Presidente Grossi, Redattore de Pretis

Sull’illegittimità costituzionale in tema di riordino e semplificazione della normativa regionale in materia di edilizia

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 21/12/2016 n.282 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Pappalardo, est. Cestaro

Sull’annullamento degli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana di un Comune

N. 00282/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05176/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5176 del 2015, proposto da: 
Tek.R.A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Gianni’, Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Giuseppe Palma in Napoli, viale Gramsci,10; 
contro
Stazione Unica Appaltante Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, S.U.A. di Caserta in persona del legale rappresentante p.t.
Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in persona del ministro p.t.,
entrambi rappresentati e difesi, come per legge, dall’Avvocatura Distrettuale dello stato di Napoli, domiciliataria ex lege, con sede in Napoli, Via Diaz, 11; 
Comune di Mondragone, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Migliore, con domicilio eletto presso Antonio Migliore in Napoli, Via G. Porzio 4 Is.A/3; 
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
del bando, del disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, della gara riguardante il servizio di igiene urbana nel Comune di Mondragone, nella parte in cui viene fissato il corrispettivo per l’affidamento quinquennale del servizio di igiene urbana nel comune di Mondragone;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO
1.1. Il presente ricorso è mosso da parte della TEK.R.A. s.r.l. avverso il bando di gara e il relativo capitolato riguardanti l’affidamento del servizio di igiene urbana nel Comune di Mondragone per un periodo quinquennale.
1.2. La parte ricorrente sostiene che il bando sia palesemente irragionevole per aver previsto condizioni antieconomiche o di impossibile realizzazione in merito allo svolgimento del servizio.
1.3.1. In primo luogo, si sostiene che i prezzi a cui la Stazione Appaltante ha fatto riferimento sarebbero inferiori a quelli rilevati dall’osservatorio sui contratti pubblici ai sensi dell’art. 89 cod. appalti e, comunque, ai valori di mercato.
1.3.2. Le medesime conclusioni in merito all’importo posto a base di gara, peraltro, dovrebbero essere raggiunte confrontando il corrispettivo versato a norma del contratto precedente rispetto a quello ora previsto, sensibilmente inferiore pur se si prevede lo svolgimento di un servizio identico.
1.4. In secondo luogo, vi sarebbe un errore nella determinazione del prezzo posto a base d’asta in quanto: non si sono computati le spese generali e gli utili dell’impresa; non si sono tenuti in considerazione i costi per la raccolta differenziata; non si è calcolato l’utile d’impresa sui costi per la sicurezza e sulla campagna di sensibilizzazione.
1.5. Infine, si contesta la clausola sociale del penultimo capoverso dell’art. 10 del capitolato speciale d’appalto (in atti) a mente del quale si stabilisce che: qualora «il numero degli operai in servizio …subisse una riduzione per qualsivoglia motivazione…, la ditta… ne darà immediata comunicazione alla Stazione Appaltante. I risparmi derivanti dalla riduzione del costo del lavoro … saranno automaticamente decurtati del canone mensile contrattualizzato. La ditta… si impegna a mantenere inalterato il numero degli addetti al servizio di raccolta e spazzamento, salvo eventuali reintegri di personale all’esito di eventuali giudizi pendenti… che, comunque, non potranno determinare un incremento del canone. Non è ammessa nessuna tipologia contrattuale, neanche occasionale, che determini un aumento del numero degli addetti; né è ammessa alcuna modifica degli inquadramenti retributivi se non per obbligatoria applicazione di norme contrattuali, né la sostituzione del personale eventualmente cessato, durante la durata contrattuale, a qualsiasi titolo». Tale clausola sarebbe evidentemente irragionevole in quanto da un lato si impone di mantenere “inalterato” il numero degli addetti e dall’altro se ne impedisce la sostituzione. Inoltre, si limita illegittimamente la libertà economica dell’impresa aggiudicataria che in alcun modo potrà organizzare la forza lavoro né ovviare alla diminuzione del personale, subendo in tale ultimo caso la decurtazione del canone.
1.6. L’ente locale e la Stazione Unica Appaltante (SUA), chiedono che il ricorso sia rigettato osservando che: non erano tenute ad attenersi ai prezzi di mercato; giammai si può imporre all’amministrazione un corrispettivo del servizio ritenuto maggiormente conveniente dal punto di vista economico, rientrando tale determinazione nella discrezionalità tecnica della P.A.; non è necessario prevedere un determinato utile di impresa in quanto la vantaggiosità dell’appalto può esplicarsi anche ad altri fini (curriculari o pubblicitari); la mancata considerazione delle spese relative alle attrezzature per la raccolta differenziata dipende dalla circostanza che esse sono state scorporate e fatte oggetto di diversa gara d’appalto; la “clausola sociale” si spiega in ragione dell’eccesso del numero degli addetti (si è stimato che sia necessario un numero di addetti pari a 34 a fronte dei 44 in servizio) e che tanto giustifica la limitazione alla facoltà di assunzione dell’impresa aggiudicataria.
1.7. La richiesta di sospensione dell’efficacia era rigettata con ordinanza del 05.11.2015.
1.8. All’odierna udienza di discussione del 16.12.2015, gli enti hanno rilevato che è stata presentata un’offerta e che si sta procedendo a esaminarla al fine di concludere la procedura.
DIRITTO
2.1. Nel merito, va confermato che al giudice amministrativo non è consentito di sindacare la generica non rimuneratività dell’appalto in rapporto ai prezzi di mercato, ivi compresi quelli rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici, e al corrispettivo del servizio in corso di svolgimento (T.A.R. Milano sez. I, 10/12/2008 n. 5755; Consiglio di Stato sez. V, 09/04/2015 n. 1814). La materia resta, infatti, dominio della discrezionalità tecnica della P.A. che può essere sindacata solo negli stretti limiti della irragionevolezza o del travisamento; qualora, infatti, il giudice sostituisse la propria valutazione a quella dell’amministrazione sulla base della mera non condivisibilità della stessa, si verificherebbe uno sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione (Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313). Del resto, lo stesso art. 89 co. 2 cod. appalti prevede che i prezzi rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici debbano essere “presi in considerazione”, senza elevarli a parametro, neppure parzialmente, vincolante.
2.2. Sul punto, merita di essere sottolineato che parte ricorrente non ha prodotto alcuna relazione tecnica (di cui pure si fa menzione nel ricorso), tale da evidenziare specifici profili di irragionevolezza nella stima dei costi sottesa alla determinazione della base di gara e che, inoltre, come dichiarato dal Comune di Mondragone, un’impresa ha presentato la propria offerta in rapporto alle condizioni generali, evidentemente ritenute complessivamente congrue, predisposte dalla Stazione Appaltante.
2.3. Diversamente, peraltro, si dovrà verificare, come meglio si dirà in seguito, la congruità tra i costi rilevati e il corrispettivo individuato come base di gara.
3.1. Se, infatti, non è possibile delibare favorevolmente le doglianze relative alla pretesa non rimuneratività delle condizioni di gara nel proprio complesso rispetto a non meglio precisati “prezzi di mercato”, è, invece, per altro verso, necessario verificare se sussistano i profili di irragionevolezza denunciati con le censure più specificatamenterivolte avverso determinati aspetti delle condizioni di gara. Tale scrutinio pur operato nei limiti del cd. sindacato ‘intrinseco debole’ rispetto all’attività tecnico discrezionale della P.A., evidenzia la fondatezza delle doglianze svolte da parte ricorrente per l’evidente irragionevolezza della cd. clausola sociale e per l’inadeguatezza istruttoria e motivazionale nella determinazione della base d’asta in rapporto ai costi rilevati.
3.2. In primo luogo, va esaminato quest’ultimo aspetto, evidenziato con la censura relativa ai pretesi errori materiali commessi dalla stazione appaltante nella determinazione dell’importo a base d’asta (v. supra, capo 1.4). Sul punto, giova osservare che gli enti intimati, di fronte alle specifiche contestazioni della impresa ricorrente, non hanno chiarito alcunché se non in relazione alle attrezzature per la raccolta differenziata, oggetto di una diversa gara d’appalto.
3.3. Fatto salvo, quindi, questo ultimo aspetto, va osservato che, sebbene i calcoli palesati dal ricorrente non trovino puntuale riscontro anche per la mancanza della relazione tecnica di cui ci si limita a far menzione, non è stato comunque dalla stazione appaltante chiarito il rapporto tra i costi del servizio tenuti in considerazione e l’importo posto a base d’asta (prospetto riassuntivo dei costi; doc. 5 prod. ricorrente) che è sensibilmente inferiore a quello ricavato, appunto, dall’esame dei costi.
3.4.1. Un’elementare esigenza di coerenza procedimentale avrebbe imposto di chiarire le ragioni di tale discrepanza, particolarmente di fronte alle contestazioni mosse da parte della società ricorrente, evidenziandone le ragioni. Al riguardo ritiene il Collegio che la congruità tra importo posto a base di asta e costi stimati del servizio costituisce una limite alla discrezionalità della stazione appaltante, sulla quale è ammissibile un sindacato cd. debole del Giudice amministrativo, in quanto attinente alla corretta esplicazione dei meccanismi concorrenziali.
3.4.2. Nella specie va rilevato come la pretesa irrilevanza di tale elemento, dedotta dalla stazione appaltante, secondo cui non sarebbe necessario prevedere un determinato utile di impresa in quanto la vantaggiosità dell’appalto può esplicarsi anche ad altri fini (curriculari o pubblicitari), non appare condivisibile, in quanto volta ad accreditare la possibilità di prevedere una attività di impresa nei rapporti con la PA in cui la prestazione venga svolta in deroga alle leggi di mercato, circostanza questa idonea a generare effetti distorsivi della concorrenza, in violazione dei fondamentali principi comunitari in tema di appalti. A questo fine conviene richiamare l’art. 18 della direttiva 2014/24/UE che ha come rubrica “Principi per l’aggiudicazione degli appalti”. La disposizione consente infatti di individuare come la concorrenza si rapporta con i principi in esso enunciati, atteso che il primo paragrafo prescrive alle amministrazioni aggiudicatrici di trattare gli operatori economici “su un piano di parità e in modo non discriminatorio” e di agire “in maniera trasparente e proporzionata”.
3.4.3. I richiamati principi trovano immediata conferma nella stessa disciplina della verifica dei prezzi cd. anomalmente bassi ove ragioni legate alla salvaguardia della regola della concorsualità ispirano le decisioni spettanti alle stazioni appaltanti di escludere le offerte anomalmente basse .
3.4.4. Tale disciplina mira non solo a garantire la qualità della prestazione a favore dell’amministrazione in relazione ai rischi che l’impresa non completi o non esegua a regola d’arte la prestazione, ma costituisce presidio della tutela della concorrenza in quanto volta a scoraggiare la pratica dei prezzi predatori (cioè una specie di abuso di posizione dominante) e delle vendite sottocosto (cioè come atto di concorrenza sleale) .
3.4.5. Dal complesso delle disposizioni contenute nelle direttive europee emerge in definitiva come le stazioni appaltanti non sono libere di plasmare la lex specialis come meglio credono. Al contrario i principi europei costituiscono un limite alla discrezionalità delle stazioni appaltanti e consentono di evitare che la concorrenza tra i partecipanti alla gara sia falsata o arbitrariamente ristretta.
3.5.1. Pertanto, l’amministrazione, una volta rilevati i costi, avrebbe dovuto chiarire il rapporto tra essi e la base d’asta, evidenziando le ragioni del descritto abbattimento del corrispettivo rispetto, appunto, a tutti i costi evidenziati nel menzionato prospetto e negli altri di gara (ivi compresa la campagna di comunicazione) oltre che all’utile di impresa.
3.5.2. In mancanza di indicazioni in tal senso, si deve concludere che, nella parte in cui si denuncia la incongruità dell’importo posto a base d’asta con i costi del servizio siccome rilevati dalla stessa amministrazione procedente, il ricorso sia fondato .
4.1. Quanto, poi, alla clausola sociale, essa è palesemente irragionevole tanto nel suo significato testuale quanto nelle ricadute operative.
4.2.1. Sul piano del significato, infatti, la clausola, da un lato, impone di mantenere “inalterato” il numero degli addetti e, dall’altro, impedisce qualsivoglia sostituzione di lavoratori eventualmente cessati. È evidente che la cessazione dei lavoratori per qualunque ragione comporterebbe proprio quell’alterazione del numero degli addetti la cui possibilità è negata al principio della medesima disposizione.
4.2.2. Un simile ragionamento non è scalfito dall’interpretazione della clausola fornita dal Comune di Mondragone e dalla SUA che hanno sostenuto trattarsi, in sostanza, di un divieto di aumento degli addetti dovuto all’eccessivo numero degli stessi rispetto ai bisogni stimati (34 a fronte di 44); alle imprese interessate, infatti, è fatto obbligo di attenersi a quanto stabilito dal bando e al capitolato che devono consentire una partecipazione consapevole alla gara. Ebbene, tale risultato è pregiudicato allorché il bando, come nel caso descritto, preveda una clausola intrinsecamente contraddittoria che, stando al significato letterale, inammissibilmente consentirebbe alla stazione appaltante di interpretarla in un senso (è necessario sostituire i lavoratori cessati per lasciare “inalterato” il numero degli addetti) o nel suo opposto (è vietata qualsivoglia sostituzione dei lavoratori cessati).
4.3.1. Sul piano delle ricadute operative, peraltro, seppure si dovesse aderire alla interpretazione proposta nelle difese degli enti intimati, la disposizione rivela ulteriormente la propria irragionevolezza.
4.3.2. Infatti, l’assoluto divieto di sostituire i lavoratori cessati, per di più con il correlativo obbligo di subire una decurtazione del canone, potrebbe condurre all’impossibilità di adempiere il contratto garantendo il previsto livello dei servizi. Anche in considerazione della durata, non breve, del periodo contrattuale, è possibile che il numero degli addetti scenda al di sotto di quello necessario per svolgere correttamente il servizio di igiene urbana; in simile ipotesi, la rigida previsione contrattuale – priva di qualsivoglia indicazione, ad esempio, in merito al numero minimo di addetti oltre il quale le sostituzioni dovrebbero senz’altro essere ammesse – non consentirebbe all’imprenditore alcuna soluzione per ovviare al problema non lasciandogli altra alternativa se non l’inadempimento del contratto (alternativamente per l’inadeguatezza del servizio o per la violazione del divieto sostituzione dei lavoratori).
4.4. Le doglianze relative alla menzionata clausola sociale (art. 10 del capitolato speciale) sono, quindi, egualmente fondate.
5. Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, devono esser poste solidalmente a carico degli enti intimati in ragione del criterio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione;
e, per l’effetto,
-) annulla i provvedimenti impugnati;
-) condanna il Ministero e il Comune intimati al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente che si liquidano in euro 2.000,00 oltre ad accessori di legge e al contributo unificato nella misura effettivamente versata;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente FF
Michele Buonauro, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 20/1/2016 n.282 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Pappalardo, est. Cestaro

Sull’annullamento degli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana di un Comune.

