Pres. Baccarini Est. Saltelli
Impresa Vitali Pietro S.r.l. ( Avv. Austoni) c/ Comune di Lecco ( Avv. Locati)

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente qualora ancorché prescritto dalla lex specialis ometta di dichiarare le condanne penali prescritte obbligatoriamente

Contratti della P.A. – Gara – Condanne penali – Dichiarazione – Omissione – Esclusione – Legittimità – Sussiste

Nelle gare pubbliche, è legittima l’esclusione del concorrente che ometta di dichiarare le condanne penale riportate dal legale rappresentate dell’impresa, qualora sia prescritto obbligatoriamente dalla lex specialis.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6496 del 2009, proposto da:
IMPRESA VITALI PIETRO S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Nicoletta Austoni e Alessio Petretti, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via degli Scipioni, n. 268/A;

COMUNE DI LECCO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Locati, con domicilio eletto presso Antonella Giglio in Roma, via Antonio Gramsci, n. 14;
SOFIA SCAVI S.R.L., in persona del legale rappresentate in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Giacomo Triolo e Ignazio Valenza, con domicilio eletto presso Giuliano Dominici in Roma, via Giulio Cesare, n. 6;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, Sez. I, n. 04257/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO MANUTENZIONE PERIODICA E STRAORDINARIA STRADE..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lecco e di Sofia Scavi S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Petretti, Giglio, su delega dell’avv. Locati, e Buccellato, su delega degli avv.ti Triolo e Valenza;

Visto il dispositivo di decisione n. 71 dell’11 febbraio 2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione dirigenziale n. 341 del 12 maggio 2009 il Comune di Lecco dichiarava l’Impresa Vitali Pietro s.r.l. decaduta dall’aggiudicazione dell’appalto della manutenzione periodica e straordinaria di strade, verde e impianti tecnologici (di cui alla precedente determinazione dirigenziale n. 235 del 15 aprile 2009) in quanto, a seguito dei controlli d’ufficio sulla veridicità delle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara, era stata accertata la omessa indicazione di sentenze penali di condanna pronunciate nei confronti dei signori Pietro, Mosè e Mario Vitali.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza del Comune di Lecco e della Sofia Scavi s.r.l., nuova aggiudicataria dell’appalto, confermava la legittimità dell’impugnato provvedimento di decadenza, ritenendo infondato l’unico articolato motivo di censura formulato dalla società ricorrente, imperniato sulla dedotta nullità e/o illegittimità della determinazione n. 341 del 12 maggio 2009 per contraddittorietà, eccesso di potere, difetto di motivazione e violazione dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Secondo il tribunale, pacifica essendo l’esistenza di sentenze penali di condanna non indicate nelle dichiarazioni rese in sede di gara, spettava unicamente all’amministrazione appaltante la valutazione della rilevanza delle sentenze penali di condanna ai fini della partecipazione alla gara e non già all’impresa partecipante, cui pertanto incombeva l’obbligo di una precisa, completa e veritiera dichiarazione: la palese violazione di tale obbligo caso giustificava il provvedimento impugnato; ciò senza contare che nel caso di specie, tra le sentenze penali di condanna non indicate, una riguardava la violazione delle direttive comunitarie in materia di rifiuti, sicuramente influente sulla moralità professionale.

3. L’Impresa Pietro Vitali s.r.l. con atto di appello notificato il 23 luglio 2009 ha chiesto la riforma della prefata statuizione alla stregua di un solo articolato motivo di gravame, rubricato “Nullità e/o illegittimità della sentenza n. 4257/09 emessa dal TAR Lombardia Milano per omessa motivazione e per violazione art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 combinato disposto art. 45 paragrafo 1 direttiva CE 2004/18”, riproponendo sostanzialmente la censura sollevata in primo grado, a suo avviso superficialmente esaminata ed erroneamente respinta.

