Pres. DE LISE; Rel. POLITI
G. La Rosa + altri (Avv.ti V. e M.C. Col acino) c. Ministero della Giustizia, Presidenza della Corte d’Appello di Roma, dirigente dell’U.N.E.P. presso la Corte d’Appello di Roma (Avv. dello Stato)

sulla giurisdizione amministrativa nelle controversie relative ad atti organizzativi degli uffici; sulla legittimità della circolare del Ministero della Giustizia che stabilisce una indennità di trasferta unitaria per le procedure di rilascio di immobili urbani e per quelle di notificazione di cui all’art. 140 c.p.c., nonché la distribuzione dei protesti cambiari in base alla ripartizione delle zone

1. Giurisdizione e competenza – Controversie concernenti atti organizzativi degli uffici – Giurisdizione amministrativa – Sussiste – Incidenza su rapporti di lavoro privato – Irrilevanza.

2. Pubblica amministrazione – Circolare del Ministero della Giustizia del 15 giugno 2004 – Ufficiali Giudiziari – Indennità di trasferta unitaria per le procedure di rilascio di immobili urbani e quelle di notificazione di cui all’art. 140 c.p.c., nonché per la distribuzione dei protesti cambiari in base alla ripartizione delle zone – Legittimità – Sussiste.

1. Sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti amministrativi che riguardano, al pari degli atti aventi funzione di indirizzo politico-amministrativo, le linee ed i principi fondamentali dell’organizzazione degli uffici (nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono) e che sono caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, rimanendo irrilevante la circostanza che tali atti eventualmente influiscano anche sugli atti di gestione di diritto privato dei rapporti di lavoro dei dipendenti.

2. E’ legittima la circolare del Ministero della Giustizia del 15 giugno 2004, prot. n. 6/1105/21/TA, con la quale si è stabilito: per quanto riguarda i protesti cambiari, che la distribuzione dei titoli fra i vari Ufficiali giudiziari debba avvenire non in base alla numerazione dell’elenco cronologico, ma in base alla ripartizione delle zone; per quanto riguarda le procedure di rilascio di immobili urbani, che la richiesta per l’assistenza della Forza pubblica per un nuovo accesso vada fatta nello stesso giorno dell’accesso andato a vuoto e chela verbalizzazione delle operazioni debba avvenire in unico contesto, con conseguente indennità di trasferta unitaria, maggiorata del percorso aggiuntivo; per quanto riguarda la procedura di notificazione di cui all’art. 140 c.p.c. (irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia), che l’affissione del previsto avviso alla porta del destinatario debba avvenire al momento del primo accesso presso il domicilio di quest’ultimo, salva la corresponsione della maggiorazione (e non, quindi, di una distinta indennità di trasferta) per l’espletamento della consequenziale incombenza relativa al deposito degli atti presso la casa comunale. Da un lato, infatti, l’aver ricondotto le incombenze relative ad una singola procedura ad un unico contesto operativo risponde al canone di efficienza e buon andamento che deve informare l’operato dell’Amministrazione pubblica; dall’altro, quanto disposto è conforme all’art. 28 D.P.R. 115/1992, il quale stabilisce che “l’ufficiale giudiziario che procede nello stesso viaggio, su richiesta di una stessa parte, a diversi atti del suo ufficio nella medesima località, percepisce una sola indennità di trasferta, ripartita in misura uguale fra tutti gli atti eseguiti”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 12594 del 2004, proposto da

La Rosa Gaetano, Lamorgese Roberto, Laquidara Francesco, Maddaluna Vittorio, Maffei Gianfranco, Marcocci Fabrizio, Marucci Claudio, Miggiano Alessandra, Monteforte Giovanni, Palermo Claudio, Palermo Filippo, Palmulli Vincenzo, Pompei Elide, Robusti Cesarino, Rosi Daniela, Sansoni Laura, Sciomenta Carla, Sestito Antonio, Silvestrini Raffaele, Malarico Angelo, Tavernelli Eugenio, Vietri Vincenzo, Abruzzese Michele, Andolfi Paolo, Bellocci Mario, Buontempi Giovanni, Cacioppo Calogera, Canosa Francesco, Capalbi Antonio, Capriati Adriano, Cascella Francesco, Chiucchiuini Matteo, Cuscino Luisa, De Carlo Emilio, Di Molfetta A. Gabriele, Dominijanni Vincenzo, Esposito Bruno, Feola Giuliana, Ferri Antonio, Fiorenzano Ugo, Giovannetti Paolo, Grossi Maria Cristina, Guadagni Giuseppe, Guarino Maria Luisa, Infantino Maria Angela, La Mantia Nazareno, rappresentati e difesi dagli avv.ti Vincenzo Colacino e Maria Cristina Colacino, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati, in Roma, via N. Ricciotti n. 9

contro

– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t.;

– la Presidenza della Corte d’Appello di Roma, nella persona del titolare p.t. dell’Ufficio;

– il dirigente dell’U.N.E.P. presso la Corte d’Appello di Roma;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento

– della circolare del Ministero della Giustizia del 15 giugno 2004, prot. n. 6/1105/21/TA, con la quale si stabilisce, per quanto riguarda i protesti cambiari, che la distribuzione dei titoli fra i vari Ufficiali giudiziari debba avvenire non in base alla numerazione dell’elenco cronologico, ma in base alla ripartizione delle zone e, per quanto riguarda le esecuzioni, che la richiesta per l’assistenza della Forza pubblica per un nuovo accesso vada fatta nello stesso giorno dell’accesso andato a vuoto;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21 marzo 2007 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Contestano i ricorrenti – Ufficiali giudiziari addetti all’U.N.E.P. presso la Corte d’Appello di Roma – la circolare precedentemente indicata, deducendo i seguenti argomenti di doglianza:
1) Illegittimità: violazione degli artt. 106 e 100 del D.P.R. 15 dicembre 1959 n. 1229 (Ordinamento degli Ufficiali giudiziari). Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, difetto di presupposti ed illogicità
Nel sottolineare come le epigrafate disposizioni di legge consentano all’Ufficiale giudiziario lo svolgimento del servizio ad esso rimesso in un ambito di autonomia funzionale il cui limite è segnato solo dall’eventuale responsabilità civile, penale o disciplinare, assumono i ricorrenti l’incompetenza degli organi amministrativi in materia di organizzazione del servizio e di modalità del suo svolgimento in concreto.
In tale quadro, viene contestato l’obbligo, disciplinato nell’avversata circolare, di redigere un unico verbale in caso di esecuzione con richiesta della Forza pubblica, atteso che tale procedura ben può svolgersi nel corso di un arco temporale che può richiedere la formazione di atti distinti.
2) Illegittimità anche sotto un diverso profilo: violazione dell’art. 135 dell’Ordinamento. Eccesso di potere per sviamento e difetto di presupposti. Illogicità.
L’epigrafata disposizione prevede che spettino all’Ufficiale giudiziario distinte indennità di trasferta anche quando debbano compiersi vari atti a richiesta della stessa parte nello stesso Comune: da tale disposizione argomentandosi la possibilità di procedere a distinte verbalizzazioni, in tempi diversi, quando in relazione ad una pratica debbano compiersi vari atti.
3) Illegittimità ed eccesso di potere anche sotto altri profili. Incongruenza delle disposizioni impugnate: mancanza di adeguata istruttoria ed erroneità dei presupposti. Illogicità e manifesta ingiustizia. Sviamento.
Quanto alle modalità di attribuzione ai vari Ufficiali addetti all’U.N.E.P. dei protesti dei titoli di credito, se il criterio rispondente all’ordine cronologico è preordinato a scongiurare disparità di trattamento, diversamente il criterio per zone (atteso il variare del carico dei protesti) determinerebbe insanabili sperequazioni.
Viene, ulteriormente, contestata la disposizione (pure contenuta nella circolare impugnata) che impone, per ogni procedura esecutiva per la quale appaia necessaria l’assistenza della Forza pubblica, di farne richiesta immediatamente dopo l’accesso andato a vuoto.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale parzialmente accolta con ordinanza n. 1903, pronunziata nella Camera di Consiglio del 6 aprile 2005.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 21 marzo 2007.

