M.A. Di Nezza, Pres. ed Est. PARTI: Green Energy s.r.l., rappr.ta e difesa dagli avv.ti S. Sbordoni e R. Spagnuolo Vigorita, contro Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A rapp.to e difeso dagli avv.ti S. Fienga, G. B. De Luca, M. A. Fadel e A. Pugliese nonchè contro Ministero dello Sviluppo Economico, rappr.to e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato

Il sistema dei certificati bianchi è un regime incentivante diretto a premiare solo – e strettamente – quegli interventi che, in assenza degli incentivi, non avrebbero potuto essere realizzati.

1 – Certificati bianchi / Titoli di Efficienza Energetica – poteri di verifica del GSE – art. 42 d. lgs 28/11

2 – Certificati bianchi / Titoli di Efficienza Energetica – D.M. 28 dicembre 2012 – verbali di collaudo antecedenti alla PPPM – data di messa in funzione e data di attivazione

3 – Certificati bianchi / Titoli di Efficienza Energetica – effetto di incentivazione e aiuti di Stato

1 . La potestà  di vigilanza attribuita al Gestore dall’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, previsione speciale rispetto alle norme generali sul procedimento amministrativo (stanti le peculiarità  del settore, attinente all’incentivazione pubblica in materia di produzione di energia elettrica), può essere esercitata anche dopo l’approvazione di una PPPM e, perciù², anche in sede di verifica e di certificazione, soluzione espressamente confermata dalle nuove disposizioni di cui ai commi 3-bis e 3-ter dell’art. 42, introdotti dalla legge n. 124 del 2017. L’intervenuta approvazione di una prima RVC, pertanto, non può tradursi nella preclusione il Gse di emendare un errore di valutazione e svolgere un’analisi globale di quanto allegato dalla controparte.

Conforme: TAR LAZIO – sent. 7 agosto 2018, n. 8846.

2. L’art. 6, comma 2, del D.M. 28 dicembre 2012, riserva l’accesso ai Certificati Bianchi, a decorrere dal 1° gennaio 2014, esclusivamente ai progetti ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione. Qualora si evinca dai verbali di collaudo dei macchinari una “messa in funzione dell’impianto”, spetta al richiedente dimostrare la non coincidenza tra la data di messa in funzione e l’attivazione (ossia la data di entrata in produzione ovvero di generazione di risparmi) provando l’inattività  dei macchinari stessi, installati e collaudati, fino alla presentazione della PPPM.

3. Il sistema dei certificati bianchi è un regime incentivante diretto a premiare solo – e strettamente – quegli interventi che, in assenza degli incentivi, non avrebbero potuto essere realizzati: ciù², conformemente al c.d. “effetto di incentivazione” il quale è uno dei principali pilastri della disciplina degli aiuti di Stato, avendo di mira l’obiettivo di stimolare i potenziali beneficiari ad intraprendere attività  economiche che altrimenti non avrebbero intrapreso in assenza della concessione dell’aiuto.

Confomre: TAR Lazio sentt. 7 agosto 2018, n. 8846, 20 marzo 2018, n. 3097 e 26 settembre 2017, n. 9907.

N. 00522/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 522 del 2018, proposto da:Â Green Energy s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Sbordoni e Roberto Spagnuolo Vigorita, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Arenula, 16;

contro

Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., in persona del Direttore degli affari legali e societari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Fienga, Giovanni Battista De Luca, Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, p.le delle Belle Arti, 8; Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliato;

per l’annullamento

del provvedimento prot. P20170082094 del 2.11.2017, notificato il 10.11.2017, con cui il Gse ha respinto la richiesta di verifica e certificazione (RVC) n. 0642290121216R077_rev1-1#1 presentata dalla ricorrente; di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 16 gennaio 2019 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso spedito per le notificazioni a mezzo del servizio postale il 9.1.2018 (dep. il 15.1) la società  ricorrente, nel premettere di aver presentato il 7.7.2014 quale ESCo (Energy Service Company) una proposta di progetto e programma di misura (pppm) consistente nella sostituzione dei forni utilizzati da due aziende per la produzione di pane (in modo da utilizzare biomasse – pellet – anzichè gpl), proposta approvata dal Gse alla stessa steegua della prima richiesta di verifica e certificazione (rvc), ha impugnato la determinazione del 2.11.2017 (pervenuta il 10.11), con cui il Gestore, nel provvedere sulla seconda rvc (del 6.6.17) e all’esito del contraddittorio procedimentale (preavviso di rigetto del 6.9.17), ha respinto la richiesta (per le medesime motivazioni indicate nel preavviso di rigetto). A sostegno del ricorso ha prospettato:

1) Eccesso di potere per contraddittorietà , illogicità , incongruità  della motivazione; eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto e travisamento dei presupposti nonchè per violazione dei principi di coerenza e consequenzialità , di affidamento e di buon andamento: il Gestore avrebbe respinto la rvc sulla base di criticità  che, in assenza di nuove circostanze, avrebbero dovuto essere sollevate nelle fasi precedenti (approvazione della pppm e della prima rvc); le motivazioni del diniego sarebbero comunque erronee: quanto all’asserito avvio dell’iniziativa prima della presentazione della pppm, l’intervento di acquisto dei forni sarebbe unitario, mentre gli stessi non sarebbero stati messi in produzione in data anteriore all’istanza di incentivazione; quanto alla durata del contratto di leasing, inferiore a quella della “vita tecnica” dell’intervento (“stante un valore pari almeno alla vita utile”), e all’asserita assenza di garanzie circa l’utilizzo della nuova tecnologia per tutta la “vita utile” dei forni, la ricorrente avrebbe chiarito (sin dalle integrazioni rese in sede di prima rvc) di aver presentato una “dichiarazione irrevocabile di riscatto” dei macchinari, ciù² che avrebbe consentito di attestare che “i beni locati sarebbero rimasti nella disponibilità  fisica e giuridica” del cliente “per tutta la vita tecnica ad essi riconosciuta”; di qui, l’infondatezza della “presunzione” (sottesa al diniego) di restituzione dei beni al termine del leasing, specialmente alla luce dell’antieconomicità  del mancato riscatto posta in evidenza nel contraddittorio procedimentale (l’opzione di acquisto definitivo costerebbe soli euro 1.880, a fronte di un anticipo versato di euro 28.200 e di 59 rate mensili pari a 3.150 euro l’una);

2) Violazione e falsa applicazione del d.m. 28.12.2012 e delle Linee guida di cui alla delibera dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas EEN 9/11; Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, co. 2, e dell’art. 2, anche in relazione alle Linee guida, d.m. cit.: le motivazioni del diniego si porrebbero in contrasto con le citate previsioni del d.m. 28.12.2012.

Costituitisi in resistenza gli intimati ed esaurita la fase cautelare (ord. n. 1228 dell’1.3.2018), all’odierna udienza, in vista della quale le parti hanno prodotto memorie, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La ricorrente impugna il provvedimento con cui il Gestore, pur avendo approvato una pppm e una rvc per l’intervento di sostituzione di forni a gpl con forni alimentati a biomassa, ha respinto la seconda rvc per pretesa non conformità  al d.m. 28.12.2012 sulla base delle seguenti motivazioni (provv. 2.11.2017):

“1. Gli interventi relativi a cinque dei sei forni [&] non sono conformi a quanto disposto dall’art. 6, comma 2 del succitato D.M., che limita a partire dal 1° gennaio 2014, l’accesso al meccanismo dei certificati bianchi ai progetti ‘ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione‘. In particolare, sulla base dell’allegato collaudo.pdf, risulta che cinque dei sei forni sono stati installati o abbiano iniziato a generare risparmi in data antecedente alla data di presentazione della PPPM in oggetto, ovvero il 11/7/2014;

2. la vita tecnica dell’intervento proposto non è conforme a quanto indicato nell’art. 2 del succitato Decreto. In particolare, nei casi in cui il numero di anni del contratto di leasing sia inferiore al valore della vita tecnica della linea di nuova installazione, indicata nell’Allegato A delle Linee Guida, la vita tecnica dell’intervento non può essere maggiore del numero di anni residui del contratto di leasing stesso a decorrere dalla data di avvio del periodo di monitoraggio, stante un valore pari almeno alla vita utile riportata nelle Linee Guida”.

Con due motivi, suscettibili di trattazione unitaria (stante la comunanza delle argomentazioni pospettate), Green Energy lamenta l’illogicità  e la contraddittorietà  del diniego nonchè l’erroneità  delle sue motivazioni.

2. Essa sostiene anzitutto, col primo profilo di critica, che il Gse avrebbe respinto la seconda rvc sulla base di criticità  che a suo dire, in assenza di sopravvenienze, avrebbero dovuto essere sollevate nelle fasi precedenti (di approvazione della pppm e della prima rvc).

La censura è infondata.

La ricorrente non ha addotto ragioni tali da indurre il Collegio a discostarsi dall’orientamento della Sezione, secondo cui la potestà  di vigilanza attribuita al Gestore dall’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, previsione speciale rispetto alle norme generali sul procedimento amministrativo (stanti le peculiarità  del settore, attinente all’incentivazione pubblica in materia di produzione di energia elettrica), può essere esercitata anche dopo l’approvazione di una pppm e perciù² anche in sede di verifica e di certificazione, soluzione espressamente confermata dalle nuove disposizioni di cui ai commi 3-bis e 3-ter dell’art. 42, introdotti dalla legge n. 124 del 2017 (cfr. sent. 7 agosto 2018, n. 8846, che richiama la sent. 6 novembre 2017, n. 11009).

Risulta perciù² condivisibile l’assunto della parte resistente secondo cui l’intervenuta approvazione della prima rvc non può tradursi nella preclusione per lo stesso Gse di “emendare un errore di valutazione e svolgere un’analisi globale” di quanto allegato dall’interessata.

3. Quanto agli aspetti sostanziali della vicenda, il primo motivo addotto a sostegno del diniego attiene all’avvio del progetto.

La società  istante contesta, in particolare, l’assunto del Gse sulla rilevanza riconosciuta all’anteriorità  della produzione dei risparmi rispetto alla data di presentazione della pppm (11.7.2014), avuto riguardo alla limitazione sancita dall’art. 6, co. 2, d.m. 28.12.2012 circa l’ammissione agli incentivi per i soli interventi “ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione”.

Giù  nella sede procedimentale la ricorrente, a fronte della richiesta del Gestore di eliminare dal progetto i forni “aventi data di realizzazione” antecedente a quella di presentazione dell’istanza, avrebbe dato atto dell’unitarietà  del progetto stesso, non strutturato come la “somma aritmetica di più¹ forni”, ma concepito e realizzato “come un unico momento di rivoluzione del processo produttivo che sostituiva 7 forni preesistenti alimentati a GPL con 6 forni alimentati a Pellet”, forni acquistati contemporaneamente ed entrati in funzione in momenti diversi “solo per ragioni fisiche”; tanto più¹ che il monitoraggio dei consumi avrebbe avuto inizio a partire dalla messa in esercizio di tutti i nuovi forni.

Alla data di presentazione della pppm il progetto avrebbe perciù² dovuto ritenersi “in corso di realizzazione”.

