Pres. Caringella/ Est. Lotti

Sulla necessità dell’autorizzazione del Pres. del Consiglio di Stato in caso di riproposizione in appello dei motivi dichiarati assorbiti eccedenti i limiti dimensionali degli atti processuali e sulla inapplicabilità della riparametrazione ai fini della determinazione della soglia di sbarramento

1. Processo amministrativo – Atti – Limiti dimensionali – Appello – Riproposizione motivi dichiarati assorbiti – Superamento dei limiti – Autorizzazione Cons. Stato – Necessità 

2. Contratti della P.A. – Gara –  Offerta – Doppia riparametrazione – Applicazione – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte tecniche – Soglia di sbarramento – Punteggi tecnici – Riparametrazione – Non va applicata – Ragioni 

4. Processo amministrativo – Sentenza – Spese processuali – Determinazione – Art. 26 c.p.a. – Sanzioni – Superamento limiti dimensionali degli atti – Applicabilità – Ragioni

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 6249 del 2016, proposto da: 
De Vizia Transfer Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Contu e Matilde Mura, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Contu in Roma, via Massimi, 154; 

Comune di Alghero, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Costantino Tessarolo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cola di Rienzo, 271; 

Ambiente 2.0 Società Consortile a r.l. e Aimeri Ambiente Srl, non costituiti in giudizio; 
Ciclat Trasporti Ambiente Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Zanni e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104; 