In effetti, secondo la società appellante, il mero accertamento della mancata indicazione di una sentenza penale di condanna nella dichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara non poteva comportare l’automatica esclusione dalla gara e l’adozione del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione dall’appalto, essendo ciò in palese contrasto con la normativa europea, imponendo invece la valutazione della rilevanza di quelle condanne ai fini della moralità professionale, valutazione che in concreto era assolutamente mancata, tanto più che la sentenza (cui avevano fatto riferimento i giudici di primo grado) ed i relativi fatti erano molto risalenti nel tempo.

Hanno resistito al gravame il Comune di Lecco e la Sofia Scavi s.r.l., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 4461 del 14 settembre 2009 è stata respinta la richiesta di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

4. Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.

All’udienza del 9 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello è infondato e deve essere respinto.

5.1. In punto di fatto occorre rilevare che il Capitolato speciale di gara, disciplinando le modalità di presentazione delle offerte, stabiliva che, ai fini della partecipazione alla gara, ogni concorrente doveva far pervenire un plico contenente due buste, l’una contraddistinta con la lettera A, recante la documentazione, l’altra, contraddistinta con la lettera B, recante l’offerta economica.

In particolare la busta A doveva contenere una serie di documenti, puntualmente indicati, tra cui, per quanto qui interessa, “b) autocertificazione attestante il possesso dei requisiti di capacità generale, esplicitati nello schema allegato al presente disciplinare (ALL. 2) e di qualificazione, resa dal legale rappresentante”.

Il predetto ALL. 2, in particolare, contemplava, al punto 3, la dichiarazione del legale rappresentate della ditta concorrente circa la sussistenza o meno di sentenze di condanna passate in giudicato oppure di applicazione della pena su richiesta (anche condanne per le quali sia stato disposto il beneficio della non menzione), ai sensi dell’art. 444 c.p.p., nei confronti del titolare o del direttore tecnico (per il caso di impresa individuale), dei soci o del direttore tecnico (per il caso di società in nome collettivo o in accomandita semplice), degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza o del direttore tecnico (per ogni altro tipo di società o consorzio) e, infine, per tutti i concorrenti, di tutti i soggetti (da indicare nominativamente) cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

5.2. Nel caso di specie, come emerge dall’esame della documentazione in atti, non è revocabile in dubbio che il signor Pietro Vitali, in qualità di legale rappresentante dell’Impresa Pietro Vitali s.r.l., nel modello all. 2 allegato alla domanda di partecipazione alla gara, dopo aver indicato al punto 2 i nominativi degli amministratori muniti di rappresentanza e del direttore tecnico (signori Pietro Vitali, Mario Vitali e Mosè Vitali, quest’ultimo quale direttore tecnico), al successivo punto 3, barrando la casella [NO], ha in effetti dichiarato che nei confronti degli indicati amministratori e direttore tecnico non era stata pronunciata alcuna sentenza di condanna passata in giudicato oppure di applicazione della pena su richiesta (ivi comprese condanne per le quali fosse intervenuto il beneficio della non menzione, ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

A seguito degli accertamenti d’ufficio avviati dall’amministrazione appaltante sulla veridicità delle dichiarazioni rese in sede di esame, la ricordata autodichiarazione non è risultata veritiera, essendo risultate sentenze penali condanna nei confronti dei signori Pietro e Mosè Vitali, giusti certificati del casellario giudiziario in data 2 aprile 2009.

5.3. Ciò premesso, le argomentazioni difensive della società appellante sono destituite di fondamento giuridico.

5.3.1. Invero, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ad una gara ad evidenza pubblica ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e già al concorrente medesimo.

Questi è pertanto obbligato a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare alcuna selezione delle condanne eventualmente riportate ed omettendo pertanto la dichiarazione di alcune di esse sulla base meri criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740; sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6221).