Sarebbe inoltre ininfluente l’epoca di collaudo di ciascun macchinario: il relativo “verbale” varrebbe infatti ad attestare non giù  la data di inizio della produzione per lo specifico dispositivo (“data di attivazione”), ma soltanto la corretta consegna e installazione da parte del produttore (analogamente, a es., alla posa in opera di “infissi a taglio termico”, intervento per il quale rileverebbe solamente l’installazione dell’ultimo infisso).

Non solo, ma l’affermazione – contenuta nell’atto del 7.10.2014 di integrazione della pppm originaria del 7.7.2014 – secondo cui “I forni sono stati progressivamente attivati tutti nel corso del 2014. L’ultimo forno è stato attivato in data 14 luglio 2014, pertanto nel suo complesso tale è la data di completamento della realizzazione dell’intervento”, non avrebbe costituito alcun ostacolo per l’approvazione della stessa pppm e della prima rvc.

Il motivo è infondato.

Occorre precisare che l’art. 6, co. 2, d.m. cit. riserva l’accesso ai certificati bianchi, a decorrere dall’1.1.2014, “esclusivamente [ai] progetti ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione. [&]”.

Il Gse ha correttamente rilevato come 5 dei 6 forni alimentati a pellet destinati a sostituire gli originari 7 forni alimentati a gpl fossero stati giù  realizzati prima della presentazione della pppm in data 11.7.2014.

Questa circostanza si evince dai verbali di collaudo dei macchinari, con date tra il 5.1 e il 16.5.2014 (solo per il 6° forno il collaudo risulta eseguito il 14.7, ossia dopo la presentazione della pppm), recanti la precisazione della “messa in funzione dell’impianto”.

A fronte di queste indicazioni (e al contrario di quanto dedotto dalla ricorrente) è del tutto sensato ritenere che i forni, una volta installati e collaudati, siano stati messi in funzione a fini produttivi, potendosi così presumere la coincidenza tra la “data dei verbali di messa in funzione” e quella “di attivazione (ossia come data di entrata in produzione ovvero di generazione di risparmi)”.

Per converso, non risponde a criteri di verosimiglianza l’assunto dell’interessata secondo cui detta “messa in funzione” sarebbe stata “solo l’atto principe di una serie di attività  successive che servivano al produttore per consegnare il prodotto correttamente settato ossia pronto all’uso secondo le specifiche richieste dal cliente”: se l’affermazione della stessa ricorrente, secondo cui “dire che un forno funziona non equivale a dire che è produttivo”, è in astratto condivisibile, nondimeno nel caso di specie essa non ha addotto alcun elemento per dimostrare l’inattività  dei forni, installati e collaudati, fino alla presentazione della pppm.

In altri termini, è rimasta sfornita di prova la circostanza, dedotta dalla ricorrente, per la quale in occasione della consegna i forni sarebbero stati “accesi e collaudati al solo fine di verificare il loro corretto funzionamento” e non più¹ utilizzati, venendo “solo in un secondo momento [&] tutti contestualmente inseriti nel ciclo produttivo e messi in funzione con avvio dell’efficientamento” (v. mem. 14.12.18 ric.).

L’impostazione del Gestore è confermata dalle Linee guida EEN 9/2011, nella parte in cui, all’art. 1.1 (“definizioni”), precisano che la “data di prima attivazione di un progetto” (vale a dire “la prima data nella quale almeno uno dei clienti partecipanti, grazie alla realizzazione del progetto stesso, inizia a beneficiare di risparmi energetici, anche qualora questi non siano misurabili”) possa “a titolo esemplificativo [&] coincidere con la prima data di entrata in esercizio commerciale o con la data di collaudo per impianti termici o elettrici, oppure con la data di installazione o vendita della prima unità  fisica di riferimento [&]”.

Spettava pertanto al ricorrente dare la prova che dopo il collaudo (e prima della presentazione della pppm) i forni non fossero stati utilizzati per la produzione aziendale, secondo una linea di pensiero giù  espressa dalla Sezione allorquando, nel dar conto delle finalità  del sistema dei certificati bianchi, ha chiarito che questo regime incentivante è diretto a “premiare solo – e strettamente – quegli interventi che, in assenza degli incentivi, non avrebbero potuto essere realizzati: ciù², conformemente al c.d. effetto di incentivazione il quale [&] è uno dei principali pilastri della disciplina degli aiuti di Stato, avendo di mira l’obiettivo di stimolare i potenziali beneficiari ad intraprendere attività  economiche che altrimenti non avrebbero intrapreso in assenza della concessione dell’aiuto [&]” (effetto di incentivazione che si ricollega “al concetto di ‘necessità  dell’aiuto'”, che “risulta imposto in gran parte delle fonti comunitarie [&] in materia di aiuti di Stato” e che talvolta “implica [&] un’analisi controfattuale per comparare la situazione che si avrebbe in assenza di aiuto con quella in presenza di aiuto”; così la sentenza 26 settembre 2017, n. 9907; v. anche da ultimo le sentt. 7 agosto 2018, n. 8846, e 20 marzo 2018, n. 3097).

4. Le precedenti considerazioni attestano la correttezza delle conclusioni del Gestore sulla non conformità  dell’intervento all’art. 6, co. 2, d.m. cit..

Esse permettono allo stesso tempo di rilevare l’inammissibilità  per difetto d’interesse dell’altro profilo di critica, attinente all’insufficiente durata del leasing rispetto alla vita tecnica dei forni, il cui eventuale accoglimento non consentirebbe di adottare l’invocata statuizione caducatoria in ossequio al consolidato orientamento della Sezione sugli atti plurimotivati (v. da ultimo, ex multis, sent. 21 giugno 2018, n. 6935, che richiama la sent. 20 marzo 2018, n. 3136: “in caso di provvedimento plurimotivato il rigetto della doglianza diretta a contestare una delle ragioni giustificatrici dell’atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell’atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente a ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo, che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo”).

5. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della novità  delle questioni.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 4/3/2019 n.2872 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo –Est. Polito
Security Service s.r.l (A.Abbamonte) c/ Regione Lazio(S.Ricci)

Contratti P.A.- Gara – Aggiudicazione- Requisiti ex art. 48 d.lgs. 163/2006 – Verifica successiva- Esiti-Impugnabilità – Legittimazione – Sussiste

Contratti P.A.- Gara- Aggiudicazione- Requisiti- Verifica necessaria ex art. 48 d.lgs. 163/2006 – Vizi propri dell’aggiudicazione – Proponibilità – Esclusione – Ragioni- Acquiescenza

L’attività di verifica del possesso dei requisiti ex art. 48 comma 2 d.lgs. 163/2006 determina l’emersione di una differenziata posizione di interesse legittimo in capo del concorrente che, collocato nella graduatoria finale, possa aspirare all’affidamento, con conseguente legittimazione dello stesso a sindacare la regolarità dello svolgimento del procedimento di verifica previsto dall’ art. 48, comma 2. Tale legittimazione sussiste anche qualora la verifica ex art. 48 d.lgs. 163/2006 sia successiva all’accertamento in sede giurisdizionale della legittimità dell’aggiudicazione.

In caso di acquiescenza all’atto di aggiudicazione da parte dei concorrenti si produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato consistente nella privazione definitiva del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara. In tale contesto l’impugnazione dell’esito del controllo successivo, ex art. 48 d.lgs. 163/2006 , ancorchè ammissibile non può costituire una remissione in termini per la tutela dell’interesse all’aggiudicazione non tempestivamente fatta valere contro l’atto conclusivo della procedura. Infatti la fase di verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario può formare oggetto di contestazione solo per vizi propri e non può dar luogo all’emersione di contestazioni che dovevano essere immediatamente fatte valere contro l’atto di aggiudicazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 636 del 2014, proposto da Security Service s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via degli Avignonesi, 5;

– Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’avv. Stefania Ricci, con domicilio in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;
– Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I di Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Capparelli, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, v.le Policlinico, n. 155;
– Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, rappresentata e difesa dall’avv. Elisabetta Rampelli, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via Cicerone, n. 28;
– Città di Roma Metronotte s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’ r.t.i. formato con Roma Union Security s.r.l., Securitas Metronotte s.r.l., Flash & Capitalpol s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso Ass
– Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma Soc.Coop., non costituitasi in giudizio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 08861/2013, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio integrato di vigilanza, sicurezza, custodia-sorveglianza e fornitura di impianti tecnologici