Diritto

1. È opportuno procedere, in primo luogo e ad integrazione di quanto esposto in narrativa, alla individuazione del contenuto recato dall’avversato atto del Ministero della Giustizia in data 15 giugno 2004.
A seguito di taluni rilievi effettuati in sede di verifica ispettiva, l’Amministrazione della Giustizia ha osservato che:
– l’indennità di trasferta dovuta agli Ufficiali giudiziari ex art. 140 c.p.c. “non può essere che unica, maggiorata del percorso aggiuntivo”;

– l’attribuzione dei titoli cambiari destinati al protesto “deve avvenire … non in base alla numerazione dei cronologici bensì in base alla ripartizione delle zone”;

mentre, con riferimento alla “percezione della doppia trasferta riguardo alla procedure di rilascio di immobili urbani con richiesta della forza pubblica”, è stato ritenuto “che si debba percepire una trasferta maggiorata calcolando la distanza effettivamente percorsa, in considerazione del fatto che la richiesta della forza pubblica per il nuovo accesso deve essere fatta nello stesso giorno, poiché nessuna ulteriore attività può essere ricondotta ad un verbale già chiuso”.
A seguito delle indicazioni ministeriali come sopra sintetizzate, il dirigente preposto all’U.N.E.P. di Roma, con determinazione dell’11 ottobre 2004 (anch’essa impugnata), disponeva che “non venga più percepita una doppia trasferta riguardo le procedure di rilascio degli immobili urbani con richiesta della forza pubblica, una trasferta intera per l’accesso presso l’immobile e una trasferta intera per l’accesso al Commissariato di P.S. di zona per le richieste di assistenza della forza pubblica. Si dovrà invece percepire una trasferta maggiorata calcolando la distanza effettivamente percorsa, una trasferta intera riferentesi all’accesso presso l’immobile oggetto dell’esecuzione e una maggiorazione di trasferta riferentesi alla distanza fra la sede dell’immobile e la sede del Commissariato di P.S.”.

2. Come sopra individuato il contenuto dell’avversata determinazione, viene in primo luogo in considerazione l’eccezione di inammissibilità del proposto ricorso per carenza di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, sollevata dall’Avvocatura dello Stato con memoria depositata il 25 gennaio 2005 e, da ultimo, ribadita con memoria del 9 marzo 2007.
Tale eccezione è infondata.
Dopo che l’art. 45, comma 17, del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (ora art. 69, comma 7, del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165) ha trasferito al giudice ordinario le controversie di pubblico impiego privatizzato, il criterio di riparto tra la giurisdizione del giudice del lavoro e la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo va individuato nella distinzione fra:
– atti di macro-organizzazione (ex art. 2, comma 1, D.Lgs. 165/2001), concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici

– ed atti di micro-organizzazione, (ex art. 5 comma 2, cit. D.Lgs. 165/2001), adottati per il loro concreto funzionamento e finalizzati al raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di indirizzo politico-amministrativo.

Gli atti di macro-organizzazione in particolare, pur potendo avere una concreta refluenza sul rapporto di pubblico impiego, non costituiscono espressione diretta del potere di gestione di tale rapporto, ma si atteggiano quale manifestazione del più generale potere di organizzazione dei pubblici uffici.
Siffatti atti organizzativi, proprio in quanto aventi carattere generale, non ineriscono quindi alla gestione dei singoli rapporti di lavoro, ma si pongono, quali veri e propri atti amministrativi, a monte dei rapporti stessi, e costituiscono l’esplicazione di un’attività di carattere pubblicistico finalizzata all’organizzazione complessiva dell’Ente, a fronte della quale sussistono in capo agli interessati posizioni di interesse legittimo: con la conseguenza che:
– non soltanto tale attività resta disciplinata dal diritto amministrativo, e non dal diritto civile,

– ma il sindacato sulla sua legittimità rimane riservato al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, e quindi non di giurisdizione esclusiva.

Riassuntivamente, sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti amministrativi che riguardano, al pari degli atti aventi funzione di indirizzo politico-amministrativo, le linee ed i principi fondamentali dell’organizzazione degli uffici (nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono) e sono caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, rimanendo irrilevante la circostanza che tali atti eventualmente influiscano anche sugli atti di gestione di diritto privato dei rapporti di lavoro dei dipendenti (cfr., ex multis, Corte Cass. civ., SS.UU., 17 aprile 2003 n. 6220 e 8 novembre 2005 n. 21592).
Quanto sopra premesso, non vi è alcun dubbio che il contenuto dell’avversato atto rechi indicazioni di carattere organizzativo generale (quindi, macro-organizzativo) concernenti l’operatività e le modalità di funzionamento dell’U.N.E.P. presso la Corte d’Appello di Roma: e se le ricadute di tale determinazione vengono ad incidere sulle posizioni lavorative degli ufficiali giudiziari interessati (e, quindi, sulle modalità di svolgimento dei rapporti di lavoro), nondimeno la rilevata connotazione dell’atto impugnato consente di affermare la cognizione giurisdizionale dell’adito giudice amministrativo quanto alla presente controversia.

3. Nel merito, le doglianze esposte dalla parte ricorrente concernono essenzialmente:
– la contestata “unicità” del verbale da redigersi in occasione delle esecuzioni immobiliari per le quali occorra ricorrere all’assistenza della forza pubblica (argomento al quale parte ricorrente annette, in ragione della sostenuta duplicità delle incombenze relative, la spettanza di una duplice indennità di trasferta, e non di una sola indennità come indicato sub 1. “maggiorata”);

– il criterio della divisione per zone di pertinenza delle attribuzioni, rimesse agli Ufficiali giudiziari, dei protesti dei titoli di credito: al riguardo sottolineandosi come, fuori da un criterio di carattere cronologico, verrebbe a crearsi pratiche “sperequazioni” nel trattamento dei dipendenti interessati in ragione della non omogenea distribuzione territoriale di tali affari.

3.1 Per quanto concerne il primo degli indicati argomenti di censura, si osserva quanto segue.
Ferma la riconoscibilità, in favore degli Ufficiali giudiziari, dell’indennità di trasferta per gli atti compiuti fuori dall’edificio in cui ha sede l’ufficio (ai sensi dell’art. 20, comma 1, del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115; mentre il successivo art. 38 stabilisce che “per gli atti di esecuzione, l’indennità di trasferta è dovuta, per il viaggio di andata e per quello di ritorno, nella misura doppia a quella prevista dall’articolo 35”), non può accedersi alla prospettazione di parte ricorrente secondo cui la richiesta di assistenza della forza pubblica verrebbe ad integrare atto distinto e separato rispetto all’attività di esecuzione stricto sensu: e, in quanto tale, suscettibile di generare in favore dell’Ufficiale giudiziario la titolarità ad una ulteriore indennità di trasferta.
La richiesta della forza pubblica, infatti, costituisce attività accessoria e strumentale rispetto alla procedura di rilascio dell’immobile, che integra la ricaduta effettuale dello svolgimento dell’attività di esecuzione: con la conseguenza che:
– non soltanto la verbalizzazione delle relative operazioni dovrà avvenire in un unico contesto (atteso il divisato carattere inautonomo rivelato, ai fini di che trattasi, dalla richiesta di assistenza della forza pubblica);

– ma l’indennità di trasferta riconoscibile, nel caso di specie, in favore dell’interessato avrà carattere necessariamente unitario (con esclusione di alcuna duplicità); ferma, ovviamente, la maggiorazione riguardante la distanza effettivamente percorsa dal dipendente (in concreto, configurandosi la percepibilità di una indennità di trasferta in misura intera per quanto concerne l’effettuato accesso presso l’immobile oggetto dell’esecuzione, nonché una supplementare maggiorazione di trasferta relativa alla distanza intercorrente fra la sede dell’immobile e la sede del Commissariato di P.S. presso la quale venga effettuata la richiesta di intervento della forza pubblica).

Ritiene pertanto il Collegio che le determinazioni assunte in proposito dal dirigente dell’U.N.E.P. di Roma rivelino carattere di conformità al pertinente quadro normativo: per l’effetto escludendosi la fondatezza delle censure sul punto dedotte dalla parte ricorrente.
3.2 Analoga connotazione in termini di fondamentale unitarietà – con omogenea esclusione della rivendicata spettanza di una duplicità di indennità di trasferta – va annessa alla procedura di notificazione di cui all’art. 140 c.p.c. (irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia).
Dalla relazione ispettiva sulla quale è fondato l’intervento ministeriale oggetto dell’odierno gravame è emerso che, nell’ipotesi disciplinata dall’indicata disposizione del codice di rito, corrispondeva a prassi generalmente applicata il riconoscimento nei confronti degli Ufficiali giudiziari operanti presso l’U.N.E.P. di Roma di tre distinte indennità di trasferta:
– “la prima … percepita dall’ufficiale giudiziario competente per zona, per recarsi al domicilio del destinatario dell’atto”;

– la seconda … percepita dall’ufficiale giudiziario competente la zona dell’ufficio comunale del Campidoglio, dove avviene il deposito di tutti gli atti notificati nel territorio del Comune di Roma”;

– la terza … percepita dal primo ufficiale giudiziario per tornare al domicilio del destinatario ed affiggere l’avviso dell’avvenuto deposito”.