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00528/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi nel comune di Alghero – Risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alghero e di Ciclat Trasporti Ambiente Società Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Matilde Mura, Costantino Tessarolo ed Antonello Rossi;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 25 giugno 2016, n. 528, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’attuale parte appellante per l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’appellante stessa (società De Vizia Transfer s.p.a.) dalla gara indetta dal Comune di Alghero per l’aggiudicazione del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi nel Comune di Alghero, nonché per l’annullamento di tutti gli atti indicati nell’epigrafe della sentenza del TAR appellata.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– la possibilità di prevedere una clausola di sbarramento è prevista specificamente all’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 163-2006, con fissazione di un criterio, non rigido e/o predeterminato, di “appropriatezza”; quindi suscettibile di valutazione “caso per c
– la clausola di sbarramento, nel caso di specie fissata in 45 punti, rappresenta il 65% del punteggio massimo dei 70 punti globali riservati all’offerta tecnica e la soglia è stata specificamente prevista nel disciplinare al punto 12, pag. 34 del discipl
– la valutazione dell’ “appropriatezza” della soglia va compiuta “ex ante”; ininfluente è quindi il numero dei partecipanti che in concreto viene ammesso in applicazione del limite minimo e questo dato non deve, cioè, condizionare la valutazione in ordine
– la riparametrazione delle offerte tecniche è stata prevista nel disciplinare al punto 12, di pag. 28 e la parametrazione era contemplata dal bando di gara in forma unica e non plurima;
– la “doppia riparametrazione” non costituisce un obbligo previsto da alcuna norma di legge;
– in ordine al modus operandi dell’operazione di applicazione della “riparametrazione” risulta che il Comune l’abbia effettuata correttamente, come avviene in via ordinaria;
– non applicabile una riparametrazione “anticipata” al solo fine di superare la soglia di sbarramento-qualità.
– l’applicazione della doppia riparametrazione determinerebbe una ingiustificata (duplice) elevazione delle valutazioni (nella prima fase, con applicazione sui singoli coefficienti), premiando le offerte che hanno un intrinseco deficit qualitativo, che no
– per quanto concerne la valutazione dell’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione, oltre ad essere pacifico che tali valutazioni rientrano nel merito dell’analisi dei servizi offerti, si ritiene di condividere la posizio
– le censure formulate contro l’ammissione di Ambiente 2.0-Aimeri Ambiente alla gara risultano quindi inammissibili, avendo De Vizia una posizione di interesse di mero fatto, non giuridicamente tutelabile.
La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità sotto il profilo della soglia di sbarramento, della riparametrazione (doppia o singola) e dei giudizi e punteggi attribuiti alla ricorrente De Vizia.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado, riproponendo inoltre le censure del ricorso di primo grado assorbite dal TAR.
Si costituivano il Comune e la parte controinteressata appellati chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica dell’11 maggio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Preliminarmente si deve osservare che le questioni trattate nella parte dell’atto introduttivo del giudizio eccedono i limiti dimensionali del ricorso e non devono essere esaminate dal Collegio.
Infatti, il previgente limite, applicabile al caso di specie ratione temporis, fissato dal decreto dal Presidente del Consiglio di Stato con il decreto 25 maggio 2015, pubblicato in Gazzetta ufficiale 5 giugno 2015, in attuazione di quanto previsto dall’art. 120, comma 6, del medesimo codice, come modificato dall’art. 40 D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, con la legge 11 agosto 2014, n. 114 prevedeva un numero massimo di 30 pagine, escluse intestazioni e riassunto dei motivi (della lunghezza massima, rispettivamente, di due pagine).
Come è noto, riguardo alla sinteticità degli atti di giudizio, l’art. 3, comma 2, c.p.a. dispone che “il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”.
Della sinteticità dei ricorsi giurisdizionali amministrativi il legislatore tratta nuovamente nel successivo art. 26 c.p.a., il quale, nella versione risultante dalle modifiche apportate dall’art. 1, lett. d), d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, dispone che “quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2”.
Il legislatore ha dettato norme specifiche in tema di sinteticità degli atti processuali di parte per i casi nei quali il ricorso investa provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture.
