Pres. Cirillo – Est. D’Alessio
C.I.S.P.I. S.r.l., (Avv. ti S. Della Corte, L. Ruggiero e C. Borgese) c/ Provincia di Milano (Avv. A. Bartolomeo, M. Ferrari e P. D’Amelio)

sulla determinazione dei criteri per il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione illegittima – Risarcimento – Danno da mancata aggiudicazione e danno curricolare – Determinazione – Criteri – Onere probatorio – Riduzione equitativa del giudice.

2. Processo amministrativo – Spese di giudizio – Liquidazione – G.A. -Valutazione discrezionale – Sindacato – Limiti.

1. In caso di richiesta di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione (illegittima), è onere del ricorrente dimostrare, in maniera rigorosa, l’entità del pregiudizio subito, sulla base non, già, degli utili percepiti e dei costi sostenuti dalla aggiudicataria per le prestazioni medio tempore eseguite per il servizio oggetto dell’appalto, bensì sulla propria capacità di produrre utili, al netto dei costi aziendali, e sul c.d. aliunde perceptum, con riferimento all’offerta economica presentata in sede di gara; non rileva, pertanto, la sostanziale omogeneità delle offerte presentate e, quindi, la sostanziale omogeneità del corrispettivo previsto per lo svolgimento del servizio. Altrettanto rigorosamente, occorre provare il mancato vantaggio che il ricorrente avrebbe ottenuto dall’aggiudicazione di ulteriori appalti (c.d. danno curricolare), da quantificarsi, secondo stima ritenuta equa dalla giurisprudenziale, fra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare. In caso di mancato raggiungimento della prova, il giudice – tenuto conto di tutte le circostanze del caso e del comportamento delle parti (art. 30 cod. proc. amm.) – può liquidare il danno in maniera equitativa sulla base degli elementi forniti dalle parti e anche in considerazione dell’id quod plerumque accidit.

2. In sede di liquidazione delle spese di giudizio, il giudice ha ampli poteri discrezionali nell’accertare la sussistenza dei “giusti motivi” per far luogo alla loro compensazione, anche parziale, ovvero di escluderla, con l’unico limite che non può condannare – totalmente o parzialmente – alle spese la parte vittoriosa in giudizio né disporre statuizioni abnormi, risultando, in questi casi, la decisione censurabile. La valutazione di merito sulla compensazione delle spese non è, comunque, sindacabile neppure per difetto di motivazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 725 del 2011, proposto dalla:

C.I.S.P.I. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore Della Corte, Luca Ruggiero e Concetta Borgese, con domicilio eletto presso Alessandra Balsamo in Roma, via Fonteiana n. 85;

la Provincia di Milano, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Angela Bartolomeo, Marialuisa Ferrari e Piero D’Amelio, con domicilio eletto presso Piero D’Amelio in Roma, via della Vite n. 7;

la Fondazione IRCCS Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena di Milano, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione I, n. 7001 del 19 ottobre 2010, resa tra le parti, concernente il risarcimento dei danni conseguenti alla aggiudicazione del servizio medico di sorveglianza sanitaria ai dipendenti provinciali per il triennio 2008/2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio con appello incidentale della Provincia di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2011 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Sasso, su delega dell’avv. Della Corte, e Masini, su delega dell’avv. D’Amelio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Il T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione I, con la sentenza n. 4500 del 29 luglio 2009, confermata in appello dal Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. V n. 6528 del 10 settembre 2010, ha accolto il ricorso proposto dalla C.I.S.P.I. S.r.l. avverso la determinazione dirigenziale della Provincia di Milano, in data 19 giugno 2008, con la quale era stata disposta l’aggiudicazione, in favore della Fondazione IRCSS Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena di Milano, della gara per lo svolgimento del servizio medico di sorveglianza sanitaria ai dipendenti provinciali per il triennio 2008/2011.

Con tale sentenza il TAR per la Lombardia ha quindi accertato il diritto della C.I.S.P.I. S.r.l. all’aggiudicazione della procedura di gara e, ritenendo necessario un approfondimento istruttorio circa la prova del danno richiesto dalla ricorrente, per la mancata esecuzione dell’appalto nel periodo in cui era stato assegnato alla Fondazione IRCSS, ha ordinato alla stessa ricorrente di depositare una documentata nota scritta dato sul danno “subito e provato”.

