Concorsi pubblici – Jus superveniens – Modifica delle procedure concorsuali in svolgimento – Introduzione ex novo di speciali requisiti soggettivi di partecipazione alla gara – Illegittimità.

In forza del principio generale della inefficacia o insensibilità delle norme sopravvenute a modificare le procedure concorsuali in svolgimento (principio non assoluto ma relativo, in quanto è prevista la possibilità che, in via speciale e particolare, tali modifiche possano prodursi ad effetto di normative sopravvenute il cui oggetto specifico sia quel medesimo concorso, quando, evidentemente, il legislatore ragionevolmente ravvisi la necessità di un tale intervento), l’Amministrazione si obbliga nei confronti dei candidati in base alle circostanze di fatto e di diritto esistenti al momento del bando di gara, perché in capo ai partecipanti sorge un affidamento circa la positiva conclusione del concorso sulla base del quadro fattuale e normativo esistente all’epoca del bando di gara. Pertanto, la Pubblica Amministrazione non può introdurre ex novo, speciali requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, diversi e ulteriori rispetto a quelli cristallizzati dal bando di gara (nel caso di specie, la p.a. aveva introdotto ex novo il requisito dell’inquadramento del concorrente nella qualifica immediatamente inferiore a quella messa a concorso), pena la lesione del principio di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti amministrativi.

Pres. Pasanisi – Est. Di Martino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1660 del 2021, proposto da Valentina De Lucia, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Marano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosa Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento Funzione Pubblica – Ispettorato per la Funzione Pubblica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione: 1) della determinazione contenuta nella nota del 14.10.2021, pervenuta alla ricorrente in data 28.10.2021, inoltrata dal Direttore della Unità Operativa Complessa “Gestione Risorse Umane” Prot. P.G./2021/210657/12 del 14.10.2021, contenente la comunicazione di esclusione della ricorrente dal concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di n. 4 posti di Collaboratore Professionale Amministrativo, categoria D, riservato al personale interno del ruolo amministrativo; 2) in parte qua e per quanto di ragione, della deliberazione n. 1191 del 13.10.2021 adottata dal Direttore Generale della ASL Salerno con la quale è stata rettificata, in parte qua la deliberazione n. 733 del 15.07.2020.

In particolare laddove sono stati esclusi dalla procedura concorsuale 16 candidati, compreso la ricorrente, per mancanza del requisito di appartenenza alla qualifica immediatamente inferiore (Assistente Amministrativo categoria C) rispetto a quella da ricoprire – categoria D- Collaboratore Professionale Amministrativo; 3) della nota di avvio del procedimento ex art. 8 L. 7.08.90 n. 241 datata 30.06.2021, protocollo P.G./2021/141413-13 –avente ad oggetto avvio del procedimento per l’adozione di deliberazione di rettifica in autotutela della deliberazione n. 733 del 15.07.2020; 4) per quanto di ragione, della determina contenuta nella nota del Dipartimento della Funzione Pubblica, datata 15.06.2021 –prot. 0040029-P- inoltrata dal Dipartimento della Funzione Pubblica- Ispettorato della Funzione Pubblica, in persona del Direttore, nella parte in cui ha evidenziato alla ASL procedente la ritenuta illegittimità della deliberazione n. 733 del 15.07.2020 che ha ammesso a partecipare al concorso pubblico dipendenti non in possesso della qualifica immediatamente inferiore, nonché, sempre per quanto necessario, della successiva nota a firma del Dirigente del suddetto Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri prot. n. DFP – 0040029 – P – 15.6.2021;5) di tutti gli atti connessi e coordinati, anteriori e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Salerno e di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2021 il dott. Michele Di Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A fondamento del presente ricorso, la ricorrente, premesso di essere inquadrata nel profilo di Coadiutore Amministrativo – Cat. B- del C.C.N.L. del Comparto Sanità Pubblica, ha allegato e dedotto che: l’ASL Salerno, in esecuzione della deliberazione n. 55 del 28.01.2019, ha indetto una “Selezione pubblica, per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno e indeterminato di n. 4 posti di Collaboratore Professionale Amministrativo, Cat. D, riservata al personale interno del Ruolo Amministrativo, ai sensi dell’art. 22, comma 15, del D.Lgs. n. 75/2017”; che ella, in possesso di laurea triennale e di tutti i requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis, è stata ammessa al concorso, con la deliberazione n. 773 del 15.07.2020 adottata dal Direttore Generale dell’Azienda; a seguito di una segnalazione, il Dipartimento della Funzione Pubblica – Ispettorato per la Funzione Pubblica, organo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai sensi del disposto contenuto nell’art. 60 del D. Lgs. n. 165/2001, come modificato dall’art. 71 del D. Lgs. n. 150/2009, in sede di verifica, ha contestato all’Azienda l’avvenuta ammissione alla selezione pubblica di dipendenti non inquadrati nella categoria immediatamente inferiore e quindi non in possesso dei requisiti richiesti; il Dipartimento della Funzione Pubblica – Ispettorato per la Funzione Pubblica, ha evidenziato irregolarità relative alla selezione pubblica per la violazione dell’art. 16 C.C.N.L. Comparto Sanità dell’anno 1989, che impone, tra i criteri e le procedure per i passaggi tra le categorie, che detti passaggi devono avvenire da una categoria inferiore all’altra immediatamente superiore; l’ASL Salerno, con nota di riscontro del 17.5.2021, a firma del Direttore UOC Gestione Risorse Umane prot. n. 109176, ha ribadito la legittimità del bando in discussione emesso dall’ente sanitario, evidenziando non solo che il requisito specifico previsto per la qualifica di collaboratore amministrativo professionale è il solo diploma di laurea corrispondente allo specifico settore di attività, ma mettendo in rilievo, fatto salvo questo imprescindibile presupposto, la discrezionalità della P.A. che ha bandito il concorso in relazione alla valutazione della capacità dei dipendenti interni all’ente di assolvere alle mansioni e funzioni messe a selezione, in rapporto alle specifiche necessità organizzative della stessa ASL; l’ispettorato, acquisita la relazione e le deduzioni dell’Azienda, con la nota del 15.06.2021, senza nemmeno riscontrare in contraddittorio le giustifiche dell’Azienda, ha formulato una serie di considerazioni che risulterebbero ostative ad una selezione con l’intento funzionale ed organizzativo evidenziato nel bando in questione; l’Azienda sanitaria, recependo acriticamente ed apoditticamente le indicazioni contenute nella nota da ultimo inoltrata dall’Ispettorato della Funzione Pubblica, contraddicendo le deduzioni opposte con la nota datata 17.05.2021 con la quale aveva sostenuto la legittimità del proprio operato, in data 30.06.2021, con l’atto prot. PG/2021/141413-13, ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento ex art. 8 L. 07.08.90 n. 241 per l’adozione di una delibera di rettifica in autotutela della deliberazione n. 733 del 15.07.2020 di ammissione dei candidati al concorso; nell’atto di avvio del procedimento posto in essere dal Dirigente della U.O.C. “Gestione Risorse Umane”, l’Azienda ha contestato alla ricorrente, pertanto, di non essere inquadrata nella qualifica di assistente amministrativo, categoria C, immediatamente inferiore a quella di destinazione (cat. D) messa a concorso; dopo le osservazioni della ricorrente, disattese senza alcuna diretta e specifica motivazione, in data 13.10.2021, l’Azienda ha adottato la Deliberazione n. 1191 del 13.10.2021 con la quale in autotutela ha rettificato la deliberazione n. 733 del 15.07.2020, ammettendo di conseguenza alla procedura i soli appartenenti alla qualifica immediatamente inferiore nel ruolo amministrativo- “categoria C” (28 candidati indicati nell’allegato A) alla delibera ed escludendo 16 candidati, tra cui la ricorrente (cfr. allegato B) attesa la mancanza del requisito di appartenenza alla categoria C; con nota datata 14.10.2021, pervenuta successivamente, l’Azienda ha escluso la ricorrente dalla procedura concorsuale.