Non può essere revocato in dubbio, come, a fronte dell’illustrata parcellizzazione delle attività connesse alla notificazione degli atti nei casi di irreperibilità o rifiuto (con conseguente moltiplicazione delle indennità di trasferta), l’atto ministeriale gravato abbia correttamente ricondotto le relative incombenze – evidentemente suscettibili di unitaria considerazione in ragione dell’identità della procedura prevista dall’art. 140 c.p.c. – in un unico contesto operativo; in particolare evidenziando come l’affissione del previsto avviso alla porta del destinatario ben possa avvenire al momento del primo accesso presso il domicilio di quest’ultimo, salva la corresponsione della maggiorazione (e non, quindi, di una distinta indennità di trasferta) per l’espletamento della conseguenziale incombenza relativa al deposito degli atti presso la casa comunale.
Nel rilevare, alla stregua di quanto sopra esposto, l’infondatezza delle doglianze in proposito dedotte dalla parte ricorrente, va ulteriormente osservato come l’art. 135 del D.P.R. 1229/1959 – dalla parte stessa evocato a sostegno della esposta prospettazione – sia stato abrogato dall’art. 299 del D.P.R. 115/1992 (con decorrenza 1° luglio 2002, ai sensi del successivo art. 302); allo stato la fattispecie di che trattasi risultando disciplinata dall’art. 28 dello stesso decreto n. 115, il quale stabilisce che “l’ufficiale giudiziario che procede nello stesso viaggio, su richiesta di una stessa parte, a diversi atti del suo ufficio nella medesima località, percepisce una sola indennità di trasferta, ripartita in misura uguale fra tutti gli atti eseguiti. Tale disposizione non si applica quando gli atti sono richiesti dalla stessa persona per conto e nell’interesse di parti diverse, né quando l’ufficiale giudiziario compie tali atti in Comuni diversi, ovvero, compiendoli nello stesso Comune, deve percorrere tra un luogo e l’altro una distanza eccedente i cinquecento metri”.
3.3 Vengono da ultimo in considerazione le doglianze con le quali parte ricorrente ha contestato il criterio, fissato nell’atto ministeriale impugnato, relativo alle modalità di distribuzione, fra gli Ufficiali giudiziari, dei titoli di credito ai fini della levata dei protesti.
3.3.1 In argomento, va innanzi tutto escluso che – come sostenuto dall’Avvocatura Generale dello Stato con memoria depositata il 10 marzo 2007 – il provvedimento del Presidente della Corte d’Appello di Roma del 20 gennaio 2005 (recante approvazione della ripartizione territoriale del Comune di Roma proposta dal dirigente dell’U.N.E.P. di Roma) abbia determinato, limitatamente a tale profilo, la cessazione della materia del contendere.
Lamenta infatti parte ricorrente, come esposto in narrativa, che le modalità di distribuzione fra gli ufficiali giudiziari dei titoli a fronte dei quali elevare protesto sia appunto fondato su un criterio territoriale, in luogo del criterio cronologico precedentemente seguito.
Alla stregua di tale prospettazione di parte, la riarticolazione dell’ambito territoriale del Comune di Roma – come sopra operata dalla richiamata sopravvenienza provvedimentale – non assume (né può assumere) valenza satisfattoria in ordine alla pretesa dedotta in giudizio dalla parte ricorrente.
3.3.2 Nel merito, le censure esposte con l’atto introduttivo del presente giudizio si rivelano incondivisibili.
Va osservato come, secondo la prassi seguita presso l’Ufficio di Roma, i titoli in questione abbiano, per il pregresso, formato oggetto di assegnazione in base alla numerazione dei cronologici; e, quindi:
– se i titoli iscritti con numeri pari venivano assegnati agli ufficiali giudiziari con qualifica C1;

– quelli recanti i numeri dispari erano assegnati agli ufficiali giudiziari con qualifica B3;

in ogni caso, non attribuendosi, ai fini in discorso, alcuna rilevanza alle diverse zone di competenza.
In ragione dell’esposto criterio di ripartizione dei titoli cambiari fra gli ufficiali giudiziari, correttamente l’Amministrazione (si confronti la nota in data 14 marzo 2005, in riscontro alla richiesta di chiarimenti dalla Sezione formulata con ordinanza interlocutoria n. 123 del 26 gennaio 2005) ha posto in evidenza le ragioni insite nel disposto superamento del criterio “cronologico” di assegnazione agli ufficiali giudiziari dei titoli suscettibili di protesto, atteso che:
– in presenza di una molteplicità di titoli della specie da presentarsi nella medesima zona, la distribuzione degli stessi fra più ufficiali giudiziari (in ragione dell’esposto criterio cronologico), è suscettibile di determinare l’impegno di una pluralità di dipendenti, laddove l’attività al riguardo disimpegnabile da uno solo di essi sarebbe del tutto adeguata;

– la presentazione, presso un unico debitore, di più ufficiali giudiziari latori di protesti elevati nei confronti del medesimo soggetto viene intuibilmente ad incidere, in ragione della evidente diseconomicità di siffatto modus procedendi, sul necessario canone di efficienza e buon andamento che deve informare l’operato dell’Amministrazione pubblica;

analoghe considerazioni rispetto a quelle rassegnate al precedente alinea potendo essere condotte laddove oggetto dell’attività dell’ufficiale giudiziario sia costituito da una molteplicità di titoli facenti capo ad un medesimo creditore.
Pur nel dare atto del carattere latamente discrezionale di un apprezzamento (quale quello nella fattispecie sottoposto a censura) che ha condotto alla “riorganizzazione” del criterio di distribuzione dei titoli cambiari fra gli ufficiali giudiziari, rileva il Collegio che, nell’ambito della consentita sindacabilità di una determinazione della specie, non si rivelano sussistenti profili inficianti (sub specie della manifesta irrazionalità e/o illogicità; della carenza, ovvero della insufficienza e/o inadeguatezza motivazionale; dl travisamento e/o erroneo apprezzamento di circostanze o situazioni di fatto) suscettibili di dare ingresso all’esercizio del sindacato giurisdizionale.
Se la caratterizzazione in termini territoriali (e non già meramente cronologici) del criterio di riparto dei titoli rivela profili di più evidente compatibilità e coerenza con esigenze di ottimizzazione delle risorse (e, conseguentemente, di razionalizzazione ed efficienza dell’attività amministrativa), va peraltro osservato come anche il quadro normativo offra non sottovalutabili profili di valutazione che confortano la legittimità della scelta nella fattispecie operata dall’Amministrazione.
L’art. 8 della legge 12 giugno 1973 n. 349 stabilisce, infatti, che “per le commissioni cambiarie compiute mediante unico accesso nella medesima località e nei confronti della stessa persona, o mediante unico accesso presso la stessa sede di un istituto di credito domiciliatario e nei confronti anche di più persone, è dovuta una sola indennità di accesso, la quale grava in parti uguali su tutti gli atti eseguiti”.
A fronte della unicità dell’indennità di accesso, come sopra stabilita – fra l’altro – nel caso di unico accesso anche ove riguardante una pluralità di soggetti, rivela incompatibile configurazione la pretesa – accessiva alla prospettazione di parte ricorrente – volta a contestare in parte qua la gravata determinazione e, conseguentemente, a sollecitare la perdurante riconoscibilità in favore degli ufficiali giudiziari di un numero di indennità pari a quello dei titoli da protestare: a prescindere, quindi, dal fatto che tale molteplicità di titoli insista in un medesimo ambito territoriale, in ragione della collocazione del creditore, del debitore, ovvero dell’istituto di credito interessato.