2.- La società C.I.S.P.I. ha quindi dato seguito all’incombente istruttorio chiedendo un risarcimento totale di euro 42.000,00, con riferimento alle prestazioni medio tempore eseguite dalla controinteressata ed ai ricavi dalla stessa fatturati (pari ad euro 137.525,83), da cui ha detratto le diverse voci di costo ritenute necessarie per l’esecuzione del contratto (pari ad euro 95.525,83).

3.- Il T.A.R. per la Lombardia, con l’appellata sentenza n. 7001 del 19 ottobre 2010, ha ritenuto che la parte ricorrente aveva assolto al proprio onere probatorio “in maniera piuttosto parziale ed incompleta” ed ha affermato che “tale rilievo, sebbene non conduca ad un’integrale reiezione della domanda risarcitoria, avendo pur sempre parte ricorrente offerto elementi indiziari, impone quindi una sensibile e prudenziale riduzione del danno patrimoniale da lucro cessante che, tenuto conto del comportamento processuale delle parti e delle circostanze del caso (non ultimo il fatto che la Provincia di Milano abbia dato, infine, corretta esecuzione alla sentenza non definitiva, affidando il servizio di sorveglianza sanitaria a Cispi per la parte non ancora eseguita), appare equo liquidare nell’importo complessivo di euro 20.000,00 espressi in valori già attuali”, con gli interessi legali a far data dalla sentenza e sino al soddisfo.

Il TAR ha poi ritenuto di non poter liquidare anche il danno curriculare “non avendo parte ricorrente dimostrato, in concreto, che la tardiva aggiudicazione del servizio in oggetto l’abbia pregiudicata nella partecipazione ad altre gare”.

4.- La società C.I.S.P.I. ha appellato sostenendo che i dati probatori forniti al giudice di primo grado, necessari ad individuare l’utile correlato all’esecuzione della prima annualità del servizio, erano puntuali, tempestivi e del tutto pertinenti, considerata anche la sostanziale identità delle offerte economiche presentate da entrambi i concorrenti. Il TAR doveva inoltre tenere conto che il fatturato richiamato in sentenza (137.525,83) si riferiva solo alla prima annualità (1/7/2008 – 30/6/2009) del servizio in questione mentre il servizio le era stato poi effettivamente affidato il 14 aprile 2010, con la conseguenza che la base di calcolo, tenendo conto degli ulteriori importi fatturati dalla Fondazione, non poteva considerarsi inferiore ad € 220.000,00. La C.I.S.P.I. ha poi aggiunto che il calcolo effettuato sulle fatturazioni della Fondazione controinteressata costituiva il reale parametro di riferimento e che, per quanto riguarda i costi, non si poteva che procedere ad una stima degli stessi. Tale modus procedendi ha trovato, secondo l’appellante, piena e puntuale rispondenza nelle risultanze economiche del periodo di effettiva esecuzione dell’appalto (14/4/2010 – 31/12/2010) che ha generato un utile di 34.760,00.

L’appellante ha quindi concluso chiedendo un risarcimento per € 67.187,38 o, in subordine, servendosi degli stessi criteri equitativi utilizzati dal giudice di primo grado ed includendo il periodo fino al 14 aprile 2010, un risarcimento per € 31.993,98.

La C.I.S.P.I. ha poi censurato anche la mancata liquidazione da parte del TAR del danno curricolare (da quantificarsi, secondo una stima ritenuta equa dalla giurisprudenza, fra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare) ed ha contestato infine la disposta parziale compensazione fra le parti delle spese del giudizio di primo grado.