In riferimento a tali casi, l’art. 120 comma 6, c.p.a. dispone a questo proposito che “al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il principio di sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2, le parti contengono le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del presidente del Consiglio di stato, sentiti il Consiglio nazionale forense e l’Avvocato Generale dello stato, nonché le associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti. Con il medesimo decreto sono stabiliti i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti. Il medesimo decreto, nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi, tiene conto del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti. Dai suddetti limiti sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali dell’atto. Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti; il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello”.
Per completezza si segnala che la legge 25 ottobre 2016, n. 197, in vigore dal 29 ottobre 2016, ha abrogato le ultime alinee dell’art. 120, comma 6, c.p.a. dalle parole “Con il medesimo decreto” e ha introdotto fra le disposizioni di attuazione del medesimo codice l’art. 13-ter, in base al quale “il giudice è tenuto ad esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti. L’omesso esame delle questioni contenute nelle pagine successive al limite massimo non è motivo di impugnazione”.
A completamento della normativa sulla sinteticità dei ricorsi il Presidente del Consiglio di Stato in data 22 dicembre 2016 ha emanato il decreto n. 167-2016, con il quale ha minuziosamente reintrodotto i limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo.
Tale decreto, all’art. 3, dispone che “b) nel rito ordinario, nel rito abbreviato comune di cui all’art. 119, nel rito appalti, nel rito elettorale di cui all’art. 130 e seguenti del codice del processo amministrativo, e nei giudizi di ottemperanza a decisioni rese nell’ambito di tali riti, 70.000 caratteri (corrispondenti a circa 35 pagine nel formato di cui all’art. 8).
Da tali limiti è escluso il riassunto preliminare, di lunghezza non eccedente 4.000 caratteri (corrispondenti a circa 2 pagine nel formato di cui all’art. 8), che sintetizza i motivi dell’atto processuale.
2. Nel caso di specie, esaminando l’atto di appello, si evidenzia che, a prescindere dall’abnormità delle dimensioni dello stesso (pari a 124 pagine), anche applicando tale ultimo decreto del Presidente del Consiglio di Stato in data 22 dicembre 2016 n. 167, che è più favorevole per l’appellante, può essere esaminato l’atto di appello, escluse le intestazioni e il riassunto preliminare (che può farsi coincidere con la parte denominata “Fatto” dall’appellante) fino a pag. 39, ove sono contenute le censure (peraltro ricopiate pedissequamente con la tecnica del “copia ed incolla” dal ricorso di primo grado) attinenti ai motivi di primo grado riproposti in appello in quanto assorbiti dal giudice di prime cure.
Tale evenienza (riproposizione dei motivi del ricorso di primo grado) potrebbe, in astratto, giustificare il superamento dei limiti dimensionali, ma per poter essere esaminati l’appellante deve ottenere l’autorizzazione preventiva dal Presidente del Consiglio di Stato ex art. 6 del suddetto decreto del 2016, ovvero, applicando correttamente il decreto vigente del 2015, l’autorizzazione pervista al punto 11 da parte del presidente di Sezione o di un Magistrato delegato.
In assenza di tale autorizzazione, la parte dell’appello eccedente i limiti sopra descritti non è esaminabile.
3. Passando all’esame della parte dell’atto di appello sottoponibile a questo giudice in quanto rientrante nei limiti dimensionali consentiti, e prescindendo da ogni altra eccezione preliminare, stante l’infondatezza dell’appello, si deve evidenziare che con il primo motivo di appello la De Vizia contesta la sentenza impugnata per aver ritenuto corretto l’operato della commissione di gara che non ha applicato la riparametrazione dei coefficienti.
Il Collegio conferma, come ha già fatto il TAR in modo chiaro, che nel disciplinare non è indicato da nessuna parte che la commissione avrebbe dovuto compiere un’ulteriore attività riparametrando tutti i singoli criteri in modo che il più elevato tra tutti quelli presentati avesse il punteggio pari a 1 e tutti gli altri fossero stabiliti proporzionalmente (cd. “doppia riparametraizone”).
Infatti, nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice.
Infatti, la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione.
Anche di recente, la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere 2 agosto 2016, n. 1767 reso sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti il RUP, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura e ingegneria, ha precisato che “poiché nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazionale appaltante e, per essere legittimamente adottata, conze criterio di computo del punteggio, dev’essere espressamente e chiaramente prevista nel bando” (cfr. punto 2.5).
Anche l’ANAC nella Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha stabilito he “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. La stazione appaltante procede, se previsto nel bando di gara, alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza. L’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi (laddove non siano previste modalità che consentono di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo) con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-criteri. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando di gara e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica”.