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, dell’ Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I di Roma, dell’ Azienda Ospedaliera Sant’ Andrea e di Città di Roma Metronotte s.r.l. in proprio e quale Mandataria di r.t.i.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2014 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Abbamonte, Ricci, Capparelli, Rampelli e Pacciani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Security Service s.r.l. in esito a gara indetta dalla Regione Lazio per l’affidamento del servizio integrato di vigilanza alle A.S.L. si collocava al secondo posto nella graduatoria dei concorrenti relativamente al lotto 6).
Il ricorso contro l’aggiudicazione disposta a favore dell’ a.t.i. con capogruppo Città di Roma Metronotte s.r.l. (in prosieguo di trattazione a.t.i. Metronotte) era inizialmente accolto dal T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 4750 del 2012, poi riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6435 del 2012 in accoglimento di appello.
Il ricorso per revocazione proposto contro tale ultima decisione era respinto con sentenza n. 2839 del 2013.
Con ricorso e successivi motivi aggiunti proposti avanti al T.A.R. per il Lazio Security Service si gravava in prosieguo contro il provvedimento, di estremi non conosciuti, con cui l’Amministrazione aveva ritenuto positivamente conclusa la verifica dei requisiti per l’affidamento all’ a.t.i. Metronotte del servizio integrato di vigilanza, sicurezza, custodia-sorveglianza e fornitura di impianti tecnologici occorrenti alle Aziende sanitarie del lotto 6, relativo alle Aziende Ospedaliere Sant’Andrea e Policlinico Umberto I;
Con successivi motivi aggiunti Security Service formulava richiesta di declaratoria di nullità e/o di inefficacia dei contratti stipulati dal raggruppamento aggiudicatario con l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea e con l’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I, insistendo per l’accertamento dell’obbligo della stazione appaltante di negare la stipula del contratto con la non più esistente A.T.I. aggiudicataria, scorrendo la graduatoria in proprio favore.
Security Service sosteneva, in particolare, che, nonostante la decisione del Consiglio di Stato, l’aggiudicazione doveva essere annullata e l’appalto affidato alla società istante perché, dopo l’aggiudicazione, due delle imprese costituenti a.t.i. Metronotte (la Securitas Metronotte s.r.l. e la Flash & Capitalpol s.r.l.) avevano dichiarato la “loro rinuncia ai servizi appaltati” e la Città di Roma s.r.l. aveva affermato “che la restante ripartizione dei servizi appaltati è al 50% in capo alla stessa ed il restante 50% in capo alla Roma Union Security”. In ogni caso l’ a.t.i. Metronotte avrebbe dovuto essere esclusa perché la capogruppo aveva da sola i requisiti per partecipare al lotto 6 e la lex specialis del concorso escludeva la partecipazione delle c.d. a.t.i. sovrabbondanti, mentre la ditta mandante Roma Union Security al momento della partecipazione alla gara non era in regola, diversamente da quanto dichiarato, né con i versamenti riferiti all’assistenza sanitaria integrativa (Sanimpresa), obbligatoria ai sensi dell’art. 5 del contratto integrativo territoriale e di quello nazionale, né con il conferimento del t.f.r. ai fondi complementari, versamento Coasco, versamento quota assistenza al reddito nei confronti dell’Ebitev e alle organizzazioni sindacali delle quote trattenute in busta paga.
Quanto all’ invalidità e/o inefficacia dei contratti di appalto stipulati dall’ a.t.i. aggiudicataria con l’Azienda ospedaliera Sant’Andrea e con l’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I ribadiva che alla gara ha partecipato un soggetto giuridico diverso da quello al quale è stata poi affidata l’esecuzione dell’appalto.
Inoltre dal documento dell’Agenzia delle entrate depositato agli atti di causa il 27 marzo 2013 si evinceva che la mandataria dell’ a.t.i. aggiudicataria Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma soc. coop., dopo aggiudicazione (30 giugno 2011) e prima della stipula dei contratti (28 agosto 2012 quello con l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea e 19 febbraio 2013 con l’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I), nonché prima della cessione del ramo di azienda a Città di Roma Metronotte s.r.l. (avvenuta il 26 settembre 2012), era inadempiente agli obblighi contributivi per oltre 700 mila euro, nonché era inadempiente per un diverso e precedente obbligo contributivo anche all’atto di partecipazione alla gara.
Con sentenza n. 8861 del 2013 il T.A.R. adito dichiarava il ricorso inammissibile.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la soc. Security Service ed ha contraddetto le conclusioni del T.A.R. ed insistito nei motivi ed istanze articolati in prime cure.
Resistono la Regione Lazio, le Aziende Ospedaliere Policlinico Umberto I e S. Andrea e città di Roma Metronotte s.r.l. (in proprio e come mandataria dell’a.t.i.) che, con le rispettive memorie, hanno insistito per l’inammissibilità del ricorso e la sua infondatezza nel merito.
All’udienza del 10 aprile 2014 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2. Il primo giudice, ritenuta la giurisdizione, ha dichiarato la domanda di annullamento inammissibile per il seguente ordine di considerazioni:
– l’atto terminale della procedura di selezione del contraente si identifica con il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
– selezionata la migliore offerta ogni successiva attività della stazione appaltante di verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario per la stipula del contratto ha valenza di integrazione dell’efficacia della già disposta aggiudicazione
– si determinerebbe, inoltre, alla luce dell’indirizzo segnato dall’ A.P. n. 31 del 2012, un’asimmetria dei mezzi di tutela a seconda che l’accertamento del possesso dei requisiti sia stato effettuato dopo l’aggiudicazione definitiva – secondo le modalità
Il collegio, alla luce della deduzioni dell’appellante Security Service, reputa di non accedere alle conclusioni cui è pervenuto il T.A.R.
Stabilisce, invero, l’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 quanto alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva (art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006), che essa ha luogo nei confronti dell’ aggiudicatario e delconcorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati. Ove detti soggetti non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazionisi applicano le sanzioni di legge e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
Osserva il collegio che non può porsi in dubbio la natura pubblicistica degli adempimenti posti in essere dall’ Amministrazione nel procedere alla verifica regolamentata dalle anzidette disposizioni, in un momento che precede la stipula del contratto e la sua esecuzione.
Detta attività ricognitiva è, invero, preordinata alla tutela dell’interesse di rilievo pubblico collegato alla costituzione del rapporto contrattuale con soggetto in possesso dei requisiti generali inerenti alle qualità morali ed alla capacità tecnica, economica e professionale, quali prescritti dal codice dei contratti pubblici e dalla specifica disciplina di gara. La natura pubblicistica del tratto procedimentale in argomento è avvalorata dalla previsione che il suo possibile esito negativo si riflette sulla riapertura della fase di aggiudicazione con determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed eventuale scelta di un diverso affidatario dei lavori o del servizio.
Non si versa, quindi, a fronte di un mero di controllo ad integrazione dell’efficacia dell’atto di aggiudicazione che, se di esito negativo, esplica effetto paralizzante e tombale di ogni ulteriore iniziativa dell’ Amministrazione per l’individuazione dell’ esecutore del servizio sulla base delle risultante del concluso esperimento di gara. Di contro, proprio l’innestarsi di una riedizione della fase di aggiudicazione all’esito del controllo in disfavore del precedente aggiudicatario determina l’emersione di una differenziata posizione di interesse legittimo in capo del concorrente che, utilmente collocato nella graduatoria finale, possa aspirare all’affidamento.
Sul piano delle condizioni dell’azione il concorrente che, per la posizione occupata in graduatoria, possa ambire all’affidamento del contratto nel caso in cui l’aggiudicatario non fornisca prova del possesso dei prescritti requisiti è, quindi, legittimato a sindacare la regolarità dello svolgimento del procedimento di verifica previsto dall’art. 48, comma 2. La domanda è inoltre assistita da un interesse diretto, concreto ed attuale all’annullamento per il possibile subentro nella stipula del contratto con le modalità previste dalla menzionata disposizione.
Occorre precisare che, ove il concorrente non aggiudicatario abbia fatto acquiescenza all’atto di aggiudicazione che – come precisato nell’ A.P. n. 31 del 2012 –produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato consistente nella privazione definitiva del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara,l’impugnazione contro l’esito del controllo, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. dagli artt. 11, comma 8, e 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, non può costituire una remissione in termini per la tutela dell’ interesse all’aggiudicazione non tempestivamente fatto valere contro l’atto conclusivo della procedura. Se invece impugnativa vi sia stata, ancorché con esito negativo in relazione ai motivi dedotti, permane l’interesse al corretto svolgimento della fase di controllo il cui esito negativo potrebbe dar luogo allo scorrimento della graduatoria secondo quanto previsto dall’art. 48, comma 2, ultimo periodo.
In ogni caso la fase di verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario può formare oggetto di contestazione solo per vizi propri e non può dar luogo all’emersione di contestazioni che dovevano essere immediatamente fatte valere contro l’atto di aggiudicazione, perché per tali aspetti immediatamente lesivo, secondo quanto al riguardo statuito dall’ A.P. n. 31 del 2012.
2.1. Applicando i su riferiti principi è inammissibile la doglianza riproposta a pag. 28 dell’atto di appello secondo la quale l’atto costitutivo del raggruppamento aggiudicatario non indica né le quote di partecipazione in r.t.i., né le quote di ripartizione fra le imprese associate delle obbligazioni assunte, trattandosi di motivi da far valere tempestivamente contro l’atto di aggiudicazione che sotto detto profilo versa ormai in condizione di inoppugnabilità.
Sempre per le medesime ragioni va dichiarata inammissibile la questione sull’avvenuta costituzione di una così detta a.t.i. sovrabbondante – avuto riguardo ai requisiti di qualificazione della capogruppo ed alla lex specialis del concorso – in quanto non tempestivamente dedotta contro l’atto di aggiudicazione e, per di più, irrilevante nella fase di verifica dei requisiti per la stipula del contratto, non venendo in quella sede in rilievo di principi di concorrenzialità e di tutela di accesso ai contratti pubblici delle imprese minori alla cui salvaguardia appare preordinata la preclusione invocata.
2.2 Ciò posto la soc. Security addebita alla Regione Lazio di non aver verificato l’intervenuta modifica della composizione dell’ a.t.i. aggiudicataria rispetto all’impegno assunto in sede di offerta, vietata dall’ art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, per aver rinunziato le società mandanti Union Security s.r.l. e Flash & Capitalpol s.p.a. all’aggiudicazione.
Osserva il collegio che non emergono atti abdicativi da parte delle anzidette società al mandato conferito per la costituzione dell’ a.t.i., in base ai quali possa evincersi il dedotto mutamento della composizione soggettiva. In contrario dagli strumenti contrattuali prodotti in giudizio circa l’esecuzione delle prestazioni presso le strutture dell’ Azienda Policlinico Umberto I di Roma e l’ Azienda Ospedaliera S. Andrea si evince la permanenza in a.t.i. delle imprese anzidette.
La questione cui dà rilievo l’appellante in ordine alla distribuzione fra le imprese associate delle quote di impegno proporzionale nell’adempimento degli obblighi contrattuali – nell’ambito del lotto unico n. 6 costituito dalla aziende ospedaliere prima richiamate – investe non la composizione dell’ a.t.i. (che resta immutata salvo il subentro nel settembre 2012 per cessione di ramo di azienda della soc. Città di Roma Metronotte in luogo dell’ Istituto di Vigilanza Città di Roma soc. coop., su cui non si innestano contestazioni), ma la fase di esecuzione del contratto ad aggiudicazione avvenuta. Si tratta di attività adempitiva delle obbligazioni contrattuali che resta estranea al procedimento di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara originariamente dichiarati, su cui si innesta la cognizione del giudice amministrativo.
Va al riguardo confermata la statuizione del T.A.R. che ha declinato la giurisdizione, poiché in tale ipotesi appartiene nella cognizione del giudice ordinario ogni questione sulla corretta costituzione negoziale e esecuzione del rapporto contrattuale, mentre la declaratoria di inefficacia dello strumento – cui è pure fatto richiamo – presuppone, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, una statuizione demolitoria dell’atto di aggiudicazione. Analoghe considerazioni valgono per il motivo con il quale si afferma che l’ Azienda Ospedaliera S. Andrea avrebbe stipulato un contratto sulla base di un progetto diverso rispetto al quello presentato in corso di gara relativamente al lotto 6.
2.3. In riproposizione delle censure di cui al secondo ricorso per motivi aggiunti la soc. Security sostiene l’inadempienza contributiva dell’ Istituto Vigilanza Nuova Città di Roma, originaria mandataria dell’a.t.i. risultata aggiudicataria, fin alla proposizione della domanda di ammissione alla gara, in corso di essa ed al momento dell’aggiudicazione.
Si tratta di vizio del procedimento di gara che è però per la prima volta introdotto in sede di contestazione della fase di verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 e che, stante le sue originarie potenzialità lesive, doveva essere fatto tempestivamente valere contro il provvedimento di aggiudicazione, che sotto detto profilo per tutte le ragioni innanzi esposte versa in condizione di inoppugnabilità.
Quanto al periodo successivo alla conclusione del procedimento di gara (30 giugno 2011) la Regione Lazio deposita documento rilasciato dall’ I.N.A.I.L. / I.N.P.S. di Roma che dà atto alla data del 21 febbraio 2012 – anteriore alla stipula dei contratti con le aziende ospedaliere – della regolarità contributiva dell’ Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma, restando esclusa ogni preclusione al perfezionamento della fase contrattuale per difetto del requisito prescritto dall’art. 38 comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Analogo documento attestante la regolarità contributiva risulta acquisito dalla Regione Lazio, in data 10 ottobre 2012, nei confronti della soc. Città di Roma Metronotte, subentrata nell’ a.t.i. per cessione del ramo di azienda da parte di Vigilanza Nuova Città di Roma.
Come già chiarito in sede cautelare il documento attestante la regolarità contributiva ha carattere oggettivo nell’attestazione dell’insussistenza delle violazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del codice dei contratti pubblici e restano, quindi, irrilevanti in sede di rilascio l’indicazione della stazione appaltante che ha richiesto il documento, nonché della procedura contrattuale cui il documento stesso è riferito.
L’istruttoria compiuta dalla Regione Lazio ai fini del riscontro del requisito de quo si presenta, quindi, adeguata e sufficiente, sia nei confronti della precedente capogruppo, sia con riguardo dell’impresa subentrata in tale posizione che, prima della stipula del contratto, deve essere essa garante dei diritti previdenziali e contributivi del personale dipendente.
Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto e, in parziale riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.
In relazione a profili della controversia ed alla parziale riforma delle sentenza appellata spese ed onorari possono essere compensati fra le parti per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate per i due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Michele Corradino, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/06/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 6/6/2014 n.2872 proviene da Giustamm.