5.- Si è costituita in giudizio, proponendo appello incidentale, la Provincia di Milano che, dopo aver ricordato di aver corrisposto, nel mese di dicembre del 2010, euro 20.000,00 alla società C.I.S.P.I., a parziale esecuzione della sentenza appellata, ha sostenuto che contraddittoriamente il TAR, dopo aver ritenuto di doversi discostare dall’orientamento che riconosce a titolo di danno presunto ed in via equitativa una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta, perché troppo favorevole per l’imprenditore, e dopo aver quindi richiesto alla ricorrente di allegare e provare l’entità del pregiudizio subito, ha poi liquidato, pur avendo ritenuto carente la prova fornita, un importo addirittura superiore al 10% del fatturato realizzato dalla controinteressata. La Provincia di Milano ha poi contestato anche la richiesta di risarcimento avanzata per il periodo 1/7/2009 – 14/4/2010, tenuto conto delle modalità ridotte con le quali è stato svolto il servizio in tale periodo, ed ha quindi chiesto il rigetto dell’appello principale e la riforma della sentenza poiché il risarcimento riconosciuto alla C.I.S.P.I. è sproporzionato e quest’ultima dovrà restituire la somma già versata in esecuzione della sentenza appellata. La Provincia, dopo essersi opposta anche alla richiesta di risarcimento del danno curricolare, ha infine chiesto la riforma della sentenza appellata anche per la disposta condanna al pagamento parziale delle spese di giudizio che avrebbero dovuto essere invece compensate fra le parti.

6.- Tutto ciò premesso si deve ricordare che, per la quantificazione del danno subito da chi sia stato illegittimamente pretermesso nella aggiudicazione di una gara pubblica, la giurisprudenza prevalente ha oramai superato l’orientamento secondo il quale il danno doveva essere quantificato nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta, sostenendo che tale criterio, se pure capace di individuare in via presuntiva l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, risultando per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale. Secondo il più recente orientamento è necessario invece che l’impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (fra le tante: Consiglio Stato, sez. VI, 9 dicembre 2010, n. 8646; Consiglio Stato sez. V, 18 novembre 2010, n. 8091; Consiglio Stato sez. IV, 7 settembre 2010 n. 6485).

Tale orientamento è stato poi confermato, sul piano legislativo, dall’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del codice del processo amministrativo, secondo il quale “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito”, a condizione tuttavia che lo stesso sia “provato”.

7.- Correttamente pertanto ha fatto riferimento a tale giurisprudenza, in applicazione anche del principio, sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, il giudice di primo grado che, nella sentenza parziale n. 4500 del 29 luglio 2009, ha chiesto alla società C.I.S.P.I. di fornire la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.

8.- La C.I.S.P.I. tuttavia, come affermato dal TAR, ha assolto al proprio onere probatorio “in maniera piuttosto parziale ed incompleta” e quindi il TAR ha ritenuto di dover provvedere, per la quantificazione del danno, ad una autonoma valutazione, anche ai sensi dell’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, secondo cui il giudice deve valutare “tutte le circostanze del caso ed il comportamento complessivo delle parti”.

L’appellante C.I.S.P.I. ha infatti dato seguito all’incombente istruttorio facendo essenzialmente riferimento, come si rileva dagli atti, alle prestazioni medio tempore eseguite dalla controinteressata per il servizio oggetto dell’appalto ed ai ricavi dalla stessa fatturati (pari ad euro 137.525,83), da cui ha detratto le diverse voci di costo ritenute necessarie per l’esecuzione del contratto (pari ad euro 95.525,83), per giungere ad un totale di utile pari ad euro 42.000,00.

In questo modo, come sottolineato anche dalla Provincia di Milano, la C.I.S.P.I., ha peraltro elaborato il proprio utile presunto non sulla base di dati e documenti riguardanti l’attività di impresa da lei esercitata, ma, in buona parte, sulla base di elementi riferiti all’attività di un distinto soggetto (sebbene riguardanti il servizio in questione).

8.1- Ed invero, per quantificare il possibile utile per il periodo di mancata esecuzione del servizio, la C.I.S.P.I. mentre ha in parte adempiuto all’onere istruttorio, con il riferimento fatto alle prestazioni fatturate dall’impresa controinteressata che si è aggiudicata (illegittimamente) il servizio, e quindi con riferimento alle possibili entrate connesse allo svolgimento del servizio in questione (per tale aspetto potendo fare riferimento anche sulla sostanziale omogeneità delle offerte economiche presentate dalle due imprese al seggio di gara e quindi alla sostanziale omogeneità del corrispettivo previsto per lo svolgimento del servizio), non ha viceversa correttamente adempiuto alla richiesta probatoria del TAR in relazione ai costi che sono stati calcolati facendo riferimento a quelli sostenuti da un altro soggetto (la Fondazione controinteressata) e sono risultati privi di elementi assolutamente rilevanti (come quelli aziendali propri).