Tanto premesso, la ricorrente, articolando plurime censure, ha lamentato l’illegittimità degli impugnati provvedimenti, eccependo la violazione del D. Lgs. n. 75/2017, con particolare riferimento all’art. 22 –comma 15, l’eccesso di potere per sviamento, il difetto di motivazione, la carenza dei presupposti logico-giuridici, la violazione dell’art. 97 della Cost., in quanto la scelta finale dell’ASL nemmeno può definirsi come ob relationem dal substrato motivazionale della citata nota del Dipartimento della Funzione Pubblica, essendo state recepite immotivatamente le argomentazioni provenienti da un soggetto estraneo all’ente agente e soprattutto contenute in un parere non obbligatorio e soprattutto di sicuro non vincolante e in quanto nulla è stato dedotto per far conoscere all’interessata l’iter logico in virtù del quale l’ASL Salerno ha modificato la propria opinione di diritto, pure difesa nelle controdeduzioni su riportate.

Sulla scorta delle descritte causali, la ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati.

Si sono costituite le Amministrazioni intimate, chiedendo il rigetto del ricorso, perché infondato, in fatto e in diritto.

All’udienza in camera di consiglio del 20.12.2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a., previo rituale avviso alle parti presenti, che nulla hanno eccepito al riguardo.

Lo stesso può essere deciso con sentenza breve, perché è fondato, alla luce delle seguenti considerazioni in

DIRITTO

Come noto, il procedimento amministrativo è costituito da una serie di atti tra loro collegati, funzionalmente orientati al provvedimento amministrativo, che rappresenta l’atto conclusivo dell’iter procedimentale, che principia da un’istanza di parte o da un’iniziativa ufficiosa dell’Amministrazione.

La scansione procedimentale deve concludersi entro termini prestabiliti dal legislatore e sintetizzati dall’art. 2 della legge n. 241/1990.

Tra la data di inizio del procedimento e quella di conclusione dello stesso intercorre un lasso temporale in cui potranno intervenire mutamenti legislativi e di fatto.

Da qui il dubbio ermeneutico se l’Amministrazione sia tenuta ad osservare lo ius superveniensoppure se l’inizio del procedimento “ipostatizzi” il quadro legislativo al punto che l’Amministrazione non sia tenuta a rispettare le sopravvenienze normative o fattuali.

Su tale tematica incide il principio del tempus regit actum, in base al quale ogni atto giuridico è regolato dalle disposizioni in vigore al momento della sua emanazione (ex plurimis, T.A.R. Umbria, n. 452/2012; Consiglio di Stato n. 5381/2006).

Il principio ha portata generale e significa che la disciplina di ciascun fatto e di ciascuno stato va ricercata nella disciplina del tempo in cui si verifica.