Nel caso in esame, il disciplinare di gara non solo non ha previsto la riparametrazione, ma non ha neppure rinviato all’allegato P del d.P.R. n. 207-2010 che prevede tale operazione.
Deve, peraltro evidenziarsi che la contestata “seconda” riparametrazione è stata, invece, espressamente prevista nel disciplinare soltanto per l’ipotesi “che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto (70 punti), a garanzia del mantenimento del rapporto qualità/prezzo indicati (70/30)”. In questo caso “saranno attribuiti 70 punti al concorrente col punteggio più alto (migliore offerta tecnica) e agli altri concorrenti i valori ottenuti mediante proporzione lineare”.
Tale espressa previsione, connessa ad un caso specifico, indica chiaramente la volontà della lex specialis di escludere la riparametrazione in ogni altra circostanza.
4. In relazione al rapporto tra seconda riparametrazione e soglia di sbarramento si deve ritenere che la circostanza che la previsione delle soglie siano previste solo successivamente non è implica inequivocabilmente che la soglia debba essere calcolata successivamente alla riparametrazione.
Dalla lettura del disciplinare, infatti, è evidente che la riparametrazione si pone come attività conclusiva volta ad attribuire il punteggio finale ai concorrenti e non è certo funzionale, né è pensata, per poter consentire ai concorrenti di superare la soglia di sbarramento.
Infatti, la finalità della soglia di sbarramento di cui all’art. 83 d.lgs. n. 163-2006 è quella di garantire una qualità elevata delle offerte presentate e tale finalità sarebbe vanificata se fosse possibile innalzare tale soglia attraverso la riparametrazione dei coefficienti, consentendo così il passaggio alla fase successiva anche di offerte di qualità non elevata, che diventano elevate in virtù di semplici operazioni aritmetiche.
Qualora la stazione appaltante decida di inserire nel disciplinare di gara sia una soglia di sbarramento sia la riparametrazione, è necessario procedere prima all’esclusione dei concorrenti che eventualmente non raggiungano il punteggio minimo richiesto e, successivamente, alla riparametrazione dei punteggi ottenuti dai concorrenti rimasti in gara.
Ciò al fine di evitare che la riparametrazione possa diventare uno strumento per eludere la soglia e recuperare offerte tecniche che, avendo ricevuto un punteggio tecnico inferiore a quello minimo previsto dalla soglia, sono state giudicate qualitativamente inadeguate.
5. Riguardo alla non appropriatezza della soglia di sbarramento, che sarebbe “troppo elevata”, si deve evidenziare in primo luogo che la valutazione dell'”appropriatezza” della soglia va compiuta “ex ante” essendo conseguentemente ininfluente il numero dei partecipanti che in concreto viene ammesso in applicazione del limite minimo.
In secondo luogo, occorre far riferimento all’oggetto dell’appalto e agli obiettivi che la stazione appaltante si prefigge con l’indizione della gara; nel caso di specie, l’oggetto dell’appalto è il servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani (e servizi connessi) di tutto il territorio del Comune di Alghero, caratterizzato da un flusso turistico nel periodo estivo che porta ad un aumento della popolazione di quasi due volte rispetto a quella residente in inverno.
Il servizio messo a gara è progettato in senso innovativo rispetto al passato in quanto diretto alla razionalizzazione della raccolta del sistema stradale con contestuale razionalizzazione/estensione della raccolta porta a porta e con la previsione di “sistemi personalizzati” di raccolta nel periodo estivo per le grandi utenze turistiche.
Pertanto, il contratto di appalto implica, invero, “una radicale modifica del sistema di raccolta dei rifiuti, al fine di adeguarsi ai principi e direttive di creazione di un “ciclo” di raccolta e smaltimento dei rifiuti moderno e innovativo.”
Da tali evenienze, si evince che la soglia indicata per la verifica delle offerte tecniche presentate dai concorrenti alla gara de qua è ragionevolmente appropriata rispetto all’oggetto della gara medesima e rientra nella sfera di discrezionalità insindacabile della stazione appaltante.
6. I giudizi ed i punteggi attribuiti all’appellante rientrano anch’essi nella sfera di discrezionalità (tecnica) insindacabile della stazione appaltante, non evidenziandosi profili di manifesta irragionevolezza, illogicità o errori di fatto (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte.
7. Per quanto riguarda la riproposizione dei motivi non esaminati, ferma l’inammissibilità argomentata al punto 2 della presente sentenza, all’esito del giudizio di infondatezza dell’appello, riguardante l’esclusione dell’appellante, segue la carenza di legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione effettuata nei confronti di Ambiente 2.0, in riferimento alla posizione della consorziata indicata come esecutrice del servizio Aimeri Ambiente.
8. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
Inoltre, alla stregua di quanto ha già sancito la Sezione con sentenza 11 giugno 2013, n. 3210 e 26 luglio 2016, n. 3372, sussistono i presupposti per l’applicazione della norma sancita dall’art. 26, comma 2, c.p.a.
