Pres. Zaccardi – Est. Russo
Presidenza del Consiglio dei Ministri(Avvocatura dello Stato) c/ Tecnis Spa (Avv. Pellegrino)

sulla irrilevanza del trasferimento di competenze ai fini della individuazione della legittimazione passiva nei ricorsi avverso l’esclusione da una gara

Contratti della P.A. – Concorrente – Esclusione – Controversia – Legittimato Passivo – Amministrazione che ha emanato atti di trasferimento di competenze – Irrilevanza

Nel processo amministrativo, la legittimazione passiva ai fini dell’ammissibilità di un ricorso proposto contro l’esclusione deve essere riferita all’Amministrazione che ha effettivamente emesso l’atto amministrativo e la notificazione del ricorso, in quanto volto all’ottenimento dell’annullamento di un atto amministrativo, deve essere effettuata presso l’Amministrazione che ha adottato il provvedimento impugnato. A tale fine a nulla rileva che, successivamente all’emanazione dell’atto impugnato, la relativa competenza sia stata trasferita ad altro organo o ente, non assumendo questi ultimi la posizione di contraddittori necessari nelle controversie concernenti la legittimità degli atti posti in essere dagli organi in precedenza competenti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10312 del 2014, proposto da:
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente p.t., Commissario Delegato Nominato Ai Sensi della Opcm 3635/2007 e 3836/2009, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Tecnis Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Regione Calabria, Regione Calabria Autorita’ Regionale – Stazione Unica Appaltante;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE I n. 01464/2014, resa tra le parti, concernente affidamento contratto di costruzione e gestione del nuovo ospedale di Vibo Valentia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tecnis Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 marzo 2015 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Avvocato dello Stato Federica Varrone e Gianluigi Pellegrino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Tecnis S.p.A. ha partecipato alla procedura concorsuale ristretta per l’affidamento del contratto di costruzione e gestione del nuovo ospedale di Vibo Valentia, indetta dal Commissario delegato per la gestione della situazione emergenziale per la Regione Calabria, nominato ai sensi della OPCM 3635/2007 e 3836/2009 .
Avverso gli atti della procedura di gara, ed in particolar modo avverso l’atto di esclusione disposta in data 29 maggio 2013, la società adiva dapprima il TAR Lazio, per poi riassumere la causa di fronte il Tar Calabria, a seguito di dichiarazione di incompetenza del primo TAR, evocando in giudizio il Commissario delegato, la Regione Calabria e l’Autorità Regionale Stazione Unica appaltante.
Il TAR Calabria con sentenza n. 1464/14 accoglieva nel merito il ricorso, previo rigetto dell’eccezione di legittimazione passiva promossa dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente in carica e per il Commissario Delegato.
Avverso tale statuizione la Presidenza del Consiglio dei Ministri propone appello di fronte a questo Consiglio di Stato, deducendo la “Violazione e falsa applicazione dell’Ordinanza di protezione civile 5.12.2012 n. 27 e del decreto della Giunta regionale Regione Calabria del 7.1.2013, n. 2”.
Con tale motivo contesta la dichiarazione di esistenza di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Commissario delegato, nonostante l’avvenuta successione in tutti i rapporti del cessato organo straordinario della Regione Calabria.
Precisano gli appellanti che con D.P.C.M. 11 dicembre 2007 veniva dichiarato lo stato di emergenza nella Regione Calabria, fino al 31 dicembre 2009, poi prorogato fino al 31 dicembre 2011.
In conseguenza delle dichiarazione dello stato di emergenza veniva nominato, con O.P.C.M. n. 3635/2007, quale Commissario delegato per la gestione della situazione emergenziale il presidente della Giunta regionale della Calabria, il quale assumeva l’incarico con O.P.C.M. 30 dicembre 2009, n. 3835.
Successivamente, rientrata la situazione emergenziale, il Capo Dipartimento della Protezione Civile adottava l’ordinanza 27 dicembre 2012, n. 27, volta a favorire il subentro della Regione Calabria nelle iniziative finalizzate al definitivo superamento della stato emergenziale e a tale fine veniva nominato responsabile del coordinamento degli interventi necessari il Presidente della Regione Calabria, il quale con DPGR 7 dicembre 2013, n. 2 ha previsto il subentro della Regione Calabria-Dipartimento Regionale Infrastrutture e lavori pubblici nella attività inerenti la costruzioni di quattro nuovi ospedali, nonché demandando all’Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante la prosecuzione delle attività operative connesse alle procedure di gara di concessione, di realizzazione e gestione dei servizi non sanitari del Nuovo Ospedale della Sibaritide e del nuovo Ospedale di Vibo Valentia.
Con tali provvedimenti, pertanto, tutte le competenze relative alla realizzazione dell’Ospedale di Sibaritide e di Vibo Valentia sono transitate dal Commissario delegato, il quale ha cessato le proprie funzioni, al Presidente della Giunta regionale Calabria e all’Autorità Regionale, Stazione Unica Appaltante, con conseguente difetto di legittimazione passiva delle Amministrazioni appellanti.
Si è costituita la società Tecnis S.p.A., chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