1. Contratti della P.A. – Determinazione del corrispettivo di un appalto – Rapporto con i prezzi di mercato – Eventuali discordanze – Non sussiste la giurisdizione del G.A. – Ragioni – Materia di discrezionalità tecnica della P.A.  

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Determinazione dell’importo a base d’asta – Rapporto con i costi stimati del servizio – Attiene alla materia della concorrenza – Conseguenze – Sindacato del G.A. – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Bando – Incongruità del corrispettivo con i costi del servizio – Conseguenza – Illegittimità – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Servizio di igiene urbana di un Comune – Clausola del capitolato speciale – Obbligo di mantenere inalterato il numero degli addetti al servizio di igiene urbana – Contestuale divieto di sostituzione degli addetti eventualmente cessati – Illegittimità – Ragioni.

1.  Al giudice amministrativo non è consentito di sindacare la generica non rimuneratività dell’appalto in rapporto ai prezzi di mercato, ivi compresi quelli rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici, e al corrispettivo del servizio in corso di svolgimento, atteso che tale materia è dominio della discrezionalità tecnica della P.A. e può essere sindacata solo negli stretti limiti della irragionevolezza o del travisamento. (1)

2. Nella determinazione dell’importo a base d’asta di un appalto di servizi, il rapporto tra tale valore e i costi stimati del servizio costituisce un limite alla discrezionalità della stazione appaltante, sul quale è ammissibile un sindacato cd. “debole” del Giudice Amministrativo, in quanto attinente alla corretta esplicazione dei meccanismi concorrenziali.

3. Deve ritenersi illegittimo il bando di gara di un appalto per l’affidamento del servizio di igiene urbana di un Comune laddove risulti incongruo il rapporto tra i costi del servizio e il corrispettivo a base d’asta, e la Stazione Appaltante non sia stata in grado di chiarire tale rapporto, evidenziando le ragioni dell’abbattimento del corrispettivo.

4. Nel caso di un appalto per l’affidamento del servizio di igiene urbana di un Comune, deve ritenersi illegittima la clausola del capitolato che imponga alla ditta affidataria di mantenere inalterato durante lo svolgimento del servizio il numero degli addetti e, contestualmente, le impedisca qualsivoglia sostituzione dei lavoratori eventualmente cessati, atteso che qualora il numero degli addetti dovesse scendere al di sotto di quello necessario per svolgere correttamente il servizio, l’imprenditore diverrebbe necessariamente inadempiente (o per inadeguatezza del servizio o per violazione del divieto di sostituzione dei lavoratori).

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9/4/2015 n. 1814 e TAR Lombardia, Sez. I, 10/12/2008 n. 5755.

sul ricorso numero di registro generale 5176 del 2015, proposto da: 
Tek.R.A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Gianni’, Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Giuseppe Palma in Napoli, viale Gramsci,10; 

Stazione Unica Appaltante Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, S.U.A. di Caserta in persona del legale rappresentante p.t.
Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in persona del ministro p.t.,
entrambi rappresentati e difesi, come per legge, dall’Avvocatura Distrettuale dello stato di Napoli, domiciliataria ex lege, con sede in Napoli, Via Diaz, 11; 
Comune di Mondragone, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Migliore, con domicilio eletto presso Antonio Migliore in Napoli, Via G. Porzio 4 Is.A/3; 

del bando, del disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, della gara riguardante il servizio di igiene urbana nel Comune di Mondragone, nella parte in cui viene fissato il corrispettivo per l’affidamento quinquennale del servizio di igiene urbana nel comune di Mondragone;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1.1. Il presente ricorso è mosso da parte della TEK.R.A. s.r.l. avverso il bando di gara e il relativo capitolato riguardanti l’affidamento del servizio di igiene urbana nel Comune di Mondragone per un periodo quinquennale.
1.2. La parte ricorrente sostiene che il bando sia palesemente irragionevole per aver previsto condizioni antieconomiche o di impossibile realizzazione in merito allo svolgimento del servizio.
1.3.1. In primo luogo, si sostiene che i prezzi a cui la Stazione Appaltante ha fatto riferimento sarebbero inferiori a quelli rilevati dall’osservatorio sui contratti pubblici ai sensi dell’art. 89 cod. appalti e, comunque, ai valori di mercato.
1.3.2. Le medesime conclusioni in merito all’importo posto a base di gara, peraltro, dovrebbero essere raggiunte confrontando il corrispettivo versato a norma del contratto precedente rispetto a quello ora previsto, sensibilmente inferiore pur se si prevede lo svolgimento di un servizio identico.
1.4. In secondo luogo, vi sarebbe un errore nella determinazione del prezzo posto a base d’asta in quanto: non si sono computati le spese generali e gli utili dell’impresa; non si sono tenuti in considerazione i costi per la raccolta differenziata; non si è calcolato l’utile d’impresa sui costi per la sicurezza e sulla campagna di sensibilizzazione.
1.5. Infine, si contesta la clausola sociale del penultimo capoverso dell’art. 10 del capitolato speciale d’appalto (in atti) a mente del quale si stabilisce che: qualora «il numero degli operai in servizio …subisse una riduzione per qualsivoglia motivazione…, la ditta… ne darà immediata comunicazione alla Stazione Appaltante. I risparmi derivanti dalla riduzione del costo del lavoro … saranno automaticamente decurtati del canone mensile contrattualizzato. La ditta… si impegna a mantenere inalterato il numero degli addetti al servizio di raccolta e spazzamento, salvo eventuali reintegri di personale all’esito di eventuali giudizi pendenti… che, comunque, non potranno determinare un incremento del canone. Non è ammessa nessuna tipologia contrattuale, neanche occasionale, che determini un aumento del numero degli addetti; né è ammessa alcuna modifica degli inquadramenti retributivi se non per obbligatoria applicazione di norme contrattuali, né la sostituzione del personale eventualmente cessato, durante la durata contrattuale, a qualsiasi titolo». Tale clausola sarebbe evidentemente irragionevole in quanto da un lato si impone di mantenere “inalterato” il numero degli addetti e dall’altro se ne impedisce la sostituzione. Inoltre, si limita illegittimamente la libertà economica dell’impresa aggiudicataria che in alcun modo potrà organizzare la forza lavoro né ovviare alla diminuzione del personale, subendo in tale ultimo caso la decurtazione del canone.
1.6. L’ente locale e la Stazione Unica Appaltante (SUA), chiedono che il ricorso sia rigettato osservando che: non erano tenute ad attenersi ai prezzi di mercato; giammai si può imporre all’amministrazione un corrispettivo del servizio ritenuto maggiormente conveniente dal punto di vista economico, rientrando tale determinazione nella discrezionalità tecnica della P.A.; non è necessario prevedere un determinato utile di impresa in quanto la vantaggiosità dell’appalto può esplicarsi anche ad altri fini (curriculari o pubblicitari); la mancata considerazione delle spese relative alle attrezzature per la raccolta differenziata dipende dalla circostanza che esse sono state scorporate e fatte oggetto di diversa gara d’appalto; la “clausola sociale” si spiega in ragione dell’eccesso del numero degli addetti (si è stimato che sia necessario un numero di addetti pari a 34 a fronte dei 44 in servizio) e che tanto giustifica la limitazione alla facoltà di assunzione dell’impresa aggiudicataria.
1.7. La richiesta di sospensione dell’efficacia era rigettata con ordinanza del 05.11.2015.
1.8. All’odierna udienza di discussione del 16.12.2015, gli enti hanno rilevato che è stata presentata un’offerta e che si sta procedendo a esaminarla al fine di concludere la procedura.

2.1. Nel merito, va confermato che al giudice amministrativo non è consentito di sindacare la generica non rimuneratività dell’appalto in rapporto ai prezzi di mercato, ivi compresi quelli rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici, e al corrispettivo del servizio in corso di svolgimento (T.A.R. Milano sez. I, 10/12/2008 n. 5755; Consiglio di Stato sez. V, 09/04/2015 n. 1814). La materia resta, infatti, dominio della discrezionalità tecnica della P.A. che può essere sindacata solo negli stretti limiti della irragionevolezza o del travisamento; qualora, infatti, il giudice sostituisse la propria valutazione a quella dell’amministrazione sulla base della mera non condivisibilità della stessa, si verificherebbe uno sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione (Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313). Del resto, lo stesso art. 89 co. 2 cod. appalti prevede che i prezzi rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici debbano essere “presi in considerazione”, senza elevarli a parametro, neppure parzialmente, vincolante.
2.2. Sul punto, merita di essere sottolineato che parte ricorrente non ha prodotto alcuna relazione tecnica (di cui pure si fa menzione nel ricorso), tale da evidenziare specifici profili di irragionevolezza nella stima dei costi sottesa alla determinazione della base di gara e che, inoltre, come dichiarato dal Comune di Mondragone, un’impresa ha presentato la propria offerta in rapporto alle condizioni generali, evidentemente ritenute complessivamente congrue, predisposte dalla Stazione Appaltante.
2.3. Diversamente, peraltro, si dovrà verificare, come meglio si dirà in seguito, la congruità tra i costi rilevati e il corrispettivo individuato come base di gara.
3.1. Se, infatti, non è possibile delibare favorevolmente le doglianze relative alla pretesa non rimuneratività delle condizioni di gara nel proprio complesso rispetto a non meglio precisati “prezzi di mercato”, è, invece, per altro verso, necessario verificare se sussistano i profili di irragionevolezza denunciati con le censure più specificatamenterivolte avverso determinati aspetti delle condizioni di gara. Tale scrutinio pur operato nei limiti del cd. sindacato ‘intrinseco debole’ rispetto all’attività tecnico discrezionale della P.A., evidenzia la fondatezza delle doglianze svolte da parte ricorrente per l’evidente irragionevolezza della cd. clausola sociale e per l’inadeguatezza istruttoria e motivazionale nella determinazione della base d’asta in rapporto ai costi rilevati.
3.2. In primo luogo, va esaminato quest’ultimo aspetto, evidenziato con la censura relativa ai pretesi errori materiali commessi dalla stazione appaltante nella determinazione dell’importo a base d’asta (v. supra, capo 1.4). Sul punto, giova osservare che gli enti intimati, di fronte alle specifiche contestazioni della impresa ricorrente, non hanno chiarito alcunché se non in relazione alle attrezzature per la raccolta differenziata, oggetto di una diversa gara d’appalto.
3.3. Fatto salvo, quindi, questo ultimo aspetto, va osservato che, sebbene i calcoli palesati dal ricorrente non trovino puntuale riscontro anche per la mancanza della relazione tecnica di cui ci si limita a far menzione, non è stato comunque dalla stazione appaltante chiarito il rapporto tra i costi del servizio tenuti in considerazione e l’importo posto a base d’asta (prospetto riassuntivo dei costi; doc. 5 prod. ricorrente) che è sensibilmente inferiore a quello ricavato, appunto, dall’esame dei costi.
3.4.1. Un’elementare esigenza di coerenza procedimentale avrebbe imposto di chiarire le ragioni di tale discrepanza, particolarmente di fronte alle contestazioni mosse da parte della società ricorrente, evidenziandone le ragioni. Al riguardo ritiene il Collegio che la congruità tra importo posto a base di asta e costi stimati del servizio costituisce una limite alla discrezionalità della stazione appaltante, sulla quale è ammissibile un sindacato cd. debole del Giudice amministrativo, in quanto attinente alla corretta esplicazione dei meccanismi concorrenziali.
3.4.2. Nella specie va rilevato come la pretesa irrilevanza di tale elemento, dedotta dalla stazione appaltante, secondo cui non sarebbe necessario prevedere un determinato utile di impresa in quanto la vantaggiosità dell’appalto può esplicarsi anche ad altri fini (curriculari o pubblicitari), non appare condivisibile, in quanto volta ad accreditare la possibilità di prevedere una attività di impresa nei rapporti con la PA in cui la prestazione venga svolta in deroga alle leggi di mercato, circostanza questa idonea a generare effetti distorsivi della concorrenza, in violazione dei fondamentali principi comunitari in tema di appalti. A questo fine conviene richiamare l’art. 18 della direttiva 2014/24/UE che ha come rubrica “Principi per l’aggiudicazione degli appalti”. La disposizione consente infatti di individuare come la concorrenza si rapporta con i principi in esso enunciati, atteso che il primo paragrafo prescrive alle amministrazioni aggiudicatrici di trattare gli operatori economici “su un piano di parità e in modo non discriminatorio” e di agire “in maniera trasparente e proporzionata”.
3.4.3. I richiamati principi trovano immediata conferma nella stessa disciplina della verifica dei prezzi cd. anomalmente bassi ove ragioni legate alla salvaguardia della regola della concorsualità ispirano le decisioni spettanti alle stazioni appaltanti di escludere le offerte anomalmente basse .
3.4.4. Tale disciplina mira non solo a garantire la qualità della prestazione a favore dell’amministrazione in relazione ai rischi che l’impresa non completi o non esegua a regola d’arte la prestazione, ma costituisce presidio della tutela della concorrenza in quanto volta a scoraggiare la pratica dei prezzi predatori (cioè una specie di abuso di posizione dominante) e delle vendite sottocosto (cioè come atto di concorrenza sleale) .
3.4.5. Dal complesso delle disposizioni contenute nelle direttive europee emerge in definitiva come le stazioni appaltanti non sono libere di plasmare la lex specialis come meglio credono. Al contrario i principi europei costituiscono un limite alla discrezionalità delle stazioni appaltanti e consentono di evitare che la concorrenza tra i partecipanti alla gara sia falsata o arbitrariamente ristretta.
3.5.1. Pertanto, l’amministrazione, una volta rilevati i costi, avrebbe dovuto chiarire il rapporto tra essi e la base d’asta, evidenziando le ragioni del descritto abbattimento del corrispettivo rispetto, appunto, a tutti i costi evidenziati nel menzionato prospetto e negli altri di gara (ivi compresa la campagna di comunicazione) oltre che all’utile di impresa.
3.5.2. In mancanza di indicazioni in tal senso, si deve concludere che, nella parte in cui si denuncia la incongruità dell’importo posto a base d’asta con i costi del servizio siccome rilevati dalla stessa amministrazione procedente, il ricorso sia fondato .
4.1. Quanto, poi, alla clausola sociale, essa è palesemente irragionevole tanto nel suo significato testuale quanto nelle ricadute operative.
4.2.1. Sul piano del significato, infatti, la clausola, da un lato, impone di mantenere “inalterato” il numero degli addetti e, dall’altro, impedisce qualsivoglia sostituzione di lavoratori eventualmente cessati. È evidente che la cessazione dei lavoratori per qualunque ragione comporterebbe proprio quell’alterazione del numero degli addetti la cui possibilità è negata al principio della medesima disposizione.
4.2.2. Un simile ragionamento non è scalfito dall’interpretazione della clausola fornita dal Comune di Mondragone e dalla SUA che hanno sostenuto trattarsi, in sostanza, di un divieto di aumento degli addetti dovuto all’eccessivo numero degli stessi rispetto ai bisogni stimati (34 a fronte di 44); alle imprese interessate, infatti, è fatto obbligo di attenersi a quanto stabilito dal bando e al capitolato che devono consentire una partecipazione consapevole alla gara. Ebbene, tale risultato è pregiudicato allorché il bando, come nel caso descritto, preveda una clausola intrinsecamente contraddittoria che, stando al significato letterale, inammissibilmente consentirebbe alla stazione appaltante di interpretarla in un senso (è necessario sostituire i lavoratori cessati per lasciare “inalterato” il numero degli addetti) o nel suo opposto (è vietata qualsivoglia sostituzione dei lavoratori cessati).
4.3.1. Sul piano delle ricadute operative, peraltro, seppure si dovesse aderire alla interpretazione proposta nelle difese degli enti intimati, la disposizione rivela ulteriormente la propria irragionevolezza.
4.3.2. Infatti, l’assoluto divieto di sostituire i lavoratori cessati, per di più con il correlativo obbligo di subire una decurtazione del canone, potrebbe condurre all’impossibilità di adempiere il contratto garantendo il previsto livello dei servizi. Anche in considerazione della durata, non breve, del periodo contrattuale, è possibile che il numero degli addetti scenda al di sotto di quello necessario per svolgere correttamente il servizio di igiene urbana; in simile ipotesi, la rigida previsione contrattuale – priva di qualsivoglia indicazione, ad esempio, in merito al numero minimo di addetti oltre il quale le sostituzioni dovrebbero senz’altro essere ammesse – non consentirebbe all’imprenditore alcuna soluzione per ovviare al problema non lasciandogli altra alternativa se non l’inadempimento del contratto (alternativamente per l’inadeguatezza del servizio o per la violazione del divieto sostituzione dei lavoratori).
4.4. Le doglianze relative alla menzionata clausola sociale (art. 10 del capitolato speciale) sono, quindi, egualmente fondate.
5. Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, devono esser poste solidalmente a carico degli enti intimati in ragione del criterio della soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione;
e, per l’effetto,
-) annulla i provvedimenti impugnati;
-) condanna il Ministero e il Comune intimati al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente che si liquidano in euro 2.000,00 oltre ad accessori di legge e al contributo unificato nella misura effettivamente versata;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente FF
Michele Buonauro, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 20/1/2016 n.282 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
Asm di Terni S.p.A. (avv.ti G. Ranalli, F. Garzuglia e L. Calzoni) c/ Comune di Alviano