Sul punto occorre rilevare che l’attuale testo normativo, novellato dal d.lgs. n. 195 del 2011, entrato in vigore l’8 dicembre 2011, dispone che “Il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l’articolo 15 delle norme di attuazione”.
Tale norma si lega a quanto sancito dall’art. 26, comma 1, c.p.a., come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. d), d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, secondo cui “Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’art. 3, comma 2”.
Sul piano sistematico, dunque, si staglia una previsione normativa di chiusura dell’ordinamento processuale amministrativo che consente di approntare, in via generale e residuale, un’adeguata reazione alla violazione del principio internazionale e costituzionale del giusto processo, espressamente richiamato dall’art. 2, comma 1, c.p.a., non diversamente tipizzata (si pensi agli artt. 18, comma 7, e 123, comma 1, c.p.a.); di guisa che tutte le violazioni di tale superiore principio ricevano una adeguata sanzione (cfr. Cons. giust. amm., 19 aprile 2012, n. 395, in ordine alla violazione del dovere di sinteticità).
Si evita, altresì, la beffa di norme processuali, prescrittive di oneri ed obblighi, ma minus quam perfectae, ovvero prive di una sanzione.
Emblematico è il caso della violazione del dovere di sinteticità sancito dall’art. 3, comma 2, c.p.a., strumentalmente connesso al principio della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2, c.p.a.), a sua volta corollario del giusto processo, che assume una valenza peculiare nel giudizio amministrativo caratterizzato dal rilievo dell’interesse pubblico in occasione del controllo sull’esercizio della funzione pubblica e che è infatti icasticamente richiamato dal comma 1.
La sinteticità degli atti costituisce uno dei modi – e forse tra i più importanti – per arrivare ad una giustizia rapida ed efficace; essa è declinata in varie norme del codice: si pensi alla disciplina dell’udienza pubblica, dove si prevede che qualora lo chiedano “le parti possono discutere sinteticamente” (art. 74); al processo cautelare “nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico” (art. 55, comma 7); sulla stessa scia si muovono gli articoli 40, comma 1, lett. c) e d), e 101, comma 1, c.p.a. (in relazione al contenuto del ricorso introduttivo in primo grado e in appello); parimenti utile è ricordare, in chiave comparata, l’art. 366, comma 1, n. 3, c.p.c., laddove stabilisce che il ricorso deve contenere “L’esposizione sommaria dei fatti della causa” (cfr., sul punto, Cass. civ., Sez. Un., 11 aprile 2012, n. 5698 che ha fatto applicazione della norma in esame, dichiarando inammissibile un ricorso in cassazione, dopo aver richiamato il dovere di sinteticità degli scritti difensivi).
E’ pacifica la natura sanzionatoria della misura pecuniaria in esame, che tipizza uno dei casi di temerarietà del giudizio e che prescinde da una specifica domanda nonché dalla prova del danno subito, ed il cui gettito, commisurato a predeterminati limiti edittali, è destinato al bilancio della giustizia amministrativa, atteso che lo scopo della norma è quello di tutelare la rarità della risorsa giudiziaria, un bene non suscettibile di usi sovralimentati o distorti, soprattutto a presidio dei casi in cui il suo uso è davvero necessario (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, sez. V, n. 1733 del 2012; Cass. civ., sez. I, n. 17902 del 2010, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).
Per quanto concerne la quantificazione della pena, entro i limiti edittali sanciti dall’art. 26, comma 2, cit., il Collegio ritiene di determinarla nella misura del contributo unificato, avuto riguardo ai criteri applicativi elaborati dalla giurisprudenza ai sensi dell’originario secondo comma dell’articolo 26 c.p.a. che, in parte qua, ben possono orientare l’esercizio del potere di scelta della misura della sanzione pecuniaria (nella specie si tratta di correlare la misura pecuniaria alle spese di lite, cfr. Cons. St., sez. V, n. 1733 del 2012 cit.; sez. V, n. 3252 del 2011, cui si rinvia a mente dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.).
La segreteria della Sezione provvederà agli adempimenti conseguenti alla condanna della ricorrente, ex art. 26, comma 2, c.p.a., secondo quanto previsto dagli artt. 202 e ss. d.P.R. n. 115-2002 in ordine al recupero delle somme dovute all’erario a titolo di sanzione pecuniaria processuale.
L’applicabilità delle su menzionate disposizioni al processo amministrativo è pacifica sulla scorta di quanto stabilito in via diretta dall’art. 208 d.P.R. n. 115 cit.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore del Comune e del controinteressato Ciclat, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge, a favore di ciascuna parte.
Condanna l’appellante al pagamento di una sanzione pari all’ammontare del contributo unificato che è tenuto a versare in relazione al presente ricorso, ex art. 15 delle norme di attuazione del c.p.a.
Manda alla Segreteria per i conseguenti adempimenti relativi al pagamento della predetta sanzione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/6/2017 n.2852 proviene da Giustamm.