Orbene, nel caso in esame, non vi è alcun dubbio sulla circostanza (giammai oggetto di qualsiasi contestazione) che effettivamente nella autodichiarazione resa dal legale rappresentante dell’Impresa Pietro Vitali s.r.l. ai fini della partecipazione alla gara di cui si discute era stata omessa l’indicazione delle sentenze penali di condanne pronunciante nei confronti dei signori Pietro e Mosè Vitali.

E’ stata in tal modo violata espressamente la lex specialis di gara, come ha puntualmente precisato l’amministrazione appaltante nella motivazione dell’impugnato provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione, atteso che “…la legge – nonché il bando e il disciplinare di gara con relativi allegati – obbliga(va) i partecipanti alle gare a rendere dichiarazioni complete e veritiere, recanti l’esatta indicazioni di tutti i precedenti penali, ivi inclusi quelli per i quali sia stato concesso il beneficio della non menzione”.

Sul punto deve ricordarsi che è stato altrettanto condivisibilmente affermato che l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione (sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723)

5.3.2. Le osservazioni che precedono escludono qualsiasi rilevanza alla suggestiva tesi della società appellante, secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per la omessa valutazione da parte dell’amministrazione appaltante della rilevanza delle accertate sentenze penali di condanna, non potendo il solo mero fatto dell’esistenza dei precedenti penali giustificare l’esclusione automatica dalla gara.

In realtà, come si ricava dalla motivazione del provvedimento impugnato, la decadenza dall’aggiudicazione è stata disposta non già per il mero fatto dell’accertata esistenza di sentenze penali di condanna nei confronti di amministratori e del direttore tecnico, quanto piuttosto per la (pacifica) violazione dell’obbligo imposto ai concorrenti di fare autodichiarazioni sul punto veritiere.

D’altra parte, deve escludersi che tale omissione possa considerarsi di scarsa importanza ai fini del procedimento di gara e dell’obbligo di corretto comportamento dei concorrenti, atteso che in tal modo la stazione appaltante non è stata messa in condizione di svolgere proprio la necessaria valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente.

E’ appena il caso di segnalare che, in ogni caso, anche a prescindere dal giudizio sulla sua eventuale fondatezza, la società appellante non ha giammai censurato la legittimità della previsione della lex specialis che imponeva l’obbligo di dichiarare tutte le sentenze penali di condanna pronunciate nei confronti degli amministratori e del direttore tecnico, indipendentemente dalla natura del reato e della effettiva pena irrogata.

6. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’Impresa Vitali Pietro s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, n. 4257 del 2 luglio 2009, così provvede:

– respinge l’appello;

– condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di Lecco e della società Sofia Scavi s.r.l. delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in complessivi €. 5.000 (cinquemila euro), 2500,00 (duemilacinquecento) in favore di ciascuna
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/5/2010 n.2822 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
Arcas spa, Tecnireco srl (avv.ti Durazzo, Mastroviti) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura dello Stato) e Società Corit (avv.ti Soggiorno, Barosio) e srl Cingoli Nicola (avv.ti Camerini, Rossi)

sull’inapplicabilità del principio della consumazione del potere con riguardo al giudizio di primo grado di impugnazione dell’atto amministrativo

1. Giudizio amministrativo – Appalti – Ricorso proposto contro il bando di gara – Ricorso incidentale – Effetto paralizzante – Esclusione se non impedisce al ricorrente di partecipare a nuova gara.

2. Giudizio amministrativo – Ricorso – Consumazione del potere – Inapplicabilità.

3. Giudizio amministrativo – Ricorso – Consumazione del potere – A seguito provvedimento cautelare – Esclusione.

4. Giudizio amministrativo – Ricorso – Assorbimento dei motivi – Necessità di privilegiare soluzione che meglio soddisfa interesse del ricorrente.

5. Contratti p.a. – Appalto – Commissione giudicatrice – Valutazioni – Censurabilità – In caso di opinabilità – Esclusione.

6. Interesse ad impugnare – Contratti p.a. – Appalto – Parte che ha ottenuto massimo punteggio – Impugnazione punteggi altrui – Sussiste.