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Dichiarazione del legale rappresentante – Conformità della dichiarazione ai moduli previsti per la partecipazione alla gara – Esclusione – Illegittimità – Tutela dell’affidamento – Necessità – Fattispecie

E’ illegittima l’esclusione di un consorzio stabile dalla gara qualora la dichiarazione relativa alle cause di esclusione di cui all’art. 38, D.Lgs. 12 aprile 2006n. 163 e s.m.i. sia stata sottoscritta, in conformità ai moduli previsti per la partecipazione alla gara, dal legale rappresentante della ditta concorrente, anche relativamente agli amministratori muniti di rappresentanza e ai direttori tecnici della partecipante e della ditta cooptata; ed infatti, in applicazione della par condicio fra partecipanti alla gara, il contenuto ambiguo della lex specialis non può svantaggiare il concorrente che si sia attenuto pedissequamente alle disposizioni di gara, specie quando un diverso comportamento implichi uno sforzo interpretativo per la riconduzione a sistema delle clausole ambigue (il Collegio ha enunciato il principio di cui in massima in un caso in cui, un primo modulo allegato alla lex specialis di gara, prevedeva la dichiarazione che “la ditta è esente da tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, sia quelle previste dal comma 1, lettere a), d), e), f), g), h), i), m), m-bis), m-ter) e m-quater) sia da quelle previste alle lettere b) e c) anche relativamente ai procuratori generali e speciali aventi poteri di rappresentanza”, mentre un secondo modulo, riservato ai partecipanti consorziati, prevedeva che la dichiarazione dovesse essere sottoscritta, anche in base al modello predisposto dall’amministrazione, dal legale rappresentante del consorzio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 218 del 2014, proposto da:
Asm di Terni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Ranalli, Fabrizio Garzuglia, con domicilio eletto presso l’avv. Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Alviano;

per l’annullamento

del provvedimento del Comune di Alviano prot. n. 1248 del 10 marzo 2014, trasmesso in data 10 marzo 2014, con il quale è stata comunicata alla società ASM Temi S.p.A. l’esclusione dalla gara per “l’appalto dei servizi di gestione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Alviano” (doc. 1); del Verbale di gara del 6 marzo 2014, conosciuto in data 13 marzo 2014, con il quale la Commissione di gara del Comune di Alviano ha dichiarato non ammissibile l’offerta presentata dalla società ASM Terni S.p.A. (doc. 2); del verbale di gara del 2 aprile 2014, trasmesso con nota prot. n. 1583 del 3 aprile 2014 (doc. 3 bis), con il quale la Commissione di gara, in risposta all’istanza di riesame ex art. 243 bis del D.lgs. n. 163/2006 delI’ASM Terni S.p.A., ha confermato l’esclusione della società odierna ricorrente dalla gara per “l’appalto dei servizi di gestione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Alviano” (doc. 3); di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso, inclusi, per quanto possa occorrere: .a) il bando di gara (doc. 4), il disciplinare di gara (doc. 5) ed il modello MOD.-DIC (doc. 5) nella parte in cui dovessero essere intepretati nel senso di rendere obbligatoria, a pena di esclusione, la dichiarazione per i procuratori speciali; ovvero in ogni altra parte in cui siano interpretabili nel senso di limitare la partecipazione alla gara di appalto in questione ponendo condizioni di partecipazioni in contrasto con I’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006; .b) tutti i verbali di gara (successivi al 2.4.2014); .c) l’atto di aggiudicazione (se esistente); .d) la nota prot. n. 1583 del 3 aprile 2014 del Comune di Alviano, nonché, per quanto possa occorrere, per la dichiarazione dell’obbligo del Comune di Alviano di riammettere alla gara per “l’appalto dei servizi di gestione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Alviano” I’ASM Terni S.p.A., con conseguente attività di valutazione dell’offerta della ricorrente medesima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2014 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO

1. ASM Terni ha partecipato alla gara per l’assegnazione, all’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di gestione degli impianti di pubblica illuminazione del comune di Alviano, per il valore complessivo di € 1.561.902,50 e per la durata di 25 anni: oggetto di gara è l’esercizio e manutenzione degli impianti di manutenzione pubblica, la fornitura di energia elettrica nonché la progettazione, esecuzione e finanziamento dei lavori di adeguamento normativo e di riqualificazione tecnologica, finalizzata risparmio energetico.
1.1. Fra le condizioni di partecipazione, la lex specialis prevedeva che i concorrenti dovessero essere in possesso dei requisiti generali di ammissione alle gare ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006: nel disciplinare di gara era stabilito che tutti i soggetti interessati dovessero obbligatoriamente registrarsi al sistema Autority Virtual Company Passport (AVCPASS) della Banca Nazionale dati contratti pubblici (BDNCP) realizzata dall’autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) e che i concorrenti che intendevano partecipare alla gara dovessero presentare domanda e attestare l’insussistenza nei loro confronti delle cause di esclusione, indicandole specificamente nell’istanza di partecipazione formulata con il modello DOM-DIC.
1.2. Nel disciplinare di gara era altresì specificato che nella busta – a pena di esclusione dalla gara – dovessero essere inseriti … “1. La domanda di partecipazione conforme al modello DOM-DIC” …”.
1.3. Quest’ultimo allegato si componeva di due documenti: un primo contenente la domanda di partecipazione con le contestuali dichiarazioni del possesso dei requisiti, un secondo dedicato ai consorzi e indicante le informazioni relative alla ditta esecutrice designata.
1.3.1. Nel primo documento era prevista la dichiarazione che “la ditta è esente da tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, sia quelle previste dal comma 1, lettere a), d), e), f), g), h), i), m), m-bis), m-ter) e m-quater) sia da quelle previste alle lettere b) e c) anche relativamente ai procuratori generali e speciali aventi poteri di rappresentanza”: in base al modello, la dichiarazione doveva essere sottoscritta dal suo legale rappresentante della ditta concorrente.
1.3.2. Nel secondo documento, relativo ai consorzi, e comprendente i consorzi stabili con le informazioni della “ditta esecutrice” era stabilito che la dichiarazione dovesse essere sottoscritta, anche in base al modello predisposto dall’amministrazione, dal legale rappresentante del consorzio.
1.4. In base alle disposizioni del bando e del disciplinare di gara, non doveva essere allegata altra dichiarazione o autocertificazione.
2. Anche se in possesso in proprio di tutti i requisiti per l’ammissione alla gara, ASM Terni S.p.A. ha cooptato per un massimo del 20% dei servizi, la ditta “Umbria Eco-Impianti Consorzio Stabile, ai sensi dell’art. 92, co. 5, DPR n. 207/2010.
2.1. Quest’ultima ha presentato domanda di partecipazione alla gara con le dichiarazioni ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, avvalendosi del modello DOM-DIC: ha indicato quindi il nominativo del legale rappresentante, quello del direttore tecnico e procuratore mediante espresso rinvio il certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. allegato in copia conforme alla domanda: essendo un consorzio stabile, Umbria Eco-Impianti ha presentato anche la dichiarazione relativa alle imprese consorziate esecutrici, completa con la dichiarazione di cui all’art. 38, in conformità al modello DOM-DIC predisposto dalla stazione appaltante.
3. La Commissione di gara, durante la prima seduta del 6 marzo 2014, non ha ammesso l’offerta di ASM Terni S.p.A. per mancanza nella documentazione amministrativa prodotta delle dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. b) riferite agli amministratori muniti di rappresentanza e direttori tecnici della partecipante e della cooptata ritenendo che la dichiarazione resa dal presidente per loro conto potesse essere ritenuta sostitutiva delle singole dichiarazioni.
3.1. Con atto prot. 1248 del 10 marzo 2014, il comune di Alviano ha comunicato l’esclusione dalla gara con la testuale motivazione che la documentazione amministrativa prodotta risulta carente delle dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. b) e che il vizio è evidenziato nella dichiarazione dell’impresa cooptata.
3.2. La Commissione di gara, nella seduta del 2 aprile 2014, ha confermato l’esclusione poiché la dichiarazione di ASM S.p.A. indica solo genericamente che “la ditta è esente…”.
4. Avverso l’esclusione sono prodotte quattro distinte censure:
4.1. Violazione degli artt. 38 e 46, D.Lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. III.2.1. del bando e degli artt. 4 e 10 del disciplinare di gara nonché del modello DOM-DIC costituente lex specialis della gara: il bando, il disciplinare e i due modelli DOM-DIC non prevedono l’obbligo a pena di esclusione di presentare l’autocertificazione e/o una singola dichiarazione sul possesso del requisito ex lett. b) dell’art. 38.
4.2. Violazione degli artt. 38 e 46, D.Lgs. n. 163/2006 nonché dei principi di concorrenza e di massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica: sia il disciplinare di gara sia il modello di domanda di partecipazione fanno riferimento ad un’unica dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante dell’ente che chiede di partecipare alla gara, senza alcuna menzione della necessità di analoga dichiarazione da parte degli amministratori muniti del potere di rappresentanza.
4.3. Violazione degli artt. 6-bis e 38, D.Lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 5 della deliberazione AVCP n. 111 del 20 dicembre 2012 nonché dell’art. 4 del disciplinare di gara: la registrazione effettuata dalla ricorrente al sistema Autority Virtual Company Passport (AVCPASS) della Banca Nazionale dati contratti pubblici (BDNCP) realizzata dall’autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) presuppone che tutti i dati riferiti al possesso dei requisiti generali ex art. 38, in base al combinato disposto dell’art. 6-bis, D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 5, della deliberazione AVCP n. 111 del 20 dicembre 2012 siano posti a disposizione della stazione appaltante.
4.4. Violazione degli artt. 38 e 243-bis, D.Lgs. n. 163/2006; violazione dei principi di trasparenza di buon andamento dell’amministrazione; difetto di motivazione di istruttoria: sull’informativa al concorrente circa i motivi di illegittimità è competente a pronunziarsi la stazione appaltante e non la Commissione di gara senza che tale vizio di legittimità sia superabile dalla nota sindacale del 3/4/2014, essendo il sindaco privo di competenza funzionale in merito.
5. Il comune di Alviano non si è costituito in giudizio.
5.1. La causa è decisa con sentenza in forma semplificata alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare.