Pres. TOSTI – Est. MODICA DE MOHAC
C. N. (Avv. M. Chierichini) c./ Agenzia del Demanio (Avv. Stato)

in tema di diritto d’accesso

Procedimento amministrativo – Diritto d’accesso – Diniego – Documento richiamato dalla motivazione di un provvedimento – Illegittimità – Ragioni.

L’accesso ad un documento amministrativo deve essere consentito qualora la visione dello stesso sia necessario per la cura o per la difesa di un interesse giuridico, nonché laddove il documento costituisca parte integrante della motivazione di un provvedimento, in quanto da quest’ultima richiamata (c.d. motivazione per relationem), anche laddove una norma regolamentare (nella specie, art. 10 reg. 24 gennaio 2007, DPR 12.4.2006 n.184, recante la disciplina specifica del diritto di accesso agli atti dell’Agenzia del Demanio) precluda all’accesso di un determinato tipo di atti amministrativi, in quanto tale disposizione va comunque interpretata in conformità ai principi generali posti dalla L. 241/90.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II^ –

composto dai Signori:
CONS. DOTT. LUIGI TOSTI, PRESIDENTE;

CONS. AVV. CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE;

CONS. DOTT. STEFANO TOSCHEI, COMPONENTE;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 391-2008, proposto dal

Sig. Carlo NIZZICA, rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Chierichini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Angelo Lovelli, in Roma, Viale delle Medaglie d’Oro n.93;

l’Agenzia del Demanio in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. 2007/13790/F-LZ del 14.11.2007, notificato il 18.11.2007, con cui il Direttore dell’Agenzia del Demanio ha parzialmente respinto l’istanza del 24.10.2007, con cui la ricorrente aveva chiesto di prendere visione e di estrarre copia della Relazione Tecnica n.5452 del 14.5.2007;

– e di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

–

ai sensi dell’art.25, co 6°, della L. 241 del 1990


dei documenti richiesti dalla ricorrente.

Visti gli atti depositati dal ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica;
uditi, alla pubblica udienza del 6.2.2008, l’Avv. G. Magnani, delegato dall’avv. M. Chierichini, per il ricorrente e l’Avv. dello Stato Bruni per l’Amministrazione resistente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con note prott. 12124 ed 12125 del 27.9.2007, l’Agenzia del Demanio intimava al ricorrente il pagamento di ingenti somme (oltre 330.000 €) asseritamene dovutele a titolo di indennità per l’avvenuta utilizzazione, da parte dell’intimato, di beni immobili appartenenti al patrimonio disponibile dello Stato.
Avverso detta intimazione di pagamento, il ricorrente proponeva ricorso gerarchico.
Inoltre, poiché nella predetta intimazione l’Agenzia aveva rappresentato che la misura delle indennità asseritamene dovutele era stata determinata in base ad una relazione tecnica (nella specie: la n. prot. 5452 del 14.5.2007), con istanza del 24.10.2007 il ricorrente chiedeva di visionarla e di estrarne copia; e ciò all’evidente scopo di verificare, per la tutela dei suoi interessi patrimoniali, la correttezza del computo.
Ma con la nota impugnata, l’Agenzia del Demanio ha negato al ricorrente l’accesso al documento richiesto, affermando che in forza del “regolamento sull’accesso” le relazioni tecnico-descrittive non sono ostensibili.
Con il ricorso in esame, il ricorrente ha impugnato tale diniego e ne chiede l’annullamento lamentando:
1) violazione degli artt.2, 4, 97 e 117 della Costituzione, nonché degli artt. 22 e ss della L. n.241 del 1990;

2) violazione dell’art.3 della L. n.241 del 1990;

3) eccesso di potere per carenza e perplessità della motivazione;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e ss della L. n.241 del 1990, dell’art.10 del DPR 12.4.2006 n.184 e del Regolamento del 24.1.2007 (GURI 7.2.2007 n.31) recante la disciplina del diritto di accesso agli atti dell’Agenzia del Demanio.

Conseguentemente il ricorrente chiede che il Tribunale adìto emani un’ordinanza che imponga all’Amministrazione l’esibizione (anche mediante rilascio di copia) del documento richiesto.
Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione si è opposta all’accoglimento della domanda giudiziale.
Infine, nella camera di consiglio del 6.2.2008, uditi i Difensori indicati nell’apposito verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

1.1. Con i primi tre motivi di gravame – che possono essere trattati congiuntamente in considerazione della loro connessione argomentativa – il ricorrente lamenta violazione degli artt.2, 4, 97 e 117 della Costituzione e degli artt. 22 e ss della L. n.241 del 1990, nonché violazione dell’art.3 della predetta legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione, deducendo:

– che ai sensi della citata normativa l’accesso deve comunque essere consentito qualora la visione del documento richiesto sia necessario per la cura o per la difesa di un interesse giuridico;

– e che, in ogni caso, l’accesso non può essere negato qualora si riferisca ad un documento richiamato nel provvedimento in funzione motiva.

