Va sospeso il dispositivo di una sentenza che accoglie il ricorso e annulla una gara per carenza di polizza fideiussoria rispetto alle garanzie richieste dal bando. In primo grado la sospensiva era stata respinta e la sospensione del dispositivo opera fino alla pubblicazione della motivazione della sentenza impugnata. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2823/07
Registro Generale: 3507/2007

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto Est.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 05 Giugno 2007
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MOTOROLA S.P.A. IN PR. E Q.LE MANDATARIA CAPOGRUPPO A.T.I.
rappresentato e difeso da:
Avv. NINO PAOLANTONIOcon domicilio eletto in RomaVIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2 presso ANGELO CLARIZIA

contro

OTE S.P.A.rappresentato e difeso da:
Avv. ANTONIO LIROSIAvv. GIANCARLO TANZARELLAcon domicilio eletto in RomaVIA DELLE QUATTRO FONTANE, 20presso ANTONIO LIROSI
TELECOM ITALIA S.P.A.non costituitosi;
SOCIETA’ COSTRUZIONI ROSSARO S.R.L.non costituitosi;
e nei confronti di
PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO
rappresentato e difeso da:
Avv. DARIA DE PRETIScon domicilio eletto in RomaV. GIULIO CESARE, 14presso GABRIELE PAFUNDI
per la sospensione dell’efficacia,
del dispositivo di sentenza del T.R.G.A. – DELLA PROVINCIA DI TRENTO 15/2007, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE OFFERTA PER REALIZZAZIONE RETE RADIOMOBILE AD USO PROFESSIONALE.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia del dispositivo di sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
OTE S.P.A.
PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO
Udito il relatore Cons. Aniello Cerreto e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Paolantonio, De Pretis, Tanzarella e Lirosi;
Considerato che appaiono meritevoli di positiva considerazione le doglianze prospettate dagli appellanti nelle more della pubblicazione della sentenza;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3507/2007) e, per l’effetto, sospende l’efficacia del dispositivo di sentenza impugnato fino alla pubblicazione della sentenza da parte del TAR.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 05 Giugno 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 5/6/2007 n.2823 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli, Est. Quiligotti
R. MUZZIN (Avv.ti F. Sciarretta e D. Parrotta) c. COMUNE di ROMA (Avv. A. Delfini) + altri

sulla spedizione a mezzo raccomandata ovvero a mezzo espresso del plico e sulle conseguenze in ordine alla tempestiva proposizione della domanda di partecipazione; sulla consistenza dell’onere di specificare i motivi di impugnazione del ricorso

Gara pubblica – Domanda di partecipazione – art. 36 del regolamento postale – Bando che impone che la spedizione a mezzo raccomandata oppure espresso – Differenze.
2. Giustizia amministrativa – Motivi di impugnazione – Onere di specificarli – Consistenza – Mancata indicazione degli articoli di legge – Irrilevanza.

È illegittima l’esclusione della domanda di partecipazione ad una gara pubblica (nella specie, per l’assegnazione di posteggi per il commercio di libri) qualora l’amministrazione abbia prescritto che i partecipanti dovessero far pervenire le domande esclusivamente per mezzo dell’amministrazione postale “in plico raccomandato” ma non espresso e risulti che il plico sia pervenuto all’ufficio postale tempestivamente e, quindi, sia stato nella giuridica disponibilità del comune in tempo utile per partecipare alla gara ma il comune non abbia proceduto al ritiro giornaliero della corrispondenza. Nel caso in cui il bando preveda, invece, che la domanda debba pervenire agli uffici della p.a. appaltante a mezzo di raccomandata – espresso entro un giorno ed ora prefissati, legittimamente la stazione appaltante esclude un’ offerta pervenuta oltre il termine fissato dal bando.
2. L’onere della specificità dei motivi di impugnazione deve considerarsi assolto ove sia possibile desumere dal ricorso la natura e la portata delle doglianze avanzate, ancorché non siano indicati gli articoli di legge o di regolamento di cui si asserisce la violazione. Pertanto soltanto quando le censure non indichino altresì i principi violati e le ragioni per le quali l’amministrazione avrebbe dovuto adottare un atto diverso, va affermata l’assoluta genericità del motivo così formulato con conseguente declaratoria di inammissibilità¹.
_____________________
¹ cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 novembre 2005, n. 6643; idem, 04 maggio 2004, n. 2715; idem 11 aprile 1990 , n. 359.

N. Reg. Sent.
N. 7913 Reg. Gen.
ANNO 2003

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio,
Sezione Seconda ter,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7913/2003 proposto da
MUZZIN Roberto, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Sciarretta e Domenico Parrotta, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma alla Via Valadier n. 33;

contro

– il COMUNE di ROMA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Delfini, unitamente al quale è elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale, in Roma, alla Via del Tempio di Giove n. 21;
– la COMMISSIONE per l’ESAME delle DOMANDE e la FORMAZIONE della GRADUATORIA, inerente all’assegnazione dei posteggi istituiti nell’ambito del circuito denominato “Arcipelago delle parole”, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in g

e nei confronti
di VILLANI Giulio, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 509 del 13.5.2003 del Direttore del Dipartimento VIII del Comune di Roma, di approvazione della graduatoria definitiva di assegnazione di posteggi inseriti nei due circuiti denominati “L’Arcipelago delle parole”;
– dei provvedimenti di recepimento delle determinazioni assunte dalla Commissione per l’esame delle domande e la formazione della graduatoria inerente all’assegnazione dei posteggi istituiti nell’ambito del circuito denominato “L’Arcipelago delle parole