DIRITTO

6. E’ necessario chiarire, in punto di fatto, che nel modello DOM-DIC “da compilare dalla singola impresa o da ciascuna delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo o il consorzio ex art. 2602 c.c.”, l’ing. Stefano Tirinzi, nella qualità di legale rappresentante di ASM Terni S.p.A. aveva dichiarato (pag. 1/8) di fare “ricorso all’istituto della cooptazione, ai sensi dell’art. 95, co. 4, DPR 554/99 ora art. 92, co. 5, DPR n. 207/2010, per un massimo del 20% dei lavori, alla ditta “Umbria Eco-Impianti Consorzio Stabile Imprese Impianti Manutenzioni – Ditta esecutrice Elettroimpianti Umbra S.r.l. società unipersonale”.
6.1. Nel modello DOM-DIC, l’ing. Tirinzi aveva dichiarato, inoltre (pag. 2/8), che erano altresì designati a rappresentare la ditta il sig. Carlo Ottone nella qualità di presidente e di rappresentante legale e che la carica di direttore tecnico era ricoperta dai sigg.ri Vincenzo Loperfido, Massimo Cresta e Leonardo Carloni.
6.2. Nel modello DOM-DIC, nel riquadro relativo alla “prestazione” (pag. 6/8) l’ing. Tirinzi aveva dichiarato infine “la ditta cooptata per un massimo del 20% dei lavori (ditta “Umbria Eco-Impianti Consorzio Stabile Imprese Impianti e Manutenzioni – Ditta esecutrice Elettroimpianti Umbra S.r.l.)”
6.3. Nell’apposito modello DOM-DIC per le imprese costituenti consorzio stabile, il sig. Proietti Giulio Cesare, nella qualità di legale rappresentante della ditta “Umbria Eco-Impianti Consorzio Stabile Imprese Impianti Manutenzioni”, aveva chiesto di partecipare alla gara nella qualità di ditta cooptata ai sensi dell’art. 95, co. 4, DPR n. 554/99 ora art. 92, co. 5, DPR n. 207/2010, per un massimo del 20% dei lavori oggetto dell’appalto (pag.1/8).
6.4. Per i soggetti in carica nella qualità di legale rappresentante anche quale procuratore generale o speciale e nella carica di direttore tecnico, negli appositi spazi del modello DOM-DIC il dichiarante, sig. Proietti fa rinvio alla “copia conforme all’originale del certificato d’iscrizione alla C.C.I.A.A.”
6.5. Nel predetto certificato, allegato in atti, il sig. Proietti Giulio Cesare riveste la carica di presidente, il sig. Ditta Filippo quella di vice presidente, i sigg.ri Grifi Elio e Pacifici Carlo quella di consiglieri.
6.6. L’ing. Tirinzi e il sig. Proietti avevano dichiarato, in entrambi i modelli DOM-DIC … “inoltre che la ditta è esente da tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, in particolare sia quelle previste dal comma 1, lettere a), d), e), f), g), h), i), m), m-bis), m-ter) e m-quater) che da quelle previste alle lettere b) e c) anche relativamente ai procuratori generali e speciali aventi poteri di rappresentanza”.
7. La Commissione di gara, durante la prima seduta del 6 marzo 2014, ha ritenuto non ammissibile l’offerta di ASM Terni S.p.A. in quanto “la documentazione amministrativa prodotta risulta carente delle dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. b) riferite agli amministratori muniti di rappresentanza e direttori tecnici della società. La dichiarazione resa dal presidente per conto di questi soggetti non può essere ritenuta … “sostitutiva delle singole dichiarazioni in quanto riconducibili a fatti e/o situazioni personali attestabili direttamente dai diretti interessati (art. 38 co. 2) … tale vizio viene altresì evidenziato nella documentazione per l’impresa cooptata -art. 92, co. 5, regolamento 207/2010- che risulta anch’essa carente delle autocertificazioni ex art. 38, lett. b)”.
7.1. Con atto prot. 1248 del 10 marzo 2014, il comune di Alviano ha comunicato l’esclusione dalla gara con la testuale motivazione che “la documentazione amministrativa prodotta risulta carente delle dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. b); tale vizio viene altresì evidenziato nella dichiarazione dell’impresa cooptata”.
7.2. L’istanza di riesame prodotta il 19 marzo 2014 da ASM Terni S.p.A. è stata rigettata dalla commissione di gara nella seduta del 2 aprile 2014 che ha confermato l’esclusione poiché “la dichiarazione resa e prodotta nell’offerta di ASM spa indica genericamente “la ditta è esente …” … la situazione sopra esposta è identica a quella rilevata nelle dichiarazioni prodotte da parte della ditta Elettro Impianti Umbra S.r.l. cooptata da ASM Terni S.p.A. ex art. 92, co. 5, D.P.R. 207/2010”.
8. Nell’esclusione per mancanza, nella documentazione sui requisiti di ammissione, delle dichiarazioni ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, relative agli amministratori muniti di rappresentanza e ai direttori tecnici della partecipante e della cooptata, la Commissione ha, in sostanza, ritenuto l’impossibilità del legale rappresentante che sottoscriva la richiesta di partecipazione (nella specie i modelli DOM-DIC), di dichiarare per conto e in sostituzione di costoro, l’inesistenza di cause di esclusione relative alla lett. b) dell’art. 38.
8.1. Per l’inesistenza di procedimenti per l’applicazione delle misure di prevenzione relative alla pericolosità per la sicurezza pubblica oppure a indizi di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso nei confronti di soggetti cui siano commesse responsabilità di amministrazione e gestione delle imprese partecipanti alla gara, il comma 2 dell’art. 38 prevede esplicitamente che il candidato o il concorrente attesti il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del T.U. n. 445/2000, così implicitamente escludendo la possibilità che analoghe dichiarazioni possano essere rese da terzi, ancorché investiti di poteri di rappresentanza della partecipante.
8.2. E ciò in esatta applicazione dell’art. 46, DPR n. 445/2000 laddove prevede che le normali certificazioni degli stati, qualità personali e fatti ivi riportati siano “comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all’istanza, sottoscritte dall’interessato e prodotte in sostituzione”.
8.3. Coerentemente la Commissione di gara non ha considerato alla stregua di un’irregolarità sanabile, in applicazione del cd. dovere di soccorso ex art. 46, D.Lgs. n. 163/2006 l’omessa allegazione delle dichiarazioni ex art. 38, lett. b) riferite agli amministratori muniti di rappresentanza e direttori tecnici della società ricorrente e di quella cooptata, non essendone permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali (Cons. St., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4842; sez. IV, 26 settembre 2013, n. 4815): tale non potendosi considerare la mancanza di dichiarazioni ad personam non sostituibili ad opera di terzi.
8.4. Relativamente ad ASM Terni S.p.A,, la Commissione ha perciò escluso che l’assenza delle dichiarazioni del sig. Carlo Ottone, presidente e di rappresentante legale della ricorrente e di quelle dei sigg.ri Vincenzo Loperfido, Massimo Cresta e Leonardo Carloni nella carica di direttori tecnici potesse essere supplita dall’inesistenza di cause d’incompatibilità ex art. 38, co. 2, dichiarata dell’ing. Tirinzi.
8.5. E parimenti in relazione a Umbria Eco-Impianti, la Commissione ha escluso che la dichiarazione d’inesistenza di cause d’incompatibilità sottoscritta dal sig. Proietti, quale presidente della cooptata, potesse surrogare quella del vicepresidente sig. Ditta e quelle dei consiglieri, sigg.ri Grifi e Pacifici.
9. Deve essere peraltro ribadito come, il presupposto della regolarizzazione postuma dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, sub specie del “dovere di soccorso” della stazione appaltante alla mancanza di dichiarazioni o di altra documentazione che non investa i requisiti di partecipazione è che non sussistano equivoci o incertezze ingenerati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.
9.1. In disparte da formule -probabilmente più attuali ma poco attinenti alla specie- quali la “leale collaborazione”, la “trasparenza” e la “correttezza”, il soccorso esprime la par condicio sottostante ad ogni procedura di gara, in base alla quale ciascun partecipante deve essere posto nella condizione di concorrere sulla scorta della prestazione che egli sia in grado di offrire e non in relazione alla capacità di conformarsi pedissequamente alla “forma” della gara, specie quando l’automatismo espresso o implicito della sanzione espulsiva in presenza di omissioni documentali o formali, consentano all’amministrazione di prescindere da qualsiasi forma di preventiva interlocuzione e di preventiva collaborazione con il concorrente.
9.2. Da questo presupposto scaturisce la “sicura cogenza” (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663) del principio del soccorso istruttorio sancito dall’art. 46, co. 1, D.Lgs. n. 163 del 2006 nei confronti delle stazione appaltanti, tenute, se necessario, ad invitare i concorrenti nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate.
10. Nell’appalto in esame indetto dal Comune di Alviano, il bando di gara, tra le condizioni di partecipazione (punto III.2.1.) prevedeva che “i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti generali di ammissione alle gare di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 …” e nel disciplinare, tra le condizioni di partecipazione, era stabilito che “non è ammessa la partecipazione alla gara di concorrenti per i quali sussistano cause di esclusione di cui all’art. 38, lettere a), b), c) d), e), f), g), h), i), m), m-bis), m-ter) e m-quater) sia da quelle previste alle lettere b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006”.
10.1. In ambedue i casi non era prevista alcuna sanzione espulsiva (o pena di nullità) qualora le relative dichiarazioni fossero state incomplete o irregolari o, addirittura fossero state omesse.
10.2. Sempre nel medesimo disciplinare era poi previsto che “i concorrenti che intendono partecipare alla gara devono presentare la domanda e attestare l’insussistenza nei loro confronti delle suddette cause di esclusione indicandole specificamente nell’istanza di partecipazione formulata con il modello DOM-DIC”.
10.3. Nel modello non era prevista altra dichiarazione se non quella del legale rappresentante sottoscrittore della domanda di partecipazione: appare perciò giustificata l’incertezza, cagionata dalla stessa stazione appaltante che poteva avere indotto i partecipanti alla gara a ritenere che non vi fossero altre dichiarazioni da sottoscrivere se non quella relativa alla domanda di partecipazione, nella quale peraltro era contenuta la dichiarazione espressa che la ditta era esente da tutte le cause di esclusione dell’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, sia da quelle previste dal comma 1, lettere a), d), e), f), g), h), i), m), m-bis), m-ter) e m-quater) che da quelle previste alle lettere b) e c) anche relativamente ai procuratori generali e speciali aventi poteri di rappresentanza”.
10.4. Sullo stretto piano dei principi, non è contestabile che l’obbligo di dichiarazione dei soggetti che rivestano posizioni di amministrazione e gestione dell’impresa partecipante non possa essere adempiuto da un soggetto diverso qual è chi sottoscrive la richiesta di partecipazione e che sotto l’aspetto “sistemico” il personale adempimento di siffatto obbligo trovi causa nell’imputabilità delle conseguenze connesse alle dichiarazioni mendaci prevista del T.U. n. 445/2000.
10.5. E’ però ineccepibile che, in applicazione della par condicio fra partecipanti alla gara, il contenuto ambiguo della lex specialis non possa svantaggiare il concorrente che si sia attenuto pedissequamente alle disposizioni di gara, specie quando un diverso comportamento implichi uno sforzo interpretativo per la riconduzione a sistema delle clausole ambigue.
10.7. In quanto basata sulla mancanza delle dichiarazioni ex art. 38, lett. b) D.Lgs. n. 163/2006 del vicepresidente, del direttore tecnico e dei consiglieri delle società partecipanti e sull’impossibilità di sostituirne il contenuto con quella del rappresentante della concorrente e della cooptata, nonostante la diversa apparenza del modello previsto per la partecipazione alla gara, l’esclusione della ricorrente ASM Terni spa deve essere annullata, fermo restando l’obbligo della stessa e della cooptata di produrre le anzidette dichiarazioni.
11. Il ricorso deve essere pertanto accolto per le sue esposte considerazioni, assorbenti quelle ulteriori contenute nei motivi esaminati.
11.1. Le spese di giudizio devono essere compensate nei confronti del comune di Alviano, peraltro non costituito, in ragione della novità delle questioni trattate e dell’ambiguità degli atti di gara dal medesimo redatti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente decidendo sul ricorso in premessa, lo accoglie. Annulla per l’effetto nei limiti e per le ragioni di cui in motivazione il provvedimento impugnato. Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 28/5/2014 n.282 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli – Est. Russo
Ecogen S.p.A. (Avv.ti R. Villata e A. A. Gianolio) c/ Comune di Mantova (Avv. ti M. U. Bini e S. Nespor).

1. Ambiente e territorio – Energia – Realizzazione impianto – Procedimento autorizzatorio – Sospensione – V.I.A. – Richiesta acquisizione – Interesse a ricorrere – Sussiste.

2. Ambiente e territorio – V.I.A. – Sopravvenienze – Provvedimento finale positivo – Obbligo – Non sussiste – Affidamento – Non sussiste.

1. Sussiste l’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di sospensione dell’iter per il rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto di cogenerazione di energia, in quanto l’amministrazione con detto provvedimento non si limita a sospendere il procedimento in attesa di una integrazione documentale a cura della parte, ma chiede esplicitamente l’acquisizione di un provvedimento ( la v.i.a.) che, pur se endoprocedimentale, è idoneo a determinare un arresto del procedimento non superabile dalla parte, se non con il concorso di volontà esterne ad essa.

2. Le situazioni sopravvenute rispetto al provvedimento di v.i.a., ma intervenute prima della conclusione del procedimento principale in cui si inserisce la v.i.a., non vincolano le amministrazioni pubbliche a rilasciare il provvedimento finale, perché la v.i.a. non crea nessun affidamento cristallizzato alla situazione rappresentata dalla stessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 974 del 2009, proposto da:

ECOGEN Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Villata, Alberto Arrigo Gianolio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

contro

COMUNE DI MANTOVA, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Ughetta Bini, Stefano Nespor, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Ughetta Bini in Brescia, via Ferramola, 14;

PROVINCIA DI MANTOVA, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Noschese, Eloisa Ruggerini Persegati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Noschese in Brescia, via Cadorna, 7;

per l’annullamento

della nota prot. 18367/09 del 15/6/2009, recante comunicazione di sospensione dell’istanza volta al rilascio del provvedimento autorizzativo per realizzare e gestire l’impianto di cogenerazione a ciclo combinato.

Visti il ricorso e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Carmine Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

La Ecogen s.p.a., società facente parte del gruppo industriale che fa capo alla Ies s.p.a., impugna il provvedimento del 15. 6. 2009 con cui il Comune di Mantova (a seguito di parere 15. 3. 2009 della Provincia di Mantova avente pari contenuto) ha sospeso il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione a costruire un impianto di cogenerazione a ciclo combinato da installare nella raffineria gestita dalla Ies.