Non risultavano, in particolare, forniti documenti contabili dai quali desumere (anche) i propri costi aziendali e la propria capacità di produrre utili in relazione alla attività svolta.

Secondo quanto affermato dalla Provincia inoltre la C.I.S.P.I. non ha nemmeno indicato i costi necessari all’acquisto (o al noleggio) degli strumenti necessari per lo svolgimento del servizio.

8.2- Alla somma richiesta in primo grado dalla appellante, sulla base degli elementi dalla medesima indicati, il TAR non poteva quindi non applicare una riduzione legata alla prudenziale valutazione – a scopo equitativo – della possibile incidenza sul fatturato di altri elementi come i costi generali di esercizio e gli oneri accessori comunque incidenti sulla determinazione dell’utile (Consiglio Stato, sez. V, n . 8142 del 23 novembre 2010).

8.3- Occorre poi considerare che, nella determinazione del danno da mancato utile, deve tenersi conto anche del cd. “aliunde perceptum” o “dell’aliunde percipiendum”, ossia di quanto percepito (o percepibile) dall’impresa con lo svolgimento di diverse attività lucrative nel periodo in cui la stessa avrebbe dovuto eseguire l’appalto.

Si è infatti affermato che, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, con la conseguenza che l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare di riuscire vittoriosa, non può immobilizzare i mezzi di impresa nelle more del giudizio (e nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore), essendo invece ragionevole che, con l’ordinaria diligenza, si attivi per svolgere (o svolga) altre attività; con la conseguente ragionevolezza di una detrazione a tale titolo del risarcimento per il mancato utile (Consiglio Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004).

8.4.- Né si può giungere a conclusioni diverse sulla base degli (ulteriori) elementi, forniti dalla C.I.S.P.I. nel giudizio di appello, riguardanti l’utile che la stessa assume di aver percepito nel primo periodo di effettivo svolgimento del servizio, tenuto conto che, a prescindere da ogni altra considerazione, tali dati risultano parziali, sono stati influenzati anche dal passaggio da un’impresa all’altra nello svolgimento del servizio e, comunque, non appaiono sufficientemente attendibili nella determinazione del reale utile aziendale.

8.5- Risulta, quindi, esente dalle censure sollevate la sentenza del TAR che, in presenza di elementi insufficienti per poter procedere ad una diversa liquidazione del danno, ha ritenuto di non poter accogliere integralmente la richiesta di risarcimento avanzata dalla parte e di dover provvedere ad una liquidazione in forma equitativa fondata anche (ma non esclusivamente) sugli elementi forniti dalle parti, che non potevano ritenersi come l’unico sicuro parametro di riferimento. E quindi correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto di dover procedere in via equitativa (ai sensi dell’art.1226 cod.civ., applicabile in via generale anche al giudizio amministrativo), sulla base degli elementi forniti dalla appellante e sulla base di altri elementi di comune esperienza.

Si è infatti affermato che il potere del giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa comporta un apprezzamento che serve a colmare le lacune probatorie nella determinazione del preciso ammontare del danno (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 842).

9.- Si deve per completezza aggiungere che non risulta condivisibile nemmeno la tesi sostenuta dall’appellante secondo cui il TAR avrebbe (erroneamente) quantificato il danno da liquidare avendo considerato solo la prima annualità (1/7/2008 – 30/6/2009) del servizio e non anche l’ulteriore periodo fino alla effettiva assegnazione (14/4/2010), tenuto conto che il risarcimento stabilito in via equitativa dal giudice di primo grado non risulta parametrato esclusivamente su tale (più) limitato periodo e considerato che lo stesso giudice dimostra, a pagina 5 della sentenza, di ben conoscere quando la Provincia ha effettivamente assegnato all’appellante il servizio in questione.

10.- La C.I.S.P.I. S.r.l., con un ulteriore motivo, ha poi censurato anche la mancata considerazione da parte del TAR del danno curricolare, da quantificarsi, secondo una stima ritenuta equa dalla giurisprudenza, fra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare.