nonché con i motivi aggiunti
– della determinazione dirigenziale n. 804 del 30.7.2003 del Direttore del Dipartimento VIII del Comune di Roma, di conferma, con rettifiche ed integrazioni, della graduatoria definitiva e dell’elenco degli esclusi di cui alla determinazione dirigenziale n. 509 del 13.5.2003;
– della determinazione dirigenziale n. 1106 del 31.10.2003 del Direttore del Dipartimento VIII del Comune di Roma, di conferma, con rettifiche ed integrazioni, della graduatoria definitiva e dell’elenco degli esclusi di cui alla determinazione dirigenzial
– delle decisioni assunte nella seduta del 26.6.2003 dalla Commissione tecnica istituita con determinazione dirigenziale n. 350 del 26.3.2002;
– degli atti prodromici, coevi, successivi e connessi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti i motivi aggiunti al ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 5.2.2007, relatore il Consigliere Maria Cristina Quligotti, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 17/18.7.2003, depositato il 31.7.2003, la società in epigrafe indicata, titolare di autorizzazione per il commercio su area pubblica di libri, premesso di avere a suo tempo richiesto, con domanda prot. n. 29586 del 17.12.2001, di partecipare all’assegnazione dei posteggi inseriti in uno dei due circuiti librari denominati “arcipelago delle parole”, ha chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 509 del 13.5.2003 del Direttore del Dipartimento VIII del Comune di Roma, di approvazione della graduatoria definitiva per l’assegnazione di posteggi inseriti nei due circuiti suddetti; inoltre dei provvedimenti di recepimento delle determinazioni assunte dalla Commissione per l’esame delle domande e la formazione della graduatoria inerente all’assegnazione dei posteggi istituiti nell’ambito del circuito denominato “L’Arcipelago delle parole” e infine degli atti prodromici, coevi, successivi e connessi.
In particolare ha dedotto di avere fornito, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, la indicazione delle presenze totali da conteggiare per n. gg. 1615 per il Municipio I con allegazione solo parziale delle attestazioni per n. 1329 gg. di presenze, con la specificazione delle presenze ulteriori da conteggiare, come da attestazioni che sono state prodotte al protocollo del Comune del 25.1.2002, ossia in data successiva a quella indicata nel bando come ultima utile al 24.1.2002 alle ore 12.00.
Con la delibera n. 66/2003, contenete la graduatoria provvisoria, la società ricorrente è stata collocata in posizione utile per il circuito A al n. 5 con n. 1143 gg. di presenza e con la esclusione per i giorni ulteriori indicati nella domanda e di cui alle attestazioni di presenza prodotte fuori dal termine perentorio di cui al bando della selezione.
Ha, quindi, presentato due ricorsi amministrativi di cui rispettivamente ai nn. 7010 e 7011 che sono stati respinti con la impugnata delibera n. 509/2003, contenente l’approvazione della graduatoria definitiva.
In particolare la delibera impugnata ha riconfermato, quanto al ricorso n. 7010, la esclusione dalla graduatoria in quanto “ il bando pubblico prevedeva espressamente che le domande dovevano “ pervenire” al Protocollo del Dipartimento VIII esclusivamente a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno, entro e non oltre le ore 12.00 del giorno 24 gennaio 2002” e, quanto al ricorso n. 7034, in quanto “ la commissione ha preso in considerazione unicamente le attestazioni di periodi di occupazione nei vari Municipi a fare data dalla deliberazione di Giunta Comunale n. 2522 del 27.6.1997 istitutiva del circuito denominato Arcipelago delle parole. Nel calcolo delle presenze non sono state ovviamente prese in considerazione i periodi in cui lo stesso soggetto risultava avere svolto la sua attività contemporaneamente in posteggi diversi, con utilizzo della medesima autorizzazione” .
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Violazione e falsa applicazione della deliberazione della Giunta municipale 16.1.2001 e dell’avviso pubblico del 12.12.2001.Eccesso di potere per illogicità, erroneità nei presupposti, difetto ed insufficienza di motivazione, lesione dei principi in materia di buon andamento della pubblica amministrazione e della par condicio dei concorrenti.
A sostegno valgono le seguenti considerazioni:
– i n. 1607 gg., indicati nella domanda di partecipazione, presso il Municipio I sarebbero attestati dalla deliberazione n. CA/90638 del 13.12.2001 del direttore del Municipio I;
– e specifico riferimento delle attestazioni dei municipi al solo circuito librario Arcipelago delle parole;
– mancata indicazione in qualsiasi atto comunale dei giorni in cui la ricorrente avrebbe operato contemporaneamente su più posteggi in forza del medesimo titolo autorizzativi;
– affermazione, peraltro, contraddetta dalle stesse attestazioni dei municipi;
– onere probatorio comunque a carico del comune in ordine all’effettivo duplice utilizzo della medesima autorizzazione commerciale;
– compito della commissione soltanto il conteggio delle presenze nel circuito da ciascun partecipante alla stregua delle attestazioni dei vari municipi prodotte dai partecipanti;
– introduzione di un criterio selettivo non previsto in sede di bando di gara e “ non previamente stabilito attraverso la individuazione dei criteri di massima che dovevano informare la selezione”;
– mancata prefissione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione di massima.
2.- Violazione e falsa applicazione dell’avviso pubblico del 12.12.2001, violazione dei principi in materia di partecipazione a pubbliche gare. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, I c., della deliberazione del Consiglio comunale 25.2.2002, n. 27. Lesione dei principi di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.). Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655.
Parte ricorrente è stata inserita nell’elenco degli esclusi sul presupposto che il plico raccomandato datato 21.1.2002, spedito il 22.1.2002 e pervenuto al protocollo del Dipartimento il 25.1.2002, contenente le attestazioni delle presenza nel circuito, costituirebbe una domanda di partecipazione pervenuta fuori temine, posto che l’avviso pubblico che ha bandito la gara prevedeva che le domande stesse dovessero pervenire al protocollo del Dipartimento VIII esclusivamente a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno entro e non oltre le ore 12 del giorno 24.1.2002.
Non è stato tenuto conto delle circostanze che il plico suddetto non conteneva nuova ed autonoma domanda di partecipazione, bensì integrazione di quella originaria già presentata, e che in calce all’avviso di ricevimento non vi è timbro datario ed orario riferibile con certezza all’Amministrazione comunale.
Inoltre detto plico risulta spedito in data 22.1.2002, in tempo utile rispetto alla scadenza concorsuale, sicché, in base alle disposizioni in epigrafe indicate, già in tale data era nella disponibilità giuridica dell’Amministrazione.
Diversamente opinando l’avviso pubblico sarebbe illegittimo in parte qua.
Con atto depositato l’1.10.2003 si è costituito in giudizio il Comune di Roma.