Le due amministrazioni pubbliche, oggi convenute in giudizio, hanno sospeso il procedimento perché hanno ritenuto fosse prima necessario acquisire una nuova valutazione d’impatto ambientale (quella precedente era del 18. 3. 2004). E questo:

– sia perché dal momento della avvenuta valutazione si sarebbe modificata la situazione di fatto in cui si inseriva l’impianto,

– sia perché ritenevano scaduta quella del 2004, essendo la stessa soggetta alle disposizioni sopravvenute del Codice dell’ambiente che prevede un termine di validità quinquennale entro cui il progetto sottoposto a valutazione d’impatto ambientale deve es


In questa situazione i motivi di ricorso presentati dall’azienda ricorrente sono i seguenti:

1. il provvedimento sarebbe illegittimo perché sarebbe stato violato il principio di leale collaborazione tra amministrazioni pubbliche e privati;

2. il provvedimento sarebbe illegittimo perchè sarebbe stato imposto un obbligo di ripetere la v.i.a. che non trova fondamento nel sistema normativo che prevede la ripetizione solo in caso sia stata apportata al progetto una modifica sostanziale di tipo peggiorativo per l’ambiente;

3. il provvedimento sarebbe illegittimo perché non sarebbe stata risolta correttamente dall’amministrazione la questione di diritto intertemporale sulla efficacia di una v.i.a. (quale quella in esame) emessa prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 152/06, e come tale non soggetta al termine quinquennale, termine che comunque a tutto concedere avrebbe dovuto farsi decorrere dal 13. 3. 2006 (data in cui il Ministero dell’ambiente aveva provveduto a specificare che le modifiche apportate al progetto dell’impianto derivavano da prescrizioni del Ministero stesso) o dal 5. 12. 2006 (data in cui il T.a.r. aveva imposto la riapertura del procedimento amministrativo, e quindi aveva rimosso il factum principis impeditivo alla realizzazione del progetto costituito dal precedente diniego di autorizzazione emesso dal Comune);

4. il solo parere della Provincia di Mantova sarebbe illegittimo anche perché in un passaggio della motivazione (poi non ripreso nel provvedimento finale del Comune) si precisava anche che la nuova v.i.a. sarebbe necessaria anche perché occorreva rifare il calcolo degli indici cogenerativi a fronte della evoluzione della rete del teleriscaldamento cittadino, a giudizio della ricorrente tale passaggio sarebbe viziato da un travisamento del fatto in quanto l’impianto in progetto avrebbe in realtà una marcata valenza cogenerativa.

Nel ricorso era formulata altresì istanza di risarcimento del danno subito, enunciata però in termini generici e senza indicazioni dei danni effettivamente patiti che, a giudizio della ricorrente, avrebbero potuto essere determinati solo in un secondo momento.

L’istanza cautelare, pure presentata in ricorso, veniva successivamente rinunciata.

Si costituivano in giudizio il Comune di Mantova e la Provincia di Mantova, che deducevano l’inammissibilità per carenza interesse, e comunque l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Il ricorso veniva discusso nel merito nella pubblica udienza del 26. 1. 2011, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Il procedimento amministrativo, nel cui contesto si inseriscono i due provvedimenti amministrativi oggi impugnati, fu originato da istanza del 18. 4. 2005 con cui la società ricorrente chiese alla Provincia di Mantova ex art. 4 d.p.r. 53/98 il rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto di cogenerazione di energia (e, successivamente, al Comune di Mantova il pedissequo permesso di costruire a fini edilizi).

Il procedimento avviato da questa istanza era stato concluso in realtà con un originario provvedimento di diniego del 14. 3. 2006 del Comune di Mantova (fondato su conforme parere 7. 3. 2006 della Provincia di Mantova), che fu però annullato da questo Tribunale con sentenza 5. 12. 2006, n. 1537, che – con una soluzione intermedia tra le prospettazioni che avevano proposto in giudizio le parti – aveva ritenuto corretti solo alcuni dei rilievi che aveva formulato l’amministrazione nel provvedimento di diniego, ed aveva stabilito che nel formulare tali rilievi l’amministrazione avrebbe dovuto emettere non un provvedimento di diniego tout court, ma un provvedimento interlocutorio volto a chiedere alla parte ulteriori integrazioni istruttorie.

Con questa sentenza 1537/06 il Tribunale aveva di fatto imposto la riapertura del procedimento amministrativo, che si era concluso poi con il provvedimento di sospensione dell’iter del rilascio del permesso (in attesa della riacquisizione della valutazione d’impatto ambientale) che oggi viene impugnato.

II. Prima di affrontare il merito del ricorso, si esamina l’eccezione di inammissibilità proposta dalle parti resistenti fondata sul rilievo che il provvedimento impugnato sarebbe un mero atto endoprocedimentale (è una sospensione, non un diniego), e quindi un provvedimento non lesivo.

Il Tribunale ritiene che questa eccezione debba essere respinta. Con il provvedimento impugnato l’amministrazione non si limita a sospendere il procedimento in attesa di una integrazione documentale a cura della parte, ma chiede esplicitamente l’acquisizione di un provvedimento (la v.i.a.), che sfugge dall’ambito di disponibilità della parte e cui la parte ricorrente (che ne contesta la necessarietà) non è detto riesca ad assolvere.

Da questo punto di vista, il provvedimento impugnato – pur se indubbiamente endoprocedimentale – è idoneo a determinare un arresto del procedimento (non superabile dalla parte, se non con il concorso di volontà esterne ad essa), che per giurisprudenza pacifica fa nascere anche l’interesse a ricorrere.

III. Il primo motivo di ricorso, in cui si deduce la violazione del principio di leale collaborazione tra amministrazione e privati, si fonda sulla circostanza che nessuno, prima dei provvedimenti in esame, aveva mai chiesto di rinnovare la d.i.a.; la violazione del rapporto collaborativo consisterebbe nell’aver disposto la sospensione del procedimento per una ragione su cui non si era ammessa la parte ad interloquire prima.

In realtà, la leale collaborazione tra amministrazione e privato è innanzitutto un canone (di livello superprimario) indirizzato alla legislazione primaria ed alla normazione secondaria, che devono strutturare i singoli procedimenti amministrativi in modo da garantire l’osservanza del suddetto principio di leale collaborazione; inoltre, esso può essere nei casi dubbi un canone interpretativo del comportamento tenuto dalle parti; ma certo non può introdurre a carico dell’amministrazione l’obbligo di emanare atti amministrativi non previsti dalla legge, perché altrimenti esso viene a configgere con il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, e soprattutto con il principio di tipicità degli atti amministrativi, che in definitiva non è altro che un’articolazione del principio di legalità. L’amministrazione non può inventarsi gli atti da emettere in forza di principi generalissimi, ma deve seguire la scansione procedimentale prevista dalla legge.

Il contraddittorio pertanto si esercita nell’ambito delle regole concrete previste dalla legge, di cui nel caso in esame non viene in questione alcuna violazione.

IV. Nel secondo motivo si deduce che il provvedimento sarebbe illegittimo perchè sarebbe stato imposto un obbligo di ripetere la v.i.a. che non troverebbe fondamento nel sistema normativo vigente, che prevede la ripetizione solo in caso sia stata apportata al progetto una modifica sostanziale di tipo peggiorativo per l’ambiente.

In realtà, questa affermazione non è corretta.

Non è in questione l’esistenza di un obbligo normativo di ripetere la v.i.a.; il punto è diverso. A giudizio del Tribunale, il punto centrale della questione è che le situazioni sopravvenute rispetto al provvedimento di v.i.a., ma intervenute prima della conclusione del procedimento principale in cui si inserisce la v.i.a. (T.a.r. Puglia, Bari, I, 1483/2010; T.a.r. Puglia, Lecce, I, 926/10), non vincolano le amministrazioni pubbliche a rilasciare il provvedimento finale, perchè la v.i.a. non crea nessun affidamento cristallizzato alla situazione rappresentata nella stessa.

Ciò che sostengono, infatti, Comune e Provincia di Mantova è che la situazione del 2009 è molto diversa da quella del 2004 in cui fu assentita la v.i.a.; nella situazione attualmente esistente l’utilità della realizzazione di quest’impianto verrebbe probabilmente valutata in termini molto diversi, perché essa non arreca più i sensibili benefici all’ambiente che erano stati ipotizzati in origine, per cui le amministrazioni pubbliche – prima di autorizzare il progetto – ritengono necessario passare attraverso una nuova v.i.a.

Alla questione (se rilevino o meno situazioni sopravvenute rispetto alla v.i.a., ma intervenute prima della conclusione del procedimento principale) il Tribunale ha già risposto nella precedente sentenza resa inter partes n. 1537/06 nel passaggio in cui ha sostenuto: “La tesi della ricorrente, secondo cui il parere favorevole di compatibilità espresso in sede di valutazione di impatto ambientale avrebbe effetto preclusivo di ulteriori attività istruttorie da parte della Provincia, non è condivisibile. Osserva il Collegio che, nell’ambito della più ampia procedura volta al rilascio dell’autorizzazione finale di cui all’art. 31, comma 2, lett b) del Dlgs. 31 marzo 1998, n. 112, il parere espresso in sede di valutazione di impatto ambientale, sul piano istruttorio e per le tematiche ad esso inerenti, comporta un forte vincolo procedimentale e pertanto i risultati cui è pervenuto, non potrebbero essere legittimamente disattesi dalla successiva attività istruttoria per le parti che, esplicitamente e implicitamente, costituiscono il presupposto logico essenziale del giudizio espresso in quella sede. Tuttavia la positiva valutazione di impatto ambientale non esaurisce ogni aspetto della procedura autorizzativa e non è pertanto idonea ad esprimere un giudizio definitivo sull’intervento, reso possibile solo dal rilascio dell’autorizzazione finale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2006, n. 129). Deve pertanto ritenersi che l’Amministrazione competente al rilascio del provvedimento finale sia comunque legittimata a chiedere chiarimenti ed integrazioni ovvero a subordinare ad ulteriori condizioni e prescrizioni il rilascio dell’autorizzazione finale, qualora, nel corso dell’istruttoria, emergano nuovi elementi prima non considerati i quali rendano evidente l’impossibilità di conseguire quelle fondamentali esigenze di equilibrio ecologico e ambientale poste a fondamento del giudizio favorevole di compatibilità ambientale”.

La stessa affermazione di diritto è stata resa (nel contesto di altro tipo di procedimento autorizzatorio) anche da Cass. civ., s.u., 7 luglio 2010, n. 16039, secondo cui “nell’ambito del procedimento per il rilascio della concessione di derivazione di acque pubbliche è prevista l’obbligatoria apertura di un subprocedimento per la valutazione dell’impatto ambientale, la cui conclusione, se positiva, consente la prosecuzione e l’eventuale esito favorevole di quello principale, mentre, ove negativa, preclude l’accoglimento della domanda del richiedente, dovendosi ritenere che detti procedimenti perseguono interessi pubblici differenti, posto che in quello principale va valutata l’opportunità del rilascio della concessione procedendo, in caso di più domande concorrenti, ad una valutazione comparativa, così da pervenire alla scelta migliore, mentre in quello incidentale il giudizio di compromissione dell’interesse ambientale è di tipo assoluto e preclude il rilascio della concessione in relazione al progetto negativamente valutato, a prescindere da ulteriori profili di convenienza. (Ne consegue che la valutazione comparativa tra le domande concorrenti spetta esclusivamente all’autorità competente per il rilascio della concessione e non a quella titolare del rilascio del parere di valutazione dell’impatto ambientale, essendo la comparazione ammissibile soltanto tra i richiedenti che abbiano ottenuto il parere positivo)”.

Pertanto, l’affidamento della parte alla realizzazione dell’impianto determinato dal rilascio della v.i.a. non cristallizza la situazione al momento in cui la stessa è stata rilasciata, ma consente di valutare anche sopravvenienze, purchè naturalmente esse vi siano e siano anche rilevanti.

Nel caso in esame i documenti depositati dalle amministrazioni resistenti (per quanto di complessa lettura) consentono di apprezzare le ragioni sostenute nelle memorie di Comune e Provincia in cui si sostiene:

– che la raffineria Ies, in cui deve essere collocato l’impianto, ha subito interventi rilevanti che hanno portato allo smantellamento dell’impianto di generazione precedente altamente inquinante,

– che la TEA s.p.a., al cui servizio pure doveva essere attivato l’impianto in progetto, non ne ha più bisogno perché ha concluso un accordo con la Enipower per la produzione di energia,

– che lo stesso quadro dell’inquinamento atmosferico della città di Mantova incontra difficoltà a rientrare nei limiti sempre più stringenti di fonte comunitaria e che, perciò, deve essere valutata con particolare attenzione la possibilità di autorizzare


V. Il terzo motivo di ricorso, in cui si censura la parte della motivazione del provvedimento impugnato in cui si sosteneva che in ogni caso, decorsi 5 anni dalla v.i.a., essa diventa comunque inefficace, è inammissibile perché il provvedimento impugnato (in cui si chiede di rifare la v.i.a.) si regge anche sulla sola motivazione relativa all’esistenza di circostanze sopravvenute che impongono di ripassare attraverso una nuova valutazione d’impatto ambientale.

Secondo l’elaborazione della giurisprudenza amministrativa, infatti, “il ricorrente non ha interesse all’ accoglimento di un solo motivo di gravame, quando esso non sia di per sè idoneo a determinare l’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, che si regge pure su altre statuizioni non impugnate o disattese dal giudice adito (nella specie, un comune censura una decisione tutoria negativa sotto vari profili, ma l’unico motivo astrattamente accoglibile non gli procura alcun’ utilità giuridica, perché la decisione stessa reca altri dati ritenuti corretti dal giudice o addirittura non impugnati” (CdS, V, 93/97; v. anche T.a.r. Lazio, III, 7230/04 nel senso che “il ricorso è inammissibile ove non sorretto da un corrispondente interesse ad agire, in quanto in tale caso nessuna utilità concreta può ritrarsi dalla decisione finale, non essendo dunque sufficiente denunciare la contrarietà del procedimento alla norma”).

VI. Il quarto motivo di ricorso, in cui si censura una affermazione contenuta nel parere della Provincia (che chiedeva di rifare la v.i.a. anche per il calcolo degli indici cogenerativi dovuti alla nuova rete di teleriscaldamento della città di Mantova nel frattempo messa in opera), ma non ripresa nel provvedimento del Comune, è inammissibile in quanto – non essendo stata trasfusa tale affermazione nel provvedimento finale – è priva di qualsiasi portata lesiva.

VII. Dal rigetto della domanda impugnatoria consegue anche la reiezione della domanda di risarcimento del danno, peraltro formulata in termini di danno ipotetico e futuro.

VIII. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

RESPINGE il ricorso.

RESPINGE l’istanza di risarcimento del danno.