Il TAR ha ritenuto di non dover liquidare nulla a tale titolo non avendo la ricorrente dimostrato, in concreto, che la tardiva aggiudicazione del servizio l’avesse pregiudicata nella partecipazione ad altre gare.

10.1.- Al riguardo, occorre ricordare che il danno curriculare consiste nel mancato (ulteriore) vantaggio che l’impresa ha ricevuto a causa della mancata (illegittima) assegnazione di un appalto pubblico in relazione alla sua capacità di competere sul mercato e quindi di accrescere le chance di potersi aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

10.2.- Ciò premesso correttamente il TAR ha ritenuto di non dover provvedere ad una liquidazione in favore della società C.I.S.P.I. anche per tale voce di danno, tenuto conto che la stessa società non aveva in alcun modo dimostrato di aver ricevuto (anche) un pregiudizio di natura curricolare per la tardiva aggiudicazione del servizio.

11.- Non può essere quindi accolta la richiesta della società C.I.S.P.I. di una diversa quantificazione del danno subito per la tardiva assegnazione del servizio. Ma non può nemmeno essere accolta la richiesta della Provincia di una minore quantificazione del danno, tenuto conto di tutti gli elementi che sono stati valutati dal giudice di primo grado (che si sono ricordati) per la liquidazione in via equitativa e considerato anche che, in definitiva, la somma di 20.000,00 euro, liquidata (e corrisposta), risulta di poco inferiore, per il periodo di mancata esecuzione del servizio, a quel 10% dell’importo a base d’asta che la Provincia sostiene doveva (ancora) costituire l’elemento decisivo per la quantificazione del danno.

12.- Devono infine essere esaminate le censure sollevate sia dall’appellante sia dalla resistente (e appellante incidentale) in ordine alla liquidazione delle spese del primo grado di giudizio.

Il TAR in proposito ha ritenuto, per la peculiarità del caso e per il parziale accoglimento della domanda risarcitoria, di dover compensare per metà le spese di lite tra la ricorrente e l’amministrazione resistente, condannando per la restante parte la seconda al pagamento a beneficio della prima, dell’importo di euro 3.000 (tremila/00) oltre ad IVA e CPA; ed alla rifusione del contributo unificato.

Di tale liquidazione si sono lamentate sia l’appellante C.I.S.P.I., che contesta la disposta parziale compensazione fra le parti delle spese del giudizio, sia la resistente Provincia, per la parziale condanna.

Ma le doglianze non sono fondate e devono essere respinte.

Per principio pacifico, infatti, il giudice di primo grado ha amplissimi poteri discrezionali in ordine al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione (anche parziale) delle spese giudiziali, ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi. La pronuncia inerente le spese processuali risulta quindi censurabile solo se le spese sono state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte pienamente vittoriosa, viceversa, la valutazione di merito sulla compensazione delle spese non è sindacabile neppure per difetto di motivazione (da ultimo: Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2345 del 18 aprile 2011).

13.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello principale proposto dalla società C.I.S.P.I. deve essere integralmente respinto e deve essere respinto anche il ricorso incidentale della Provincia di Milano.

Le spese di giudizio del grado di appello sono in parte compensate ed in parte sono poste a carico dell’appellante. Esse sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

respinge l ‘appello principale proposto dalla C.I.S.P.I. S.r.l. e respinge anche l’appello incidentale della Provincia di Milano.

Compensa in parte le spese e condanna per altra parte la società C.I.S.P.I. al pagamento di € 3.000,00 (tremila) in favore dell’amministrazione resistente per spese e competenze del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 12/5/2011 n.2850 proviene da Giustamm.

Rosaria Trizzino – Presidente, Ettore Manca – Estensore.

sulla dichiarazione ex art. 38 comma 1 lett. c), d.lg. n. 163 del 2006, cui sono tenuti i soggetti con poteri di rappresentanza esercitabili soltanto in funzione vicaria

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Dichiarazione di cui all’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Soggetti con poteri di rappresentanza esercitati soltanto in funzione vicaria – Sono tenuti.