7. Contratti p.a. – Appalto – Confronto a coppie – Legittimità – Condizioni.

1. – Nei casi in cui il ricorrente deduca vizi in grado di travolgere l’intera procedura di gara, il ricorso promosso da un interveniente ad opponendum non è idoneo a rendere inammissibile il ricorso principale se non è atto ad impedire alla ricorrente anche la partecipazione ad una rinnovata gara.

2. – Il principio della consumazione del potere si applica soltanto alle impugnazioni delle sentenze e non opera con riguardo al giudizio di primo grado di impugnazione dell’atto amministrativo, laddove il ricorrente è libero di proporre le proprie doglianze in separati ricorsi purchè entro i termini di decadenza.

3. – Il principio di consumazione del potere non si applica nei casi di pronuncia di inammissibilità resa in sede cautelare nel giudizio amministrativo.

4. – L’assorbimento dei motivi di ricorso non può prescindere dalla considerazione che la soluzione da privilegiarsi deve essere quella che meglio soddisfa l’interesse del ricorrente, che in caso di vizio volto al rifacimento della gara e di vizio volto a contestare l’aggiudicazione alla controinteressata è palesemente la seconda.

5. – Le scelte operate dalla commissione giudicatrice possono essere sindacate soltanto denunciando precisi errori e non semplicemente suggerendo diversi parametri di valutazione altrettanto opinabili e come tali non suscettibili di apprezzamenti in termini di giusto/sbagliato ma soltanto in termini di migliore/peggiore.

6. – La parte ricorrente che ha ottenuto il massimo punteggio relativamente all’offerta tecnica può avere interesse a contestare l’attribuzione dei punteggi minori, ma non minimi, attribuiti agli altri concorrenti.

7. – Il metodo del confronto a coppie per valutare le offerte con l’attribuzione di un punteggio numerico è legittimo a condizione che il bando detti criteri analitici per consentire di comprendere la valutazione con la sola lettura del punteggio.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 20/11/2009 n.2822 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il provvewdimento che nega l’agibilita’ ad un ipermercato, qualora l’istante abbia chiesto un’agibilita’ parziale. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2822/07
Registro Generale:3321/2007

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 05 Giugno 2007.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
IPER AQUILA S.R.L.rappresentato e difeso da: Avv. DIEGO VAIANO – Avv. FAUSTO CORTI – Avv. PAOLO VAIANO – Avv. RAFFAELE IZZOcon domicilio eletto in RomaLUNGOTEVERE MARZIO 3 presso PAOLO VAIANO

contro

COMUNE DELL’AQUILA
non costituitosi;
per la riforma dell’ordinanza del TAR ABRUZZO – L’AQUILA n. 81/2007, resa tra le parti, concernente ISTANZA DI AGIBILITA’;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;

Udito il relatore Cons. Aniello Cerreto e udito la parte appellante, l’avv. Diego Vaiano;
Considerato che l’Amministrazione non s’è pronunciata sulla specifica domanda della società tendente a conseguire il certificato di agibilità parziale, come da relazione integrativa presentata dalla stessa società;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 3321/2007) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado ai fini dell’esame della specifica domanda di agibilità parziale avanzata dalla Società entro 60 giorni dalla notifica della presente ordinanza.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 05 Giugno 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 5/6/2007 n.2822 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione; Rel. Russo
GLOBL BY FLIGHT S.P.A., DETRASUD SRL (Avv.ti Proff.ri E. Sticchi Damiani e L. Nilo) c. AUSL TA/1 (Avv. F. Panizzolo) + altri

sull’insussistenza della cd. pregiudiziale amministrativa e sulla giurisdizione del G.A. per le domande autonome di risarcimento danni

1. Processo amministrativo – Domanda risarcitoria – Necessità della previa impugnazione dell’atto amministrativo lesivo – Insussistenza.