L’amministrazione è quindi tenuta, prima di adottare il provvedimento amministrativo, a valutare le modificazioni dello stato di fatto e a fare corretta applicazione delle norme sopravvenute rispetto all’inizio del procedimento.

Tuttavia, le coordinate ermeneutiche appena tracciate, pur avendo applicazione generalizzata, non sono seguite dalla giurisprudenza allo stesso quando, come nel caso di specie, si tratti di concorsi pubblici.

Invero, la doppia anima del pubblico concorso (fase di formazione del contratto e procedimento amministrativo) pone l’interprete davanti a una quaestio iuris.

Segnatamente, si ripropone il problema dell’incidenza di tali sopravvenienze sul procedimento amministrativo e, in particolare, sul pubblico concorso in itinere.

Ebbene, a riguardo, è appena il caso di richiamare i principi definiti dal Consiglio di Stato in tema di ius superveniens in materia di pubblici concorsi, per i quali le disposizioni normative sopravvenute in materia di ammissione dei candidati, di valutazione dei titoli o di svolgimento di esami di concorso e di votazioni non trovano applicazione per le procedure in itinere alla data della loro entrata in vigore, in quanto il principio tempus regit actum attiene alle sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia funzionale, e non anche ad attività (quale è quella di espletamento di un concorso) interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio.

Pertanto, mentre le norme legislative o regolamentari vigenti al momento dell’indizione della procedura devono essere applicate anche se non espressamente richiamate nel bando, le norme sopravvenienti per le quali non è configurabile alcun rinvio implicito nella lex specialis, non modificano, di regola, i concorsi già banditi “a meno che diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse” (Sez. IV, 24 agosto 2009, n. 5032; 6 luglio 2004 n. 5018; Sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2909).

È così affermato il principio generale della inefficacia o insensibilità delle norme sopravvenute a modificare le procedure concorsuali in svolgimento, ma è altresì prevista la possibilità che, in via speciale e particolare, tali modifiche possano prodursi ad effetto di normative sopravvenute il cui oggetto specifico sia quel medesimo concorso, quando, evidentemente, il legislatore ragionevolmente ravvisi la necessità di un tale intervento.

Dunque, l’Amministrazione si obbliga nei confronti dei candidati in base alle circostanze di fatto e di diritto esistenti al momento del bando di gara, perché in capo ai partecipanti sorge un affidamento circa la positiva conclusione del concorso sulla base del quadro fattuale e normativo esistente all’epoca del bando di gara (Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 9/2011).

Ordunque, facendo applicazione dei principi legislativi e giurisprudenziali testè richiamati nel caso di specie, va detto che il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

Invero, le emergenze istruttorie documentali, acquisite agli atti di causa, hanno consentito di accertare che, nel caso in esame, il bando di concorso sul BURC n. 66 è stato pubblicato in data 4.11.2019 e che la lex specialis, nell’individuare i requisiti specifici di ammissione, ha richiesto ai concorrenti esclusivamente il possesso di qualifica di dipendente della ASL Salerno, da almeno due anni, con inquadramento nel ruolo amministrativo e rapporto di lavoro a tempo indeterminato (tant’è vero che il ricorrente è stato regolarmente ammesso alla indetta procedura, con deliberazione del Direttore Generale n. 733 del 15 luglio 2020).

Ne deriva che la Pubblica Amministrazione non avrebbe potuto introdurre ex novo, speciali requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, diversi e ulteriori rispetto a quelli cristallizzati dal bando di gara, fino a esigere l’inquadramento del concorrente nella qualifica immediatamente inferiore a quella messa a concorso, pena la lesione del principio di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti amministrativi.

Da tutto ciò consegue la illegittimità dei provvedimenti dell’Amministrazione impugnati in primo grado, in quanto non correttamente applicativi della regola della procedura selettiva di cui si tratta.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, anche tenuto conto della mancata esecuzione della decisione cautelare da parte della resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Azienda Sanitaria Locale di Salerno, al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese processuali, che complessivamente liquida in € 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge, nonchè alla restituzione, in favore della stessa ricorrente, del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Michele Di Martino, Referendario, Estensore

L'articolo Concorsi pubblici e jus superveniens proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio, est. Amicuzzi
ARIETE FATTORIA LATTE SANO s.p.a. (Avv. M. Sanino, F. Braschi e R. Arbib) c. COMUNE di ROMA (Avv. I. Lesti, E. Lo Russo e N. Sabato), Soc. CIRIO s.p.a. (Avv. F. Vassalli), CIRIO FINANZIARIA s.p.a. in amministrazione straordinaria (Avv. A. Clarizia), PARMALAT s.p.a. (Avv.ti F. Bassi e S. A. Romano), GRANAROLO FELSINEA S.p.A. (n.c.)

sulla nullità dei contratti rinegoziati e sulla possibilità di proporre ricorso ex art. 21-bis L. 1034/1971, con contestuale richiesta risarcitoria, avverso il silenzio –rifiuto formatosi su una diffida all’amministrazione ad esercitare il potere di autotutela, in relazione ai suddetti contratti rinegoziati [fattispecie relativa alla cessione della Centrale del Latte di Roma]

1. Giustizia amministrativa – Ricorso ex art. 21 – bis L. 1034/1971 – Silenzio rifiuto formatosi su una diffida a provvedere in autotutela in presenza della rinegoziazione di condizioni contrattuali – Ammissibilità