Ciascuno dei due profili merita di essere condiviso.
1.1.1. La giurisprudenza amministrativa ha affermato:

– che “è principio consolidato che il diritto di accesso ai documenti amministrativi (…), posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A., trovi applicazione in ogni tipologia di attività della P.A.”; e che “in linea di principio, dunque, l’Amministrazione detentrice dei documenti amministrativi, purchè direttamente riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso, se non per motivare esigenze di riservatezza” (TAR Lazio, I^, 24.4.2007 n.3619);

– che “il riconoscimento nel nostro Ordinamento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi, attuato con la L. 7.8.1990 n.241, comporta che il segreto amministrativo, già regola, deve ora essere considerato eccezione … (…) …” (CS, Ad.Pl., 7.2.1997 n.5);

– che “qualora l’accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o la difesa di propri interessi giuridici, prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo” (CS, Ad.Pl., 7.2.1997 n.5);

– che “l’interesse alla riservatezza, tutelato dalla L. .7.8.1990 n.241 mediante una limitazione del diritto di accesso, recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse” (CS, Ad.Pl., 7.2.1997 n.5);

– che “l’art.8 comma 5 lett. d) del regolamento approvato con DPR 27.6.1992 n.352, pur ammettendo la possibilità di sottrarre all’accesso i documenti riguardanti la ‘riservatezza’ di terzi, fa comunque salva la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro stessi interessi giuridici, sicchè l’interesse alla riservatezza tutelato dalla normativa mediante una limitazione del diritto d’accesso è destinato a recedere quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse” (CS, VI^, 12.4.2007 n.1699);

– che “l’accesso ai documenti amministrativi va consentito anche quando la relativa istanza sia preordinata alla loro utilizzazione in giudizio (…)” (CS, Ad.Pl., 28.4.1999 n.6);

– che “il diritto di accesso ai documenti previsto dagli artt. 22 ss., della L. 7.8.1990 n.241, finalizzato alla trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, se pure suscettibile di deroga, prevale rispetto alla tutela della riservatezza, specialmente a fronte dell’esigenza di cura e difesa di interessi giuridicamente rilevanti dei ricorrenti; pertanto tale diritto deve essere riconosciuto in merito alla richiesta volta all’ostensione di documenti necessari ai fini della proposizione di un’azione giudiziaria (…) …” (TAR Trentino Alto Adige, Trento, 19.1.2007 n.10);

– che “allorquando venga presentata una richiesta di accesso documentale motivata con riferimento alla necessità di tutelare i propri interessi nelle competenti sedi giudiziarie (…), l’accesso non può essere negato” (TAR Sicilia, Catania, IV^, 9.3.2007 n.437;

– che “ai sensi dell’art.22 della L. n.241 del 1990, il diritto di accesso spetta ai soggetti che siano titolari di una situazione giuridicamente rilevante …” (TAR Lazio, III^; 15.1.007 n.197);

– che “comunque la posizione che legittima all’accesso non deve necessariamente possedere tutti i requisiti stabiliti per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata, (…), essendo sufficiente che l’istante sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta di documenti si fondi su tale posizione” (TAR Lazio, III^; 15.1.007 n.197);

– che “la nozione di ‘situazione giuridicamente rilevante’, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo; così che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto” (CS, VI^, 27.10.2006 n.6440).

Nella fattispecie dedotta in giudizio il ricorrente ha chiesto di accedere alla relazione tecnica mediante la quale è stata determinata la misura dell’indennità che l’Amministrazione gli ha intimato di pagare; relazione tecnica della quale, peraltro, è fatta menzione – in evidente funzione motiva – nello stesso provvedimento impositivo.
Non appare revocabile in dubbio, pertanto, che in forza dei principii giurisprudenziali sopra richiamati, il ricorrente abbia titolo ad ottenere la copia della predetta relazione e degli atti ad essa eventualmente allegati o con essa strumentalmente connessi; e ciò in quanto la predetta documentazione gli è necessaria (o comunque utile) per verificare se i criteri utilizzati ed i calcoli effettuati dall’Amministrazione in sede di computo delle somme delle quali viene intimato il pagamento siano stati corretti; e per tutelarsi presso le opportune sedi, eventualmente giudiziarie.
1.1.2. Anche il secondo profilo di doglianza merita condivisione.