sulla legittimità di un provvedimento di diniego sull’stanza di rilascio di un titolo di soggiorno notificato successivamente alla modificazione di alcuni elementi di fatto suscettibili di modificare il contenuto del provvedimento

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Atto recettizio – Necessità di attualizzare il contenuto dell’atto alla situazione di fatto sussistente al momento della notificazione

Il provvedimento di diniego dell’istanza di rilascio del titolo di soggiorno ha carattere recettizio e pertanto diviene efficace solo dalla data in cui è portato a conoscenza del destinatario. Ne discende che il provvedimento finale sull’istanza di rilascio del titolo di soggiorno deve essere necessariamente attualizzato con l’acquisizione di nuovi elementi istruttori allorquando sia intercorso un lungo lasso di tempo tra la formazione dell’atto ove si è cristallizzata la valutazione dell’autorità amministrativa e la notifica del provvedimento, in quanto la determinazione dell’autorità amministrativa non può restare insensibile alle modificazioni della situazione di fatto o di diritto intervenute prima della notifica che comportino il cambiamento del contenuto dispositivo del provvedimento.

sulla legittimità di un provvedimento di diniego sull’stanza di rilascio di un titolo di soggiorno notificato successivamente alla modificazione di alcuni elementi di fatto suscettibili di modificare il contenuto del provvedimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 1301/06

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
terza Sezione

con l’intervento dei signori magistrati: Angelo De Zotti Presidente; Marco Buricelli Consigliere; Stefano Mielli Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1301/06, proposto da
RATHUWADU PRAGEETH JEEWANTHA in proprio e quale legale rappresentante dell’impresa individuale “Sangeeth video e telecommunication” e RATHUWADU THANUJA ROSHANI RATHNAYAKA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Vincenzo La Brocca e Massimo Bertolani con domicilio eletto presso la Segreteria la Segreteria del T.A.R.;

contro

il Ministero dell’Interno in persona del ministro pro tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria per legge;

per l’annullamento:
– del provvedimento di rigetto della domanda di rilascio della carta di soggiorno presentata dal sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha emesso dal Questore di Verona il 27 febbraio 2004 e notificato il 22 marzo 2006;
– del provvedimento di rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo n. D5527609 presentata dal sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha emesso dal Questore di Verona in data 14 marzo 2006 e notificato in data 22 marzo 2006;
– del provvedimento di rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di famiglia n. L331848 presentata dalla sig.ra Rathuwadu Thanuja Roshani Rathnayaka emesso dal Questore di Verona il 14 marzo 2006 e notificato il 22 marzo 2006;< - del provvedimento di rigetto dell’istanza presentata dal sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha il 27 settembre 2005 in qualità di titolare dell’impresa individuale “Sangeeth video e telecommunication” per l’autorizzazione all’installazione di apparecchi ter Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente;
visti gli atti tutti di causa;
udito nella pubblica udienza del 3 luglio 2008 – relatore il referendario Stefano Mielli – l’avv. Bertolani per la parte ricorrente
ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Il ricorrente regolarmente soggiornante in Italia dal 1996 dal 2 ottobre dell’anno 2000 ha aperto un’attività commerciale di noleggio di videocassette, musicassette e compact disc musicali per la quale dal 13 giugno 2002 ha ottenuto un permesso di soggiorno per lavoro autonomo valido fino al 22 ottobre 2005.
In data 5 novembre 2003 ha presentato domanda di rilascio della carta di soggiorno.
Nel mese di giugno del 2004 ha fatto ingresso in Italia la moglie con un visto di ingresso per ricongiungimento familiare e la Questura, in data 18 novembre 2004, ha rilasciato alla stessa un permesso di soggiorno per motivi di famiglia.
In data 7 dicembre 2005, non essendosi perfezionata la procedura relativa alla domanda di rilascio della carta di soggiorno, il ricorrente ha presentato domanda di rinnovo del permesso di soggiorno.
Con provvedimento del 27 febbraio 2004, ma notificato solo il 22 marzo 2006, è stata respinta la domanda di rilascio della carta di soggiorno per insufficienza dei redditi indicati nella dichiarazione del modello unico 2003 relativamente ai redditi del 2002 (€ 4.425,00 a fronte dei richiesti € 4.703,61 corrispondenti all’importo annuo dell’assegno sociale).
Con provvedimento del 14 marzo 2006 e notificato il 22 marzo 2006 è stata respinta la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per il motivo ostativo costituito dall’art. 26, comma 7 bis, del Dlgs. 25 luglio 1998, n. 286, in quanto il ricorrente ha riportato in data 3 marzo 2005 una condanna per violazione delle norme sul diritto d’autore di cui all’art. 171 ter comma 2 della legge 22 aprile 1941, n. 633.
Con provvedimento del 14 marzo 2006, notificato il 22 marzo 2006, è stata respinta l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di famiglia di cui era titolare la moglie per il venir meno di un valido titolo di soggiorno del marito.
Con provvedimento dell’11 aprile 2006, notificato il 20 aprile 2006, è stata respinta la domanda presentata il 27 settembre 2005 ai sensi del decreto legge 27 luglio 2005 n. 144 convertito, con modificazioni, in legge 31 luglio 2005, n. 155, per l’ottenimento dell’autorizzazione all’installazione di apparecchi terminali utilizzabili per le comunicazioni telematiche, ed è stata ordinata l’immediata cessazione dell’attività in quanto al ricorrente è stato rifiutato il rinnovo del permesso di soggiorno.
La reiezione dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno del sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha è impugnato per la censura di violazione dell’art. 26, comma 7 bis, del Dlgs. 25 luglio 1998, n. 286, in quanto, secondo il ricorrente, tale norma presupporrebbe una condanna in materia di diritto d’autore riportata a seguito di dibattimento, mentre nel caso di specie è stata pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., e, in subordine, viene eccepita l’illegittimità costituzionale del citato art. 26, coma 7 bis, per disparità di trattamento e violazione del principio di ragionevolezza.
Il diniego di rilascio della carta di soggiorno del sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha è invece censurato per violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e violazione del giusto procedimento, in quanto il diniego è stato adottato in data 27 febbraio 2004 per insufficienza dei mezzi di sostentamento percepiti nell’anno 2002 e risultanti dalla dichiarazione dei redditi dell’anno 2003, ma è stato notificato ad un intervallo superiore a due anni, in data 14 marzo 2006, nonostante il ricorrente negli anni 2004 e 2005 avesse percepito redditi sufficienti all’ottenimento della carta di soggiorno.
Il diniego all’istanza di rilascio dell’autorizzazione all’installazione di apparecchi terminali è impugnata per violazione dell’art. 7, comma 3, del DL 27 luglio 2005, n. 144 citato, per l’omessa considerazione dell’avvenuto perfezionamento del silenzio assenso ivi previsto, a seguito del quale l’Amministrazione non avrebbe potuto formulare un semplice diniego dell’autorizzazione tacitamente già formatasi.
Il conseguente ordine di cessazione dell’attività è impugnato per travisamento dei fatti consistente nell’omessa considerazione che la ditta, come risulta dall’atto notarile del 20 dicembre 2002, è un’impresa familiare alla quale partecipa anche la sorella del ricorrente, titolare di un regolare permesso di soggiorno, la quale avrebbe pertanto potuto subentrare nell’esercizio dell’attività nonostante il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno del ricorrente.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata concludendo per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 570 del 5 luglio 2006 è stata respinta la domanda cautelare.
Nella memoria depositata dal ricorrente in prossimità della pubblica udienza vengono proposti motivi aggiunti con cui si lamenta l’illegittimità del diniego di rinnovo del permesso di soggiorno.
Alla pubblica udienza del 3 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente devono essere dichiarate inammissibili le censure dedotte per la prima volta nella memoria non notificata all’amministrazione resistente e depositata in giudizio in prossimità della pubblica udienza, in quanto introducono elementi nuovi in origine non indicati, in violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio.
Nel merito, esaminate prioritariamente le censure di cui al secondo motivo proposte avverso il diniego di rilascio della carta di soggiorno, che è il titolo che maggiormente soddisfa la pretesa sostanziale del ricorrente volta a rimanere nel territorio nazionale, le stesse risultano fondate e meritano accoglimento.
Dalla documentazione versata in atti (cfr. doc. 1 allegato al ricorso) – e la circostanza, pacificamente ammessa (cfr. le pp. 1 e 2 della relazione della Questura di Verona), non è oggetto di contestazione – risulta che l’istanza di rilascio della carta di soggiorno è stata presentata il 5 novembre 2003, il diniego è stato formato il 27 febbraio 2004 per insufficienza delle fonti di sostentamento percepite nell’anno 2002 e risultanti dalla dichiarazione dei redditi del 2003, ed è stato poi notificato al ricorrente solo il 22 marzo 2006, dopo un intervallo superiore ai due anni.
Nella relazione prodotta in giudizio dall’Amministrazione e nelle difese in giudizio non viene data spiegazione sulle ragioni del ritardo nella notifica del provvedimento.
Il ricorrente lamenta che il reddito ai fini del rilascio e del rinnovo dei titoli di soggiorno degli stranieri, non costituisce un elemento statico, come le condizioni di carattere soggettivo, ma un elemento di carattere dinamico, destinato per sua natura a subire delle modifiche nel tempo e dei cui mutamenti è necessario tener conto quando, come nel caso di specie, intercorre un apprezzabile intervallo tra la formazione dell’atto e la sua notifica.
La tesi è condivisibile.
Difatti il provvedimento di diniego dell’istanza di rilascio del titolo di soggiorno ha carattere recettizio (prima della stessa il soggiorno ha carattere regolare; successivamente lo straniero ha l’obbligo, sanzionato, di allontanarsi dal territorio nazionale) e pertanto diviene efficace solo dalla data in cui è portato a conoscenza del destinatario (principio esteso in via generale a tutti gli atti comportanti effetti limitativi della sfera giuridica dei privati dall’art. 21 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241).
Ne discende che il provvedimento finale sull’istanza di rilascio o rinnovo del titolo di soggiorno deve essere necessariamente attualizzato con l’acquisizione di nuovi elementi istruttori allorquando, tra la formazione dell’atto ove si è cristallizzata la valutazione dell’autorità amministrativa relativa ad elementi di carattere variabile e la notifica del provvedimento, sia intercorso, come nel caso di specie, un lungo lasso di tempo, in quanto la determinazione dell’autorità amministrativa non può restare insensibile alle modificazioni della situazione di fatto o di diritto intervenute prima della notifica che comportino il cambiamento del contenuto dispositivo del provvedimento, cosa che sarebbe pacificamente avvenuta nel caso di specie ove sono intervenuti nuovi elementi.
Infatti prima della notifica del provvedimento negativo del 27 febbraio 2004 effettuata, come ricordato, solo il 22 marzo 2006, il ricorrente ha percepito per due anni redditi in misura superiore a quella necessaria ad ottenere il rilascio della carta di soggiorno (cfr. docc. da 11 a 14 allegati al ricorso; vi è anche da soggiungere che i medesimi redditi sono stati ritenuti sufficienti ai fini dell’esercizio del ricongiungimento familiare); inoltre è entrata in vigore la legge 11 febbraio 2005, n. 15, il cui art. 6, introducendo l’art. 10 bis alla legge 7 agosto 1990, n. 241, ha imposto che il diniego sia preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, volto proprio a sollecitare l’acquisizione di elementi istruttori non in possesso dell’amministrazione; infine è scaduto il termine di recepimento della direttiva 2003/86/CE relativa al diritto di ricongiungimento familiare (il 3 ottobre 2005) e della direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo (il 23 gennaio 2006) con le quali, secondo l’interpretazione datane dal Giudice delle leggi (cfr. Corte costituzionale, 16 maggio 2008 , n. 148 e 27 aprile 2007, n. 143) è stato dato rilievo dato rilievo, nelle fattispecie ivi contemplate, a ragioni idonee a giustificare il superamento di cause automaticamente ostative al rilascio della carta di soggiorno o al rinnovo dei titoli autorizzativi dell’ingresso o della permanenza nel territorio nazionale da parte degli stranieri – anche laddove riconducibili a condanne penali – e le cui disposizioni sufficientemente precise e incondizionate trovano immediata applicazione sin dalla scadenza del termine di recepimento (relativamente al carattere non automaticamente ostativo delle condanne riportate rispetto a provvedimenti di revoca o di diniego di rilascio della carta di soggiorno successivi alla scadenza della direttiva sui soggiornanti di lungo periodo ma antecedenti alla normativa nazionale di recepimento, cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 aprile 2008, n. 1596; Tar Lombardia, Brescia, 6 luglio 2007, n. 587).
In conclusione pertanto, in accoglimento delle assorbenti censure di cui al secondo motivo, con cui si lamenta l’omessa considerazione dei redditi percepiti nei due anni antecedenti la notifica del diniego di rilascio della carta di soggiorno, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di diniego di rilascio della carta di soggiorno ed obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi ed annullamento dell’impugnato diniego dell’autorizzazione all’installazione di apparecchi terminali utilizzabili per le comunicazioni telematiche, che si fonda sulla mancanza di un valido titolo di soggiorno.
L’impugnazione del provvedimento di diniego del permesso di soggiorno per motivi di famiglia della moglie, la sig.ra Rathuwadu Thanuja Roshani Rathnayaka, è invece inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto l’art. 30, comma 6, del Dlgs. 25 luglio 1998, n. 286, con ampia formulazione, prevede che contro il diniego del permesso di soggiorno per motivi familiari, nonché contro gli altri provvedimenti dell’autorità amministrativa in materia di diritto all’unità familiare, l’interessato debba presentare ricorso al giudice ordinario (cfr. ex pluribus Cass., Sez. un., 12 gennaio 2005 , n. 383; Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1480).
Relativamente a questo profilo del ricorso, dato atto che resta impregiudicata la conservazione degli effetti, sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta (cfr. Corte Costituzionale 12 marzo 2007 , n. 77), in base a quanto statuito da Cass., Sez. un. 22 febbraio 2007, n. 4109, è assegnato un termine di sei mesi dalla comunicazione della presente sentenza per l’eventuale prosecuzione del processo dinanzi al giudice munito di giurisdizione.
In definitiva pertanto il ricorso deve essere in parte accolto, con assorbimento delle censure volte a contestare il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, e in parte dichiarato inammissibile, nel senso precisato in motivazione.
In considerazione delle peculiarità delle vicende oggetto del giudizio e della soccombenza parziale le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del 27 febbraio 2004, notificato il 22 marzo 2006, di diniego di rilascio della carta di soggiorno, nonché il diniego dell’autorizzazione all’installazione di apparecchi terminali utilizzabili per le comunicazioni anche telematiche dell’11 aprile 2006, e in parte lo dichiara inammissibile relativamente alle censure proposte avverso il provvedimento di diniego di rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari, assegnando un termine di sei mesi, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa o se anteriore dalla notificazione della presente sentenza, per l’eventuale riassunzione della causa dinanzi al giudice competente.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 3 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 16/9/2008 n.2872 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Lipari
Tesserin ed altri (Avv.ti C. Cacciavillani, I. Cacciavillani, L. Manzi) c. Provincia di Venezia (Avv. F. Caffarelli)