2. Contratti della P.A. – Rinegoziazione successiva all’aggiudicazione – Conseguenze – Nullità dei contratti stipulati –

3. Giustizia amministrativa – azione di risarcimento danni – nell’ambito del giudizio avverso il silenzio rifiuto – ammissibilità solo in caso di riconoscimento della fondatezza sostanziale della pretesa del ricorrente

4. Giustizia amministrativa – azione di risarcimento danni – danno risarcibile –titolarità in capo all’amministrazione di poteri discrezionali – danno da perdita di chances – infondatezza della domanda – Risarcibilità

1. Poiché per gli Enti Pubblici la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell’Ente, essendo viceversa strettamente correlata allo svolgimento da parte degli organi competenti di procedure concorsuali definite in modo compiuto dal legislatore, sussiste l’obbligo dell’amministrazione di agire mediante adozione di un espresso provvedimento, ove diffidato ad esercitare attività di autotutela a seguito della illegittima rinegoziazione con il soggetto prescelto come contraente di alcune condizioni di esecuzione dei contratti aggiudicati in esito a procedura concorsuale. In tal caso, infatti, l’obbligo di seguire i procedimenti nei quali è cristallizzata la volontà dell’Ente esclude la stessa capacità di agire di diritto privato sicché, in presenza di siffatta rinegoziazione, si è in presenza di illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure ad evidenza pubblica, che impongono che la modifica della volontà dell’amministrazione così cristallizzata può manifestarsi solo con il ricorso ai medesimi procedimenti e, quindi, con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela. Ne consegue che, a fronte di una diffida a porre in essere detta attività di autotutela, sussiste l’obbligo di provvedere dell’amministrazione e, in caso di inerzia, è ammissibile il ricorso ai sensi dell’art. 21 bis, l. 1034/1971

2. La conclusione della procedura di scelta del contraente implica che qualsiasi intervento negoziale successivo di modificazione delle condizioni di aggiudicazione risulta effettuato in violazione delle norme imperative e non derogabili sulla capacità contrattuale dell’Ente di appartenenza, nel che si concreta una ipotesi di nullità del contratto posto in essere, con conseguente inidoneità a produrre effetti giuridici di quanto statuito con esso e con gli ulteriori atti successivamente adottati.

3. Se è vero che con il rito camerale ex art. 21 bis, l. 1034/1971, può definirsi la controversia limitatamente alla impugnazione del silenzio rifiuto, dovendo la domanda risarcitoria seguire il rito ordinario, tuttavia, allorché il petitum sostanziale del ricorrente sia stato riconosciuto ed accertato (nella specie, con pronunce coperte da giudicato interno), la domanda risarcitoria deve ritenersi ammissibile.

4. In caso di accoglimento di un ricorso avverso il silenzio serbato sull’obbligo dell’amministrazione di agire in autotutela nei confronti della illegittima attività di rinegoziazione di pregresse condizioni di aggiudicazione, non sussiste il danno per perdita di chances allorché l’Amministrazione conservi, anche dopo l’annullamento dell’atto illegittimo, significativi spazi di discrezionalità amministrativa circa il rinnovo o meno della procedura di gara. E’ viceversa risarcibile il solo danno emergente, rappresentato dalle spese di inutile partecipazione alla procedura concorsuale, nonché dal danno per rafforzamento nel mercato interessato dei concorrenti e dal danno all’immagine per riduzione di prestigio presso i consumatori, danni che possono essere liquidati in via equitativa.

Per la visualizzazione del documento cliccaqui

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 20/4/2006 n.2883 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. Deodato
Comune di Milano (Avv.ti Surano e Izzo) c/ Mozzi ed altri (Avv. Marzano) – AEM s.p.a. (Avv.ti Ferrari e Manzi)

Edilizia ed urbanistica – strade – strade interquartiere – natura – progetto di approvazione – necessità di preventiva valutazione di impatto ambientale – insussistenza

Le strade interquartiere sono contemplate nel nostro ordinamento come tipologia autonoma e distinta da quelle di scorrimento ed i Comuni hanno il potere di prevedere quel tipo di strade nel regolamento viario e nel conseguente PUT; tali strade sono estranee al novero delle infrastrutture i cui progetti devono essere preceduti dalla valutazione di impatto ambientale.

I progetti sulle strade interquartiere non necessitano di preventiva valutazione di impatto ambientale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2883/2004 Reg. Dec.
N. 11679 Reg. Ric.e N. 12125 Reg. Ric. Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 11679 dell’anno 2003 proposto da:

COMUNE DI MILANO rappresentato e difeso da: Avv. MARIA RITA SURANO Avv. RAFFAELE IZZO con domicilio eletto in Roma VIA CICERONE 28 presso RAFFAELE IZZO

contro

MIOZZI PATRIZIA rappresentata e difesa da: Avv. ARTURO MARZANO Avv. FELICE C. BESOSTRI con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

STENDARDI ESTERINA rappresentata e difesa da: Avv. ARTURO MARZANO
Avv. FELICE C. BESOSTRI con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

WILLE ANNE MARIE rappresentata e difesa da: Avv. ARTURO MARZANO Avv. FELICE C. BESOSTRI con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

MUSUMARRA ANTONINO rappresentato e difeso da: Avv. ARTURO MARZANO Avv. FELICE C. BESOSTRI con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

WISER FLAVIO non costituitosi;

DAMIANI MARIA LUISA rappresentata e difesa da: Avv. ARTURO MARZANO Avv. FELICE C. BESOSTRI con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

VELLA ALBERTO rappresentato e difeso da: Avv. ARTURO MARZANO Avv. FELICE C. BESOSTRI con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