Alla pubblica udienza del 31 marzo 2015, l’appello è stato discusso e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione l’appello n.r.g. 10312/2014, con il quale la Presidenza del Consiglio dei Ministri in proprio e per il Commissario delegato nominato ai sensi delle O.P.C.M. nn. 3635/2007 e 3836/2009, impugnano la sentenza n. 1464/2014 del TAR Calabria nella parte in cui ha dichiarato sussistente la legittimazione passiva delle suddette Amministrazioni.
A sostegno del proprio gravame la Presidenza del Consiglio dei Ministri deduce il proprio difetto di legittimazione passiva, stante l’avvenuto trasferimento delle funzioni, relative alle procedure di gara, di concessione, di realizzazione e gestione dei servizi non sanitari del Nuovo Ospedale Sibaritide e del Nuovo Ospedale di Vibo Valentia, alla Regione Calabria.
L’appello è infondato e deve essere respinto.
Oggetto della presente controversia sono le conseguenze in termini di legittimazione passiva dell’avvenuto trasferimento delle competenze amministrative da un soggetto pubblico ad un altro, essendo, in altri termini, necessario comprendere a quale soggetto spetti stare in giudizio al fine di insistere per il mantenimento dell’atto impugnato dal ricorrente.
Nel caso di specie, infatti, la società Tecnis S.p.A. ha impugnato una serie di atti concernenti la procedura di affidamento del contratto di realizzazione dell’ospedale di Vibo Valentia, procedura nel corso della quale è avvenuto il progressivo ritrasferimento delle funzioni amministrative dal Commissario delegato alla Regione Calabria; da qui la necessità di stabilire se il rapporto continui con l’autorità emanante ovvero con il nuovo soggetto che è succeduto nelle funzioni.
Per il diritto processuale, la legittimazione attiva e quella passiva, ai fini della valutazione in ordine all’ammissibilità del ricorso, vanno individuate sulla base della titolarità del potere di promuovere o subire un giudizio e, quindi, in relazione alla situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio (cfr. Cass,. sez. I. ord. 22 settembre 2010, n. 20048).
Nel processo amministrativo, l’individuazione del soggetto titolare della legittimazione passiva risente del carattere impugnatorio del processo medesimo, ricavabile dall’ art. 41, comma 2, c.p.a. – ricognitivo sul punto del precedente art. 21 comma 1della L. n. 1034/1971 – quale strumento per impugnare un atto e chiederne l’annullamento ed elidere i risultati prodotti dall’illegittima attività dell’Amministrazione.
In aderenza a tali caratteri impugnatori del processo amministrativo, pertanto, la legittimazione passiva deve essere riferita all’Amministrazione che ha effettivamente emesso l’atto amministrativo e la notificazione del ricorso, in quanto volto all’ottenimento dell’annullamento di un atto amministrativo, deve essere effettuata presso l’Amministrazione che ha adottato il provvedimento impugnato ovvero all’Amministrazione cui è ex lege attribuito il potere di porre in essere i provvedimenti reclamati (Cons. St., Sez. IV, 15 luglio 2011, n. 4343; v. pure Cons. St., Sez. VI, 22 ottobre 1984, n. 669), alla stregua di quanto disposto dal citato art. 41 comma 2 c.p.a in base al quale “qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato (…)”.
A tale fine a nulla rileva che, successivamente all’emanazione dell’atto impugnato, la relativa competenza sia stata trasferita ad altro organo o ente, non assumendo questi ultimi la posizione di contraddittori necessari nelle controversie concernenti la legittimità degli atti posti in essere dagli organi in precedenza competenti (cfr. Cons. St., sez. V, sent. 28 settembre 1989, n. 5465 e sez. VI, sent. 16 gennaio 1998, n. 80).
Né di minor rilevanza, sul punto, è la circostanza che l’azione di annullamento deve essere esperita nei confronti dell’amministrazione, che, avendo emesso l’atto, si sia resa responsabile della lesione della situazione giuridica soggettiva, che solo attraverso la rimozione dell’atto illegittimo può trovare piena tutela.
Nel caso di specie, pertanto, la società ricorrente ha correttamente evocato in giudizio tutte le Amministrazioni che hanno emanato gli atti ritenuti lesivi dalla società stessa.
Essa in particolare, onde ottenere la riammissione alla procedura concorsuale, oltre ad impugnare l’atto di esclusione dalla procedura, adottato dalla Regione Calabria – Autorità Regionale – Stazione Unica Appaltante, notificandole correttamente il ricorso di primo grado, ha impugnato in parte qua anche il bando di gara, notificando, pertanto, correttamente l’impugnazione anche alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Anzi la mancata notificazione del ricorso a tale ultima amministrazione avrebbe reso il ricorso inammissibile, stante la natura di litisconsorte necessario dell’amministrazione che ha emanato il bando.
Correttamente, pertanto, il TAR ha disatteso l’eccezione di difetto di legittimazione passiva, evidenziando come fosse stato il Commissario nominato con O.P.C.M. nn. 3635/2007 e 3836/2009 ad aver indetto la procedura concorsuale di cui è causa e ad averne emanato il bando di gara, impugnato dalla società Tecnis S.p.A.
Alla luce delle dianzi esposte considerazioni l’appello, pertanto, è infondato e deve essere respinto.
La novità della questione consente di compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Goffredo Zaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Fabio Taormina, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/06/2015

