temperature dei fumi fungo i passaggi della caldaia e dell’economizzatore dovranno essere tenute sotto controllo, mediante il ricircolo dei fumi e per bassa temperatura con i bruciatori di supporto. Per ciascun forno la stazione appaltante ha quindi prescritto l’installazione inderogabile di bruciatori di supporto aggiuntivi e separati rispetto a quelli di avviamento, ma TM.E ha invece esplicitamente dichiarato che le due funzioni sarebbero state assolte dai bruciatori di avviamento e ciò non soddisfa il requisito in discorso.

Uguale discorso là dove sempre al punto 3.3., le prescrizioni inderogabili hanno previsto che “Le zone del forno fortemente sollecitato potranno essere rivestite con refrattario, ma la sottostante membranatura dovrà essere protetta dal riporto saldato in Inconel 625”: l’offerta dell’aggiudicataria non soddisfa il requisito in discorso.

8. Violazione di legge ed eccesso di potere per manifesta illogicità della mancata riparametrazione dei punteggi interni al pregio tecnico (punti 35) e al processo di utilizzazione e manutenzione (punti 20) al peso previsto per l’elemento di partenza. Secondo l’esponente, all’esito delle relative valutazioni del confronto a coppie, ogni concorrente, nell’ambita di ciascun sub criterio, ha ottenuto il proprio punteggio che la Commissione giudicatrice ha semplicemente sommato a quello dell’altro sub criterio, senza provvedere alla dovuta riparametrazione sulla base del peso ponderale complessivo del criterio: cosi facendo non verrebbe rispettato il valore (relativo) che il bando ha inteso attribuire nel rapporto tra i criteri, sortendo il risultato di eleggere impropriamante a criterio ciò che invece è un sub criterio.

9. In via subordinata: manifesta irragionevolezza della valutazione, relativa al sub criterio della riduzione della pressione ambientale, nel confronto tra l’ATI ricorrente e la terza classificata: il riferimento è al sub criterio “riduzione della pressione ambientale”; nel confronto a coppie con la terza classificata la commissione ha attribuito sia alle ricorrenti che alla Maire l’identico punteggio di 1,79. Ciò vorrebbe dire che ha ritenuto le proposte del tutto equivalenti sul punto, ma tale giudizio di equivalente risulta manifestamente irrazionale in quanto il raggiungimento del valore emissioni richiesto a capitolato non è stato esplicitamente garantito dall’ATI Maire; infatti, il documento di Offerta Maire 2.1.1.6 “Documento attestante il rispetto delle garanzia riporta garanzie prestazionali minori, ma neanche un’attestazione generica che i valori massimi di emissioni previsti nel capitolato saranno garantiti; per contro, il raggruppamento ricorrente, non solo ha garantito esplicitamente il non superamento dei limiti massimi di emissioni nel proprio documento, ma rispetto a tali limiti ha offerto le seguenti garanzie migliorative: a) dimezzamento delle emissioni di diossine; b) netta riduzione dell’ emissione dei metalli pesanti (escluso il mercurio); c) netta riduzione dell’emissione di monossido di carbonio e polveri.

Con successivi motivi aggiunti, la ricorrente impugnava il bando e la lettera di invito nella parte in cui non prevede che per rispettare l’importanza ponderale dei criteri stabiliti dallo stesso bando la commissione una volta attribuiti i punteggi sulla base dei sub criteri deve parametrare i punteggi assegnati al valore ponderale del rispettivo criterio, per violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituivano l’Amministrazione e il controinteressato TM.E. chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza cautelare del 4 luglio 2008, n. 566 il Tribunale respingeva la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

Con ordinanza di questo Consiglio di Stato 9 settembre 2008, n. 4786, considerato che appariva necessario l’approfondimento nella opportuna sede di merito della censura relativa al termine di durata della garanzia fideiussoria prevista dalla lex specialis in 250 giorni rinnovabili, è stato accolto l’appello cautelare contro la predetta ordinanza.

Con dispositivo di sentenza n. 52 del 7 novembre 2008, la I Sezione del T.A.R. Piemonte respingeva il ricorso ed i motivi aggiunti.

Tale dispositivo veniva impugnato, con richiesta di misure cautelari provvisorie, dall’ATI CNIM.