CONDANNA la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Mantova e della Provincia di Mantova delle spese di lite, che determina in euro 4.500 (più i.v.a. e c.p.a., se dovute) (per ciascuna di esse).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Mario Mosconi, Consigliere

Carmine Russo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 16/2/2011 n.282 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. – I. Caso Est.
Ferrari V. (Avv. G. Manfredi) contro il Comune di Agazzano (Avv. F. Anteli) ed il Responsabile del Settore Politiche territoriali del Comune di Aguzzano (non costituito)

sulla legittimità della sanzione demolitoria per un “portico” realizzato in assenza di titoli abilitativi e sulla assoggettabilità a DIA del mero mutamento d’uso funzionale nella Regione Emilia Romagna

1. Edilizia ed urbanistica – Nozione di pertinenza – Vi rientrano solo i manufatti di dimensioni modeste e per questo inidonei ad alterare in modo significativo l’assetto del territorio – Sanzione demolitoria per un portico – Legittimità

2. Autorizzazione e concessione – Mutamento di destinazione d’uso c.d. funzionale – Regione Emilia Romagna – Richiede la sola d.i.a. anche ove determini un incremento di carico urbanistico – Carenza della stessa. – Va sanzionata in via pecuniaria e non ripristinatoria

1. In materia urbanistica, a differenza che nella materia civilistica, possono costituire “pertinenza” solo i manufatti di dimensioni modeste e per questo inidonei ad alterare in modo significativo l’assetto del territorio. In specie pertanto appare legittima l’applicazione della sanzione demolitoria per un “portico” realizzato in assenza di titoli abilitativi difatti, indipendentemente dalla possibilità di sua utilizzazione autonoma, è oggettivo e considerevole l’impatto sul territorio che deriva in via stabile dalla realizzazione di una struttura di superficie pari ad oltre 70 mq. e di altezza compresa tra 2,48 m. e 3,90 m..

2. L’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 dispone che “le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività”. L’art. 8, comma 1, della legge Reg. Emilia-Romagna 25 novembre 2002, n. 31 prevede che “salvo più restrittive previsioni di cui al comma 2, sono obbligatoriamente assoggettati a denuncia di inizio attività: a) …; b) …; c) …; d) …; e) …; f) …; g) i mutamenti di destinazione d’uso senza opere; h) …”; il successivo comma 2, inoltre, stabilisce che “il Consiglio comunale con deliberazione procede entro centottanta giorni dall’entrata in vigore della presente legge, a stabilire quali tra gli interventi di cui al comma 1, lettere b), e) e g), sono sottoposti a permesso di costruire”. Ne consegue che, in assenza di una determinazione di carattere generale del singolo ente locale (nella circostanza insussistente), il mutamento di destinazione d’uso c.d. funzionale, ovvero senza opere edilizie, richiede in ambito regionale la sola d.i.a., anche ove determini un incremento di carico urbanistico, sicché in specie la carenza della d.i.a. avrebbe dovuto essere sanzionata in via pecuniaria invece che con il ripristino dell’uso originario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 306 del 2009 proposto da

Ferrari Vittoli, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Manfredi ed elettivamente domiciliato in Parma, piazza Garibaldi n. 17, presso lo studio dell’avv. Eugenia Monegatti;

il Comune di Agazzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Flavio Antelmi ed elettivamente domiciliato in Parma, via della Repubblica n. 97, presso lo studio dell’avv. Daniela Barigazzi;
il Responsabile del Settore Politiche territoriali del Comune di Agazzano;

– quanto all’atto introduttivo della lite – del provvedimento del Responsabile del Settore Politiche territoriali del Comune di Agazzano prot. n. 5298, r.o. n. 1209, in data 25 settembre 2009, con cui viene ordinata la demolizione del “portico” realizzato sul mapp. 25 del fg. 33 del Catasto terreni e viene altresì ordinato il “ripristino della destinazione d’uso dei locali situati al piano cantinato” del fabbricato insistente sul detto mappale;

– quanto all’atto di “motivi aggiunti” depositato il 27 novembre 2009 – del verbale di sopralluogo del Responsabile del Settore Politiche territoriali del Comune di Agazzano in data 24 settembre 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Agazzano;

Visto l’atto di “motivi aggiunti” depositato il 27 novembre 2009;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 25 maggio 2010 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

A seguito di sopralluogo effettuato in data 24 settembre 2009, il Responsabile del Settore Politiche territoriali del Comune di Agazzano accertava che sul mapp. 25 del fg. 33 del Catasto terreni era stato realizzato un “portico” con struttura in legno delle dimensioni di 12,25 m. per 6,24 m. (da pilastro a pilastro) e di altezza di 2,48 m. sottotrave e di 3,90 m. nel colmo della copertura, e si era inoltre dato luogo al cambio di destinazione d’uso, senza opere murarie, da cantina ad abitazione di un piano terreno/seminterrato di fabbricato a destinazione residenziale. Indi, richiamata la circostanza che detti interventi risultavano privi di titolo abilitativo, l’Amministrazione comunale ordinava al ricorrente, proprietario dell’area, la demolizione del “portico” e il ripristino della destinazione d’uso dei locali situati al piano cantinato del fabbricato (v. provvedimento prot. n. 5298, r.o. n. 1209, in data 25 settembre 2009, a firma del Responsabile del Settore Politiche territoriali).

Avverso il provvedimento comunale ha proposto impugnativa l’interessato. Oltre a dedurre l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, egli lamenta l’errata applicazione di un regime sanzionatorio/ripristinatorio che è proprio degli interventi soggetti a permesso di costruire, mentre sarebbe stata nella fattispecie sufficiente la d.i.a., a fronte della riconducibilità del “portico” (da adibire al riparo delle due autovetture di famiglia) alla installazione degli impianti tecnologici o alle opere pertinenziali di cui all’art. 8, comma 1, lett. i) ed e), della legge reg. n. 31 del 2002 e della riconducibilità della nuova destinazione del piano cantinato alla fattispecie del cambio di destinazione d’uso senza opere di cui all’art. 8, comma 1, lett. g), della legge reg. n. 31 del 2002. Di qui la richiesta di annullamento dell’atto impugnato.

Si è costituito in giudizio il Comune di Agazzano, resistendo al gravame.

Successivamente, con atto di “motivi aggiunti” depositato il 27 novembre 2009 il ricorrente ha esteso l’impugnativa al verbale di sopralluogo del 24 settembre 2009. Contesta, in particolare, la circostanza che il “portico”, per essere privo di tamponature, possa generare volume – e quindi costituire opera che incide sul territorio in misura superiore al 20% della volumetria del fabbricato di riferimento –, come erroneamente ipotizzato dal verbale. Conclude, poi, per l’annullamento degli atti impugnati.

L’istanza cautelare del ricorrente è stata parzialmente accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 1° dicembre 2009 (ord. n. 230/09).

All’udienza del 25 maggio 2010, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Osserva il Collegio che, quanto – innanzi tutto – all’abuso inerente il c.d. “portico”, il ricorrente assume trattarsi di un manufatto che necessiterebbe di una semplice denuncia di inizio attività, la cui assenza non comporta quindi la sanzione demolitoria bensì quella pecuniaria. Viene richiamato a tal fine, in particolare, l’art. 8, comma 1, della legge reg. n. 31 del 2002, laddove include, tra gli interventi soggetti a d.i.a., le “opere pertinenziali purché non qualificate come interventi di nuova costruzione, secondo quanto disposto dalla lettera g.6) dell’allegato alla presente legge” (lett. l) e la “installazione o la revisione di impianti tecnologici che comportano la realizzazione di volumi tecnici al servizio di edifici o di attrezzature esistenti” (lett. i).

La questione è infondata.

Per costante giurisprudenza, in materia urbanistica, a differenza che nella materia civilistica, possono costituire “pertinenza” solo i manufatti di dimensioni modeste e per questo inidonei ad alterare in modo significativo l’assetto del territorio (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 13 gennaio 2010 n. 41); il che, indipendentemente dalla possibilità di utilizzazione autonoma del manufatto in esame, depone per la correttezza delle conclusioni dell’Amministrazione comunale, a fronte dell’oggettivo considerevole impatto sul territorio che deriva in via stabile dalla realizzazione di una struttura di superficie pari ad oltre 70 mq. e di altezza compresa tra 2,48 m. e 3,90 m., mentre non assume rilievo l’eventuale non superamento del limite del 20% di volumetria rispetto al fabbricato principale, per essere tale ulteriore parametro (risultante dalla disciplina regionale) finalizzato alla determinazione delle dimensioni da valere in senso relativo – nei confronti cioè dell’immobile al cui servizio l’opera è destinata –, ferma restando tuttavia la necessità di tenere conto anche del fondamentale parametro delle dimensioni in senso assoluto, entrambi i criteri indispensabili per l’individuazione dei casi di pertinenza urbanistica (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2006 n. 3490) mentre solo quello “relativo” si presenta regolato in modo analitico dalla disciplina regionale. Né è pertinente il rinvio all’ipotesi della realizzazione di impianti tecnologici, nella fattispecie invero insussistente per un manufatto con funzione di mero riparo di mezzi o persone.

Non è meritevole di accoglimento neppure la censura imperniata sull’omessa comunicazione di avvio del procedimento. In simili casi la natura vincolata dell’atto priva di utilità la partecipazione del privato, dovendo l’Amministrazione agire a seguito dell’accertata abusività dell’opera, senza margini di discrezionalità (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 5 marzo 2010 n. 1277). In ogni caso, opererebbe la norma di chiusura di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, alcun elemento essendo emerso circa una possibile diversa conclusione del procedimento.

Quanto, poi, al mutamento di destinazione d’uso dei locali del piano cantinato, l’interessato assume ricorrere la fattispecie di cui all’art. 8, comma 1, lett. g), della legge reg. n. 31 del 2002, sicché la carenza della d.i.a., e non del permesso di costruire, avrebbe dovuto essere sanzionato in via pecuniaria invece che con il ripristino dell’uso originario.

La questione è fondata.

Dispone l’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 che “le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività”. Prevede, poi, l’art. 8, comma 1, della legge Reg. Emilia-Romagna 25 novembre 2002, n. 31 che “salvo più restrittive previsioni di cui al comma 2, sono obbligatoriamente assoggettati a denuncia di inizio attività: a) …; b) …; c) …; d) …; e) …; f) …; g) i mutamenti di destinazione d’uso senza opere; h) …”; il successivo comma 2, inoltre, stabilisce che “il Consiglio comunale con deliberazione procede entro centottanta giorni dall’entrata in vigore della presente legge, a stabilire quali tra gli interventi di cui al comma 1, lettere b), e) e g), sono sottoposti a permesso di costruire”. Ne consegue che, in assenza di una determinazione di carattere generale del singolo ente locale (nella circostanza insussistente), il mutamento di destinazione d’uso c.d. funzionale, ovvero senza opere edilizie, richiede in ambito regionale la sola d.i.a., anche ove determini un incremento di carico urbanistico, effetto che impone – è vero – la corresponsione degli oneri di urbanizzazione, ai sensi dell’art. 28, comma 1, della legge reg. n. 31/2002 (“Gli oneri di urbanizzazione sono dovuti in relazione … agli interventi … che determinano un incremento del carico urbanistico in funzione di: a) …; b) un mutamento delle destinazioni d’uso degli immobili con variazione delle dotazioni territoriali; c) …”), ma senza per questo incidere sulla tipologia di titolo abilitativo necessario, che si è visto trovare la sua esaustiva regolamentazione nel precedente art. 8. Né induce ad altra conclusione il disposto dell’art. 19 della medesima normativa laddove, al comma 1, stabilisce che “sono soggette a Denuncia di inizio attività (D.I.A.), se conformi agli strumenti di pianificazione e alla normativa urbanistica ed edilizia, le variazioni all’intervento previsto dal titolo abilitativo apportate in corso d’opera qualora comportino mutamento di destinazione d’uso senza aumento del carico urbanistico”, diverso essendo l’ambito di operatività delle «variazioni minori in corso d’opera» rispetto a quello dei cambiamenti di destinazione d’uso autonomamente realizzati, e libero essendo evidentemente il legislatore regionale, a fronte di situazioni differenziate, nel graduare l’impiego delle varie categorie di titoli edilizi, in esito a scelte discrezionali condizionate dal solo limite della non manifesta irragionevolezza, oltre che dai vincoli derivanti dalla legge statale.

E’ pur vero che nel verbale di sopralluogo viene richiamata l’ulteriore circostanza ostativa dell’altezza dei locali (2,30 m.) inferiore a quella prescritta per l’uso abitativo. Sennonché, l’atto impugnato pone a fondamento dell’ordine di ripristino della destinazione d’uso precedente la sola “…assenza dei titoli abilitativi a costruire …”, non anche la sussistenza di preclusioni di ordine igienico-sanitario né eventuali contrasti con le previsioni del piano regolatore, e neppure viene fatto rinvio a quel verbale, onde la motivazione del provvedimento repressivo restringe l’abuso a presupposti che si è visto inesistenti. Non è dunque possibile assegnare rilievo alle considerazioni in tal senso espresse dalla difesa dell’Amministrazione comunale, stante la notoria inammissibilità dell’integrazione postuma, in sede giudiziale, della motivazione dell’atto amministrativo attraverso la specificazione di nuovi elementi di fatto, principio che va mantenuto fermo anche dopo la dequotazione dei vizi formali operata dalla legge n. 15 del 2005 (v. Cons. Stato, Sez. VI, 12 novembre 2009 n. 6997 e 19 agosto 2009 n. 4993).

In conclusione, il ricorso va accolto limitatamente alla censura che investe l’ordine di ripristino della destinazione d’uso dei locali del piano cantinato, con conseguente annullamento in parte qua dell’atto impugnato.

Attesa la reciproca soccombenza delle parti, le spese di lite restano integralmente compensate, con declaratoria di irripetibilità del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato nella parte in cui dispone il ripristino della destinazione d’uso dei locali del piano cantinato, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Compensa le spese di lite e dichiara irripetibile il contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 25 maggio 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 8/6/2010 n.282 proviene da Giustamm.

Pres. Amirante – Red. De Siervo

1- Energia – Fonti rinnovabili –Art. 2 L.R. Molise n. 15/2008 – Restrizione delle aree idonee all’installazione di impianti – Contrasto con l’art. 117, comma 3, Cost. – Illegittimità costituzionale.

2- Energia – Fonti rinnovabili –Art. 2, comma 1, lett. m) della L.R. Molise n. 15/2008 – Divieto di installazione di impianti eolici off-shore – Contrasto con l’art. 117, comma 3, Cost. – Illegittimità costituzionale.

3- Energia – Fonti rinnovabili –Artt. 3 e 5 della L.R. Molise n. 15/2008 – Installazione di impianti eolici e fotovoltaici – Limiti quantitativi previa adozione di obiettivi regionali – Violazione del termine per la conclusione del procedimento – Contrasto con l’art. 117, comma 3, Cost. – Illegittimità costituzionale.