sulla legittimazione ad impugnare le deliberazioni in materia di composizione e funzionamento del Consiglio provinciale e sull’ambito di competenza legislativa statale in materia di legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali degli enti locali

1- Giustizia amministrativa – Enti locali – Consiglio provinciale – Composizione – Ricorso – Singolo elettore – Legittimazione attiva – Sussiste

2- Giustizia amministrativa – Enti locali – Consiglio provinciale – Composizione – Ricorso – Consigliere provinciale – Legittimazione attiva – Sussiste

3- Atto e procedimento amministrativo – Invalidità – Nullità – Disciplina – Codice civile – Applicazione analogica – Conseguenze – Imprescrittibilità dell’azione

4- Enti locali – Province – Organi – Consiglio – Composizione – Istituzione del ‘consigliere straniero aggiunto’ – Funzione partecipativa – Competenza esclusiva statale ex art. 117, co. 2, lett. p) – Esclusione

1- Sussiste in capo al singolo elettore l’interesse a censurare la deliberazione del Consiglio provinciale che istituisce la figura del ‘consigliere straniero aggiunto’, atteso che la ‘qualità’ di elettore è requisito sufficiente a radicare la legittimazione al ricorso in materia di operazioni elettorali e che le norme che disciplinano le modalità e i requisiti di partecipazione sono strettamente connesse allo svolgimento delle elezioni.

2- Sussiste in capo ai componenti del Consiglio provinciale la legittimazione attiva avverso la deliberazione consiliare che istituisce la figura del ‘consigliere straniero aggiunto’. Nella loro veste, infatti, i consiglieri provinciali hanno certamente interesse a contestare le disposizioni statutarie e regolamentari che disciplinano le modalità di funzionamento e l’articolazione strutturale dell’organo di governo assembleare, essendo l’azione diretta a tutelare la propria posizione direttamente connessa allo svolgimento dell’ufficio pubblico elettivo al quale sono preposti.

3- Sebbene l’art. 21-septies della legge n. 241/90, nel codificare la categoria concettuale del provvedimento amministrativo nullo e definendone i caratteri sostanziali, non abbia espressamente definito la disciplina dell’azione di nullità, ciò non impedisce di applicare, in via analogica, il nucleo essenziale delle norme contenute nel codice civile, ivi compresa la regola della imprescrittibilità.

4- La deliberazione consiliare che, nell’introdurre la figura del ‘consigliere straniero aggiunto’, attribuisce a quest’ultimo compiti partecipativi, conoscitivi e consultivi, non costituisce alterazione della struttura e delle funzioni dell’organo consiliare e non configura, pertanto, una invasione della sfera di competenza legislativa statale in materia di “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, ex art. 117, comma 2, lettera p) della Costituzione.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9231/2007, proposto da

Carlo Alberto Tesserin, Antonio Di Luzio, Marina Baleello, Daniele Bison, Mario Dalla Tor, Massimo Parravicini, Gianni Sopradassi, rappresentati e difesi dagli Avvocati Prof. Chiara Cacciavillani, Ivone Cacciavillani, Luigi Manzi ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Confalonieri, n. 5.

CONTRO

la Provincia di Venezia, rappresentata e difesa dall’Avvocato Francesco Caffarelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Roma, Via Tigré, n. 37.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Terza, 1 agosto 2007, n. 2621.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 gennaio 2008, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Manzi, Cacciavillani e Caffarelli, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha in parte dichiarato inammissibile e in parte dichiarato irricevibile il ricorso proposto dagli attuali appellanti, per l’annullamento dei seguenti atti:

a) deliberazione 2 marzo 2006, n. 20, con cui il Consiglio provinciale di Venezia aveva approvato il regolamento per l’elezione dei consiglieri provinciali stranieri aggiunti al Consiglio della Provincia di Venezia;
b) articolo 8-bis dello Statuto provinciale, introdotto con deliberazione consiliare 8 aprile 2004, n. 28, concernente la previsione della figura dei consiglieri provinciali stranieri aggiunti;
c) deliberazione 4 luglio 2006, n. 186, della Giunta provinciale di Venezia, che ha indetto l’elezione dei consiglieri provinciali aggiunti per l’aprile del 2007;
2. Gli appellanti contestano la pronuncia del tribunale e ripropongono i motivi disattesi dalla sentenza impugnata.

3. L’amministrazione resiste al gravame.

DIRITTO

1. Il Consiglio provinciale di Venezia, con la deliberazione 8 aprile 2004, n. 28, ha introdotto nello statuto dell’Ente l’articolo 8-bis, intitolato al “consigliere straniero aggiunto”, in rappresentanza di apolidi o cittadini stranieri, non appartenenti all’Unione europea.

2. La nuova norma statutaria prevede la seguente disciplina. «1. È istituita la figura del Consigliere Straniero aggiunto, riconoscendo ai cittadini stranieri maggiorenni, residenti nel territorio provinciale, il diritto di eleggere propri rappresentanti chiamati a partecipare ai lavori del Consiglio Provinciale con diritto di convocazione alle sedute del Consiglio Provinciale, di informazione preliminare sugli oggetti trattati, con solo diritto di parola. 2. Partecipa ai lavori delle Commissioni Consiliari permanenti e delle Commissioni Speciali con le stesse modalità previste al punto 1. 3. L’elezione della figura del Consigliere Straniero aggiunto, disciplinata da apposito regolamento, avviene, di norma, in coincidenza delle elezioni per il rinnovo del Consiglio Provinciale. Questi rimane in carica per la durata del mandato dello stesso Consiglio Provinciale».

3. Il regolamento per l’elezione dei consiglieri stranieri aggiunti, cui si riferisce il punto 3 della disposizione statutaria, è stato poi approvato dal Consiglio provinciale, con la deliberazione 2 marzo 2006, n. 20.

4. L’articolo 1 del regolamento stabilisce che, ai sensi del citato art. 8-bis, al Consiglio provinciale sono aggiunti tre consiglieri stranieri, eletti secondo un sistema elettorale proporzionale, e definisce la formazione di tre collegi elettorali, elencando i Comuni inclusi in ciascuno di questi.

5. L’articolo 2 prevede l’istituzione di un ufficio centrale, cui sono affidate tutte le competenze in materia elettorale; gli articoli 3 e 4 disciplinano l’elettorato attivo ed i criteri per la formazione delle liste, mentre gli articoli da 5 a 17 regolano, nei diversi aspetti, le operazioni elettorali, e così le sezioni (art. 5) , l’elettorato passivo (art. 7), la presentazione delle candidature (art. 9), l’ufficio elettorale di sezione (articoli 12 e 13), la votazione e le seguenti operazioni di scrutinio con la proclamazione dei risultati (articoli 14-17), la decadenza e la surrogazione (articoli 18 e 19).