2. Giurisdizione e competenza – Domanda autonoma di risarcimento danni da interessi legittimi – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

1. L’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento. Tale autonoma azione non si pone in contraddizione con la preclusa possibilità di disapplicazione dell’atto/provvedimento amministrativo (in quanto disporre il rimedio risarcitorio per gli effetti prodotti dal provvedimento vuol dire proprio postulare la sua efficacia e non già quindi la sua disapplicazione) né contraddice il dovere della PA e degli attori dell’ordinamento, di agire nel rispetto di atti amministrativi efficaci, posto che il presupposto dell’efficacia dell’atto illegittimo è esclusivamente il fatto che la P.A. lo abbia emesso e che non lo abbia ritirato.

2. Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione della domanda autonoma di risarcimento danni per la lesione di interessi legittimi, in assenza del tempestivo esperimento del rimedio annullatorio/demolitorio, ed il medesimo giudice è chiamato proprio da tale attribuzione a definire termini e limiti dell’esperibilità del rimedio (ovvero, a titolo esemplificativo, se il “rimedio” debba ritenersi sottoposto a al termine decadenziale di gg. 60 – come è per il “rimedio” demolitorio/di annullamento – o a termine di prescrizione quinquennale – come è per l’azione risarcitoria da lesione di diritto soggettivo).

— *** —

Con commento di Gianluigi Pellegrino “Pregiudiziale: il GA non abbia paura. La V Sezione apre alle “SSUU””.
Contra cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 8 maggio 2007 n. 2136.
In argomento cfr. Cass. SS. UU. – Ordinanze nn. 13659, 13660 e 13911 del 2006.
G. STANCANELLI, Qualche osservazione sulla pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento del danno.
C. VARRONE, Potere di degradazione e/o funzione confermativa della p.a.: due tesi a confronto per l’esame del nuovo indirizzo delle SS.UU. sulla tutela risacitoria dell’interesse legittimo.
R. VILLATA, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale.
M.A. SANDULLI, Finalmente ‘definitiva’ certezza sul riparto di giurisdizione in tema di ‘comportamenti’ e sulla c.d. ‘pregiudiziale’ amministrativa? Tra i due litiganti vince la ‘garanzia di piena tutela’.
V. CERULLI IRELLI, Prime osservazioni sul riparto delle giurisdizioni dopo la pronuncia delle Sezioni Unite.
P. CARPENTIERI, Due dogmi, un mito e una contraddizione (prime riflessioni su Cass., ss.uu., ord. 13 giugno 2006, n. 13660).
R. TASSONE, Sui fondamenti della c.d. “pregiudiziale amministrativa.
G. LAVITOlA, Azione risarcitoria e pregiudiziale amministrativa. Considerazioni, proposte ed auspici.

sull’insussistenza della cd. pregiudiziale amministrativa e sulla giurisdizione del G.A. per le domande autonome di risarcimento danni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2822/07 REG.DEC.
N. 8186 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8186/2005, proposto da
GLOBL BY FLIGHT S.P.A. corrente in MASSAFRA (TA), in persona del legale rappresentante p.t., in qualità di mandataria dell’ATI con Detrasud srl rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Ernesto Sticchi Damiani e Luigi Nilo con domicilio eletto in Roma presso il primo in via Bocca di Leone n. 78 (Studio BDL)

contro

AUSL TA/1 in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Panizzolo con domicilio in Roma via Cosseria n. 2 presso Alfredo Placidi
SDA Logistica non costituita