BESOSTRI FELICE C.rappresentato e difeso da: Avv. ARTURO MARZANO con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

e nei confronti di

REGIONE LOMBARDIA non costituitosi;

A.E.M. SPA non costituitosi;

AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE NIGUARDA CA’ GRANDA non costituitosi;

per l’annullamento
della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO:Sezione II 4513/2003,

e sul ricorso in appello iscritto al NRG 12125 dell’anno 2003 proposto da:

AEM SPA rappresentato e difeso da: Avv. FRANCO GIUSEPPE FERRARI Avv. LUIGI MANZI
con domicilio eletto in Roma VIA F. CONFALONIERI, 5 presso LUIGI MANZI

contro

REGIONE LOMBARDIA non costituitosi;

COMUNE DI MILANO non costituitosi;

AZ. OSPED. OSPEDALE NIGUARDA CA’ GRANDA non costituitosi;

MIOZZI PATRIZIA rappresentata e difesa da: Avv. ARTURO MARZANO Avv. FELICE C. BESOSTRI con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO

MARZANO STENDARDI ESTERINA non costituitosi;

WISER FLAVIO non costituitosi;

MUSUMARRA ANTONINO non costituitosi;

WILLE ANNE MARIE non costituitosi;

DAMIANI MARIA LUISA rappresentata e difesa da: Avv. ARTURO MARZANO Avv. FELICE C. BESOSTRI con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

VELLA ALBERTO rappresentato e difeso da: Avv. ARTURO MARZANO Avv. FELICE C. BESOSTRI con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

BESOSTRI FELICE C. rappresentato e difeso da: Avv. ARTURO MARZANO
con domicilio eletto in Roma VIA SABOTINO,45 presso ARTURO MARZANO

per l’annullamento
della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO:Sezione II 4513/2003,
Relatore alla pubblica udienza del 6 aprile 2004 il consigliere Carlo Deodato;

Uditi gli avvocati Maria Rita Surano, Luigi Manzi, Ferrari Franco Giuseppe e Felice C. Besostri;
Visto il dispositivo di sentenza 252/04;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata venivano accolti due ricorsi (riuniti) proposti da diversi cittadini, residenti nelle vicinanze del luogo di realizzazione dell’opera, contro le delibere del Comune di Milano di approvazione del progetto definitivo e di quello esecutivo aventi ad oggetto la realizzazione di una strada di collegamento tra Viale Fermi e Via Imperatore, giudicate illegittime, e, quindi, annullate, in quanto non precedute dalla valutazione di impatto ambientale, ritenuta necessaria.
Avverso tale decisione proponevano rituale appello, con due distinti ricorsi, il Comune di Milano e l’AEM S.p.A. (quest’ultima quale società incaricata di realizzare l’impianto di illuminazione della strada), riproponendo le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso in primo grado, già disattese dal T.A.R., contestando nel merito la correttezza del giudizio di illegittimità delle delibere di approvazione dei progetti dell’opera in questione e concludendo per l’annullamento della sentenza impugnata.
Si costituivano i Sigg.ri Patrizia Miozzi, Maria Luisa Damiani, Alberto Vella, Felice C. Besostri (in entrambi i ricorsi), Esterina Stendardi, Annemarie Wille e Antonino Musumarra (nel solo ricorso n.11679/03), contestando la fondatezza delle censure dedotte a sostegno degli appelli e domandandone la reiezione.
Non si costituivano, invece, in entrambi i ricorsi, le altre parti appellate.
Alla pubblica udienza del 6 aprile 2004 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- L’identità della sentenza impugnata con i due appelli indicati in epigrafe impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi ricorsi.

2.- Come già rilevato in fatto, il Tribunale Milanese, giudicando ritualmente introdotti i ricorsi proposti dai cittadini residenti nella zona interessata dalla realizzazione dell’infrastruttura contestata, ha ritenuto le delibere impugnate viziate dall’omessa acquisizione della valutazione di impatto ambientale.
Tale conclusione è stata raggiunta dai primi giudici in esito ad una complessa ed articolata analisi della ratio della direttiva CEE n.85/337 del 27 giugno 1995, alla conseguente disapplicazione del d.P.R. 12 aprile 1996, o, comunque, ad una sua interpretazione conforme al citato atto comunitario, ed all’apprezzamento delle caratteristiche oggettive della strada che imponevano, secondo le argomentazioni svolte nella decisione gravata, la verifica delle implicazioni ambientali della realizzazione dell’opera, con le modalità prescritte dalla direttiva (giudicata direttamente applicabile nell’ordinamento interno).

2.1- Gli appellanti ripropongono, in via pregiudiziale, le eccezioni di inammissibilità del ricorso in primo grado, già disattese dal T.A.R., criticano, nel merito, la correttezza del convincimento, assunto a fondamento della decisione gravata, della necessità dell’acquisizione della v.i.a. per l’approvazione dei progetti dell’opera in contestazione ed invocano, quindi, l’annullamento della decisione appellata e la conseguente reiezione dei ricorsi di primo grado (o la declaratoria della loro ammissibilità).

2.2- Gli appellati (originari ricorrenti) contestano la fondatezza delle eccezioni pregiudiziali, difendono, nel merito, la correttezza del giudizio di illegittimità reso in primo grado, ribadiscono la necessità della soggezione del progetto alla procedura di v.i.a. e concludono per la reiezione degli appelli.