Ai fini di individuare i soggetti tenuti alla dichiarazione di cui all’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, occorre ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza, non assumendo rilievo che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati soltanto in funzione vicaria; conta, infatti, in concreto, la titolarità del potere e non anche il suo esercizio, per di più nel caso in cui lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire, in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore, e, sostanzialmente senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 975 del 2010, proposto da:

– A.T.I. ASD “Circolo Nautico Posillipo” Napoli (capogruppo), ASD “Polisportiva Centro Sport Brindisi” e ASD “Archimede”, in persona del l.r., rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso Gian

contro

– il Comune di Brindisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Emanuela Guarino e Francesco Trane, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Astuto, in Lecce alla via Umberto I 28;

nei confronti di

– ATI ASD “SS Lazio Nuoto”, ASD “Centro Nuoto Brindisi” e ASD “Acqua Due O” Roma, in persona dei ll.rr. pro tempore, quest’ultima rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Mariani e Davide Devivo ed elettivamente domiciliata presso Pier Luigi Portaluri, in Lecce alla via Imbriani 24

per l’annullamento

– della determina dirigenziale n. 182 del 4.5.2010 del Comune di Brindisi – Settore AA.GG., mai comunicata né notificata, pubblicata all’Albo dell’ente dal 15.5.2010 e avente a oggetto l’aggiudicazione definitiva del contratto di appalto relativo al servizio di gestione della piscina comunale sita in Contrada “Masseriola”;

– di tutti i verbali di gara e del relativo bando;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, compreso l’eventuale contratto;

per l’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della gara;

per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi.

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposti dall’ASD Acqua Due O.

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza pubblica dell’11 novembre 2010 il dott. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Marinosci -in sostituzione dell’avv. D’Angiolella – e Baldo -in sostituzione dell’avv. De Vivo.

Osservato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Nel ricorso si espone che:

– il Comune di Brindisi, con d.d. n. 357 del 20 ottobre 2009, approvava il bando di gara per l’affidamento del servizio di gestione della piscina comunale di Contrada “Masseriola”;

– nel termine previsto pervenivano due offerte, quella dell’ATI ricorrente (ASD “Circolo Nautico Posillipo”, ASD “Polisportiva Centro Sport Brindisi” e ASD “Archimede”) e quella dell’ATI controinteressata (ASD “SS Lazio Nuoto”, ASD “Centro Nuoto Brindisi”
– la gara veniva infine aggiudicata all’ATI ASD “SS Lazio Nuoto”.

2.- Veniva dunque proposto il ricorso in esame, per i seguenti motivi:

A) Violazione e falsa applicazione del bando e del capitolato. Violazione dell’art. 37 t.u. contratti pubblici. Illogicità e perplessità dell’azione amministrativa. Carenza di legittimazione e sviamento di potere.

B) Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/06. Sviamento di potere e difetto di istruttoria.

C) Stessa censura sub A) sotto diverso profilo. Violazione dell’art. 17 l. 68/99.

D) Stessa censura sub A) sotto diverso profilo. Assoluto difetto di istruttoria. Illogicità e perplessità dell’azione amministrativa.

E) Stessa censura sub C) sotto diverso profilo.

F) Violazione e falsa applicazione del bando e del capitolato. Eccesso di potere per illogicità.

G) Violazione e falsa applicazione del bando. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.lgs. 163/06.

H) Violazione e mancata applicazione dell’art. 79 d.lgs. 163/06, come modificato e integrato dal d.lgs. 53/2010. Violazione del giusto procedimento di legge.

3.- Costituitasi in giudizio, la ASD Acqua Due O proponeva ricorso incidentale, per i seguenti motivi:

I) Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/06, nonché della lex specialis e dell’avviso di gara. Eccesso di potere per omessa valutazione dei profili sintomatici di immoralità professionale. Violazione dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, comma 2, lett. c). Interpretazione dell’Ordinamento italiano in senso comunitariamente orientato.

4.- All’udienza dell’11 novembre 2010 la causa veniva introitata per la decisione.