Demax q.le capogruppo ATI non costituita

ATI – Arco non costituita

ATI Rameco non costituita

per la riforma
della sentenza del TAR Puglia II sez. di Lecce n. 2775/2005, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZI DI CUSTODIA E GESTIONE MAGAZZINO C/O PRESIDIO OSPEDALIERO;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AUSL TA/1
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2006, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati Sticchi Damiani e Ambrosino per delega di Panizzolo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza oggetto del presente appello il TAR ha respinto il ricorso presentato avverso la determinazione assunta dall’AUSL appellata di non procedere all’aggiudicazione in favore dell’appellante della gara per cui è causa, in applicaizone della clausola di gara che attribuiva tale facoltà in ipotesi di una sola offerta valida. E ciò in quanto le altre due offerte in gara erano risultate una inammisisbile e l’altra non aveva superato la soglia di punteggio pevista per l’accesso alla fase finale di valutazione delle offerte economiche.
Con l’atto di appello l’originaria ricorrente contesta la sentenza in particolare evidenziando come sia sulla base delle disposizioni di legge sia sulla base delle previsioni di gara, non sarebbe consentito ritenere integrata la fattispecie di una sola offerta valida, allorchè vi siano state offerte ammesse e valutate e che solo in sede di apprezzamento tecnico non abbiano raggiunto il punteggio necessario per accedere alla fase finale della comparazione.
In sede cautelare, con ordinanza n. 1230/06 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione «con il conseguente prosieguo delle operazioni di gara, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione»
In vista dell’udienza di merito l’AUSL ha eccepito la sopravvenuta improcedibilità del ricorso allegando che la medesima amministrazione appellata con deliberazione direttoriale n. 962/06 l’AUSL riparrezzando le circostanza di pubblico interesse sottese alla determinazione di esternalizzare i servizi in oggetto e di indire la gara per cui è causa, ha motivatamente ritenuto di annullare (rectius revocare) l’indizione medesima e quindi l’intero procedimento di gara.
In discussione e con le depositate note di udienza parte appellante che aveva depositato memoria illustrativa del merito della controversia, ha resistito alla eccepita eccezione di improcedibilità.
Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2006 il ricorso è stato spedito.

DIRITTO

Assume valenza assorbente la eccezione proposta dall’AUSL appellata con memoria 29.6.06, relativa alla improcedibilità dell’originario ricorso introduttivo del giudizio.
Ed invero l’AUSL ha allegato che, con deliberazione 962/06 la medesima amministrazione appellata, ha annullato la determinazione di porre in gara il servizio per cui in causa, sulla base di nuovo apprezzamento in termini di pubblico interesse. Trattasi, quindi, di revoca, come giustamente la medesima difesa dell’appellata qualifica l’atto in commento.
Parte appellante con le depositate note di udienza e nel corso della stessa udienza di merito ha resistito all’eccezione di improcedibilità affermando che:
– il nuovo atto, costituendo revoca e non autoannullamento, lascerebbe integro l’interesse alla decisione del ricorso “al fine di ottenere l’indennizzo di cui all’art. 21 quinques l. 241/90”;

– sussisterebbe comunque un interesse ad una “esemplare condanna alle spese”;

– permarrebbe comunque l’interesse all’annullamento dell’atto impugnato in primo grado in vista della eventuale tutela risarcitoria;

Tutti tali ordini argomentativi devono essere disattesi.
Quanto al primo, l’ottenibilità dell’indennizzo ex art. 21 cit., è questione che afferisce direttamente alla determinazione di revoca e ai suoi effetti e quindi esula dall’ambito del presente giudizio.
Quanto al secondo profilo, può evidenziarsi che alla luce della indubbia complessità della questione posta dal ricorso, anche a voler confermare, nel carattere sommario della delibazione volta alla cd. soccombenza virtuale, l’apprezzamento per le censure già manifestato dalla Sezione in sede cautelare, le spese meriterebbero comunque piena compensazione. alla stregua della peculiarità della fattispecie relativa alla complessa distinzione tra offerte invalide e offerte che non superano una determinata soglia di punteggio.
Quanto infine al terzo profilo e cioè quanto all’interesse connesso alla eventuale prospettiva risarcitoria, deve, ad avviso del Collegio, farsi applicazione del recentissimo arresto delle Sezione Unite della Corte di Cassazione (nn. 13659 e 13660/06), secondo cui l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile:
– innanzi al GA (e non innanzi al Giudice Ordinario, come pure si era in passato ritenuto da parte delle medesime SSUU);

– e anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento.