Con decreto n. 6053/08 del 14 novembre 2008 veniva accolta l’istanza e veniva sospesa l’efficacia del dispositivo di sentenza appellato.

Nel frattempo, in data 21 novembre 2008, veniva pubblicata la sentenza di rigetto n. 2935.

Avverso tale sentenza venivano proposti motivi aggiunti.

Anche nella presente sede di gravame si costituivano l’Amministrazione e il controinteressato TM.E., chiedendo il rigetto del ricorso avversario, con vittoria delle spese di lite.

Con ordinanza n. 6492/08 del 2 dicembre 2008, veniva accolta la istanza cautelare e, per l’effetto, veniva sospesa l’efficacia della sentenza impugnata, ai fini della celere fissazione del merito della causa.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e note illustrative.

Alla pubblica udienza del 10 marzo 2009 l’appello veniva spedito in decisione ed il disposititivo di accoglimento veniva pubblicato con il n. 207/2009.

DIRITTO

L’appello è fondato e deve essere accolto.

In particolare il Collegio reputa fondato ed assorbente il primo motivo di ricorso, disatteso dal T.A.R. e riproposto in questa sede, con cui si afferma la violazione della lex specialis (punto III 1.1 del bando; punto 8.11 della lettera d’invito e art. 11 Capitolato Speciale d’Appalto – Parte normativa, in relazione all’art. 75, comma 5, d.lgs. n.163/2006) con riferimento al termine di validità della cauzione provvisoria: esso contesta che la validità della cauzione provvisoria presentata dall’ATI aggiudicataria TM.E. sarebbe inferiore ai 250 giorni richiesti nel bando di gara e nella lettera d’invito, dal che deriverebbe una diversa consistenza rispetto alla cauzione proposta dall’ATI ricorrente e, dunque, una violazione della par condicio.

Com’è noto, la cauzione provvisoria ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. Ha, pertanto, funzione indennitaria dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (cfr. Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3866; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098).

La sua natura provvisoria (alla stipula del contratto viene sostituita da quella definitiva) e la sua specifica funzione comportano che la sua durata non può prescindere dalla durata di validità dell’offerta, risultandone diversamente pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione provvisoria.

Ed infatti nel Codice dei Contratti il legisltatore ha normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilità dell’offerta alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in 180 gg dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, tranne termini più ampi previsti dalla lex specialis di gara (art. 11, comma 6 e 75, comma 5).

A tali principi si è correttamente attenuta la stazione appaltante che, dopo aver prescritto al punto VI.3).31 del bando di gara che l’offerente è “vincolato per 250 (duecentocinquanta) giorni dal termine ultimo previsto per la presentazione dell’offerta”, ha corrispondentemente imposto (punto III. 1.1 del bando) una cauzione provvisoria valida per lameno 250 gg dalla presentazione dell’offerta.

Inoltre, come fondatamente eccepito dall’appellante, al p. 8.11 della lettera di invito ed all’art. 11 del c.s.a., parte normativa, la stazione appaltante ha previsto che la garanzia fideiussoria “deve… essere corredata dall’impegno del garante a prorogare la garanzia per la durata indicata nel bando di gara (250 gg) nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenita l’aggiudicazione”.

Le norme di gara imponevano, dunque, che le imprese partecipanti presentassero una cauzione valida non meno di 250 gg, nonché munita dell’impegno del garante a rinnovarla per un uguale periodo laddove nel primo termine la procedura di gara non fosse terminata.

Ora, nel caso di specie, come fondatamente dedotto dall’appellante, l’aggiudicatario non ha presentato la cauzione conforme a quanto richiesto dalle norme di gara.

Ha, infatti, presentato una cauzione provvisoria con una validità garantita nel minimo non a 250 gg bensì a 180 gg con impegno del garante a rinnovare per un ulteriore analogo periodo (e, quindi, per 180 gg) la predetta garanzia su richiesta della stazione appaltante nel caso in cui al momento della scadenza non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione.

La sussistenza di un impegno al rinnovo conferma che la garanzia prodotta dall’aggiudicataria ha una scadenza predeterminata di 180 gg in luogo dei 250 fissati dalla normativa di gara, con ciò escludendosi, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, che la stessa possa avere valenza comunque sino all’aggiudicazione della procedura; in tal caso infatti non avrebbe avuto senso prevedere l’ipotesi del rinnovo su richiesta “alla scadenza”.