Con motivi aggiunti notificati il 18/19.12.2003, depositati il 13.1.2004, la società di cui trattasi ha chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 804 del 30.7.2003 del Direttore del Dipartimento VIII del Comune di Roma, di conferma, con rettifiche ed integrazioni, della graduatoria definitiva e dell’elenco degli esclusi di cui alla determinazione dirigenziale n. 509 del 13.5.2003, nonché della determinazione dirigenziale n. 1106 del 31.10.2003 del Direttore del Dipartimento VIII del Comune di Roma, di conferma, con rettifiche ed integrazioni, della graduatoria definitiva e dell’elenco degli esclusi di cui alla determinazione dirigenziale n. 509 del 13.5.2003 e di parziale modifica della determinazione dirigenziale n. 804 del 2003; inoltre delle decisioni assunte nella seduta del 26.6.2003 dalla Commissione tecnica istituita con determinazione dirigenziale n. 350 del 26.3.2002 e degli atti prodromici, coevi, successivi e connessi.
A sostegno dei motivi aggiunti sono state sostanzialmente riproposte le stesse censure poste a fondamento del ricorso introduttivo del giudizio.
Con memoria depositata il 24.3.2004 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 25.3.2004 l’Amministrazione resistente ha eccepito la inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva e di interesse ed ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 14.10.2004 parte ricorrente ha affermato la sussistenza della propria legittimazione a ricorrere e di un interesse concreto ed attuale ed ha nuovamente ribadito tesi e richieste.
Con istanza depositata il 28.10.2004 parte ricorrente ha chiesto di essere autorizzata all’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti coloro che risultino utilmente inseriti nelle predette graduatorie, per pubblici proclami.
Con memoria depositata l’1.12.2004 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Con sentenza n. 314/2005 è stato disposta l’integrazione del contraddittorio con l’autorizzazione alla notificazione per pubblici proclami.
All’udienza del 5.2.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame una società, titolare di autorizzazione per il commercio su area pubblica di libri, che aveva a suo tempo richiesto di partecipare all’assegnazione dei posteggi inseriti in uno dei due circuiti librari denominati “arcipelago delle parole”, ha chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 509 del 13.5.2003 del Direttore del Dipartimento VIII del Comune di Roma, di approvazione della graduatoria definitiva per l’assegnazione di posteggi inseriti nei due circuiti suddetti; inoltre dei provvedimenti di recepimento delle determinazioni assunte dalla Commissione per l’esame delle domande e la formazione della graduatoria inerente all’assegnazione dei posteggi istituiti nell’ambito del circuito denominato “L’Arcipelago delle parole” e infine degli atti prodromici, coevi, successivi e connessi. Inoltre con motivi aggiunti ha chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 804 del 30.7.2003 del Direttore del Dipartimento VIII del Comune di Roma, di conferma, con rettifiche ed integrazioni, della graduatoria definitiva e dell’elenco degli esclusi di cui alla determinazione dirigenziale n. 509 del 13.5.2003, nonché della determinazione dirigenziale n. 1106 del 31.10.2003 del Direttore del Dipartimento VIII del Comune di Roma, di conferma, con rettifiche ed integrazioni, della graduatoria definitiva e dell’elenco degli esclusi di cui alla determinazione dirigenziale n. 509 del 13.5.2003 e di parziale modifica della determinazione dirigenziale n. 804 del 2003; inoltre delle decisioni assunte nella seduta del 26.6.2003 dalla Commissione tecnica istituita con determinazione dirigenziale n. 350 del 26.3.2002.
2- In via preliminare devono essere trattate le eccezioni di inammissibilità del ricorso di cui alla memoria difensiva del Comune.
Con una prima eccezione è stata dedotta la inammissibilità del ricorso per difetto di un interesse concreto ed attuale da parte della società ricorrente, atteso che la stessa è stata utilmente collocata nella graduatoria definitiva di cui trattasi, relativamente al circuito A, al posto n. 5 su n. 15 posti totali e considerato che, nella specie, non si tratterebbe di posteggi e relative concessioni di suolo pubblico assegnati nominativamente alla singola società partecipante alla selezione bensì all’intero gruppo rotativo, trattandosi della turnazione dei partecipanti collocatisi utilmente in graduatoria nei singoli posteggi secondo il calendario predisposto dal competente ufficio comunale.
Al riguardo giova rilevare che la società ricorrente soltanto con la memoria del 25.10.2004, non notificata alle parti, ha contestato in questo giudizio il criterio della cd. turnazione.
In particolare ha dedotto che la cd. turnazione dei posteggi di cui alla richiamata determinazione n. 42444 del 21.11.2003 del Dipartimento VIII non è conosciuta dal ricorrente, è successiva agli atti di gara ed alla approvazione delle graduatorie definitive ed è in contrasto con la deliberazione di giunta comunale del 16.1.2001 che prevede la assegnazione nominativa dei posteggi, con gli avvisi pubblici della procedura di cui trattasi che prevedevano la assegnazione nominativa dei posteggi ai relativi vincitori e con le graduatorie definitive che prevedevano conseguentemente l’assegnazione nominativa dei posteggi e l’occupazione permanente delle relative aree comunali.
Attesa la mancata articolazione nel giudizio in trattazione di un valido motivo di ricorso con il quale si contesta il criterio della cd. turnazione dovrebbe ritenersi che i provvedimenti che la prevedono debbano essere considerati validi ed efficaci ai fini della ulteriore trattazione.
Tuttavia la società ricorrente ha presentato un autonomo ricorso avverso gli atti antecedenti alla deliberazione n. 509/2003, oggetto principale del presente giudizio, di cui al rg. n. 14474/2001, con il quale è stato formulato un autonomo e specifico motivo di censura concernente l’aspetto che interessa in questa sede, della asseritamene illegittima introduzione della turnazione dei posteggi.
Pertanto si ritiene che, sebbene effettivamente, in caso di ritenuta legittimità del detto criterio della cd. turnazione nel collegato giudizio di cui sopra, non possa ritenersi sussistente alcun interesse concreto ed attuale della società ricorrente al ricorso in trattazione, finalizzato conclusivamente ad ottenere una migliore posizione nella graduatoria definitiva di cui trattasi, tuttavia, nelle more della definizione del giudizio collegato, pare opportuno procedere alla trattazione nel merito del ricorso in oggetto.
Con la seconda eccezione il Comune ha dedotto l’inammissibilità del ricorso, nella parte in cui è stato impugnato il bando della selezione, per l’intervenuta accettazione della particolare modalità di inoltro delle domande di partecipazione di cui al bando stesso in conseguenza della presentazione da parte della società ricorrente della domanda di partecipazione alla selezione in data 12.12.2001 e per la mancata impugnazione nei termini della deliberazione n. 1173 del 28.9.2001 e successive integrazioni che hanno apportato le modificazioni di cui trattasi al bando di gara in oggetto, prevedendo appunto quale modalità esclusiva di presentazione delle domande di partecipazione l’inoltro a mezzo raccomandata postale.
La detta duplice eccezione non coglie il segno e deve essere, pertanto, disattesa.
Ed infatti, in primo luogo, trattandosi di una disposizione del bando della selezione non attinente ai requisiti di partecipazione allo stesso, il concorrente non era tenuto alla immediata impugnazione della stessa nei termini perentori decorrenti dalla sua pubblicazione in quanto non direttamente ed immediatamente lesiva; correttamente, pertanto, la detta disposizione andava impugnata insieme al provvedimento di esclusione dalla selezione di cui trattasi per il suddetto motivo.