2.3- Si premette che la sostanziale identità delle questioni di diritto introdotte con i relativi ricorsi (nonostante le trascurabili differenze registrabili tra le relative prospettazioni difensive) ne consente una disamina congiunta.

3.- Ordine logico impone il preliminare esame delle eccezioni di rito riproposte dagli appellanti.
Si rileva, al riguardo, che l’infondatezza nel merito dei ricorsi di primo grado, per come appresso argomentata, esime il Collegio dalla verifica della loro rituale introduzione e che, comunque, la natura della posizione soggettiva azionata: interesse all’osservanza delle regole procedimentali prescritte a tutela dell’ambiente e la documentata vicinitas della situazione abitativa dei ricorrenti alla zona interessata dall’opera impediscono di qualificare la situazione degli istanti come interesse diffuso, imponendone, di contro, la classificazione come qualificato e differenziato, e ne legittimano senz’altro la tutela giurisdizionale per mezzo dell’impugnazione delle delibere approvative dei progetti di un’opera asseritamente pregiudizievole per le condizioni ambientali di vita degli interessati.

4.- Nel merito le parti controvertono in ordine alla necessità del rispetto della procedura di v.i.a. per l’approvazione del progetto in contestazione e, in particolare, in ordine all’ascrivibilità della strada in questione al novero delle opere pubbliche che esigono l’osservanza di quell’adempimento procedimentale.

5.- La soluzione delle questioni controverse postula una preliminare ricognizione della normativa di riferimento, onde ricavarne i parametri di giudizio della legalità dell’approvazione del progetto contestato.

5.1- La direttiva comunitaria n.85/337, come modificata dalla direttiva 97/11/CE, disciplina, all’art.4, l’istituto della valutazione di impatto ambientale, distinguendo i progetti, elencati nell’allegato I, che vi devono essere sottoposti da quelli, elencati nell’allegato II, per i quali viene demandata agli Stati membri la determinazione dei criteri e dei presupposti che rendono obbligatorio il rispetto della relativa procedura.
La direttiva si compone, dunque, di due tipi di prescrizioni: una, immediatamente precettiva e vincolante, che impone l’acquisizione della v.i.a. per i progetti indicati nel I allegato, senza che al legislatore nazionale residui alcun margine di apprezzamento in ordine ai presupposti costituivi del relativo obbligo; l’altra, contenuta nel comma 2 dell’art.4, che si limita a riservare alla valutazione discrezionale degli Stati membri la determinazione delle caratteristiche delle opere elencate nell’allegato II che impongono la soggezione dei relativi progetti alla procedura di v.i.a..
Dall’esame dei predetti allegati si ricava che le opere viarie diverse dalle autostrade risultano classificate tra quelle per le quali compete al legislatore nazionale la regolamentazione dei presupposti della v.i.a. e che, quindi, per l’opera in questione non risulta configurabile un’efficacia diretta ed immediata della direttiva.

5.2- Il legislatore italiano ha provveduto a dare attuazione alla citata direttiva, individuando, all’art.1 del d.P.R. 12 aprile 1996 (emanato in esecuzione dell’art. 40, comma 1, della legge 22 febbraio 1994, n.146), le strade di scorrimento in aree urbane a quattro o più corsie con lunghezza superiore a 1.500 metri (o a 750 se ricadenti in aree naturali protette) tra le opere i cui progetti devono essere sottoposti alla procedura di v.i.a..
Come si vede, l’atto normativo interno di recepimento non risulta direttamente confliggente con la direttiva, rivelandosi, anzi, del tutto coerente con la previsione comunitaria che riserva agli Stati membri la determinazione dei presupposti della procedura di v.i.a. per le tipologie di opere alle quali va ascritte quella in contestazione.

5.3- Ne consegue che il giudizio sull’obbligatorietà della v.i.a. va formulato in applicazione del citato regime giuridico nazionale dell’istituto e non anche in attuazione della direttiva comunitaria.
L’applicazione diretta delle direttive comunitarie negli ordinamenti degli Stati membri postula, infatti, che sia inutilmente scaduto il termine per il loro recepimento e che l’atto europeo contenga prescrizioni dettagliate e, come tali, applicabili senza bisogno di ulteriore intermediazione normativa (cfr. ex multis Corte di Giustizia, 4 marzo 1999, causa C-423/97) ovvero che una disposizione nazionale (successiva) risulti contrastante con i principi enunciati nella direttiva (anteriore) e che la prima vada, quindi, disapplicata al fine di assicurare l’attuazione della seconda, in ragione della preminenza del diritto comunitario nell’ipotesi di conflitto con atti nazionali difformi (Corte Cost, 8 giugno 1984, n.170).
Nella fattispecie in esame risultano inconfigurabili entrambe tali situazioni: la direttiva è stata recepita e risulta, in ogni caso, priva, nella parte considerata, di prescrizioni precise ed incondizionate; l’atto nazionale attuativo si rivela carente di profili di contrasto con i principi nella stessa contenuti (anche tenuto conto dell’ampia discrezionalità riservata ai legislatori nazionali nell’individuazione dei progetti soggetti alla procedura di v.i.a.).

6.- Esclusa, quindi, la diretta applicabilità della direttiva 85/337, l’unico paradigma normativo di valutazione della legittimità dell’attività amministrativa contestata resta il d.P.R. 12 aprile 1996.