4- Energia – Fonti rinnovabili –Art. 4 della L.R. Molise n. 15/2008 – Misure di compensazione territoriale – Destinate alla Regione – Contrasto con l’art. 117, comma 3, Cost. – Illegittimità costituzionale.

1- L’art. 2 della legge della Regione Molise n. 15/2008 (recante ‘disciplina degli insediamenti degli impianti eolici e fotovoltaici sul territorio della Regione Molise’) è costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117, comma 3, Cost. nella parte in cui individua una serie di aree territoriali ritenute non idonee all’installazione di impianti eolici e fotovoltaici. Ed infatti l’art. 12, comma 10, del D.lgs. n. 387/2003 – che contiene la normativa statale di cornice – abilita le Regioni a procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti, ma prevede che ciò possa avvenire solo in attuazione di specifiche linee-guida.

2- L’art. 2, comma 1, lett. m) della L.R. Molise n. 15/2008 è costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117, comma 3, Cost., là dove vieta l’installazione di impianti eolici off-shore, anche per le opere connesse ricadenti sul territorio regionale. Infatti, gli artt. 12, comma 3, del D.lgs. n. 387/2003 e 1, comma 7, lettera l) della legge n. 239/2004, i quali dettano i principi fondamentali della materia, disciplinano la competenza statale ad esercitare le funzioni amministrative afferenti alla utilizzazione del pubblico demanio marittimo per finalità di approvvigionamento di energia e, segnatamente, del Ministero dei trasporti a rilasciare l’autorizzazione relativa ad impianti off-shore.

3- Gli artt. 3 e 5 della L.R. Molise n. 15/2008, i quali subordinano il rilascio delle autorizzazioni all’installazione di impianti eolici e fotovoltaici al rispetto di determinati limiti quantitativi e contemplano la necessità della previa adozione degli obiettivi indicativi regionali, sono costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117, comma 3, Cost. in quanto disattendono il principio fondamentale stabilito dall’art. 14 del D.lgs. n. 387/2003, vincolante per il legislatore regionale, che impone il rispetto del termine di centottanta giorni per la conclusione del procedimento autorizzativo.

4- L’art. 4 della L.R. Molise n. 15/2008 è costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117, comma 3, Cost., nella parte in cui contempla il versamento di una somma di denaro a titolo di oneri di istruttoria a carico dell’operatore che richiede l’autorizzazione all’installazione, tale da integrare una misura di compensazione territoriale. Infatti, anche al legislatore è stata estesa la facoltà di introdurre misure di compensazione nella disciplina delle fonti rinnovabili di energia, a condizione tuttavia che i beneficiari delle predette misure non siano né le Regioni né le provincie eventualmente delegate (1).

____________________________

(1) Cfr., in tal senso, Corte costituzionale, Sentenza n. 383/2005.

SENTENZA N. 282

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Maria Rita

SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 2, comma 1, lettere e), g), h), i), j), k), l), m) e n), 3, 4, e 5 della legge della Regione Molise 21 maggio 2008, n. 15 (Disciplina degli insediamenti degli impianti eolici e fotovoltaici sul territorio della Regione Molise), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 24 luglio 2008, depositato in cancelleria il 31 luglio 2008 ed iscritto al n. 41 del registro ricorsi 2008.

Udito nell’udienza pubblica del 22 settembre 2009 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

udito l’avvocato dello Stato Maria Gabriella Mangia per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso notificato il 24 luglio 2008 e depositato il successivo 31 luglio (reg. ric. n. 41 del 2008), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 41, 97 e 117, commi primo, secondo, lettere a) ed e), e terzo, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 1, lettere e), g), h), i), j), k) l), m) e n), 3, 4 e 5, della legge della Regione Molise 21 maggio 2008, n. 15 (Disciplina degli insediamenti degli impianti eolici e fotovoltaici sul territorio della Regione Molise), pubblicata nel Bollettino ufficiale regionale del 31 maggio 2008, n. 12.

2. – Premette il ricorrente che, come sancito nell’art. 1 della legge regionale n. 15 del 2008, la Regione Molise, «nell’ottica del perseguimento dello sviluppo sostenibile fissato negli accordi di Kyoto e di Johannesburg, si propone lo sfruttamento delle energie rinnovabili nel rispetto di regole regionali predeterminate compatibili con i vigenti principi informativi della disciplina statale e comunitaria in materia di produzione di energia, con la finalità di consentire la realizzazione di impianti meno impattanti e più produttivi».

Il ricorrente si duole che la legge in esame contraddirebbe le enunciate finalità dettando disposizioni idonee a rallentare l’installazione degli impianti eolici e fotovoltaici.

Il ricorrente, a questo proposito, cita il Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici dell’11 dicembre 1997, ratificato, in Italia, con la legge 1° giugno 2002, n. 120, nonché con la direttiva 27 settembre 2001, n. 2001/77/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), recepita con il decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), e con la direttiva 5 aprile 2006, n. 2006/32/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente l’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici e recante abrogazione della direttiva 93/76/CEE del Consiglio), recepita con il decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115 (Attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici e abrogazione della direttiva 93/76/CEE).

3. – Una prima censura riguarda l’art. 2, comma 1, lettere e), g), h), i), j), k) l), e n), della legge regionale n. 15 del 2008, che individua «aree non idonee» all’installazione di impianti eolici e fotovoltaici. Più precisamente, le impugnate previsioni subordinano l’idoneità all’installazione dei predetti impianti alla presenza di un accordo con gli enti locali o con i proprietari delle abitazioni eventualmente situate in zone limitrofe (così le lettere h) e i)), ovvero dispongono generiche e non motivate fasce di rispetto (così in particolare le lettere e), g), j), k), l) e n)).

Detti divieti, pur espressione della competenza legislativa concorrente in materia di produzione dell’energia e di governo del territorio e pur previsti dall’art. 12, comma 10, del decreto legislativo n. 387 del 2003, non appaiono, al ricorrente, motivati, né le distanze e le condizioni a tal fine imposte sono giustificate tecnicamente, dal momento che la citata disposizione statale prevede che le limitazioni all’installazione possano essere apposte non in via generale, ma in ragione di specifiche tipologie progettuali e costruttive di impianti. Sicché – prosegue la difesa erariale – il divieto assoluto precluderebbe «in via generale la costruzione di impianti, non consentendo l’espletamento del procedimento amministrativo autorizzatorio all’interno del quale devono essere valutati, nel caso concreto, i requisiti degli impianti e la loro rispondenza alle prescrizioni normative e agli interessi pubblici primari della tutela dell’ambiente, della sicurezza e dell’efficienza del sistema energetico».

Da ciò deriverebbe la violazione dell’articolo 117, terzo comma, della Costituzione, esprimendo l’invocato art. 12 un principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia».

La censurata disciplina legislativa regionale confliggerebbe, altresì, con l’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, in quanto, limitando aprioristicamente il libero accesso al mercato dell’energia, creerebbe uno squilibrio nella concorrenza fra i diversi modi di produzione della stessa.

4. – Per il ricorrente la disposizione contenuta nell’art. 2, comma 1, lettera m), che vieta gli impianti eolici off-shore, anche per le opere connesse ricadenti sul territorio regionale, violerebbe il disposto dell’art. 1, comma 7, lettera l), della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), secondo cui sono esercitati dallo Stato i compiti e le funzioni amministrative concernenti l’utilizzazione del pubblico demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità di approvvigionamento di fonti di energia.

La competenza statale in materia – aggiunge la difesa erariale – è confermata anche dallo stesso art. 12 del decreto legislativo n. 387 n. 2003 che, al comma 3, come modificato dall’art. 2, comma 158, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2008), stabilisce che «per gli impianti off-shore l’autorizzazione è rilasciata dal Ministero dei trasporti, sentiti il Ministero dello sviluppo economico e il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, con le modalità di cui al comma 4 e previa concessione d’uso del demanio marittimo da parte della competente autorità marittima».

Per il ricorrente, le citate disposizioni statali devono considerarsi principi fondamentali in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia, nonché di governo del territorio, e come tali vincolanti la potestà legislativa regionale di tipo concorrente di cui all’articolo 117, terzo comma, della Costituzione.

5. – Il ricorrente denuncia, altresì, l’incostituzionalità degli artt. 3 e 5 della legge regionale in oggetto.

L’art. 3 fissa limiti massimi di potenza installabili, nelle more dell’emanazione dei provvedimenti statali che indicano gli specifici obiettivi regionali. I limiti sono estesi anche a livello comunale. È inoltre individuata una potenza minima per le macchine installabili.

Per la difesa erariale detta disposizione sospenderebbe di fatto l’autorizzazione di tutti gli impianti eccedenti la qualità e le modalità ivi indicate, fino all’approvazione della ripartizione degli obiettivi fra le Regioni. Così statuendo, la censurata previsione violerebbe l’articolo 117, terzo comma, della Costituzione in quanto in contrasto con il principio fondamentale di cui all’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003 che, in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», fissa il termine massimo per l’autorizzazione alle installazioni.

Più precisamente – sottolinea l’Avvocatura dello Stato – il comma 4 dello stesso art. 12 prevede che l’autorizzazione sia rilasciata a seguito di un procedimento unico al quale partecipano tutte le amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). Il termine massimo per la conclusione del procedimento non può comunque essere superiore a centottanta giorni.

Per la parte ricorrente, l’indicazione di tale procedimento deve qualificarsi come principio fondamentale, giacché la disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo (cfr. sentenza n. 364 del 2006).

Questi rilievi sono mossi, nel ricorso, anche avverso la previsione di cui all’art. 5 della legge regionale n. 15 del 2008, che estende l’attuazione della medesima anche alle fasi istruttorie avviate in data antecedente alla data di entrata in vigore. Secondo il ricorrente, per gli operatori che avevano già inoltrato la richiesta di autorizzazione unica sarebbero mutate le condizioni per l’autorizzazione degli impianti, in contrasto con il predetto principio fondamentale.

6. – Il ricorrente ha, infine, impugnato l’art. 4 della legge regionale in questione.

Questa disposizione individua taluni corrispettivi di natura economica a carico del proponente. In particolare si richiede un contributo di istruttoria crescente con la potenza degli impianti, ma che si differenzia sostanzialmente a seconda della fonte.

Per la difesa erariale, tale misura, oltre ad apparire illogica e discriminatoria, sortirebbe un effetto restrittivo per lo sviluppo delle fonti rinnovabili, per l’esercizio della libera iniziativa economica e per la libera concorrenza, in violazione degli articoli 3, 97, 41 e 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.

La contestata misura – aggiunge il ricorrente – contrasterebbe altresì con il divieto assoluto di prevedere misure di compensazione patrimoniale a favore delle Regioni, secondo il disposto dell’art. 12, comma 6, del decreto legislativo n. 387 del 2003, confermato anche dall’art. 1, comma 4, lettera f), della legge n. 239 del 2004, secondo cui «lo Stato e le regioni […] garantiscono l’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, prevedendo eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale».

7. – Infine, il ricorrente denuncia, a carico di tutte le impugnate disposizioni, la violazione dell’art. 117, commi primo e secondo, lettera a), della Costituzione, che impongono l’obbligo del rispetto del diritto comunitario ed internazionale riservando allo Stato la competenza in materia di rapporti con gli organismi comunitari ed internazionali.

8. – La Regione Molise non si è costituita in giudizio.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 41, 97, 117, commi primo, secondo, lettere a) ed e), e terzo, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 1, lettere e), g), h), i), j), k), l), m) e n), 3, 4 e 5, della legge della Regione Molise 21 maggio 2008, n. 15 (Disciplina degli insediamenti degli impianti eolici e fotovoltaici sul territorio della Regione Molise).

1.1. – L’art. 2, comma 1, lettere e), g), h), i), j), k), l) e n), è sospettato d’incostituzionalità per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, per lo squilibrio nella concorrenza fra i diversi modi di produzione di energia conseguente alla aprioristica limitazione dell’accesso al relativo mercato, nonché dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto ritenuto incompatibile con il principio fondamentale, di cui all’art. 12, comma 10, del decreto legislativo n. 387 del 2003, a mente del quale le limitazioni all’installazione possono essere apposte non in via generale, bensì in ragione di specifiche tipologie progettuali e costruttive di impianti.

L’art. 2, comma 1, lettera m), relativo agli impianti eolici off-shore, violerebbe l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, per contrasto con il principio fondamentale di cui agli artt. 1, comma 7, lettera l), della legge n. 239 del 2004, e 12, comma 3, del decreto legislativo n. 387 del 2003, che attribuisce allo Stato le funzioni amministrative concernenti l’utilizzazione del pubblico demanio marittimo.

L’art. 3, che fissa limiti massimi di potenza nelle more della definizione degli specifici obiettivi regionali, e l’art. 5, che estende la disciplina regionale in oggetto anche alle fasi istruttorie già avviate, violerebbero l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto, sospendendo di fatto l’autorizzazione di tutti gli impianti eccedenti la qualità ivi indicata, sarebbero incompatibili con il principio fondamentale di cui all’art. 12, comma 4, del decreto legislativo n. 387 del 2003, che fissa il termine massimo di centottanta giorni per la conclusione del procedimento amministrativo di autorizzazione alle installazioni in parola.

L’art. 4 è censurato in quanto contemplerebbe misure patrimoniali di compensazione in contrasto con gli artt. 3, 97, 41 e 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, trattandosi di misura illogica e discriminatoria, nonché con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto incompatibile con il principio fondamentale desumibile dall’art. 12, comma 6, del decreto legislativo n. 387 del 2003, e dall’art. 1, comma 4, lettera f), della legge n. 239 del 2004, che pone il divieto di prevedere siffatte misure a favore delle Regioni.

Tutte le succitate disposizioni sono, infine, impugnate per violazione dell’art. 117, commi primo e secondo, lettera a), della Costituzione, in quanto ritenute ostative al rispetto degli impegni internazionali e comunitari assunti dallo Stato.

2. – Con la legge regionale 7 agosto 2009, n. 22 (Nuova disciplina degli insediamenti degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili nel territorio della Regione Molise), il Consiglio regionale del Molise ha introdotto una nuova disciplina organica degli impianti in parola e ha abrogato la legge regionale n. 15 del 2008, statuendo nel contempo l’inefficacia delle “linee guida” adottate dal medesimo Consiglio con la deliberazione n. 167 del 10 giugno 2008 (art. 5, comma 1, della legge regionale n. 22 del 2009).

Il Presidente del Consiglio dei ministri non ha depositato alcun atto di rinuncia.