Al riguardo giova rilevare che, sebbene il bando di cui alla determinazione n. 1412 del 12.12.2001 non sia stato specificatamente indicato in epigrafe tra gli atti impugnati, tuttavia, nella parte conclusiva del ricorso se ne chiede in modo specifico l’annullamento siccome illegittimo.
Non può peraltro ritenersi che il termine decorresse già dalla data di adozione della determinazione n. 66 del 24.1.2003 con la quale la società ricorrente era stata esclusa dalla selezione per il detto motivo, atteso che, nel caso di specie, si trattava esclusivamente e per espressa specificazione da parte dell’amministrazione di una graduatoria soltanto provvisoria avverso la quale erano ammessi i ricorsi amministrativi.
Ed invece soltanto con la deliberazione n. 509/2003, provvedimento impugnato in via principale con il ricorso in trattazione, è stata approvata la graduatoria definitiva ed è stata confermata la esclusione, con rigetto del ricorso amministrativo presentato dalla società ricorrente.
Ne può fondatamente ritenersi che la presentazione della domanda di partecipazione costituisca acquiescenza alle disposizioni del bando.
Ed infatti, secondo un principio consolidato nella materia, e dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, la partecipazione ad una gara senza riserve non implica acquiescenza e non preclude l’impugnazione del relativo bando, essendo necessario perché possa configurarsi un comportamento acquiescente la manifestazione della chiara volontà di non impugnare il provvedimento. Invece, la partecipazione alla procedura di gara non costituisce un comportamento dal quale possa evincersi la volontà inequivocabile dell’interessato di accettare gli effetti del provvedimento, rinunciando a far valere contro di esso eventuali motivi di impugnativa ( cfr. ex multis da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 13 marzo 2006 , n. 1918).
Ed ancora la mancata impugnazione della deliberazione n. 1173 del 28.9.2001 non determina la inammissibilità del ricorso in trattazione, atteso che, come in precedenza evidenziato, la società ricorrente si è premurata di impugnare in modo specifico proprio la disposizione del bando di selezione del 12.12.2001 nella parte che interessa ed è soltanto questo l’atto dal quale, congiuntamente al provvedimento di esclusione, deriva la lesione diretta del suo interesse.
3-Nel merito il ricorso è fondato nei limiti di cui di seguito.
Il Comune ha riconfermato la esclusione della società ricorrente dalla graduatoria di cui trattasi con una duplice motivazione, riconducibile ai due autonomi ricorsi amministrativi dalla stessa presentati, avverso ciascuna delle quali è stato avanzato un autonomo motivo di censura in questa sede.
In particolare con il primo motivo di censura la società ricorrente ha dedotto la illegittimità della impugnata deliberazione n. 509/2003 nella parte in cui ha respinto il ricorso n. 7010, affermando che “la commissione ha preso in considerazione unicamente le attestazioni di periodi di occupazione nei vari Municipi a fare data dalla deliberazione di Giunta Comunale n. 2522 del 27.6.1997 istitutiva del circuito denominato Arcipelago delle parole. Nel calcolo delle presenze non sono state ovviamente prese in considerazione i periodi in cui lo stesso soggetto risultava avere svolto la sua attività contemporaneamente in posteggi diversi, con utilizzo della medesima autorizzazione” .
In via preliminare deve, tuttavia, rilevarsi che i motivi di censura concernenti il criterio di calcolo dei gg. di presenza con il dies a quo al 27.6.1997 ( indicato nella prima parte della motivazione nell’impugnata deliberazione n. 509 relativamente al ricorso amministrativo n. 7010) sono stati esposti soltanto con la memoria del 5.4.2004 non notificata alle parti del giudizio, mentre nel ricorso introduttivo e nel successivo ricorso per motivi aggiunti la difesa della società ricorrente si é soffermata esclusivamente sul secondo aspetto della motivazione concernente la cd. doppia attività su unica autorizzazione commerciale.
Ed infatti con il ricorso introduttivo del giudizio ha dedotto esclusivamente che i n. 1321 gg. del Municipio I sono stati attestati con la nota del detto municipio del 13.12.2001 che si riferirebbe solo al circuito in questione.
Con la memoria di cui sopra, invece, ha dedotto al riguardo che:
– gli attestati dei municipi riguardano proprio il circuito arcipelago delle parole e considerano le presenze dal 27.6.1997, data di istituzione del detto circuito con la deliberazione n. 2522/1997;
– comunque la detta data non si rinviene né negli avvisi pubblici di bando né nelle deliberazioni 2522/1997 e del 16.1.2001 né negli atti della commissione;
– il criterio di priorità di cui alla deliberazione n. 2522/1997 anzi è proprio quello dell’anzianità della autorizzazione, tal che si potrebbe dedurre che debbano essere conteggiati pure i giorni di presenza antecedenti al 27.6.1997;
– il ridimensionamento delle presenze della società presso il Municipio I , con la nota del detto municipio di cui al prot. n. 35728 dell’8.5.2002 con la esclusione delle presenze antecedenti alla data del 27.6.1997, non trasmessa alla commissione, sarebb
– il numero di 1321 presenze è riportato nella determinazione dirigenziale n. 508 del 18.2.2002, prodotta in allegato dalla società.
Deve, tuttavia, rilevarsi, come in precedenza, che con il collegato ricorso rg. 14471/2001, allo stato pendente ed in trattazione alla medesima camera di consiglio, la società ricorrente ha impugnato gli atti presupposti alla delibera oggetto principale nel presente giudizio anche proprio per l’aspetto in contestazione al momento, ossia la determinazione della data del 27.6.1997 quale dies a quo per il conteggio delle presenze utili ai fini della formazione delle graduatorie definitive delle selezioni in oggetto.
Si ritiene, pertanto, di dovere entrare nel merito del detto motivo di censura, nelle more della definizione del giudizio collegato, che appare, tuttavia, infondato e da respingere per la parte che interessa.
Ed infatti appare del tutto logico che il Comune, dovendo stabilire un criterio per la formazione delle graduatorie in oggetto, ed avendolo individuato nel maggior numero delle presenze nel circuito librario dell’arcipelago delle parole, abbia determinato quale termine iniziale per il calcolo delle dette presenze proprio la indicata data di adozione della deliberazione n. 2522/1997 con la quale il detto circuito è stato nella sostanza istituito.
Né appare illogico o contraddittorio che con la detta deliberazione n. 2522/1997 il criterio di formazione delle graduatorie fosse stato, invece, individuato nell’anzianità del rilascio dell’autorizzazione commerciale, proprio in quanto soltanto con la detta deliberazione è stato istituito il circuito in questione.
Una volta istituito il circuito, che è rimasto funzionante negli anni successivi, al momento del bando di selezione del 2001 il Comune ha ritenuto di dovere adottare il richiamato criterio del numero maggiore delle presenze nel circuito dalla data della sua istituzione, essendo, nelle more, venuta meno la specifica rilevanza della anzianità dell’autorizzazione amministrativa.
D’altronde la scelta del criterio della selezione rientra nella discrezionalità amministrativa della pubblica amministrazione che può essere oggetto di sindacato giurisdizionale di legittimità esclusivamente nei limiti in cui se ne deduca la illogicità, che, invece, nel caso di specie, alla luce delle considerazioni che precedono, si ritiene non sussista assolutamente.