Il provvedimento con cui l’Amministrazione ha intimato al ricorrente il pagamento dell’indennità, richiama espressamente la relazione tecnica, rinviando ai calcoli ed ai criteri in essa contenuti.
E’ pertanto evidente che la predetta relazione costituisce parte integrante del provvedimento e che nella specie, ne integra – “per relationem” – la motivazione, che altrimenti mancherebbe del tutto.
Se così è, come indubitabilmente appare, non si vede la ragione per la quale la predetta relazione non possa essere resa nota al ricorrente.
Ed invero secondo un principio pacifico, gli atti integranti la c.d. motivazione per relationem devono essere allegati al provvedimento al quale si riferiscono, o comunque devono essere resi disponibili su semplice richiesta.
1.2. Con il quarto motivo di gravame il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e ss della L. n.241 del 1990, e dell’art.10 del Regolamento del 24.1.2007 (DPR 12.4.2006 n.184, recante la disciplina specifica del diritto di accesso agli atti dell’Agenzia del Demanio), deducendo:

– che tale ultima norma del regolamento per l’accesso – secondo cui le “relazioni tecniche” non sono ostensibili – va interpretata in conformità ai principii generali posti dalla L. n.241 del 1990;

– e che pertanto la relazione per cui è causa non rientra, nel caso di specie, fra quelle alle quali la norma si riferisce.

La doglianza merita accoglimento.
La disposizione regolamentare secondo cui le relazioni tecniche della PA non sono ostensibili ai privati, fa comunque salvo – mediante il richiamo dell’art.24 della L. n.241 del 1990 – il principio secondo cui deve essere in ogni caso garantito l’accesso ai documenti amministrativi necessari per la tutela dei diritti.
E poiché nel caso dedotto in giudizio il ricorrente ha necessità di visionare l’atto in questione proprio al fine di tutelare la proprio posizione giuridica (e, nella specie, il proprio patrimonio ed il connesso diritto di proprietà), appare evidente che la norma in questione non può essere invocata dall’Amministrazione per precludere al ricorrente di visionare l’atto che lo pregiudica.
Per completezza espositiva va comunque sottolineato che se e quand’anche la norma regolamentare invocata dall’Amministrazione avesse effettivamente inteso derogare i principii della L. 241 del 1990, essa sarebbe disapplicabile, siccome illegittima (ancorché non espressamente impugnata) dal giudice amministrativo.
Ed invero, al riguardo, la giurisprudenza ha affermato:
– che “la disciplina regolamentare interna in materia di accesso qualora si ponga in contrasto con i principii enunciati dalla L. 7.8.1990 n.241 e dal suo regolamento attuativo … deve essere disapplicata, in quanto, secondo i principii generali sulla gerarchia delle fonti, nel conflitto tra due norme diverse, occorre dare preminenza a quella legislativa, di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare, ogni volta che precluda l’esercizio di un diritto soggettivo” (CS, IV^, 8.7.2003 n.4051);

– e che “quando il diniego di accesso ai documenti amministrativi trova la sua giustificazione in una norma regolamentare che si assume in contrasto con il contenuto del diritto di accesso garantito da norma di grado superiore, il giudice amministrativo adìto per l’annullamento del rifiuto può comunque procedere alla disapplicazione della norma secondaria in contrasto con la legge, senza che occorra una formale impugnazione del regolamento stesso” (CS, IV^, 26.1.1999 n.59).

Ragioni queste per le quali il provvedimento negativo dell’Amministrazione non resiste sotto alcun profilo alla dedotta censura.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento di diniego impugnato.

Va inoltre ordinato all’Amministrazione di rilasciare al ricorrente copia della relazione tecnica per cui è causa (e degli atti ad essa eventualmente allegati o connessi).
Si ravvisano giuste ragioni per condannare la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessive €.2.000, oltre I.V.A. e C.P.A.;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II^ , accoglie il ricorso in epigrafe; e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Ordina all’Amministrazione soccombente di rilasciare al ricorrente copia della documentazione richiesta.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, nella misura indicata in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6.2.2008.

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