6. L’art. 21, dopo aver riprodotto le previsioni contenute nell’art. 8-bis dello statuto, stabilisce che, per la partecipazione alle sedute del Consiglio provinciale e delle commissioni consiliari, ai consiglieri stranieri aggiunti è corrisposto il gettone di presenza e il rimborso delle spese di viaggio nella misura e con le modalità previste per i consiglieri provinciali.

7. Alberto Tesserin, Giovanni Anci, Marina Balleello, Daniele Bison, Luciano Compagno, Mario Dalla Tor, Antonio Di Luzio, Massimo Parravicini e Gianni Sopradassi – ciascuno «nella duplice veste di consigliere provinciale ed elettore della Provincia di Venezia» – hanno impugnato, dinanzi al competente TAR per il Veneto, il regolamento elettorale, nonché la delibera di giunta n. 186/2007, che ha indetto l’elezione dei consiglieri provinciali aggiunti per l’aprile del 2007e, per quanto possa occorrere, anche il citato articolo 8-bis, con ricorso notificato il 2 maggio 2006.

8. Secondo il tribunale, il ricorso è inammissibile, perché proposto da soggetti privi della necessaria legittimazione, e irricevibile, nella parte in cui mira a contestare un provvedimento (il regolamento elettorale), ritenuto meramente esecutivo di una precedente disposizione statutaria, concernente l’istituzione della nuova figura del consigliere straniero aggiunto, non tempestivamente impugnata.

La pronuncia ha escluso, in primo luogo, che la legittimazione dei ricorrenti possa scaturire dalla loro posizione di cittadini elettori della Provincia, “non potendo lamentare alcuna riduzione dei loro diritti elettorali; né ovviamente in tale veste – o in qualsiasi altra veste – essi possono fare valere violazioni della legalità che non siano correlate a proprie situazioni giuridiche sostanziali che si assumono lese dal provvedimento, da cui far derivare l’esistenza di un interesse attuale e concreto all’annullamento dell’atto: “altrimenti l’impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in insanabile contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa” (così Cons. St., sez., IV, 28 agosto 2001, n. 4544)”.
9. Questa statuizione è contestata dagli appellanti, i quali sostengono che gli atti impugnati incidono sulla loro sfera giuridica di elettori, i quali hanno interesse, qualificato, alla regolare composizione dei collegi elettorali che formeranno l’assemblea elettiva.

10. La tesi degli appellanti è, in parte, condivisibile.

11. Va ricordato, al proposito, che la “qualità” di elettore è requisito sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso in materia di operazioni elettorali.

12. Le norme che disciplinano le modalità e i requisiti di partecipazione sono strettamente connesse allo svolgimento delle elezioni e, quindi, non può essere contestata la legittimazione dei cittadini elettori a contestare la legittimità delle determinazioni adottate dagli enti locali, suscettibili di influenzare la regolarità del procedimento.

13. Poiché la contestazione ha per oggetto immediato la legittimità delle impugnate norme statutarie e regolamentari, la questione del diritto all’elettorato attivo e passivo, che radicherebbe la giurisdizione ordinaria, resta in secondo piano e non incide sulla cognizione affidata al giudice amministrativo.

14. La sentenza ha ritenuto, poi, che nemmeno la posizione di consiglieri provinciali sia idonea a costituire idoneo titolo legittimante la proposizione del ricorso contro gli atti relativi all’istituzione della figura del consigliere aggiunto.

15. A dire della pronuncia, “Per quanto poi riguarda l’interesse all’impugnazione che i ricorrenti possono avere nella loro veste di consiglieri provinciali, va intanto ricordato come, secondo la giurisprudenza consolidata, in linea di principio i consiglieri dissenzienti non hanno un interesse protetto e differenziato a impugnare le deliberazioni dell’organismo del quale fanno parte.

In quanto tali, cioè, essi non appaiono legittimati ad agire contro l’Amministrazione di appartenenza, “dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive; sicché, un ricorso di singoli consiglieri (…) può ipotizzarsi soltanto allorché vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’ufficio dei medesimi e, quindi, su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere” (così Cons. St., sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7122; cfr. , altresì, per ulteriori riferimenti giurisprudenziali, Tar Veneto, sez. I, 8 novembre 2006, n. 3749).
4.5. Orbene, quando gli odierni ricorrenti affrontano la questione del pregiudizio arrecato ad essi, quali consiglieri, dai provvedimenti impugnati, affermano (così la memoria 22 febbraio 2007) di essere legittimati a far valere “il riverbero negativo” che sulle loro prerogative si produce “per effetto dell’estensione della qualità di consiglieri a soggetti ai quali – in assenza di legge statale – detta qualità non può assolutamente essere conferita”.
Peraltro, quando devono dare concrete dimensioni a tali affermazioni, essi individuano, anche nelle ultime difese, un novero assai limitato – e, si vedrà, inconsistente – di siffatti pregiudizi.
In particolare, secondo i ricorrenti, ai consiglieri provinciali stranieri è riconosciuto il diritto di partecipare ai lavori del consiglio e di prendervi la parola, e ciò influirebbe in via diretta sulle prerogative dei consiglieri ordinari.
Il diritto di parola, infatti, sarebbe “assoggettato a contingentamento dei tempi”, in forza dell’art. 67 del regolamento provinciale per il funzionamento del consiglio, sicché “la sua estensione a soggetti che non possono far parte del collegio incide direttamente sul tempo assegnabile per l’esercitabilità di quel diritto … da parte dei consiglieri provinciali ordinari”.
Inoltre, proseguono i ricorrenti, il diritto di parola può essere limitato, ex art. 78 del regolamento testé citato, se lo richieda un terzo dei componenti assegnati al collegio: e se tra questi rientrano anche i consiglieri aggiunti, anch’essi concorrono a formare il quorum richiesto per la richiesta della chiusura della discussione”.
4.6.1. Ora, anche tenuto conto di tali specifiche doglianze, non sembra al collegio che lo stesso art. 8 bis – e, a fortiori, le norme del regolamento elettorale – incida direttamente sul diritto all’ufficio dei consiglieri provinciali ricorrenti, ovvero, come sostiene il ricorso, sulle loro prerogative: dal tenore della disposizione non si desume quale, di tali prerogative, sarebbe stata così revocata o anche soltanto limitata, mentre le due sole ipotetiche restrizioni, prospettate dai ricorrenti e sopra esaminate, sono insussistenti, ancor prima che ipotetiche ed eventuali.
4.6.2. Per quanto riguarda la richiesta di chiusura della discussione, l’art. 78 consente che questa sia richiesta da un terzo dei consiglieri assegnati: ma, diversamente da quanto sembrano ritenere i ricorrenti, tra questi non possono essere inclusi i consiglieri stranieri poiché, con la predetta richiesta, si esprime una volontà decisoria, ed essi non hanno diritto di voto.
Pertanto, la loro inclusione nel quorum sarebbe illegittima, e vizierebbe gli atti conseguenti; se poi si dovesse ritenere che disponesse in senso opposto, sarebbe evidentemente l’art. 78 del regolamento del consiglio provinciale ad essere illegittimo, e non l’art. 8 bis dello statuto.
4.6.3. Ugualmente, non è chiaro per quale motivo l’esistenza dei consiglieri stranieri pregiudicherebbe le prerogative dei consiglieri ordinari in relazione all’art. 67 del regolamento.
A parte che la disposizione disciplina specificatamente le comunicazioni del Presidente della Provincia, essa non prevede affatto una ripartizione del tempo degli interventi con riguardo al numero degli iscritti, ma limita invece, in certi casi, gli interventi ad un solo oratore per ciascun gruppo, per un tempo massimo di cinque minuti: la scelta dell’interveniente, interna al gruppo, non ha ovviamente nulla a che vedere con la presenza nell’assemblea di consiglieri stranieri i quali, dunque, non possono influire sulla durata degli altri interventi.
(…) Il ricorso è parimenti inammissibile per difetto d’interesse giacché, secondo quanto si è detto sopra, con l’introduzione del consigliere straniero la sfera di attribuzioni dei consiglieri ordinari non è stata in alcun modo pregiudicata, sicché essi non sono legittimati ad impugnare i relativi provvedimenti.”
16. La tesi del tribunale non è condivisibile, perché sovrappone il profilo dell’interesse al ricorso con quello della fondatezza delle censure proposte.

17. I ricorrenti di primo grado sono componenti del Consiglio Provinciale di Venezia. In tale veste, hanno certamente interesse a contestare le disposizioni statutarie e regolamentari che disciplinano le modalità di funzionamento e l’articolazione strutturale dell’organo di governo assembleare. In tal modo, essi non fanno valere un generico interesse al rispetto della legalità amministrativa, ma agiscono per tutelare la propria posizione direttamente connessa allo svolgimento dell’ufficio pubblico elettivo al quale sono preposti.

18. In base alle disposizioni contestate, i “consiglieri aggiunti” entrano a far parte, formalmente, del consiglio provinciale, seppure con poteri meramente consultivi e senza funzioni deliberative.

19. È indiscutibile, quindi, che la disciplina regolamentare introdotta dalla Provincia di Venezia è potenzialmente idonea ad incidere sulle modalità di svolgimento dei lavori del consiglio, toccando la sfera degli interessi dei consiglieri provinciali.

20. Pertanto, questi hanno un interesse differenziato a contestare i provvedimenti amministrativi che disciplinano la composizione del collegio di cui fanno parte e definiscono le competenze dei consiglieri aggiunti.

21. È appena il caso di evidenziare, peraltro, che l’accertata legittimazione dei ricorrenti di primo grado non implica alcun riconoscimento della fondatezza dei motivi proposti. Questi devono essere valutati nel merito, in relazione ai diversi aspetti prospettati dagli interessati, compresi quelli che deducono l’illegittimità degli atti proprio nella parte in cui essi determinerebbero una limitazione dei diritti e dei poteri dei consiglieri provinciali.

22. La sentenza impugnata afferma, inoltre, che il ricorso è tardivo.

23. Secondo il tribunale, la lesione prospettata dai ricorrenti è direttamente correlata alla norma statutaria (articolo 8-bis), che ha introdotto la figura del consigliere aggiunto. Pertanto, il regolamento impugnato assume valore meramente esecutivo di una determinazione non impugnata tempestivamente.

24. La sentenza ritiene che “l’art. 8 bis non sia una mera norma programmatica, generica espressione di una volontà politica, ma priva di effetti immediati nell’ordinamento.