4. La constatata infondatezza delle esaminate doglianze impone la reiezione del presente ricorso.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 21 marzo 2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Roberto CAPONIGRO – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/4/2007 n.2879 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente ed Estensore.
Colapinto ed altro (avv. I. Vaglia) c. A.u.s.l. TA/1 (avv. F. Caricato).

sul dovere della p.a. di concludere il procedimento amministrativo entro un ragionevole lasso di tempo

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Procedimento – Dovere di conclusione entro un ragionevole lasso di tempo – Diritti civili che devono essere indero-gabilmente assicurati in tutto il territorio nazionale

Il dovere dell’amministrazione di concludere entro un ragionevole lasso di tempo il pro-cedimento può essere ricompreso nell’ambito dei principi fondamentali che regolano una civile convivenza e quindi ricondotto (quale limite derogabile dalla specifica normazione in vista delle peculiarità dello specifico procedimento) alla previsione dell’art.117 comma 2 lett. m), cost., ai diritti civili che devono essere inderogabilmente assicurati in tutto il terri-torio nazionale.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Ref. , relatore
TOMMASO CAPITANIO Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 749/2006 proposto da:

COLAPINTO DOTT. DOMENICO
LABORATORIO ANALISI A.B.S.
LABORATORIO ANALISI CELLAMARE SRL
LABORATORIO PATRIZIA E GIOVANNI MAGRI’ SNC
LABORATORIO PLINIANO SRL
SILVANA LASSANDRO PEPE
LABORATORIO C.M.D. ANALISI SRL
LABORATORIO ANALISI SCALA SRL

rappresentati e difesi da:

VAGLIA IRENE

con domicilio eletto in LECCE

VIA TARANTO, 92
presso
LAZZARI SILVESTRO

contro

AZIENDA U.S.L. TA/1
rappresentata e difesa da
CARICATO FRANCESCO
con domicilio eletto in LECCE
VIA FERRARI, 5
presso
STEFANIZZO NICOLA

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

1) della delibera del D.G. dell’AUSL TA/1 n. 20 del 9.1.2006, trasmessa dopo l’8.3.2006, avente per oggetto : “Tetti di spesa 2005 per Assistenza Medico – Specialistica Ambulatoriale erogata da parte di professionisti e strutture provvisoriamente accreditati” e dei relativi allegati;

2) dei contratti per adesione relativi ai tetti di spesa assegnati alle strutture ricorrenti in via definitiva per l’anno 2005, trasmessi dopo il 3.3.2006, e/o per la declaratoria della loro invalidità e/o inefficacia;

3) di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, allo stato non conosciuto e comunque lesivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AZIENDA USL TA/1

Udito, nella Camera di Consiglio del 17 maggio 2006, il relatore Primo Ref. GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG e uditi gli avv.ti Vaglia e Caricato;

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione del principio di programmazione annuale preventiva. Violazione del provvedimento per la determinazione dei tetti di spesa. Violazione dell’art. 8 quinquies del D.Lgs. n.502/1992 e dell’art. 25/2000. Violazione dei principi di correttezza dell’azione amministrativa e di affidamento nei rapporti con la p.a. (art. 97 Cost.). Violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi. Violazione dell’art. 2, comma 3, della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per illogicità, manifesta ingiustizia.

2) Violazione degli artt. 8 quater e 8 quinquies del D.Lgs. n.502/92. Fissazione unilaterale dei tetti di spesa ed omissione del procedimento previsto dal D.Lgs. n.502/1992 per la formazione degli accordi contrattuali.

Considerato che
I – L’Amministrazione eccepisce il difetto di interesse delle strutture ricorrenti in ordine alla impugnativa della deliberazione che fissa i tetti di spesa per l’anno 2005,atteso che le stesse hanno sottoscritto i contratti per adesione relativi alla erogazione di prestazioni sanitarie per quell’anno;inoltre,la riserva apposta in sede di sottoscrizione del contratto è nulla o inesistente,in quanto la nota 28 febbraio 2006 n.1557 precisava che “trattandosi di contratto per adesione,agli stessi non possono essere apportate modifiche,né possono essere aggiunte clausole”.
L’eccezione è infondata.
L’art.8,comma 4,del contratto per adesione sottoposto alle strutture ricorrenti prevede che,”in caso di mancata sottoscrizione da parte dell’Erogatore”,si applicano le disposizioni dell’art.25,comma sei,della legge regionale n.28 del 2000 (che riconnette alla mancata sottoscrizione del contratto la sospensione dell’esercizio di attività sanitarie in regime di accreditamento nel servizio sanitario regionale) e dell’art.11,comma cinque,della legge regionale n.32 del 2001 (che alla mancata stipulazione del contratto fa conseguire la revoca dell’accreditamento);alla luce di ciò è evidente come la sottoscrizione del contratto non costituisca un atto del tutto liberamente voluto.
Fermo restando che il contenuto del contratto è conosciuto dai contraenti e validamente voluto dagli stessi in assenza dei vizi del consenso disciplinati dagli artt.1427 e ss. del codice civile, il raccordo fra l’art.24 della Costituzione ( che garantisce a ciascuno la tutela dei propri diritti ed interessi) e l’intangibilità del consenso liberamente e consapevolmente prestato è assicurato dalla facoltà di contestare l’atto dell’amministrazione in base al quale è stato conformato il contenuto del contratto e così giungere ad una fattispecie contrattuale con un diverso contenuto.
In tale ricostruzione della vicenda l’apposizione di una riserva al contratto da parte di uno dei contraenti ha una importanza relativa,meglio non ha alcuna importanza,essendo la fattispecie attizia diversa da quella contrattuale,sicchè la sottoscrizione del contratto (specie alla luce delle conseguenze che la mancata sottoscrizione comporta) non è interpretabile come rinuncia alla facoltà di contestare l’atto presupposto.
II – Nel merito il ricorso è fondato.
Nella sentenza n.1956 del 2006 questo Tribunale ha ritenuto quanto segue.
La legge regionale n. 4 del 2003, art. 30 commi 4 e 5, prevede:
“ 4. A norma dell’art. 8 quinquies, comma 1, lettera d), del d.lgs. 502/1992, ove le strutture pubbliche e private abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, fissato in misura corrispondente a quelli erogati nel 1998,e il relativo limite di spesa a carico del servizio sanitario regionale, detti volumi sono remunerati con le regressioni tariffarie fissate dalla Giunta Regionale.
5. Fino all’approvazione da parte della Giunta regionale del documento annuale e triennale di indirizzo economico-funzionale del servizio sanitario regionale e di riparto del fondo sanitario regionale, per l’anno di riferimento, nei confronti di tutte le strutture private transitoriamente accreditate sono confermati i tetti di remunerazione fissati, anche in nome e per conto delle altre aziende del servizio sanitario regionale, dall’AUSL nel cui ambito amministrativo insiste la sede legale o principale della struttura privata interessata, con riferimento all’anno precedente.”
La lettera del comma 4 sopra riportato stabilisce che il limite di spesa relativo alle prestazioni sanitarie da remunerare senza regressioni tariffarie è fissato dalla legge in misura corrispondente al volume delle prestazioni erogato nel 1998 nei confronti di ciascuna struttura, pubblica o privata, (transitoriamente) accreditata; a ciò conseguirebbe l’irrilevanza della determinazione con atto amministrativo del tetto di remunerazione senza regressioni (cosiddetto “montante”).
A conclusioni diverse si giunge però a seguito della interpretazione sistematica della norma,che correli la stessa alle altre disposizioni (ad esempio l’art. 25 comma 2 della legge regionale n. 28 del 2000) che attribuiscono alle aziende sanitarie territoriali “l’individuazione delle funzioni e delle attività da potenziare e depotenziare”.
Il limite di spesa fissato dalla legge, corrispondente al volume delle prestazioni erogate nel 1998, non può che riguardare un ampio settore dell’assistenza sanitaria;la somma così determinata va poi suddivisa (nel settore che viene in rilievo) tenendo conto del potenziamento o depotenziamento delle attività dei sub-settori e delle strutture all’interno di ciascun settore; ciò non può che avvenire con atto amministrativo. Per ciascuna struttura, quindi, anche il “montante” deve essere fissato con atto amministrativo.
Il limite di spesa invalicabile, cioè l’ulteriore volume di prestazioni remunerabile con le regressioni tariffarie fissate dalla Giunta Regionale, è globalmente determinato nel documento di indirizzo economico-funzionale; per ogni struttura è fissato dall’azienda sanitaria territoriale ai sensi dell’art.25, comma 2, della legge regionale n. 28 del 2000.
Ai sensi dell’art.30, quinto comma, citato i tetti di remunerazione fissati per un certo anno nei confronti delle strutture private transitoriamente accreditate sono confermati fino all’approvazione da parte della Giunta regionale del documento annuale e triennale di indirizzo economico e funzionale del servizio sanitario regionale e di riparto del fondo sanitario regionale.
Se, fino all’approvazione da parte della Giunta regionale del DIEF del servizio sanitario regionale, la conferma dei tetti di remunerazione fissati per l’anno precedente è finalizzata ad assicurare la disciplina del settore in attesa delle determinazioni conseguenti al documento approvato dalla Giunta regionale, la conferma dei tetti di remunerazione fissati per l’anno precedente ha natura provvisoria, mentre dopo il documento della Giunta regionale le aziende sanitarie debbono regolare definitivamente, per l’anno di riferimento, la materia.
Posto che la legge nulla dice in ordine ai tempi dell’esercizio di tale potere-dovere, ci si deve domandare se lo stesso possa essere esercitato in ogni tempo.
Sovviene l’art. 2 comma 3 della legge n. 241 del 1990, secondo il quale un procedimento iniziato d’ufficio o ad istanza di parte deve essere concluso nel termine di novanta giorni.
Se è vero che questo lasso di tempo è stato previsto in via generale ai fini della formazione del silenzio rifiuto, cioè allo scopo di sollecitare l’amministrazione a provvedere e non di circoscrivere il lasso di tempo nel quale l’amministrazione può legittimamente provvedere, è altrettanto vero che il decorso del termine fissato in via generale per la conclusione di qualsiasi procedimento (con la salvezza di termini diversi espressamente previsti) ha un significato particolare in una vicenda nella quale la giurisprudenza ha stigmatizzato la necessità che il potere venga esercitato in termini cronologicamente coerenti rispetto alla funzione economica che l’esercizio del potere assolve, in modo da assicurare un valido raccordo fra l’esercizio di un potere autoritativo (finalizzato alla soddisfazione di un interesse pubblico) e l’organizzazione di imprese che esistono in quanto sono funzionali alla soddisfazione dello stesso interesse pubblico.
Né si può ritenere che tale raccordo sia raggiunto con la determinazione dei tetti di remunerazione provvisori, che permetterebbero alle imprese di organizzarsi; l’esistenza stessa di tetti di remunerazione provvisori e definitivi dà ragione del differente rilievo e della diversa incidenza sulla vita delle strutture accreditate, in quanto imprese.
Si deve quindi concludere nel senso che le aziende sanitarie hanno novanta giorni, dopo l’approvazione da parte della Giunta Regionale del DIEF, per la fissazione dei tetti di spesa definitivi e che sia illegittimo l’esercizio di questo potere dopo l’indicato termine.
Nella specie il DIEF del servizio sanitario regionale e di riparto del fondo sanitario regionale è stato approvato dalla Giunta Regionale con la delibera 24 agosto 2005 n.1226, pubblicata sul Bollettino ufficiale del 7 settembre 2005; i tetti di remunerazione per l’assistenza medico-specialistica ambulatoriale da parte di professionisti e strutture provvisoriamente accreditate sono stati fissati dall’Azienda Sanitaria Taranto 1 con la delibera 9 gennaio 2006 n. 20 oltre il termine di tre mesi dalla data indicata, quindi illegittimamente.
Si deve peraltro precisare che la fissazione del tetto di remunerazione a tariffa intera, cioè del cosiddetto “montante” quale limite fino al quale è corrisposta la tariffa intera non è lesiva,in quanto non è certamente lesivo che un certo volume di prestazioni sia compensato a tariffa intera. E’ invece lesivo che un ulteriore volume di prestazioni sia remunerato con regressioni tariffarie e che le ulteriori prestazioni non siano affatto remunerate (o siano remunerate in misura drasticamente ridotta ex art.17 ,comma due,della legge regionale n.14 del 2004); questo è il contenuto della determinazione relativa al tetto invalicabile.
III – L’Amministrazione resistente,in una ampia e articolata memoria,contesta le conclusioni sopra illustrate affermando che:
a) l’art.2 comma 3 della legge n.241 del 1990 non si applica nell’ordinamento regionale;