Per quanto attiene, invece, il numero concreto delle presenze da conteggiare ai fini della formazione della graduatoria di cui trattasi, giova richiamare gli atti che si sono succeduti nel tempo.
Ed infatti la società ricorrente chiede in sostanza il riconoscimento di n. 1607 gg. complessivi di presenze, dei quali n. 1321 nel Municipio I avvalendosi per la attestazione dei quali della determinazione n. 466 del 27.2.2001 del Municipio I, con indicazione della anzianità al 31.12.2000 e con la specificazione per i residui della successiva produzione delle attestazioni di presenza già richieste al municipio ma non ancora pervenute alla data del 12.12.2001 di presentazione della domanda di partecipazione alla selezione.
Con la nota circolare del Direttore del Dipartimento VIII prot. n. 811 dell’11.1.2002 è stato specificato che la certificazione “ dovrà attestare tutti i periodi di occupazione a fare data dalla deliberazione della giunta Comunale n. 2522 del 27.6.1997, istitutiva del circuito denominato Arcipelago delle parole”.
Quindi con la successiva nota del Dipartimento VIII di cui al prot. n. 37130 del 17.12.2002 è stato ulteriormente evidenziato che la commissione ha rilevato che “ il numero delle presenze indicato nella determinazione dirigenziale n. 466 del 27 febbraio 2001, a firma del direttore pro-tempore Dott.ssa Isabella Cozza, lascia presupporre un conteggio dei giorni con una decorrenza anteriore rispetto alla data della deliberazione della Giunta Comunale n. 2522 del 27.6.1997 istitutiva del circuito denominato Arcipelago delle parole”, con richiesta di verificare se l’ufficio si sia attenuto alle indicazioni concernenti la individuazione del dies a quo nel 27.6.1997.
In riscontro, con la nota del Municipio I cui al prot. n. 12142 del 13.5.2002, si è proceduto alla rettifica della precedente determinazione n. 466 del 2001, indicandosi per la ricorrente le presenze a fare data dal 27.6.1997 in n. 1143 gg. che sono stati, infine, conteggiati dalla commissione ai fini della redazione della graduatoria definitiva nella quale la ricorrente si è collocata utilmente per il circuito A al posto n. 5 sui n. 15 complessivi disponibili.
Avverso la richiamata nota del Municipio I cui al prot. n. 12142 del 13.5.2002 la ricorrente si è limitata a dedurre, peraltro con memoria non notificata, che non sarebbe stata trasmessa alla commissione ( ed allora non si comprende sulla base di quale elemento la commissione abbia riconosciuta alla ricorrente proprio il medesimo numero di presenze), sarebbe frutto di un mero errore di calcolo ( senza tuttavia indicare elementi a supporto della propria affermazione) e che le uniche attestazioni da prendere in considerazioni sarebbero state esclusivamente quelle prodotte da parte degli stessi partecipanti ( ma nel caso di specie era emersa la consapevolezza dell’errore nel calcolo del numero delle presenze in quanto non in applicazione del criterio di cui al bando).
Per quanto attiene, invece, al secondo aspetto della motivazione sulla base del quale è stato respinto il ricorso amministrativo n. 7010, è sufficiente rilevare che il numero delle presenze da conteggiare ai fini della graduatoria di cui trattasi è stato dedotto proprio dalla richiamata nota di cui in precedenza.
Per le considerazioni che precedono, pertanto, il primo motivo di censura deve essere respinto siccome infondato nel merito.
Per quanto concerne, invece, il secondo motivo di censura deve rilevarsi che, in sostanza, è evidente che il Comune ha ritenuto di dovere escludere la società in quanto non in condizione di potere prendere in utile considerazione le attestazioni di presenza nel circuito, non allegate alla domanda originaria di partecipazione e pervenute dopo la scadenza del termine ultimo di cui al bando.
Al riguardo giova rilevare che la società ricorrente ha specificatamente indicato il plico, spedito il 22.1.2002 e pervenuto al Comune il 25.1.2006, quale “ integrazione” alla raccomandata contenente la domanda di partecipazione alla selezione.
Con il detto motivo di censura la società ricorrente ha dedotto, in primo luogo, che il bando non precludeva che le attestazioni di presenza potessero essere trasmesse in un momento successivo alla presentazione della domanda di partecipazione alla selezione.
In realtà il bando di cui alla determinazione del 12.12.2001 prevedeva espressamente che le domande dovessero essere corredate “ al momento della presentazione “ dalle attestazioni del numero delle presenze nel circuito.
Ma la detta disposizione deve essere interpretata correttamente alla luce del consolidato principio giurisprudenziale, secondo il quale la integrazione documentale alle domande di partecipazione alle selezioni pubbliche può essere legittimamente effettuata anche in un momento successivo alla data di inoltro della domanda di partecipazione da parte del concorrente, purché nel termine ultimo stabilito dal bando proprio ai fini del detto inoltro.
E pertanto il Comune avrebbe dovuto valutare il plico del 22/25.1.2002 non come una domanda nuova di partecipazione alla selezione bensì come una mera integrazione documentale della domanda originaria, come, peraltro, evidente dallo stesso tenore testuale dell’indicazione fornita dal partecipante.
Che questa fosse l’unica plausibile interpretazione della richiamata disposizione del bando, peraltro, emerge dalla stessa difesa del Comune resistente che in memoria ha dato atto della circostanza secondo cui la commissione avrebbe tenuto nella debita considerazione la documentazione che sebbene inoltrata autonomamente e soprattutto successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione, tuttavia, risultava essere pervenuta al comune nel termine perentorio di cui al bando della selezione.
Il problema, a questo punto, è quello di valutare se il detto plico potesse ritenersi tempestivo o meno alla luce della specifica disposizione del bando della selezione che prevedeva quale modalità esclusiva di presentazione della domanda di partecipazione la raccomandata postale con ricevuta di ritorno da pervenire al protocollo degli uffici comunali nel termine delle ore 12.00 del giorno 24.1.2002.
E la società ricorrente ha, appunto, con il secondo complesso motivo di censura dedotto la illegittimità dei provvedimenti impugnati proprio in quanto non è stato tenuto conto, da parte del Comune, delle circostanze che il plico suddetto non conteneva nuova ed autonoma domanda di partecipazione, bensì integrazione di quella originaria già presentata, e che in calce all’avviso di ricevimento non vi era un timbro datario ed orario riferibile con certezza all’Amministrazione comunale che permettesse di effettuare il richiesto controllo nonché che detto plico risultava spedito in data 22.1.2002, in tempo utile rispetto alla scadenza concorsuale del 24.1.2002, sicché, già in tale data, era nella disponibilità giuridica dell’Amministrazione e, diversamente opinando, l’avviso pubblico sarebbe da considerarsi illegittimo in parte qua.
Al riguardo giova rilevare, in via preliminare, che la giurisprudenza ha ritenuto, secondo un principio che può, allo stato, ritenersi oramai consolidato, che “ la clausola del bando di gara la quale prescriva che le offerte debbano pervenire a mezzo lettera raccomandata , per un verso, è così chiara che non ammette interpretazioni estensive, in applicazione del principio “in claris non fit interpretatio”; per altro verso è legittima e valida, in quanto è facoltà dell’amministrazione esigere le maggiori garanzie di trasparenza e imparzialità garantite dal servizio pubblico postale. “ ( cfr. ex multis da ultimo Consiglio Stato , sez. V, 13 gennaio 2005 , n. 82).