Al contrario, la disposizione in esame istituisce direttamente e compiutamente, nei suoi elementi essenziali, la figura del consigliere straniero, di cui stabilisce sia poteri e facoltà, sia la durata del mandato, e del quale definisce altresì l’elettorato attivo e passivo: soltanto la disciplina del procedimento per la sua scelta viene rinviata ad un successivo regolamento – necessariamente dello stesso organo – il quale ha, pertanto, un contenuto meramente attuativo della disposizione statutaria.
4.1.3. Il raffronto, sostenuto dai ricorrenti mediante il richiamo alla sentenza 2 dicembre 2004, n. 372, della Corte costituzionale, tra l’ art. 8 bis dello statuto provinciale e l’art. 3, comma 6, dello statuto della Regione Toscana, appare del resto improponibile. Quest’ultimo, infatti, si limita a prevedere che «la Regione promuove, nel rispetto dei principi costituzionali, l’estensione del diritto di voto agli immigrati»: e questa è una disposizione, di evidente contenuto programmatico, inidonea perciò ad attribuire direttamente posizioni di vantaggio, diversamente da quella esaminata.
4.2. Non si può dunque accogliere la tesi, proposta dai ricorrenti, che l’art. 8 bis sia divenuto lesivo a partire dal momento in cui è stato introdotto il regolamento elettorale: o lo era già prima, quando è stato approvato – e dunque i termini per impugnarlo erano già ampiamente decorsi, quando il ricorso in esame è stato proposto – o non lo è neppure adesso; (…)
Le giustificazioni, esposte nel ricorso a fondare la presunta legittimazione dei ricorrenti, comprovano definitivamente che l’unico provvedimento, da cui essi si ritengono effettivamente pregiudicati, è l’art. 8 bis dello statuto, il quale ha riconosciuto ai consiglieri stranieri il diritto di partecipazione e di parola nel consiglio provinciale.
Peraltro, secondo quanto si è prima illustrato, la disposizione è efficace dal 2004, e, dunque, sin da quel momento immediatamente lesiva dell’interesse fatto attualmente valere, senza necessità di alcun provvedimento applicativo, e segnatamente del regolamento elettorale; il quale, d’altra parte, per tale non determina alcun pregiudizio diretto per i ricorrenti, poiché non è tale regolamento a conferire agli stranieri la legittimazione ad esprimere propri rappresentanti, quanto l’art. 8 bis.
Non può allora che conseguirne l’irricevibilità “in parte qua” del ricorso, poiché il provvedimento che ha modificato lo statuto provinciale, ed ha introdotto il citato art. 8 bis, avrebbe dovuto essere impugnato, al più tardi, entro 60 giorni dalla sua pubblicazione.
5.1. A questo punto, si può agevolmente concludere che il ricorso non può trovare accoglimento anzitutto perché irricevibile, quanto all’impugnazione del menzionato art. 8 bis, e conseguentemente inammissibile, quanto all’impugnazione delle norme contenute nel regolamento elettorale, le quali presentano un contenuto meramente attuativo del primo, sicché non v’è alcun interesse alla loro autonoma caducazione.”
25. In questa parte, la pronuncia del tribunale è largamente condivisibile. Tuttavia, la sentenza sembra trascurare la considerazione delle censure basate sull’asserita nullità della contestata disposizione statutaria; né valuta la tempestività delle censure direttamente riferite al regolamento elettorale.

26. In effetti, un ampio gruppo delle censure proposte dagli attuali appellanti riguardano la validità della decisione, in sé considerata, della istituzione della figura del consigliere straniero aggiunto.

27. La determinazione adottata al riguardo dall’amministrazione è racchiusa nella delibera recante la modifica dello statuto provinciale e, pertanto, avrebbe essere dovuta essere contestata tempestivamente.

28. Gli appellanti affermano, peraltro che detta previsione statutaria:

a) avrebbe carattere meramente programmatico, limitandosi ad indicare un indirizzo politico volto alla istituzione della nuova figura del consigliere straniero aggiunto;

b) è da considerarsi radicalmente nulla, perché adottata in carenza di potere, nell’ambito di una materia riservata, dalla Costituzione, alla legislazione esclusiva statale.

29. Nessuno dei due argomenti può essere condiviso.

30. La disposizione statutaria non si limita affatto a preannunciare un possibile intervento normativo, futuro ed eventuale, ma definisce chiaramente i compiti e il ruolo di una nuova figura destinata a integrare, a determinati fini, l’organo consiliare.

31. La norma stabilisce, inoltre, che le modalità di elezione del consigliere saranno disciplinate con apposito regolamento consiliare.

32. La previsione statutaria non riguarda una mera possibilità di modificare la struttura organizzativa degli organi della Provincia, ma indica il nuovo assetto dell’Ente, che deve essere obbligatoriamente realizzato mediante i necessari provvedimenti attuativi.

33. Ne deriva, quindi, che la delibera istitutiva della nuova figura del consigliere aggiunto costituisce un atto immediate lesivo delle posizioni giuridiche dei consiglieri. L’annullabilità dell’atto deve essere fatta valere tempestivamente dagli interessati, senza alcuna necessità di attendere l’adozione del regolamento elettorale o l’indizione del procedimento elettorale.

34. Peraltro, gli appellanti prospettano anche la nullità dei provvedimenti impugnati, con particolare riguardo alla contestata disposizione statutaria, asserendo che le determinazioni adottate dalla Provincia siano adottate in difetto assoluto di attribuzioni, trattandosi di materia riservata alla legislazione esclusiva statale, ai sensi dell’articolo 117, comma secondo, lettera p), della Costituzione, il quale prevede, al riguardo, una “riserva di legge assoluta”.

35. In tale parte il ricorso, contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale, è certamente tempestivo, considerando che l’azione di nullità dell’atto amministrativo, nella sua generale configurazione, delineata in ambito civilistico, non è sottoposta a termini decadenziali.

36. La Sezione osserva, al riguardo, che il nuovo articolo 21-septies della legge n. 241/1990, recependo i risultati di una ricca elaborazione interpretativa, ha codificato la categoria concettuale del provvedimento amministrativo nullo, definendone i caratteri sostanziali.

37. La disposizione, tuttavia, non ha espressamente indicato la disciplina dell’azione di nullità, con particolare riguardo ai termini di decadenza o di prescrizione. La carenza di disciplina espressa, variamente criticata dalla dottrina, non impedisce di applicare, analogicamente, il nucleo essenziale delle norme contenute nel codice civile, riguardanti la nullità del contratto, nella parte in cui esse riflettono principi sistematici di portata più generale.

38. In particolare, trova applicazione la regola della imprescrittibilità dell’azione di nullità. La gravità delle patologie elencate dall’articolo 21-septies comporta che l’atto sia, in radice, inidoneo a produrre effetti giuridici. Questa assoluta inidoneità strutturale dell’atto comporta che l’interessato possa fare accertarne la nullità, senza limitazioni temporali, ferma restando l’eventuale prescrizione delle connesse azioni di condanna.

39. Ne deriva, quindi, che il ricorso di primo grado, nella parte in cui esso deduce la nullità dei provvedimenti impugnati, non può essere considerato irricevibile.

40. Secondo la Provincia, la deduzione della nullità del regolamento e della norma statutaria, in riferimento agli articoli 48 e 117, comma secondo, lettera p) della Costituzione, è compiuta ora, solo nel giudizio di appello e, pertanto, costituisce domanda nuova, inammissibile in questo grado.

41. L’eccezione non è condivisibile.

42. In primo grado, i ricorrenti hanno sostenuto la radicale nullità dei provvedimenti impugnati, svolgendo articolate deduzioni difensive, che, nel presente grado di giudizio, sono state arricchite di ulteriori argomentazioni, anche con riferimento alla indicazione delle norme costituzionali che si ritengono violate.

43. Il “titolo” della prospettata nullità concerne, in sostanza, l’asserito difetto di attribuzioni della Provincia a dettare la disciplina riguardante l’elezione dei consiglieri stranieri aggiunti. La causa petendi della domanda, letta nel suo effettivo contenuto sostanziale, è rimasta immutata in secondo grado, non essendo determinante la circostanza che soltanto in appello sia stato effettuato un esplicito richiamo alla ipotizzata violazione dell’articolo 48 della Costituzione.

44. Nel merito, tuttavia, le censure di nullità degli atti impugnati sono infondate.

45. In linea di principio, è pienamente condivisibile l’impostazione ricostruttiva indicata dagli appellanti, che richiamano, correttamente, un orientamento interpretativo consolidato, seguito anche dalla giurisprudenza consultiva di questo Consiglio (Sez. I, n. 9771/04 del 16 marzo 2005; Sez. I e II, n. 11074/04 del 13 luglio 2005, Sez. II, n. 8007 del 28 luglio 2004, riguardanti i casi dei comuni di Genova e Forlì).

46. Ai sensi dell’articolo 117, comma secondo, lettera p), della Costituzione, spetta alla legislazione esclusiva statale la materia “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”.

47. La potestà autorganizzativa degli enti locali, pure riconosciuta e incoraggiata dalla stessa Costituzione, incentrata sul valore essenziale del principio autonomistico (articolo 5), è, in questa parte, subordinata alla disciplina legislativa statale, diretta a fissare regole omogenee in ambito nazionale e consentire eventuali margini di autonoma scelta ai singoli enti.

48. Le disposizioni contestate, tuttavia, se considerate nel loro effettivo contenuto, non sono destinate ad alterare la struttura e le funzioni degli organi di governo della Provincia e, segnatamente, dell’assemblea consiliare e, pertanto, non determinano alcuna concreta invasione nella sfera dei poteri normativi statali.

49. Se è vero, infatti, che la formula utilizzata dalle determinazioni adottate dalla Provincia (“consigliere provinciale aggiunto”), isolatamente considerata, potrebbe indicare un’alterazione della composizione del consiglio, la reale consistenza della figura è tale da scongiurare qualsiasi ingerenza nelle materie riservate alla legislazione statale. In altri termini, il dato formale e lessicale tende ad enfatizzare il significato latamente politico della scelta compiuta, senza, per questo, indicare, effettivamente, una modifica strutturale dell’organo di governo assembleare e delle sue funzioni “fondamentali”.

50. Le norme statutarie della Provincia di Venezia chiariscono, dettagliatamente, i compiti dei consiglieri aggiunti, che assumono connotazione partecipativa, conoscitiva e consultiva, senza assumere alcun peso determinante nella fase strettamente decisionale del Consiglio. I consiglieri aggiunti non votano alcuna delibera, non esercitano poteri di “veto”, non entrano a far parte del quorum strutturale e funzionale del consiglio.

51. Al proposito, è opportuno chiarire che, contrariamente a quanto paventato dagli appellanti, i consiglieri aggiunti non integrano affatto il quorum strutturale del consiglio. Pertanto, la loro presenza o assenza non influisce in alcun modo sulla maggioranza necessaria in funzione dell’auto-scioglimento dell’organo.

52. Inoltre, i consiglieri aggiunti non partecipano al quorum necessario per la richiesta di chiusura della discussione o per il “contingentamento” dei tempi di intervento.

53. Anche il “diritto di parola” attribuito ai consiglieri aggiunti risulta strettamente connesso alla funzione partecipativa del ruolo. Pertanto, tale diritto non comprende quello di presentare emendamenti, ordini del giorno, mozioni, trattandosi di atti riconducibili alle funzioni tipiche del consiglio quale organo di governo dell’ente.

54. Si deve escludere, allora, che un diritto di partecipazione così definito possa alterare, nella sostanza, il potere spettante al consiglio provinciale, modificando significativamente il corretto esercizio della funzione di governo dell’ente locale.

55. Dunque, le determinazioni adottate dalla Provincia di Venezia non toccano materie affidate alla legislazione esclusiva statale. Pertanto, non è configurabile la dedotta nullità degli atti per difetto assoluto di attribuzione.