b) se la norma indicata fosse applicabile nell’ordinamento regionale,il decorso del termine di novanta giorni non renderebbe illegittimo l’esercizio del potere.

Il Collegio non ritiene di poter condividere tali affermazioni.
La previsione di un termine per la conclusione del procedimento,in assenza della individuazione di uno specifico termine da parte dell’amminstrazione competente in relazione alle peculiarità di ogni procedimento,consente al complesso normativo di passare dal novero delle norme mimus quam perfectae al novero delle norme perfectae,consente cioè alla norma di acquisire il contenuto che le permette di incidere sulla realtà giuridica,di conformarla e non di indirizzarla verso un lontano obiettivo,raggiungibile solo grazie ad apporti solo eventuali.
Questa,infatti,sarebbe la funzione di una norma che si limitasse a prevedere la necessità della previsione,in altra sede,del temine per la definizione del procedimento;si tratterebbe di una norma monca,bisognosa di eterointegrazione.
Altro aspetto è quello relativo all’ostacolo all’applicazione dell’art.2 comma 3 della legge n.241 del 1990 derivante dalla diversità degli ordinamenti.
Innanzi tutto si deve considerare che la pluralità degli ordinamenti si risolve nella unicità dell’ordinamento nazionale (volendo rimanere nella realtà nazionale),in base all’art.5 della Costituzione.
Tale conclusione può essere giustificata alla luce della interpretazione analogica ,che permette di applicare una norma,cui si riconosca capacità espansiva,oltre il caso espressamente disciplinato,sicchè ben si può applicare una norma dell’ordinamento nazionale nell’ambito dell’ordinamento regionale.
Seguendo un diverso percorso è giunta allo stesso risultato la Corte Costituzionale quando, tenendo conto dello schema di distribuzione dei poteri legislativi fra Stato e Regioni adottato dal nuovo testo dell’art.117 (impostato sulla enumerazione delle competenze statali e sulla residualità delle competenze regionali),ha individuato meccanismi di flessibilità che salvaguardano l’unità e l’indivisibilirà della Repubblica .e quindi dell’ordinamento nazionale.Così la sentenza n.303 del 2003 ha ritenuto che ,in base all’art.118 della Costituzione,la esistenza di interessi di carattere generale estesi a tutto il territorio della Repubblica giustifica l’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato in applicazione del principio di sussidiarietà e quindi la disciplina delle stesse con legge statale per assicurare interessi unitari.
Sostanzialmente nello stesso senso si muove la sentenza n.307 del 2003,che,riconducendo lo sviluppo dei sistemi di telecomunicazione alla libertà di espressione e quindi al pieno sviluppo della persona umana (compito affidato alla Repubblica dall’art.3 della Costituzione), ha ritenuto inderogabili da parte della regione (pur potendo la regione adottare diposizioni maggiormente protettive della salute della popolazione) i valori soglia di esposizione ai campi elettrici,magnetici ed elettromagnetici (limiti di esposizione,valori di attenzione ed obiettivi di qualità definiti come valori di campo);questo perché la sintesi dell’interesse generale attinente allo specifico profilo della libertà di espressione e degli altri interessi pubblici coinvolti,per la necessaria unitarietà della disciplina,non può che spettare allo Stato.
Infine,” last but not least”,non si può tacere che il dovere dell’amministrazione di concludere entro un ragionevole lasso di tempo il procedimento può essere ricompreso nell’ambito dei principi fondamentali che regolano una civile convivenza e quindi ricondotto (quale limite derogabile dalla specifica normazione in vista delle peculiarità dello specifico procedimento) alla previsione dell’art.117,comma secondo lett.m),della Costituzione,cioè ai diritti civili che devono essere inderogabilmente assicurati in tutto il territorio nazionale.
Quanto agli effetti che l’inutile decorso del termine di novanta giorni ha sulla legittimità del provvedimento successivamente adottato dall’amministrazione,si osserva che la conclusione raggiunta in ordine all’irrilevanza dell’inutile decorso di detto temine nella sentenza delle Sezioni Unite Civili della Cassazione 27 aprile 2006 n.9591 e nelle sentenze del giudice amministrativo da questa richiamate non può essere applicata nella specie.Nella situazione in esame il potere-dovere dell’amministrazione attiene alla adozione di atti sulla base dei quali i destinatari degli stessi devono programmare la propria attività,organizzare la propria impresa,sicchè è evidente la necessità che tali atti intervengano tempestivamente e per contro l’inutilità di atti formati quando non possono più svolgere la funzione loro affidata,quando sugli stessi non può essere fondato alcun programma.
L’attribuzione all’amministrazione del lasso di tempo di novanta giorni per adottare le proprie determinazioni,dopo l’approvazione da parte della Giunta Regionale del documento annuale e triennale di indirizzo economico funzionale del servizio sanitario regionale e di riparto del fondo sanitario regionale,con la sanzione della illegittimità per il provvedimento adottato successivamente (cioè con l’attribuzione di natura decadenziale al termine) appare come una ragionevole sintesi delle esigenze dell’amministrazione e di quelle delle strutture private.
Nel senso della illegittimità del provvedimento non adottato tempestivamente,peraltro,si è orientata unanimemente la giurisprudenza amministrativa;anche la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.8 del 2006,che ha ritenuto tempestiva e quindi non illegittima la determinazione dei tetti di spesa intervenuta nel luglio dell’anno di riferimento;nella specie l’atto impugnato ha fissato nel gennaio del 2006 i tetti di spesa per l’anno precedente.
IV – All’annullamento della deliberazione impugnata consegue l’invalidità dei contratti sulla stessa fondati,in applicazione del principio sancito dall’art.23 del codice civile.
Di tale invalidità conosce il giudice amministrativo atteso che l’art.7 della legge n.205 del 2000 gli attribuisce il potere di disporre anche la reintegrazione in forma specifica nelle vicende in cui ha giurisdizione (esclusiva e di legittimità) e quindi il potere di sanzionare l’invalidità dei contrattti intervenuti,atteso che tale sanzione costituisce il tratto necessario per giungere alla reintegrazione in forma specifica (ove possibile).
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso.
Sono assorbiti gli altri motivi.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce

accoglie il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 17 maggio 2006

Dott. Antonio Cavallari – Presidente Estensore

Pubblicata il 20 maggio 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 20/5/2006 n.2879 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Luce
SALINI COSTRUTTORI SPA (Avv. G. Cerruti, R. Izzo) c/ RETE FERROVIARIA ITALIANA SPA (Avv. F. S. Mussari), ITALFERR ( n.c.), CONSORZIO NAZ. COOP. PRODUZ. E LAVORO CIRO MENOTTI, ADANTI SPA, ING. RAFFAELLO PELLEGRINI SRL, I.CO.M. SRL (Avv. A. Clarizia)

sul procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte: principio del contraddittorio e onere di motivazione

1. Contratti della p.a.- Gara d’appalto- Procedimento di verifica della congruità delle offerte- Produzione di documentazione integrativa di quella allegata all’offerta- Ammissibilità- Sussiste- Limiti- Ragioni.

2. Gara d’appalto- Verifica di offerte anomale- Giudizio di incongruità- Motivazione- Riferimento prevalente alla documentazione allegata all’offerta originaria- Legittimità.

1. Nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata in gara, è consentita all’impresa offerente la produzione di documentazione ulteriore rispetto a quella allegata in precedenza, purchè non ne derivi uno stravolgimento dell’offerta come presentata ab origine. Il rispetto del principio del contraddittorio impedisce infatti alla stazione appaltante di escludere l’offerente sulla base del solo esame preliminare dell’analisi dei prezzi allagata all’offerta, senza una previa richiesta di chiarimenti.

2. Il giudizio sull’anomalia dell’offerta può ritenersi legittimamente motivato anche qualora sia stato formulato riferendosi prevalentemente alla documentazione prodotta in allegato all’offerta presentata inizialmente e non solo alle giustificazioni integrative, apportate a seguito di una richiesta di chiarimenti, ritenute insufficienti.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

SALINI COSTRUTTORI SPA in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Guido Cerruti e Raffaele Izzo con domicilio eletto in Roma viale Liegi n. 34, presso lo studio del primo;

contro

RETE FERROVIARIA ITALIANA SPA GIA’ ENTE FERROVIE DELLO STATO rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Saverio Mussari con domicilio eletto in Roma Lungotevere Mellini n. 24;

ITALFERR SPA non costituitasi;

e nei confronti di

CONSORZIO NAZ. COOP. PRODUZ. E LAVORO CIRO MENOTTI, ADANTI SPA, ING. RAFFAELLO PELLEGRINI SRL, I.CO.M. SRL rappresentati e difesi dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sezione III ter n. 389/2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 29 novembre 2005 relatore il Consigliere Sabino Luce. Uditi altresì, gli avvocati Cerruti, Izzo, Murari e Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con bando di gara, pubblicato sulla gazzetta ufficiale della Repubblica italiana in data 8 luglio 2003, l’Italfer s.p.a. indiceva una licitazione privata per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di raddoppio della linea ferroviaria Cagliari-Golfo degli aranci, tratta Decimomannu-San Gavino, per un importo complessivo di euro 144.071.729,53, di cui euro 140.422.380,68 per lavori ed euro 2.148.885,00 per oneri di sicurezza, da aggiudicarsi a corpo con il criterio dell’offerta a prezzi unitari. All’esito della procedura di gara, con verbale del 16 gennaio 2004, la commissione aggiudicatrice aggiudicava provvisoriamente l’appalto all’associazione temporanea di imprese costituita da Adanti s.p.a. (capogruppo mandataria)- Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti (mandante)- I.C.O.M. s.r.l. (mandante) ed Impresa di costruzioni ing. Raffaello Pellegrini (mandante) con un ribasso pari al 9,3300%; con lo stesso verbale la commissione di gara prendeva atto della nota prot. Dal. AP, del 1 marzo 2004, con la quale il responsabile del procedimento per la fase dell’aggiudicazione aveva comunicato, a seguito di relazione del 26 febbraio 2004 dell’apposita struttura tecnica, che l’offerta presentata dal raggruppamento costituito dalla Salini costruzioni s.p.a. e Maire enginering s.p.a. che, con un ribasso del 14,565%, era stata la più conveniente per la stazione appaltante, era risultata anormalmente bassa. Gli atti indicati, unitamente al successivo verbale della commissione di gara del 9 marzo 2004, per quanto potesse occorrere, al bando di gara e ad ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, erano impugnati al Tribunale amministrativo regionale del Lazio dal raggruppamento escluso il quale, con ricorso notificato l’8 maggio 2004, ne deduceva l’illegittimità chiedendone l’annullamento ed in subordine il risarcimento dei danni, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 35 del D. Lgs. n. 89/98 come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000. Al ricorso resisteva l’Italferr s.p.a. e l’Adanti s.p.a. in proprio e quale mandataria del raggruppamento aggiudicatario che deduceva, con ricorso incidentale, notificato a mezzo tele fax il 3 giugno 2004, l’inammissibilità del ricorso principale in quanto il raggruppamento ricorrente doveva essere escluso dalla gara per avere indebitamente modificato l’offerta.
2. Con l’impugnata sentenza, il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna ha ritenuto la legittimità dell’operato della stazione appaltante ed ha respinto, sia il ricorso principale dal raggruppamento escluso, sia il ricorso incidentale del raggruppamento aggiudicatario dichiarando integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio. Contro l’indicata sentenza, la Salini costruttori s.p.a. nell’indicata qualità, ha proposto appello al Consiglio di Stato chiedendo, con ricorso notificato il 19 maggio 2005, la riforma dell’impugnata decisione con l’annullamento degli atti impugnati in primo grado e la condanna dell’amministrazione appaltante al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente, per danno emergente, mancato utile e perdita di chance; all’impugnazione resiste la Rete ferroviaria italiana s.p.a. mentre l’Adanti s.p.a., in proprio e quale mandataria del raggruppamento aggiudicatario, con ricorso notificato il 17 giugno 2005, ha proposto appello incidentale chiedendo la riforma della decisione di primo grado con la declaratoria d’inammissibilità dell’originaria domanda del raggruppamento appellante. La causa è stata chiamata per l’udienza odierna al cui esito è stata trattenuta in decisione dal collegio.