E, come tale, deve essere delibata dal G.A. all’uopo investito.
A tal fine appare, però, opportuno completare le argomentazioni poste a base delle pronunce delle SSUU, evidenziando in primo luogo come le stesse, a ben vedere, non si pongono in aperta contraddizione con il noto arresto rappresentato da Adunanza Plenaria n. 4/03, atteso che tracciano un possibile sbocco della successiva evoluzione ordinamentale recata dall’interpretazione che la Corte Costituzionale (con le note sent. n. 204/04 e n. 191/06) ha fornito alla tutela risarcitoria da lesione di interessi legittimi.
Il riferimento è in particolare al carattere “rimediale” della tutela risarcitoria così definito dal Giudice delle Leggi, che su tale base ha evidenziato come “la dichiarazione di incostituzionalità – pronunciata a carico di altre previsioni contenute nello stesso contesto normativo – non investe in alcun modo….. l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998”; atteso che “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformtaivo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubb+lica amministrazione”.
Sulla natura rimediale della tutela risarcitoria insiste la Corte Costituzionale con la sentenza n. 191/06 evidenziando come la stessa “costituisca attuazione del precetto dell’art. 24 Cost. là dove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva”.
Pertanto, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’attribuzione al GA della cognizione della domanda risarcitoria (per quel che qui rileva) da lesione di interesse legittimo, la Corte Costituzionale ha evidenziato – in sede di interpretazione che vincola l’operatore – come l’esigenza avvertita dal legislatore sia stata quella di allineare, quanto alle modalità e agli strumenti di tutela, le posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi, alle posizioni giuridiche di diritto soggettivo (diverse, ma non per questo meritevoli di maggiore attenzione quanto agli strumenti di tutela).
Così evidenziate le ragioni fondamentali poste a base del recente arresto delle SSUU, il Collegio rileva come il GA non abbia ragione di discostarsi dalle stesse, che condivisibilmente esaltano la rilevanza della figura soggettiva (interesse legittimo) tradizionalmente devoluta alla sua cognizione; e, inoltre, dopo precedenti diversi orientamenti, riconoscono nel medesimo GA il giudice cui si intesta la cognizione di ogni strumento di tutela relativo a tali posizioni giuridiche.
Né, ad un attento esame, può affermarsi che riconoscere il rimedio risarcitorio da lesione di interesse legittimo si porrebbe in contraddizione con la condivisibilmente preclusa possibilità di disapplicazione dell’atto/provvedimento amministrativo. E ciò in quanto, a ben vedere, disporre il rimedio risarcitorio per gli effetti prodotti dal provvedimento vuol dire proprio postulare la sua efficacia e non già quindi la sua disapplicazione. Né contraddice il dovere della PA e degli attori dell’ordinamento, di agire nel rispetto di atti amministrativi efficaci, una volta che la responsabilità risarcitoria trova ragione proprio nell’atto amministrativo in ipotesi illegittimo e quindi si intesta alla PA che lo ha emesso e che non lo ha ritirato, ponendo quindi in essere l’esclusivo presupposto della sua efficacia.
Allo stesso tempo il Collegio evidenzia come il sistema così delineato, presenti indubbi spazi di ulteriore completamento che dovranno necessariamente essere colmati per quanto possibile in via pretoria, auspicandosi anche un definitorio intervento normativo.
Del resto la materia del processo amministrativo e delle questioni sostanziali conoscibili dal GA, rappresenta, soprattutto negli ultimi anni, uno dei non molti esempi di rapporto virtuoso tra evoluzione giurisprudenziale e consolidamento legislativo dei principi in tal modo acquisiti.
Con riguardo alla specifica questione in esame, non par dubbio da un lato come non sembri rispondere a complessiva coerenza del sistema giurisdizionale rigettare l’approdo sistematico cui sono pervenute le SSUU alla luce della oggettiva novità recata dalla qualificazione che la Corte Costituzionale ha operato in ordine al “rimedio” risarcitorio. E ciò soprattutto una volta che tale approdo si presta ad essere completato in una prospettiva di coerenza evolutiva della definizione degli ambiti della cognizione del GA e del suo ruolo regolatore.