56. Restano da considerare i vizi propri del regolamento impugnato.

57. Gli appellanti sostengono, anzitutto, che il regolamento sia illegittimo perché privo di copertura finanziaria.

58. La censura è infondata.

59. Il regolamento prevede alcune funzioni aggiuntive delle strutture dell’ente, demandandone la copertura alle risorse già stanziate dall’ente. Non assume particolare rilevanza il fatto che il bilancio non contempli interamente la spesa preventivata, dovendosi valutare, concretamente, la disponibilità di somme in relazione ai successivi atti esecutivi.

60. Gli appellanti affermano, ancora, che il regolamento sia illegittimo nella parte in cui esso regola la composizione dell’organo elettorale, stabilendo che esso è formato esclusivamente da dirigenti e funzionari dell’ente.

61. La censura è infondata.

62. È vero che, in linea di principio, la disciplina legislativa statale prevede particolari garanzie soggettive degli organi titolari delle funzioni riferite al procedimento elettorale dei consigli degli enti locali, esigendo una composizione che valorizza la provenienza “neutrale” dei membri degli uffici elettorali.

63. Ma nel caso di specie non si è in presenza di un procedimento riconducibile alla tipica funzione elettorale riguardante l’assemblea elettiva dell’ente, titolare dei poteri di governo della Provincia. Il consigliere provinciale straniero aggiunto svolge funzioni meramente partecipative alla vita pubblica dell’ente.

64. Ne consegue che l’organo elettorale può essere legittimamente costituito anche solo da funzionari dello stesso ente, senza che ciò determini alcuna potenziale lesione delle garanzie democratiche dell’organo locale.

65. In definitiva, quindi, l’appello, nella parte in cui ripropone le censure disattese dal tribunale deve essere respinto.

66. La sentenza appellata deve essere confermata, pur non essendo pienamente condivisibili le statuizioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso originario.

67. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 gennaio 2008, con l’intervento dei signori:

EMIDIO FRASCIONE – Presidente

GIUSEPPE SEVERINI – Consigliere

MARCO LIPARI – Consigliere Estensore

CARO LUCREZIO MONTICELLI – Consigliere

ANIELLO CERRETO – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/6/2008 n.2872 proviene da Giustamm.

Pres. Restaino, Est. Amicuzzi
SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE OBIETTIVO 2000 a r.l. (M. Rosati) c/ Comune di Rieti (Avv. M. De Luccia), L. Micarelli e F. Tettamanti (n.c.)

sull’efficacia della rinuncia al ricorso non notificata a controinteressati non costituiti in giudizio

Processo amministrativo – Rinuncia al ricorso – da parte del difensore munito di procura anche a rinunciare – Effetti – idoneità a provocare l’estinzione del processo per rinunzia – Omessa notifica dell’atto di rinunzia a controinteressato non costituiti – Irrilevanza – Ragioni

La rinuncia al ricorso formulata dal difensore, munito di procura comprensiva della facoltà di rinunciare, produce tutti gli effetti di cui all’art. 46 del R.D. n. 642 del 1907, anche ove non notificata a controinteressati non costituiti in giudizio, atteso che la rinuncia al ricorso non soggiace all’accettazione delle parti resistenti e non richiede pertanto, quale condizione di efficacia, la costituzione integrale del contraddittorio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Paolo RESTAINO – Presidente f.f.

Consigliere Antonio AMICUZZI – Relatore

Primo Referendario Floriana RIZZETTO – Correlatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9836 del 2004 proposto dalla

SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE OBIETTIVO 2000 a r.l., in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rosati, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Salaria n. 161;

CONTRO

il COMUNE di RIETI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo De Luccia, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Viale Giuseppe Mazzini n. 112;

e nei confronti

di MICARELLI Lucina e TETTAMANTI Franca, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione della G.C. di Rieti n. 247 del 28.7.2004;
della nota del Dirigente f.f. del Settore Socio-assistenziale del Comune suddetto prot. n. 43881 del 5.8.2004;
dell’avviso pubblico per la costituzione di un elenco di personale esterno qualificato, pubblicato in data 17.8.2004;
degli atti presupposti e consequenziali;
nonché per il risarcimento del danno subito, ragguagliabile all’utile che sarebbe derivato alla ricorrente dal compimento dell’intera operazione, pari ad € 247.661, 00, ovvero all’importo accertato in corso di giudizio, anche a seguito di C.T.U.;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rieti;
Vista la propria ordinanza 15/16 novembre 2004, n. 6052;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 9.1.2006, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato l’1.10.2004, depositato il 14.10.2004, la s.r.l. Cooperativa Sociale Obiettivo 2000 ha impugnato la deliberazione della G.C. di Rieti n. 247 del 28.7.2004 (di revoca dell’appalto aggiudicato alla ricorrente con contratto del 12.12.2003), la nota del Dirigente f.f. del Settore Socio-assistenziale del Comune suddetto prot. n. 43881 del 5.8.2004, l’avviso pubblico per la costituzione di un elenco di personale esterno qualificato pubblicato in data 17.8.2004 e gli atti presupposti e consequenziali; Inoltre ha chiesto la condanna del Comune di Rieti al risarcimento del danno subito, ragguagliabile all’utile che sarebbe derivato alla ricorrente dal compimento dell’intera operazione, pari ad € 247.661, 00, ovvero all’importo accertato in corso di giudizio, anche a seguito di C.T.U..
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, II c., del D. Lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 107 del D. Lgs n. 267 del 2000.
2.- Violazione di legge, in particolare dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
3.- Eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del capitolato d’oneri, difetto dei presupposti dell’autotutela. Violazione di legge, in particolare dell’art. 13 del T.U.E.L..
4.- Violazione di legge, in particolare dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, nonché travisamento ed erronea valutazione dei fatti.
Con atto depositato il 15.11.2004 si è costituito in giudizio il Comune di Rieti, che ha eccepito la carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo in materia de qua ed ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la declaratoria di improcedibilità o di inammissibilità del gravame, ovvero per la reiezione.
Con ordinanza 15/16 novembre 2004, n. 6052 il Tribunale ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con atto notificato al Comune di Rieti il 16.4.2005, depositato il 5.7.2005, il legale di parte ricorrente, premesso che questa non intendeva più coltivare il proposto gravame, ha dichiarato di rinunciare al ricorso.
Alla pubblica udienza del 9.1.2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame una società ha impugnato la deliberazione della G.C. di Rieti n. 247 del 28.7.2004 (di revoca dell’appalto aggiudicato alla ricorrente con contratto del 12.12.2003), la nota del Dirigente f.f. del Settore Socio-assistenziale del Comune suddetto prot. n. 43881 del 5.8.2004, l’avviso pubblico per la costituzione di un elenco di personale esterno qualificato pubblicato in data 17.8.2004 e gli atti presupposti o consequenziali; inoltre ha chiesto la condanna del Comune di Rieti al risarcimento del danno subito, ragguagliabile all’utile che sarebbe derivato alla ricorrente dal compimento dell’intera operazione, pari ad € 247.661, 00, ovvero all’importo accertato in corso di giudizio, anche a seguito di C.T.U..
Con atto notificato al Comune di Rieti il 16.4.2005, depositato il 5.7.2005, il legale di parte ricorrente, premesso che questa non intendeva più coltivare il proposto gravame, ha dichiarato di rinunciare al ricorso.
Premette il Collegio che, in virtù del principio fondamentale della domanda, il sindacato giurisdizionale può essere attivato soltanto ad iniziativa del soggetto che si ritiene leso e il processo amministrativo resta nella disponibilità della parte che lo ha attivato, senza che il giudice adito abbia alcuna possibilità di deciderlo nel merito ove la parte attrice, prima dell’introito del ricorso per la delibazione nel merito, abbia dichiarato di rinunciarvi o di non avere più alcun interesse alla pronuncia di annullamento degli atti gravati (Consiglio Stato, sez. IV, 5 maggio 1997, n. 477).
Va altresì considerato anche che la declaratoria della cessazione della materia del contendere trova supporto processuale nell’art. 46 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 che prevede che “In qualunque stadio della controversia si può rinunciare al ricorso mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o dall’avvocato, munito di mandato speciale e depositato nella segreteria, o mediante dichiarazione verbale, di cui è steso processo.
Il rinunziante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti.
La rinunzia dev’essere notificata alla controparte, eccetto il caso in cui sia fatta oralmente all’udienza”.
La rinuncia al ricorso che non sia stata formulata con le modalità indicate da detto art. 46 del R.D. n. 642 del 1907 può essere reputata come manifestazione di sopravvenuto difetto d’ interesse (T.A.R. Lazio Latina, 3 marzo 1988, n. 135) avendo il valore di inequivoca attestazione in ordine al venir meno dell’ interesse del rinunziante ad una decisione di merito a lui favorevole, con conseguente improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’ interesse (Consiglio Stato, sez. VI, 12 novembre 1993, n. 850) ed improcedibilità del gravame a tale titolo (Consiglio Stato, sez. V, 6 aprile 1991, n. 447)
Nel caso che occupa l’atto di rinuncia al ricorso, pur firmato solo dal legale di parte ricorrente avv. Mario Rosati e non anche dal legale rappresentante di essa parte, produce tutti gli effetti di cui all’art. 46 del R.D. n. 642 del 1907, in quanto il difensore -ove, come nel caso che occupa, la procura rilasciatagli preveda la facoltà di transigere, conciliare e rinunziare agli atti- ben può ritenersi munito del mandato speciale richiesto.
Rileva altresì il Collegio che della rinuncia al ricorso non notificata ad una parte non costituita, secondo una certa giurisprudenza, non può essere dato atto, pur determinando essa rinuncia la sopravvenuta improcedibilità del gravame dal momento che costituisce diretta e manifesta espressione della carenza, in capo al ricorrente, di un interesse effettivo e attuale alla definizione del giudizio instaurato (Consiglio Stato, sez. V, 6 ottobre 1993, n. 991); secondo diverso orientamento giurisprudenziale detta rinuncia non richiede invece quale condizione della sua efficacia la regolare costituzione del contraddittorio (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, 10 gennaio 1980, n. 12).
Il Collegio ritiene di aderire, in osservanza al generale principio di economia processuale, al secondo dei citati orientamenti, in quanto la rinuncia non soggiace all’accettazione delle parti resistenti e non richiede pertanto quale condizione della sua efficacia la costituzione del contraddittorio non solo nei confronti delle parti costituite ma anche di quelle che, pur evocate in giudizio, non si sono costituite, trattandosi di atto diretto solo a coloro che concretamente partecipano al rapporto processuale e non anche a quei soggetti che, pur essendo formalmente controinteressati, non abbiano assunto la veste di parte per mancata partecipazione al processo, sebbene ritualmente intimati, evidentemente per carenza di interesse circa l’esito dello stesso, e che non rivestono quindi la qualità di controiteressati in senso sostanziale.
Per le ragioni che precedono il Collegio ritiene rituale la rinuncia al ricorso in esame, pur essendo la stessa formulata dal legale di parte ricorrente e notificata solo al Comune di Rieti resistente e non agli ulteriori controinteressati Micarelli Lucina e Tettamanti Franca, non costituiti in giudizio, e deve dare atto della stessa.
3.- Tenuto conto di quanto sopra il Collegio dà atto della rinuncia al ricorso in epigrafe indicato.
4.- Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda ter – dà atto della rinuncia al ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 9.1.2006 ed in prosieguo in quella del 6.2.2006, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

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