Trattasi di una difformità sostanziale, che viola la par condicio , atteso che la ricorrente, odierna appellante, ha dovuto invece procurarsi una cauzione di validità non inferiore a 250 gg e con impegno del garante a rinnovare per un ulteriore periodo.

L’aggiudicatario doveva, quindi, essere escluso sulla base dei principi in tema di evidenza pubblica (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2005, n. 3752, in merito alla impossibilità di integrare la cauzione provvisoria), nonché alla luce di quanto espressamente previsto nel bando di gara in questione (sezione III, art. III.1.1) lettera a), pag. 5, secondo cui “La mancanza o la incompletezza di quanto richiesto alla presente lett. A [NDR in merito alla cauzione provvisoria] comporta l’esclusione dell’offerta).

Il Tribunale, con la sentenza impugnata, ha rigettato il motivo facendo leva sulle clausole di cui all’art. 2 lett. a), b) e c) della garanzia. Ma tali clausole, che, in realtà, sono del tutto tipiche, in quanto contenute nello schema tipo di cui al D.M. n. 123 del 12 marzo 2004, prevedono che – all’interno della scadenza fissata dalla stessa garanzia – la garanzia cessi nel momento in cui l’obbligato non risulti aggiudicatario o secondo classificato e comunque dopo trenta giorni dall’aggiudicazione ovvero con la stipula del contratto tra obbligato e stazione appaltante.

Il Tribunale ritiene che tali clausole comportino che la fideiussione abbia comunque validità sino all’esito della gara a prescindere dalla durata della gara medesima.

Trattasi di interpretazione non condivisibile della portata della garanzia.

Infatti le richiamate clausole a), b) e c) di risoluzione della garanzia, redatte sulla base dello schema di cui al citato D.M., pacificamente operano all’interno del termine della sua durata, riguardano, cioè, ipotesi di cessazione automatica anticipata rispetto al termine di scadenza della garanzia..

Del resto, se la garanzia non avesse una sua scadenza, non avrebbe alcun senso la previsione, nella medesima pure espressamente contenuta e pattuita, di rinnovo per ugual periodo su istanza dell’obbligato. Ed infatti laddove la garanzia fosse – come ritiene il T.A.R. – comunque prestata sino all’esito della procedura, non avrebbe alcun senso la previsione di un suo rinnovo per ugual periodo.

In conclusione, a fronte di una lex specialis che onerava i concorrenti di una garanzia valida per 250 gg con impegno al rinnovo per uguale periodo, la controinteressata, aggiudicataria della gara, ha fornito una garanzia limitata a 180 gg rinnovabile per ugual periodo. La stessa doveva, quindi, essere esclusa non essendosi procurata onerosamente e nei termini di gara la garanzia per come imposta dalla lex specialis .

Data la chiarezza e non equivocità delle norme di gara, imposte a pena di esclusione, non appare, duqnue, corretto il richiamo del T.A.R. alla necessità di interpretare tali norme in senso conservativo, dal momento che in subjecta materia il rispetto della par condicio deve ritenersi prevalente sul principio del favor partecipationis (cfr. C.G.A.R.S., dec. n. 85/2007; Cons. St., Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 231).

L’accoglimento di tale motivo di ricorso, avente carattere assorbente, consente al Collegio di dispensarsi dall’esame degli ulteriori motivi proposti dall’appellante e che il T.A.R. ha disatteso.

Quanto alle conseguenze applicative derivanti dall’annullamento nel merito dell’aggiudicazione impugnata è noto che la Cassazione ha affermato la giurisdizione dell’A.G.O. sulle questioni relative alla sorte del contratto di appalto stipulato dall’Amministrazione (cfr. Cass., Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169).

Sul piano conformativo la giurisprudenza successiva ha, tuttavia, reputato ammissibile una cognizione incidentale in sede di giudizio di ottemperanza della sentenza di annullamento finalizzato ad ottenere la ripetizione della procedura o l’aggiudicazione della gara (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9; Cons. St., Sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796).

Le spese del doppio grado di giudizio, vista la particolarità della controversia, possono integralmente compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato in primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 Marzo 2009 con l’intervento dei Sigg.ri:

Domenico La Medica – Consigliere
G.Paolo Cirillo – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

Vito Poli – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/09

(Art. 55,L. 27/4/1982,n. 186)

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