E, nel caso in cui il bando prevede la consegna della domanda di partecipazione esclusivamente tramite servizio postale e tale clausola non sia stata contestata in sede giudiziale, il ritardo con cui l’amministrazione postale ha consegnato il plico, rispetto al momento stabilito a pena di esclusione dal bando, non può essere addotto a motivo di illegittimità della disposta mancata ammissione alla selezione.
Nel caso di specie, alla luce di quanto in precedenza evidenziato, non si pone il detto problema, atteso che la società ricorrente ha tempestivamente impugnato la relativa disposizione del bando nel suo complesso ed ossia sia per la previsione della raccomandata con ricevuta di ritorno quale mezzo esclusivo di inoltro delle domande di partecipazione sia per la successiva previsione dell’orario e del giorno ultimi in cui i detti plichi dovevano pervenire materialmente agli uffici comunali ai fini della tempestività della domanda.
Quanto al primo aspetto è sufficiente richiamare il principio in precedenza esposto in ordine alla legittimità della scelta da parte dell’amministrazione del ricorso esclusivo al plico postale raccomandato con ricevuta di ritorno.
Quanto al secondo aspetto, invece, le censure di cui al secondo motivo di ricorso colgono il segno nella parte in cui viene dedotto che il plico raccomandato doveva ritenersi presentato al Comune alla data del 22.1.2002 di presentazione dello stesso presso gli uffici postali.
Ed infatti posto che, alla stregua dell’art. 36, comma 3, del D.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, il quale dispone che sono distribuite in ufficio le corrispondenze dirette alle amministrazioni dello Stato e quelle dirette agli uffici pubblici, la corrispondenza indirizzata ad un comune deve intendersi pervenuta al destinatario fin dal momento in cui entra nella giuridica disponibilità del medesimo presso l’ufficio postale di destinazione e poiché, ai sensi dello stesso art. 36, rientra tra gli ordinari doveri delle pubbliche amministrazioni ritirare la corrispondenza direttamente presso l’ufficio postale a mezzo dei propri incaricati, l’amministrazione che non contesta la presentazione a mano presso i propri uffici delle domande di partecipazione ha l’obbligo di ritirare nel momento in cui scade il termine per la presentazione delle domande stesse tutta la corrispondenza giacente presso il detto ufficio; pertanto, è illegittima l’esclusione della domanda qualora l’amministrazione abbia prescritto che i partecipanti dovessero far pervenire le domande esclusivamente per mezzo dell’amministrazione postale “in plico raccomandato” ma non espresso, quando il comune non abbia proceduto al ritiro giornaliero della corrispondenza e risulti che il plico sia pervenuto all’ufficio postale tempestivamente, e quindi sia stato nella giuridica disponibilità del comune in tempo utile per partecipare alla gara. ( cfr. in materia di offerte in gara per l’aggiudicazione di appalti pubblici Consiglio Stato , sez. V, 27 settembre 1999 , n. 813).
Nel caso in cui il bando preveda, invece, che la domanda deve pervenire agli uffici della p.a. appaltante a mezzo di raccomandata – espresso entro un giorno ed ora prefissati, legittimamente la stazione appaltante esclude un’ offerta pervenuta oltre il termine fissato dal bando. Non può, infatti, in tal caso farsi applicazione dell’art. 36 del regolamento postale il quale stabilisce per gli uffici pubblici la regola del ritiro presso gli uffici postali della corrispondenza e quindi della disponibilità giuridica della stessa al momento dell’arrivo presso l’ufficio postale cui la p.a. fa riferimento; ma a tale regola detta espressa eccezione con riguardo agli espressi, disponendo per essi il recapito al domicilio, di norma con personale e mezzi speciali ( Consiglio Stato , sez. VI, 26 maggio 1999 , n. 693).
Nel caso di specie, tuttavia, la relativa disposizione del bando richiedeva esclusivamente il plico postale raccomandato con ricevuta di ritorno e non risulta che il Comune abbia provveduto al recupero presso l’ufficio postale delle domande pervenute al momento di scadenza del termine di presentazione di cui al bando, ossia alle ore 12.00 del 24.1.2002.
E ciò trova la sua logica spiegazione nella circostanza che il Comune ha interpretato la relativa disposizione del bando nel senso reso palese dal suo dato testuale, per cui nel suddetto termine le domande dovevano pervenire materialmente presso i suoi uffici.
Ne consegue che la disposizione del bando di gara di cui trattasi, nella parte in cui ha indicato quale termine perentorio per la presentazione della domanda l’orario ed il giorno di ricevimento del plico raccomandato presso i suoi uffici, invece che presso l’ufficio postale competente, deve essere ritenuta illegittima per le considerazioni di cui in precedenza.
Né rileva la circostanza che con il ricorso introduttivo del presente giudizio la censura che si ritiene di dovere accogliere sia stata formulata senza lo specifico riferimento alla disposizione di legge che si ritiene violata ( richiamo che, invece, è stato effettuato soltanto in modo specifico con il ricorso per motivi aggiunti del dicembre 2003 attraverso il richiamo all’art. 35 del D.P.R. n. 655/1982), atteso che, in ogni caso, la censura di cui trattasi era stata adeguatamente svolta sin dal ricorso introduttivo.
Ed infatti, per giurisprudenza consolidata nella materia, l’onere della specificità dei motivi deve considerarsi assolto ove sia possibile desumere dal ricorso la natura e la portata delle doglianze avanzate, ancorché non siano indicati gli articoli di legge o di regolamento di cui si asserisce la violazione e soltanto quando le censure non indichino altresì i principi violati e le ragioni per le quali l’amministrazione avrebbe dovuto adottare un atto diverso, va affermata l’assoluta genericità del motivo così formulato con conseguente declaratoria di inammissibilità (Consiglio Stato , sez. V, 28 novembre 2005 , n. 6643- Consiglio Stato , sez. V, 04 maggio 2004 , n. 2715-Consiglio Stato , sez. V, 11 aprile 1990 , n. 359).
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto siccome fondato nei limiti di cui in precedenza.
Per le medesime considerazioni deve essere accolto negli stessi limiti anche il successivo ricorso per motivi aggiunti presentato avverso gli atti conseguenti a quelli impugnati con il ricorso introduttivo del presente giudizio con la deduzione delle medesime, sebbene maggiormente articolate, censure di illegittimità.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione seconda ter, accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla nei medesimi limiti i provvedimenti impugnati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma il 2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Michele Perrelli, Presidente
– Antonio Vinciguerra, Consigliere
– Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 2/4/2007 n.2823 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – R. Pupilella Est.
Società Centrobus s.p.a. (Avv.ti G. Tatangelo e F. Vallini) contro il Comune di Massarosa (Avv. W. Bianculli) e nei confronti della Bernini Commerciale s.p.a. (Avv. R. Morelli)