5.- Tanto premesso in fatto, osserva il Collegio che già nella pronuncia resa in sede cautelare il T.a.r. delibava quasi compiutamente gli aspetti di maggior significato dei ricorsi principale ed incidentale, evidenziando quanto segue:

“Considerato che:

– la controversia investe l’aggiudicazione di una gara alla quale hanno partecipato solo la ricorrente e la resistente, sicchèsicché la fondatezza (ritenuta in base alla sommaria delibazione propria della fase cautelare) delle censure formulate da entramb
– la ricorrente ASD “Circolo nautico Posillipo”, ancorché non sia stata costituita l’ATI in cui dovrebbe rivestire il ruolo di capogruppo, ha indubbio interesse all’accoglimento dell’impugnativa; – tale interesse, inoltre, non è escluso dalla trasformazio
– è fondata la censura sollevata dalla ricorrente nei confronti dell’ATI aggiudicataria circa l’assenza della dichiarazione richiesta dall’art. 38, primo comma, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 per la Presidente del consiglio direttivo e legale rappre
– è anche fondata la censura formulata dalla ASD “Acqua due O”, facente parte dell’ATI aggiudicataria, attinente all’assenza, per il “Circolo nautico Posillipo” e l’ASD “Archimede” (entrambe componenti dell’altra ATI concorrente), delle dichiarazioni di c
6.- Alle considerazioni appena esposte, dunque, condivise dal Collegio e richiamate quali parti integranti di questa motivazione, deve solo aggiungersi, così anche “rispondendo” ai rilievi formulati dalla ASD Circolo Nautico Posillipo successivamente alla pronuncia richiamata, che “l’art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici, che recepisce sostanzialmente le disposizioni previgenti, è stato interpretato in modo analogo dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; C.G.A., 11 aprile 2008, n. 312), secondo cui […] per le società e gli enti l’obbligo di dichiarare l’assenza del c.d. “pregiudizio penale” concerne tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria […]” (T.a.r. Campania Napoli, I, 27 maggio 2010, n. 9649; T.a.r. Campania Napoli, I, 1 marzo 2010, n. 1206).

In questa prospettiva, quindi, “fra gli amministratori muniti di potere di rappresentanza rientrano anche i Vice Presidenti o gli amministratori che esercitano il potere di rappresentanza in funzione vicaria, ma solo quando lo statuto della persona giuridica li abilita a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il legale rappresentante della persona giuridica, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore e senza controllo sull’effettività dell’impedimento e dell’assenza del legale rappresentante della persona giuridica, in quanto l’esercizio della funzione vicaria conferita al Vice Presidente può avvenire in qualsiasi momento” (T.a.r. Basilicata Potenza, I, 22 aprile 2009, n. 131).

La disciplina in parola, in definitiva, assume “come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato (salvo che quest’ultimo non abbia a sua volta manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante).

Deve ritenersi, quindi, che il primo criterio da seguire per l’individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle società di capitale ed ai consorzi dotati di personalità), è costituito dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.

La Sezione, pronunciandosi su differente fattispecie, ha espresso l’orientamento (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2005 n. 4856), secondo cui il criterio interpretativo da seguire (al fine di individuare la persona fisica, rispetto alla quale, nell’ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione, e, dunque, il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva, richiesta, a pena di decadenza, dal bando di gara) consiste nel ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza.

Secondo tale orientamento, da cui non vi è ragione di discostarsi, non assume, invece, rilievo che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati soltanto in funzione vicaria; conta, infatti, in concreto, la titolarità del potere e non anche il suo esercizio, per di più nel caso in cui, come nella specie, lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore, e, sostanzialmente senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza” (Consiglio di Stato, V, 15 gennaio 2008, n. 36).

6.1 Venendo al caso in esame, infine, non può non rilevarsi come, ai sensi dell’art. 41 dello Statuto del Circolo Nautico Posillipo e dell’art. 14 di quello della ASD Archimede, i Vice Presidenti svolgono le funzioni del Presidente in ogni ipotesi di sua assenza (e, per quest’ultima Associazione, anche di impedimento), appunto “senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore, e, sostanzialmente senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza”: debbono dunque applicarsi, con riguardo al caso de quo, i principi giurisprudenziali fin qui richiamati, cui d’altronde il Tribunale si era conformato già in sede cautelare.

7.- Il ricorso principale e quello incidentale debbono pertanto essere accolti, con annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara (e, per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione) e conseguente obbligo della P.A. di riedizione della procedura.

8.- Sussistono giusti motivi, atteso l’esito della causa, per la compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 975/2010 indicato in epigrafe, lo accoglie.

Accoglie, inoltre, il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio dell’11 novembre 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Patrizia Moro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2010

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