6.1- Il presente giudizio si risolve, di conseguenza, nella verifica dell’ascrivibilità dell’opera in questione tra quelle che, secondo la normativa di riferimento, esigono l’acquisizione della v.i.a. e, pertanto, nella sua classificabilità come strada di scorrimento.

6.2- La catalogazione dell’opera risulta complicata dalle circostanze che il Comune di Milano l’ha formalmente qualificata come “strada interquartiere”, che tale tipologia di strada non è, tuttavia, contemplata nella classificazione contenuta nell’art.2 d.lgs. 30 aprile 1992, n.285 (codice della strada) e che risulta, invece, prevista nella direttiva del Ministro dei Lavori Pubblici (oggi delle Infrastrutture e dei Trasporti) del 12 aprile 1995, avente ad oggetto le istruzioni per la redazione, adozione ed attuazione dei piani urbani del traffico.

6.3- Si tratta, quindi, di ricostruire la natura dei rapporti tra i suddetti atti, normativi ed amministrativi, e di assegnare a ciascuno la corrispondente valenza sostanziale, con l’avvertenza che la classificazione risultante da tale opera ermeneutica non può essere disattesa dal giudice amministrativo sulla base di apprezzamenti sostanzialistici (non praticabili, a fronte di catalogazioni costitutive formali) e di valutazioni tecniche (riservate, in quanto tali, all’amministrazione titolare della relativa competenza).

6.4- Nell’ambito di tale indagine riveste carattere logicamente antecedente la questione, per molti aspetti decisiva, dell’ammissibilità nel nostro ordinamento delle strade interquartiere e del valore della corrispondente classificazione comunale.
Deve, al riguardo, osservarsi che la catalogazione delle strade contenute nel d.lgs. n. 285/92 non può reputarsi tassativa, in difetto di qualsivoglia elemento positivo che ne indichi il carattere esaustivo, e che risulta, quindi, legittima la previsione di ulteriori tipologie di strade, purchè contenuta in atti aventi natura normativa.
Orbene, l’art.36 del d.lgs. n.285/92, che prescrive, per alcuni Comuni, l’obbligo di adozione del piano urbano del traffico, sancisce espressamente al comma 6, quale relativa regola di azione, il rispetto delle direttive emanate dal Ministero dei Lavori pubblici – così contestualmente investito della potestà di disciplinare la redazione dei piani di traffico veicolare.
Il Ministero ha esercitato tale potere con l’emanazione della direttiva del 12 aprile 1995 che, nelle premesse, chiarisce che le relative istruzioni sono indirizzate ai Comuni e che le stesse, per la fase di redazione del PUT, “hanno valenza di prescrizioni”.
A tale atto ministeriale, ancorchè denominato direttiva e privo dei caratteri formali del regolamento, va, tuttavia, riconosciuta valenza normativa, in quanto contenente una disciplina generale ed astratta dell’esercizio della competenza dei Comuni nella redazione del PUT, dotato di portata innovativa dell’ordinamento giuridico nonché emanato nell’esercizio di un potere attribuito da una norma di rango primario (idonea, in quanto tale, ad assegnare al Ministero la relativa potestà regolamentare, anche se priva di tale qualificazione formale).
La direttiva, di contro, risulta, per le medesime ragioni, priva di natura meramente amministrativa, in quanto finalizzata a regolamentare in via generale l’esercizio di funzioni amministrative e sprovvista dei caratteri particolari e tipicamente provvedimentali che caratterizzano indefettibilmente queste ultime.
Così riconosciuto il carattere normativo della citata direttiva ministeriale, si deve rilevare che la stessa contempla espressamente, al punto 1.2 dell’allegato, le strade interquartiere, definendole come vie intermedie tra quelle di scorrimento e quelle di quartiere, fra quelle che i Comuni di più vaste dimensioni hanno la facoltà di prevedere nel PUT.

6.5- La riscontrata valenza normativa della direttiva ministeriale implica due corollari: le strade interquartiere sono contemplate nel nostro ordinamento come tipologia autonoma e distinta da quelle di scorrimento; i Comuni hanno il potere di prevedere quel tipo di strade nel regolamento viario e nel conseguente PUT (anche tenuto conto che la direttiva non risulta impugnata dagli originari ricorrenti).
Ne consegue, innanzitutto, che la classificazione della strada in questione come interquartiere nel PUT di Milano si rivela coerente con la normativa primaria di riferimento e con le pertinenti competenze pianificatorie del Comune.
Non solo, ma a tale catalogazione va riconosciuta valenza costituita del regime giuridico della strada, nel senso che il codice della strada e la relativa direttiva ministeriale si limitano a prevedere, in astratto, le caratteristiche strutturali e funzionali delle strade, mentre la classificazione in concreto dell’opera viaria risulta riservata dalla normativa primaria (e, segnatamente, dagli artt.13 e 36 d.lgs. n.285/92) all’iniziativa provvedimentale dell’ente proprietario.
Ciò non significa che quest’ultimo possa catalogare l’opera arbitrariamente ed in attuazione di parametri difformi da quelli stabiliti dalla normativa primaria, ma che la classificazione comunale può essere disattesa, o, meglio, annullata, solo in esito ad un giudizio di legittimità governato dalle regole che presidiano la valutazione giurisdizionale degli atti amministrativi e non anche sulla base di un apprezzamento sostanzialistico che prescinda del tutto dalla considerazione della sua valenza provvedimentale e dall’analisi dei relativi margini di discrezionalità riservati all’ente proprietario (come ha erroneamente fatto il T.A.R.).