a fronte di un bando molto minuzioso nell’indicare la tipologia del bene richiesto e della presenza di due soli concorrenti, la scelta di preferire il soggetto che offre un bene diverso appare un comportamento non trasparente

Contratti della P.A. – Bando di gara molto minuzioso nell’indicare la tipologia del bene richiesto – Presenza di due soli concorrenti – Scelta di preferire il soggetto che offre un bene diverso seppur con identiche funzioni – Appare un comportamento non trasparente se non addirittura sospetto – Illegittimità

A fronte di un bando di gara molto minuzioso nell’indicare la tipologia del bene richiesto e della contemporanea presenza di due soli concorrenti, la scelta di preferire il soggetto che offre un bene diverso, seppur con identiche funzioni, appare un comportamento non trasparente se non addirittura sospetto perché, orientando gli altri concorrenti su di un altro bene, consente poi all’amministrazione di aggiudicare a chi, avendo più scelta tra i beni in commercio della stessa tipologia, ha più facilità ad offrire un prezzo più conveniente (fattispecie in cui il bando di gara era molto preciso nella descrizione dei beni richiesti arrivando ad indicare esattamente le caratteristiche degli automezzi, fino alla cilindrata, al numero delle marce, per giungere addirittura ad indicarne la lunghezza e larghezza in millimetri)