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Pres. Bianchi – Est. Graziano
Consorzio Stabile Thyssenkrupp Elevator Italia (prof.avv. Clarizia,
avv. Rostagno) c. ATC Alessandria (avv.ti Grattarola, Prencipe) e
Monti Ascensori spa
(avv.ti Petix, Saracco)

in sede di verifica dell’anomalia è consentito un lieve rimaneggiamento degli elementi dell’offerta e l’Amministrazione è tenuta a valutare complessivamente l’offerta non limitandosi alle singole componenti

1. – Contratti p.a. – Anomalia dell’offerta – Modifica elementi offerta – Ammissibilità – Condizioni.

2. – Giustizia amministrativa – Giudizio – Integrazione motivazione atto – Materia concorsuale – Esclusione.

3. – Contratti p.a. – Anomalia dell’offerta – Obbligo motivazione – In caso giudizio di anomalia.

4. – Contratti p.a. – Anomalia offerta – Valutazione – Offerta complessiva – Necessità.

5. – Contratti p.a. – Anomalia offerta – Procedimento esclusione – Conclusione – Esclusione indicata nel verbale Commissione – Presenza delegato concorrente – Sufficienza.

1. – In sede di verifica dell’anomalia è consentito un lieve rimaneggiamento degli elementi dell’offerta, purchè non vi sia una modifica sostanziale della stessa come ad esempio riducendo l’utile di impresa dichiarato con le giustificazioni preliminari.

2. – L’integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo in corso di giudizio è inammissibile in materia di procedure concorsuali sia a posti di pubblico impiego che relative alle pubbliche gare.

3. – In caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione, la motivazione deve essere puntuale ed analitica.

4. – In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è necessario valutare l’offerta complessiva e non limitarsi ad aspetti risultanti dalle singole componenti della stessa.

5. – Il procedimento di esclusione di un concorrente dalla gara per anomalia dell’offerta è validamente concluso mediante una espressa negativa determinazione contenuta nel verbale della Commissione di gara, redatto in presenza di un delegato della concorrente.

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