6.6- Occorre, in proposito, avvertire che i margini del sindacato di legittimità della controversa classificazione risultano piuttosto ristretti, sia in quanto la disciplina normativa di riferimento si rivela priva di parametri di riferimento precisi ed univoci: il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 5 novembre 2001, recante norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade, riporta una serie di caratteristiche costitutive prive della necessaria puntualità (diversi elementi strutturali vengono indicati con riferimento alle dimensioni minime e massime e risultano, in parte, coincidenti tra le strade urbane di quartiere e quelle di scorrimento) e le definizioni contenute nel codice della strada risultano carenti ed incomplete, in quanto riferite solo ad alcuni aspetti delle strade, sia in quanto l’individuazione degli ulteriori caratteri costituivi delle strade risulta rimessa alla potestà regolamentare dei Comuni, che la esercitano proprio con il regolamento viario e con il conseguente piano urbano del traffico.

6.7- Sulla base di tali premesse, si rileva che, anche prescindendo dalla controversa questione della rituale impugnazione della delibera approvativa del PUT (che si rivela, a ben vedere, irricevibile per tardività), non consta che il Comune di Milano abbia scorrettamente esercitato la sua potestà valutativa tecnico-discrezionale (chè di questo si tratta, quando si verte sulla legittimità della catalogazione di una strada) e risulta, anzi, che la contestata classificazione è stata deliberata in coerenza con le prescrizioni contenute nella direttiva ministeriale del 12 aprile 1995 e nel decreto ministeriale in data 5 novembre 2001, nei limiti in cui risultano utilizzabili nel presente giudizio, e con il presupposto regolamento viario.
A ben vedere, infatti, la strada in questione, per come progettata, risulta priva di banchine pavimentate (previste dall’art.2 d.lgs. n.285/1992 come uno dei caratteri essenziali delle strade di scorrimento), presenta un limite massimo di velocità di 50 km/h (evidentemente significativo della sua destinazione a flussi di traffico veicolare più contenuti di quelli propri delle strade di scorrimento, anche tenuto conto che il PUT di Milano contempla, per queste ultime, un limite massimo di 70 km/h) e risulta vietata agli automezzi superiori a 35 q. (con ulteriore riscontro della sua finalizzazione ad una viabilità locale, diversa da quella tipica delle arterie di scorrimento).

6.8- Tenuto, pertanto, conto che gli altri elementi strutturali non risultano decisivi della natura della strada (rivelandosi, per lo più, coincidenti o sovrapponibili, secondo la stessa normativa regolamentare di riferimento) e che la valutazione concludente di quest’ultima compete all’attività pianificatoria e classificatoria del Comune, connotata, come già rilevato, da un ampio spazio di discrezionalità tecnica, deve concludersi per la correttezza della catalogazione dell’opera viaria in questione come “strada interquartiere” e, quindi, per la sua estraneità al novero delle infrastrutture i cui progetti devono essere preceduti dalla valutazione di impatto ambientale.
Con ulteriore argomentazione, riconosciuta fondata dal T.A.R., gli originari ricorrenti hanno denunciato l’illegittimità delle delibere impugnate anche in quanto riferite ad un’opera inserita nel più ampio progetto di realizzazione di una strada lunga 11 km (denominata “strada interquartiere nord”) e, come tale, sicuramente soggetta alla procedura di v.i.a. (in quanto compresa tra quelle elencate nell’allegato I della citata direttiva comunitaria).
Gli appellanti criticano la correttezza della valutazione compiuta dai primi giudici in merito all’effettiva lunghezza della strada, sostenendo la mancanza di qualsiasi provvedimento comunale che autorizzi la conclusione che l’opera in questione costituisce un limitato segmento di un’unitaria arteria di collegamento lunga oltre 10 km e già progettata dal Comune.

7.1- L’assunto è fondato.

7.2- Gli elementi allegati dagli originari ricorrenti a dimostrazione della programmazione della “strada interquartiere nord”, del suo carattere unitario e dell’intento elusivo sotteso alla sua realizzazione frazionata si rivelano, infatti, del tutto insufficienti ed inidonei a documentare, con il dovuto rigore, che la strada in contestazione si inserisce nel progetto di una via di collegamento delle dimensioni riferite.

7.3- La mera ideazione di quella strada nelle linee guida di un piano di riqualificazione urbana elaborato da un professionista privato all’uopo incaricato, l’approvazione del progetto di un ulteriore tratto della presunta arteria di collegamento e la sua previsione nel piano territoriale di coordinamento provinciale non valgono, in particolare, ad attestare l’avvenuta deliberazione da parte del Comune della realizzazione di quell’opera, che, sola, potrebbe consentire l’accertamento del carattere unitario dell’opera e, quindi, della soggezione del relativo progetto alla procedura di v.i.a..

7.4- Anche sotto tale profilo, quindi, va esclusa la necessità della valutazione delle implicazioni ambientali dell’opera in questione e, di conseguenza, della sussistenza della violazione riscontrata in prima istanza.

8.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento degli appelli e, in riforma della decisione appellata, la reiezione dei ricorsi di primo grado.

9.- La complessità delle questioni controverse giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi indicati in epigrafe, li accoglie e, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado; dichiara compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6 aprile 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
PAOLO SALVATORE – Presidente
ANTONINO ANASTASI – Consigliere
VITO POLI – Consigliere
ANNA LEONI – Consigliere
CARLO DEODATO – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/05/2004
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/5/2004 n.2883 proviene da Giustamm.