3. Col ricorso di primo grado, la Salini s.p.a., nell’impugnare la dichiarazione di anomalia della sua offerta e l’aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento controinteressato facente capo all’Adanti, aveva dedotto censure relative a:
– violazione dell’art. 30.4 della direttiva C.E. 93/38, dell’art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dell’art. 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 544; eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per carenza
– eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per carente e comunque insufficiente istruttoria, grave travisamento dei fatti, manifesta illogicità, contraddittorietà, perplessità dell’azione amministrativa (rubricato, invece, c
Secondo la ricorrente, il procedimento di verifica dell’anomalia indicata si era svolto affrettatamente, in carenza di contraddittorio, senza adeguata istruttoria, senza considerare la complessività dell’offerta e senza motivazione dell’esclusione; le addotte sue giustificazioni, inoltre, erano state tutte inadeguatamente valutate.
4. Il Tribunale amministrativo regionale, come già rilevato, ha ritenuto infondate le doglianze nella considerazione che la valutazione negativa sulla congruità dell’offerta del raggruppamento facente capo alla Salini s.p.a. era stata correttamente maturata sulla base delle giustificazioni rese dall’impresa in allegato alla domanda di partecipazione alla gara e successivamente alla richiesta di chiarimenti; chiarimenti, peraltro, che erano consistiti in mere integrazioni della documentazione che era stata già inizialmente prodotta e che si presentavano, a loro volta, d’immediata e facile lettura. Dal che non era irragionevole ipotizzare- secondo i giudici di primo grado- che la stazione appaltante fosse, già all’atto di ricezione della domanda di partecipazione alla gara, in grado di redigere la relazione di sintesi sul giudizio di anomalia dell’offerta. Secondo i giudici di primo grado, non vi era stata, pertanto, alcuna frettolosità o superficialità nell’esame delle giustificazioni addotte dall’impresa che erano state, invece, tutte correttamente acquisite e valutate, con adeguata estrinsecazione della ragioni che inducevano a non ritenerle fondate.
5. Nel censurare l’indicata decisione, la Salini s.p.a. ribadisce che l’esclusione dalla gara del raggruppamento da essa rappresentato era avvenuta ingiustamente, senza alcuna previa comunicazione, immotivatamente, in assenza di contraddittorio ed all’esito di un procedimento insufficientemente istruito.
Con una prima nota del 5 febbraio 2005, la struttura tecnica della stazione appaltante l’aveva invitata ad un incontro da tenersi il 19 febbraio 2004 per chiarire l’offerta, con facoltà di presentare, ad integrazione dei giustificativi già prodotti a corredo della domanda, la documentazione ritenuta idonea ad esporre, in particolare, i costi riguardanti le spese generali e numerose voci delle opere civili. Dopo l’incontro tenuto nella data indicata e del cui esito, impropriamente, non era redatta verbalizzazione, l’Italferr, senza alcuna specifica contestazione o puntualizzazione, sollecitava la presentazione di ulteriori chiarimenti e documentazione relativamente ad alcuni soltanto dei prezzi precedentemente già esposti, cui essa impresa immediatamente provvedeva in data 25 febbraio successivo. Secondo l’appellante, il fatto che i chiesti ulteriori chiarimenti riguardassero alcune soltanto delle voci dei prezzi, lasciava intendere che quelle non contestate erano state ritenute adeguatamente giustificate; di modo che il brevissimo tempo intercorso tra l’acquisizione dell’ulteriore documentazione e la redazione della relazione della struttura tecnica (il 26 febbraio 2004) faceva presumere che la disposta esclusione fosse stata già decisa prima dell’instaurazione del contraddittorio. Conclusivamente, secondo la società ricorrente, nel procedimento di verifica dell’asserita anomalia del sua offerta, era stato violato il contraddittorio, così come imposto dalla normativa comunitaria, in quanto non era stato consentito alcun suo apporto collaborativo alla formazione della volontà dell’amministrazione. La tempistica dell’istruttoria e la mancanza di motivazione dell’adottato provvedimento denotavano, inoltre- sempre secondo l’impresa ricorrente- superficialità, inadeguatezza ed incompletezza della verifica e l’evidente volontà di escludere la sua offerta sulla base delle sole giustificazioni preventive e senza alcuna valutazione di quelle presentate nel corso del procedimento di verifica. Era mancata, infine- sempre secondo l’appellante- una valutazione dell’offerta non limitata all’analisi dei singoli e specifici prezzi, ma che la riguardasse nel complesso delle sue componenti; anche perché l’appalto era a corpo.
6. Come, poi, già rilevato nelle premesse di fatto, nel giudizio di primo grado avanti al Tribunale amministrativo regionale, l’Adanti s.p.a., con ricorso incidentale, aveva, a sua volta, dedotto la carenza di legittimazione ed il difetto di interesse del raggruppamento Salini costruttori s.p.a. alla contestazione dell’esito della gara, dovendovi comunque essere escluso per irregolarità della documentazione presentata. Il ricorso della Adanti, esaminato preliminarmente dai giudici di primo grado, è stato rigettato dal Tribunale amministrativo regionale in considerazione della ritenuta infondatezza (per le prime sei) e della irrilevanza (per le ultime tre) delle censure dedotte. Il raggruppamento facente capo all’indicata società Adanti s.p.a. ripropone, con appello incidentale, le doglianza di primo grado, censurando la decisione adottata dal Tribunale amministrativo regionale ed insistendo per l’accoglimento del gravame incidentale da cui deriverebbe anche l’inammissibilità dell’appello principale.
L’appellante incidentale ribadisce, pertanto, che il raggruppamento controinteressato: in occasione del contraddittorio con la stazione appaltante aveva, consapevolmente e dichiaratamente, modificato la documentazione posta a base dell’analisi dei prezzi, producendo giustificativi diversi da quelli originariamente presentati in sede di gara e dando, in tal modo, la prova di non essere in condizione di eseguire l’appalto al prezzo proposto (primo motivo); aveva presentato giustificazioni lacunose e carenti con particolare riferimento ai prezzi praticati dai subappaltatori (secondo motivo); non era in possesso della qualificazione prescritta dal bando per tutte le categorie di lavorazioni poste a base di gara (terzo motivo); non aveva adempiuto alla richiesta dell’Italferr di descrivere dettagliatamente i costi previsti a fronte dell’assolvimento degli obblighi contrattuali di cui all’art. 24 della convenzione (quarto motivo); aveva assunto, per gli oneri di cui all’art. 24 dello schema di convenzione, di avere destinato euro 150.000,00 per parcelle collaudo statico, spese legali, consulenze laddove, poi, nel ricorso aveva precisato che alle sole parcelle dei collaudatori erano stati riservati euro 70.000,00 (quinto motivo); aveva presentato numerose offerte di fornitori non impegnative né per la durata dei lavori né per il termine dilatorio di irrevocabilità dell’offerta (sesto motivo).
7. Così ricostruiti i termini della causa, ad avviso del Collegio, entrambi gli appelli vanno respinti.
8. Ai sensi dell’art. 21 della legge n. 109/1994, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e prima dell’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, le stazioni appaltanti verificano l’attendibilità delle offerte che presentano un ribasso percentuale pari o superiore ad una determinata soglia (di anomalia). La disposizione tende a tutelare l’amministrazione dal rischio di dover aggiudicare l’appalto a concorrenti che offrano prezzi a tal punto vantaggiosi da far ragionevolmente dubitare della serietà dell’offerta; l’individuazione della soglia di anomalia ha luogo sulla base di un calcolo automatico, analiticamente descritto dalla norma e sulla base delle offerte presentate; ed ai fini della verifica dell’attendibilità dell’offerta, non c’è differenza tra appalti aggiudicati a corpo ed appalti aggiudicati a misura (Cons. St. Sez. V, 7 febbraio 2002, n. 702); né rileva che trattasi in concreto di appalto integrato. Nel caso in esame, l’offerta del raggruppamento facente capo alla Salini s.p.a., con un ribasso percentuale del 14,565%, era superiore alla soglia di anomalia e correttamente, pertanto, era sottoposta a verifica.