In tale prospettiva, spetta al GA (la cui competenza giurisdizionale è stata ora condivisibilmente riconosciuta dalle SSUU) da un lato esercitare la competenza giurisdizionale sull’azione autonoma di risarcimento, dall’altro cercare di individuare gli ulteriori elementi necessari a completare l’integrato sistema di tutela che viene a determinarsi, anche nella prospettiva di un meditato e definitorio intervento legislativo.
Trattasi di profili che ai fini dell’odierna pronuncia non è necessario affrontare e risolvere, apparendo peraltro opportuno evidenziarne gli ambiti di rilevanza.
Trattasi peraltro di questioni niente affatto secondarie, ma che non per questo devono indurre a rigettare la prospettiva innovativamente e condivisibilmente abbracciata dalle SSUU.
Tali questione possono essere come appresso enucleate.
Si tratta in particolare di stabilire in primo luogo se il “rimedio” risarcitorio da lesione di interesse legittimi debba ritenersi sottoposto a decadenza (come è per il “rimedio” demolitorio/di annullamento) o a prescrizione (come è per l’azione risarcitoria da lesione di diritto soggettivo).
E se, dunque, sia soggetto a termine di decadenza di 60 giorni come è per il rimedio demolitorio (ma sul punto le SSUU hanno avvertito in ordine al carattere eccessivo di tale contingentamento del termine che per l’azione di annullamento trova invece piena giustificazione nell’esigenza di stabilizzare la “regola” rinveniente dall’atto amministrativo, sulla base pertanto di esigenza non riproducibile in termini simmetrici, avendo riguardo al “rimedio” solo risarcitorio); ovvero a termine di prescrizione quinquennale (come è per la prescrizione quinquennale dell’azione risarcitoria da illecito aquiliano), con il rischio di un eccessivo dilatamento dei tempi di definizione di fattispecie che mantengono la peculiare importanza connessa all’esercizio del pubblico potere.
Peraltro dovrebbe restare quale punto fermo che, in assenza del tempestivo esperimento del rimedio demolitorio/annullatorio, non sia possibile contemplare il risarcimento in forma specifica, atteso che ciò integrerebbe una fattispecie, essa sì, elusiva del termine normativamente previsto per l’esperimento dell’azione di annullamento.
Dovrà infine valutarsi la possibilità di tener conto in sede di quantificazione del danno eventualmente risarcibile della scelta – da ponderarsi caso per caso – operata dall’interessato in ordine alla non attivazione del rimedio demolitorio/annullatorio (cfr. 1227 cc).
Trattasi come è ben chiaro di questioni che danno corpo all’avvertita necessità che il GA, se da un lato non deve sottrarsi all’ambito di giurisdizione che le SSUU hanno ritenuto di riconoscere anche nella prospettiva della cognizione della domanda autonoma di “rimedio risarcitorio”, dall’altro è chiamato proprio da tale attribuzione a definire termini e limiti dell’esperibilità del rimedio, in tal modo fornendo anche elementi per l’auspicato autonomo intervento definitorio del legislatore.
Tanto premesso, l’eccezione di improcedibilità sollevata dall’AUSL appellata non può, dunque, efficacemente essere contrastata con la prospettazione dell’interesse di parte appellante ad eventualmente proporre domanda risarcitoria, atteso che l’astratta proponibilità della stessa, come detto, non risulta condizionata al previo annullamento dell’atto amministrativo impugnato.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, dichiara improcedibile il ricorso proposto in primo grado e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza impugnata.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11 luglio 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Nicola Russo Consigliere estensore
Michele Corradino Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 31/05/07
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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