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 3962006 proposto da:

Società Centrobus Spa, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Tatangelo e Francesco Vallini ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via delle Oche n.3;

– Comune di Massarosa, in persona del Sindaco in carica, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Walter Bianculli, ed elettivamente domiciliato in Firenze, via La Farina 15, co lo studio Castagna;

– Società Bernini Commerciale Spa. In persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’ avvocato Ruggero Morelli domiciliata presso la Segreteria del TAR Toscana via Ricasoli n. 40;

PER L’ANNULLAMENTO

a)-della determinazione n.7 del 3012006 di aggiudicazione definitiva della gara pubblica per la fornitura al comune di due scuolabus, con contestuale permuta di quattro automezzi comunali usati;
b)-di tutti gli atti della procedura di gara;

di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione ad altro concorrente dell’appalto in questione e del mancato affidamento della fornitura oggetto di gara;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio del comune resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 16 maggio 2006- relatore il Consigliere Roberto Pupilella- gli avvocati F. Vallini, W. Bianculli e R. Morelli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con ricorso regolarmente notificato e depositato la società ricorrente chiede l’annullamento della determinazione n. 7 del 3012006 di aggiudicazione definitiva alla controinteressata della fornitura al comune di due scuolabus, con contestuale permuta di quattro automezzi comunali usati, nonché di tutti gli atti della procedura di gara ed il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione ad altro concorrente dell’appalto in questione.
L’impugnativa si fonda su tre distinti ed articolati motivi di diritto che lamentano la violazione del bando e la violazione dei principi che regolano le gare pubbliche in relazione alla par condicio dei concorrenti, con riferimento ai principi concernenti il giusto procedimento e la trasparenza dell’azione amministrativa.
Vengono poi dedotti ulteriori vizi di difetto di motivazione ed eccesso di potere sotto svariati profili.
In particolare la ricorrente si duole della circostanza che l’amministrazione abbia aggiudicato la fornitura alla controinteressata che ha offerto dei beni diversi per caratteristiche (lunghezza, numero di marce, cilindrata) da quelli minuziosamente indicati nel capitolato di gara sulla base del quale andava indicato il prezzo più basso che costituiva il criterio prescelto per l’acquisizione degli automezzi.
Questa scelta avrebbe determinato la violazione delle stesse regole scelte dalla PA, sia perché il prezzo della ricorrente si è fondato su di un automezzo (Scuolabus IVECO 50C17PRA) corrispondente esattamente alle richieste del comune, sia perché l’equivalenza ammessa per la controinteressata non risulta estesa alla ricorrente che avrebbe potuto offrire anch’essa mezzi diversi e prezzi inferiori.
Inoltre il giudizio di equivalenza (secondo motivo) risulta del tutto immotivato.
Infine risulterebbe acclarato lo sviamento dall’accelerazione impressa alla procedura di gara ed in particolare dalla volontà dell’amministrazione di dare immediata esecuzione alla fornitura prima della sottoscrizione del relativo contratto.
Si costituivano in giudizio sia il comune di Massarosa che la società controinteressata che chiedevano la reiezione del ricorso dopo aver replicato alle difese avanzate nell’atto introduttivo del giudizio.
All’udienza di merito il collegio tratteneva la causa in decisione dopo una breve discussione nella quale le parti ribadivano le proprie argomentazioni difensive.

Il ricorso è fondato.
Come rappresentato nella narrazione in fatto, la ricorrente ha partecipato alla gara per la fornitura al comune di due scuolabus, con contestuale permuta di quattro automezzi comunali usati.
Il criterio scelto dalla PA per l’aggiudicazione della gara era costituito dal prezzo più basso rispetto a quello indicato come base di gara dal comune calcolato sulla differenza tra costo dei due nuovi autobus scolastici e la somma offerta per i quattro automezzi offerti in permuta dal comune.
Il bando di gara era molto minuzioso nella descrizione dei beni richiesti arrivando ad indicare esattamente le caratteristiche degli automezzi richiesti, fino alla cilindrata (2998 cc), al numero delle marce richieste (6), per giungere addirittura ad indicare la lunghezza e larghezza in millimetri (Lungh. 6948mm; largh. 1996 mm.).
E’ dunque certo che l’amministrazione, del tutto legittimamente, volesse esattamente un tipo di scuolabus e, di conseguenza la gara aveva come scopo quello di ottenere quel bene al prezzo più vantaggioso per l’amministrazione.
Pertanto sia le difese del comune che della controinteressata sbagliano quando fondano la giustificazione della scelta dell’amministrazione su di una facoltà di utilizzazione di un giudizio di equivalenza degli autobus offerti inesistente nel bando di gara e non rispettoso del principio cardine delle gare ad evidenza pubblica cioè il rispetto della par condicio dei concorrenti.
Perché, contrariamente a quanto asserito dal comune per giustificare la rivalutazione della offerta della controinteressata che aveva offerto scuolabus del tutto diversi rispetto alle indicazioni del bando per cilindrata, numero di marce e lunghezza (quasi 50 cm in meno) la possibilità di offrire beni diversi dalle indicazioni contenute nel disciplinare di gara non è stata estesa alla ricorrente che ha quindi, correttamente formulato la propria offerta seguendo le prescrizioni dell’amministrazione.
Nello specifico, poi, a fronte di un bando così minuzioso e della presenza di due soli concorrenti, la scelta di preferire il soggetto che offre un bene diverso, seppur con identiche funzioni, appare un comportamento non trasparente se non addirittura sospetto perché, orientando gli altri concorrenti su di un altro bene, consente poi all’amministrazione di aggiudicare a chi, avendo più scelta tra i beni in commercio della stessa tipologia, ha più facilità ad offrire un prezzo più conveniente.
Né questi dubbi risultano fugati dalla motivazione che ha condotto l’amministrazione a preferire la società Bernini, controinteressata.
La genericità del giudizio di equivalenza infatti è tanto più incredibile se rapportato alla meticolosità della descrizione del bene voluto dal comune di Massarosa.
Se infatti l’amministrazione avesse semplicemente voluto comprare degli scuolabus al prezzo più conveniente riducendo parte del costo permutando i vecchi automezzi, avrebbe potuto semplicemente indicare la funzione del veicolo da acquistare (scuolabus) ed il numero di utenti per i quali veniva acquistato (26 alunni più un accompagnatore).
A ciò si aggiunga che su di un valore dell’appalto di oltre novantamila euro l’aggiudicazione è avvenuta sulla base di uno scarto di soli euro 1660,00 a favore dell’offerta della controinteressata.
Risultano pertanto fondate le censure contenute nell’atto introduttivo del giudizio che lamentano la violazione della par condicio dei concorrenti, dei principi che regolano lo svolgimento delle gare pubbliche ed in particolare del disciplinare di gara.
Risulta altresì fondata la ulteriore censura dell’assoluto difetto di motivazione non avendo l’amministrazione esplicitato le ragioni per le quali ha disatteso il proprio disciplinare a vantaggio di una sola delle due concorrenti.
Il ricorso va, conseguentemente accolto e, per l’effetto va annullata l’aggiudicazione della gara a favore della società “Bernini commerciale”,controinteressata.
Poiché è stato accertato in udienza che il contratto non è stato ancora sottoscritto, l’annullamento dell’aggiudicazione consente alla ricorrente “Centrobus” di soddisfare pienamente la sua pretesa, non residuando alcuno spazio per la subordinata domanda di risarcimento dei danni avanzata nel ricorso.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la determinazione n.7 del 3012006 del Dirigente del 1° Settore AA.GG. del Comune di Massarosa, con la quale è stata data approvazione ai verbali di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della fornitura di due scuolabus, con contestuale permuta di n. 4 automezzi usati.
Respinge la richiesta di risarcimento dei danni.
Condanna il Comune e la resistente in parti uguali al pagamento delle spese di lite quantificate nella misura complessiva di E 3.000,00 (euro tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 maggio 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere

Roberto PUPILELLA – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 GIUGNO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 20/6/2006 n.2823 proviene da Giustamm.