9. La verifica dell’anomalia delle offerte si configura, poi, come un subprocedimento all’interno di quello di scelta del contraente logicamente articolato in tre distinti momenti: della richiesta di giustificazioni all’offerente (primo momento); della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli elementi giustificativi dell’offerta da parte dell’impresa (secondo momento); della verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento). La normativa nazionale di cui all’indicato art. 21 della legge n. 109/1994 anticipa il contraddittorio al momento della formazione e presentazione della domanda di partecipazione, imponendo ai concorrenti di fornire giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative indicate nel bando di gara o nella lettera di invito che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base di gara. Il che contribuisce ad accelerare la procedura di verifica dato che, attraverso la presentazione preventiva delle giustificazioni, l’amministrazione può disporre da subito di elementi utili di valutazione per poter controllare la congruità delle offerte presentate; con la possibilità, sulla base di tali sole giustificazioni, di considerare l’offerta, benché apparentemente anormalmente bassa, seria ed attendibile e pertanto accettabile. L’anticipazione delle giustificazioni serve anche a scongiurare il pericolo che le stesse, anziché essere realmente esistenti al momento della presentazione della domanda, vengano artatamente costruite ex post. Nel caso in esame, la documentazione allegata all’offerta della Salini Costruttori s.p.a. non era ritenuta sufficiente a giustificare la percentuale di ribasso, di modo che, correttamente, la stazione appaltante, con nota del 5 febbraio 2004, ne notificava l’inattendibilità all’impresa offerente, sollecitando ulteriori chiarimenti con riferimento ad 82 voci delle circa 500 che concorrevano alla formazione del prezzo; ed a seguito di un incontro tenutosi negli uffici della stazione appaltante, con nota del 19 febbraio 2004, chiedeva ulteriori adempimenti, assolti il 25 febbraio 2004.
10. Legittimamente, pertanto, la stazione appaltante, pur in presenza di palese inattendibilità dell’offerta del raggruppamento facente capo alla Salini s.p.a. non lo ha immediatamente escluso dalla gara. La richiamata disposizione nazionale che anticipa il contraddittorio al momento della formulazione della domanda non consentiva, infatti, un’immediata esclusione delle offerte ritenute, in tale prima fase, non congrue, derivandone, altrimenti, la violazione del principio comunitario della previa necessità del contraddittorio con l’impresa offerente. L’esigenza, inoltre, di assicurare un effettivo contraddittorio con l’impresa offerente non precludeva all’impresa medesima di produrre, nel corso del procedimento di verificazione, documentazione nuova e diversa rispetto a quella prodotta in allegato all’offerta, dato che l’integrazione delle giustificazioni originarie può costituire fisiologico e naturale arricchimento dei dati e documenti inizialmente prodotti, con il limite del non stravolgimento dell’offerta come inizialmente proposta (Cons. St. Sez. VI, 8 marzo 2004). Stravolgimento, che non sembra si sia verificato nel caso in esame, in cui i nuovi prezzi del calcestruzzo e di altri materiali dell’appalto, indicati dalla Salini a giustificazione del proposto ribasso percentuale, pur confermando l’inattendibilità dell’offerta originaria, non ne comportavano- contrariamente a quanto dedotto dal raggruppamento controinteressato- una sostanziale alterazione. Di modo che, giustamente, la struttura tecnica della stazione appaltante, solo all’esito del procedimento, con valutazione ampiamente motivata, dava atto dell’inattendibilità dell’offerta Salini e ne informava il responsabile del procedimento che, a sua volta, ne dava comunicazione alla commissione di gara che aggiudicava l’appalto al raggruppamento controinteressato facente capo all’impresa Adanti s.p.a.
12. La descritta articolazione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non comportava, infatti- come pretenderebbe la Salini appellante- che, nella valutazione finale dell’amministrazione, dovessero considerarsi soltanto i documenti prodotti successivamente alla contestazione dell’inadeguatezza di alcune delle voci dei prezzi dell’appalto. E nemmeno comportava la necessità di una sorta di progressivo avanzamento della contestazione delle riscontrate carenze, quasi che il provvedimento finale- come pure pretenderebbe la Salini s.p.a. -dovesse implicare una necessaria corrispondenza tra deciso e contestato, come se si trattasse di un atto a formazione progressiva riconducibile ad una volontà concordata tra l’impresa e l’amministrazione appaltante. Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è, infatti, unico ed i due momenti nei quali si articola il suo sviluppo vanno alla fine contestualmente ed unitariamente valutati con giudizio conclusivo della sola stazione appaltante che tiene conto di tutte le acquisizioni comunque compiute. Ed anche se non è consentita l’esclusione di un’impresa sulla sola base dell’esame preliminare dell’analisi dei prezzi allegata all’offerta e senza avere chiesto ulteriori chiarimenti, non è, tuttavia, precluso che- ritenuti insufficienti i chiarimenti forniti- il giudizio di non congruità sia motivato con riferimento principalmente alle allegazioni originarie alla proposta domanda. Il che è quanto, sostanzialmente, avvenuto nel caso in esame, in cui alle iniziali e segnalate carenza l’impresa appellante non ha dato adeguato riscontro apportando addirittura- come già sottolineato precedentemente- onde giustificarla, modifiche all’originaria proposta di offerta (con specifico riferimento al calcestruzzo, il cui prezzo iniziale non è stato mai giustificato dalla Salini s.p.a.). Di modo che non è censurabile la valutazione della stazione appaltante la quale- come rilevato dal Tribunale amministrativo regionale- pur avendo valutato l’inadeguatezza dell’offerta prevalentemente in base alle acquisizioni compiute prima del 5 febbraio 2004, ha, tuttavia, maturato la decisione dopo aver fatto richiesta di ulteriori documenti e dopo aver constatato che i chiarimenti forniti erano mere integrazioni, di agevole intelligibilità, di quanto già precedentemente acquisito.
10. Il fatto, poi, che l’amministrazione dovesse tener conto della complessività dell’offerta- contrariamente a quanto pretende l’appellante- non implicava che essa fosse anche tenuta a formulare concrete ed analitiche contestazioni in ordine a tutte le possibili giustificazioni dell’offerta medesima, essendo sufficiente, per poter ritenere assolto all’obbligo del contraddittorio ed all’onere della motivazione, che la determinazione assunta fosse stata coerente, sotto il profilo dell’aderenza alla realtà ed alla logica, al raffronto tra i fatti accertati e le regole tecniche e di esperienza amministrativa che governano la materia. Una volta, infine, che l’impresa offerente era stata posta in condizione di estrinsecare compiutamente (ed aveva effettivamente estrinsecato) il suo diritto a fornire tutti gli elementi utili a comprovare la serietà della sua offerta, il provvedimento finale, dato che i chiarimenti forniti non avevano superato alcuna delle insufficienze segnalate, proprio perché muoveva dal presupposto della significatività delle voci di prezzo contestate, non doveva in sovrappiù diffondersi in una valutazione d’insieme dell’offerta con una ulteriore e formalmente autonoma sua valutazione globale. Come è stato già evidenziato dal Consiglio di Stato, con l’enucleazione delle voci di prezzo più significative, la disarticolazione dell’offerta risulta solo apparente, in quanto è da presumere che quelle voci, sulle quali vengono richiesti al concorrente ulteriori elementi di giudizio, incidano sulla serietà ed affidabilità dell’intera offerta. Di guisa che, accertata l’incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo dell’offerta sottoposte a verifica, non occorreva che il giudizio di incongruità fosse anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio dell’incongruità della globalità dell’offerta (Cons. Stz. Sez. IV, 30 luglio 2003, n. 4409).
11. Come, infine, emerge dagli atti di causa, l’inattendibilità dell’offerta Salini è stata giustificata con riferimento, principalmente, alla sottostima della manodopera ed all’inattendibilità dei prezzi indicati per alcuni materiali (in particolare, per il calcestruzzo). Quanto al primo dei punti indicati- come ben ritenuto dal Tribunale amministrativo regionale- la valutazione dell’amministrazione, oltre a riguardare la progettazione definitiva, è stata maturata sulla base dei parametri aggiornati tratti dalla tabella 6 del D.M. 11 dicembre 1978 e senza che l’impresa appellante avesse fornito opportune chiarificazioni e comunque, sebbene specificamente sollecitata, avesse chiarito l’attendibilità dei prezzi asseritamene praticati dai subappaltatori. Quanto, poi, al costo del calcestruzzo, come già rilevato precedentemente, il raggruppamento Salini, nella nota di giustificazione del 13 febbraio 2004, faceva riferimento ad un asserito risparmio del 5% per aggiornamento dell’offerta a suo tempo presentata da Calcestruzzi s.p.a.; il che, oltre a non avere giustificazione nel mercato, implicava una modificazione radicale ai costi espressi in occasione della domanda di partecipazione e che non poteva essere fatta valere in sede di chiarimenti ed integrazione alla documentazione inizialmente prodotta. Considerazioni, quelle indicate, che, ad avviso del collegio, sono da sole sufficienti a far ritenere corretto e motivato il formulato giudizio di inattendibilità dell’offerta.
12. Da tutto quanto precede va fatta conseguire la reiezione dell’appello (con riferimento, sia al gravame principale, sia al gravame incidentale) con compensazione tra le parti delle spese di lite, sussistendovi giusti motivi per la complessità della lite.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 29 novembre 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Sabino Luce – Consigliere Est.

Luigi Maruotti – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….17/05/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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