Ai fini della dichiarazione di cessazione della materia del contendere questa Corte sottolinea la necessità di verificare la mancata applicazione medio tempore delle disposizioni impugnate (cfr., tra le più recenti, le sentenze n. 234, n. 225, n. 200 e n. 74 del 2009).

Nel presente giudizio, questo presupposto non trova riscontro. Infatti, l’immediata operatività delle censurate disposizioni deriva dalla loro portata normativa, avendo l’art. 2 fissato divieti idonei a precludere l’installazione di impianti eolici e fotovoltaici. Dal canto loro, le altre disposizioni, incidendo sui molteplici procedimenti amministrativi in corso, hanno senza dubbio dispiegato i loro effetti sin dalla entrata in vigore della legge regionale n. 15 del 2008.

3. – Nel merito, questa Corte ribadisce che la disciplina degli insediamenti di impianti eolici e fotovoltaici è attribuita alla potestà legislativa concorrente in tema di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» di cui all’art. 117, terzo comma, della Costituzione (cfr. le sentenze n. 342 del 2008 e, soprattutto, n. 364 del 2006). Pur non trascurando la rilevanza che, in relazione a questi impianti, riveste la tutela dell’ambiente e del paesaggio (v. la sentenza n. 166 del 2009), si rivela centrale nella disciplina impugnata il profilo afferente alla gestione delle fonti energetiche in vista di un efficiente approvvigionamento presso i diversi ambiti territoriali.

L’energia prodotta da impianti eolici e fotovoltaici è ascrivibile al novero delle fonti rinnovabili, come si evince dalla lettura dell’art. 2 della direttiva n. 2001/77/CE e dell’art. 2, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 387 del 2003.

La normativa internazionale, quella comunitaria e quella nazionale manifestano un favor per le fonti energetiche rinnovabili, nel senso di porre le condizioni per una adeguata diffusione dei relativi impianti. In particolare, in ambito europeo una disciplina così orientata è rinvenibile nella citata direttiva n. 2001/77/CE e in quella più recente del 23 aprile 2009, n. 2009/28/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), che ha confermato questa impostazione di fondo.

In ambito nazionale, la normativa comunitaria è stata recepita dal decreto legislativo n. 387 del 2003, il cui art. 12 enuncia, come riconosciuto da questa Corte, i princìpi fondamentali in materia (così la sentenza n. 364 del 2006). Ulteriori princìpi fondamentali sono stati fissati, anche in questo ambito, dalla legge n. 239 del 2004 che ha realizzato «il riordino dell’intero settore energetico, mediante una legislazione di cornice» (sentenza n. 383 del 2005).

È, dunque, alla stregua di tali princìpi che vanno scrutinate le singole disposizioni impugnate dal ricorrente.

4. – La questione di legittimità costituzionale avente per oggetto l’art. 2, comma 1, lettere e), g), h), i), j), k), l) e n), della legge regionale n. 15 del 2008 è fondata.

4.1. – Le censurate previsioni di cui all’art. 2 individuano una serie di aree territoriali ritenute non idonee all’installazione di impianti eolici e fotovoltaici.

Dal canto suo, la normativa statale di cornice non contempla alcuna limitazione specifica, né divieti inderogabili, rinviando alle linee guida di cui all’art. 12, comma 10, del decreto legislativo n. 387 del 2003, il compito di «assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio».

È ben vero che la richiamata disposizione statale abilita le Regioni a «procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti», ma ciò può aver luogo solo «in attuazione» delle predette linee guida. Al momento attuale non risulta che le linee guida siano state adottate con le modalità previste dallo stesso comma 10, vale a dire in sede di Conferenza unificata.

Al riguardo, questa Corte ha precisato che «la presenza delle indicate diverse competenze legislative giustifica il richiamo alla Conferenza unificata, ma non consente alle Regioni […] di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa» (sentenza n. 166 del 2009). Il bilanciamento tra le esigenze connesse alla produzione di energia e gli interessi, variamente modulati, rilevanti in questo ambito impone, infatti, una prima ponderazione concertata in ossequio al principio di leale cooperazione, al fine di consentire alle Regioni ed agli enti locali di contribuire alla compiuta definizione di adeguate forme di contemperamento di tali esigenze. Una volta raggiunto tale equilibrio, ogni Regione potrà adeguare i criteri così definiti alle specifiche caratteristiche dei rispettivi contesti territoriali.

Il legislatore molisano ha, invece, disatteso questa impostazione.

Pertanto, l’art. 2, comma 1, lettere e), g), h), i), j), k), l) e n), è illegittimo per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

5. – La questione di legittimità costituzionale avente per oggetto l’art. 2, comma 1, lettera m), della legge regionale n. 15 del 2008 è fondata.

5.1. – L’impugnata disposizione vieta l’installazione degli impianti eolici off-shore, anche per le opere connesse ricadenti sul territorio regionale.

Sennonché, ai sensi dell’art. 12, comma 3, del decreto legislativo n. 387 del 2003, «per gli impianti off-shore l’autorizzazione è rilasciata dal Ministero dei trasporti, sentiti il Ministero dello sviluppo economico e il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, con le modalità di cui al comma 4 e previa concessione d’uso del demanio marittimo da parte della competente autorità marittima». Inoltre, a norma dell’art. 1, comma 7, lettera l), della legge n. 239 del 2004, allo Stato spetta l’esercizio delle funzioni amministrative afferenti alla «utilizzazione del pubblico demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità di approvvigionamento di fonti di energia».

Le evocate disposizioni legislative statali operano quali princìpi fondamentali nella materia concorrente della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia».

Pertanto, la censurata disposizione è illegittima per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

6. – La questione di legittimità costituzionale avente per oggetto gli artt. 3 e 5 della legge regionale n. 15 del 2008 è fondata.

6.1. – Per il ricorrente gli artt. 3 e 5 sarebbero in contrasto con il principio fondamentale di cui all’art. 12, comma 4, del decreto legislativo n. 387 del 2003, che fissa in centottanta giorni il termine massimo per la conclusione del procedimento amministrativo di rilascio dell’autorizzazione alla installazione degli impianti in oggetto.
Il censurato art. 3 dispone che sino alla definizione degli obiettivi indicativi regionali di cui all’art. 10 del decreto legislativo n. 387 del 2003, il rilascio delle autorizzazioni è subordinato al rispetto dei limiti ivi previsti (in particolare, l’art. 3 fissa un numero massimo di pali e di parchi eolici, e una potenza massima complessiva, per l’intero territorio regionale, degli impianti fotovoltaici).

Il censurato art. 5, dal canto suo, estende l’operatività di tali limiti anche ai procedimenti amministrativi in corso, «relativamente alle fasi istruttorie non ancora esaurite».

Così disponendo, dette disposizioni determinerebbero, per il ricorrente «di fatto», la sospensione delle autorizzazioni di tutti gli impianti eccedenti i previsti limiti fino alla ripartizione degli obiettivi tra le Regioni. Si tratterebbe, dunque, di una sorta di moratoria sino alla definizione degli obiettivi indicativi regionali.

L’art. 3 del decreto legislativo n. 387 del 2003 contempla gli «obiettivi indicativi nazionali». Questi sono così disciplinati dall’art. 3, paragrafo 2, della direttiva n. 2001/77/CE: «gli Stati membri adottano e pubblicano una relazione che stabilisce per i dieci anni successivi gli obiettivi indicativi nazionali di consumo futuro di elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili in termini di percentuale del consumo di elettricità».

Queste relazioni sono aggiornate, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del decreto legislativo n. 387 del 2003, sentita la Conferenza unificata.

Per quanto riguarda gli «obiettivi indicativi regionali», l’art. 10 del decreto legislativo n. 387 del 2003 stabilisce che la Conferenza unificata effettua la ripartizione degli obiettivi indicativi nazionali tra le Regioni «tenendo conto delle risorse di fonti energetiche rinnovabili sfruttabili in ciascun contesto territoriale». Dal canto loro, le Regioni «possono adottare misure per promuovere l’aumento del consumo di elettricità da fonti rinnovabili nei rispettivi territori, aggiuntive rispetto a quelle nazionali».

Il rilascio delle autorizzazioni in oggetto non è, peraltro, subordinato alla previa definizione degli «obiettivi indicativi regionali».

A sua volta, l’art. 12, comma 4, del decreto legislativo n. 387 del 2003, nel fissare il termine di centottanta giorni per la conclusione del procedimento in parola, sancisce un principio fondamentale vincolante il legislatore regionale, come già riconosciuto da questa Corte, in quanto «tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo» (sentenza n. 364 del 2006).

Mentre, quindi, il principio fondamentale impone la conclusione del procedimento entro il suddetto termine perentorio, l’impugnato art. 3 contempla la necessità della previa adozione degli obiettivi indicativi regionali, non circoscritta temporalmente, e fissa, sia per gli impianti eolici sia per quelli fotovoltaici, alcuni limiti ulteriori di tipo quantitativo il cui raggiungimento preclude il rilascio di nuove autorizzazioni.

Quanto alla censura avente per oggetto l’art. 5, se il legislatore regionale non può contraddire il principio fondamentale di cui all’art. 12, comma 4, del decreto legislativo n. 387 del 2003, a maggior ragione lo stesso legislatore non può evidentemente estendere l’operatività della disciplina in questione ai procedimenti amministrativi in corso, con conseguente elusione del termine di centottanta giorni.

7. – La questione di legittimità costituzionale avente per oggetto l’art. 4 della legge regionale n. 15 del 2008 è fondata.

7.1. – L’impugnata disposizione contempla il versamento di una somma di denaro, a titolo di oneri di istruttoria, in parte in misura fissa ed in parte in misura variabile a seconda della potenza nominale dell’impianto. Si tratta, dunque, di una “misura di compensazione”, come correttamente rimarcato dal ricorrente, giacché l’esborso così imposto si rivela destinato a bilanciare la perdita di valore innanzitutto ambientale causata dalla realizzazione dell’impianto.

Le disposizioni legislative statali invocate, quali parametri interposti, sono l’art. 12, comma 6, del decreto legislativo n. 387 del 2003, a mente del quale «l’autorizzazione non può essere subordinata né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province», nonché l’art. 1, comma 4, lettera f), della legge n. 239 del 2004, secondo cui, ai fini dell’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, anche il legislatore regionale può prevedere «eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale».

Questa Corte, con la sentenza n. 383 del 2005, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4, lettera f), della legge n. 239 del 2004 limitatamente alle parole «con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili». Per effetto di tale pronuncia, anche al legislatore regionale è stata estesa la facoltà di introdurre misure di compensazione nella disciplina delle fonti rinnovabili di energia, peraltro a condizione che i beneficiari delle predette misure non siano né le Regioni, né le Province eventualmente delegate.

L’interpretazione testuale della denunciata disposizione ed i relativi lavori preparatori conducono a ritenere che essa abbia identificato, quali destinatari delle previste misure di compensazione, la Regione o la Provincia eventualmente delegata.

Così statuendo, dunque, il denunciato art. 4 è illegittimo per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

8. – Restano assorbite le ulteriori censure.

dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 2, comma 1, lettere e), g), h), i), j), k), l), m) e n), 3, 4 e 5, della legge della Regione Molise 21 maggio 2008, n. 15 (Disciplina degli insediamenti degli impianti eolici e fotovoltaici sul territorio della Regione Molise).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 2 novembre 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Ugo DE SIERVO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere



Depositata in Cancelleria il 6 novembre 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/11/2009 n.282 proviene da Giustamm.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 869

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 23/1/2008 n.282 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione di realizzazione impianti fotovoltaici su una scuola materna ed elementare, se vi e’ stata stipula del contratto e consegna lavori. (G.S.)

N. 00282/2007 REG.ORD.
N. 00312/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 312 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da: s.p.a DERVIT, con sede in Roccasapide (SA), in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello G. Feola, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Matteotti, n. 99, presso l’avv. Maurizio Discepolo;

contro

il COMUNE di VENAROTTA (AP), in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Ortenzi, elettivamente domiciliato in Ancona, presso la Segreteria del TAR, alla Piazza Cavour, n. 29;

nei confronti di
– s.p.a. COFATHEC SERVIZI, con sede in Roma, in persona del suo rappresentante legale, non costituito in giudizio;
– s.r.l. VAREX, con sede in Roma, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Galvani, presso il quale è elettivamente domiciliato, in Ancona, al Corso Mazzini, n.156;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento di cui al verbale del 16.3.2007, adottato dalla commissione giudicatrice della gara ad evidenza pubblica indetta dal Comune intimato per la scelta del contraente cui affidare al esecuzione dell’appalto dei lavori di realizzazione di im

– del provvedimento assunto dalla suddetta commissione di gara, sempre nella stessa seduta di gara del 16.3.2007, con cui l’appalto suddetto è stato provvisoriamente aggiudicato in favore della controinteressata società Cofathec Servizi;

– della determina n.27 del 3.4.2007, impugnata con successivo atto di motivi aggiunti depositato il 19.5.2007, con la quale è stata formalizzata l’aggiudicazione definitiva della gara suddetta;

nonché per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti dalla parte ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti depositato il 19.5.2007;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Venarotta;

Vista la domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione dei prov-vedimenti impugnati, avanzata dalla parte ricorrente con testuale ri-chiesta di misure cautelari provvisorie;

Visto il decreto presidenziale n. 210 del 7 maggio 2007, di reiezione della domanda di sospensione cautelare provvisoria del provvedimento impugnato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata società Varex;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 05/06/2007, il dott. Galileo Omero Manzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto che non sussistono i presupposti e i pregiudizi gravi ed irreparabili di cui all’art.21, settimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall’art.3 della legge 21 luglio 2000, n.205, tenuto conto che, secondo quanto riferito dal difensore dell’Amministrazione, è già intervenuta la stipula del contratto di appalto di cui si controverte, al quale ha fatto seguito anche la materiale consegna dei lavori;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda di sospensione cautelare dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.

Spese al definitivo.

Fissa per la discussione della causa la pubblica udienza del 2 aprile 2008.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del giorno 05/06/2007, con l’intervento dei signori:
Vincenzo Sammarco, Presidente
Giuseppe Daniele, Consigliere
Galileo Omero Manzi, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Ordinanza sospensiva – 5/6/2007 n.282 proviene da Giustamm.

S. Balba – Presidente, M. Eliantonio – Estensore
D. B. D. (avv.ti L. Di Liberatore, G. Massi e F. D’Amario) c. A.N.A.S. COMPARTIMENTO VIABILITA’ PER L’ABRUZZO – L’AQUILA, UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO – TERAMO (Avv. dist. St.) e nei confronti di IMPRESA CO.GE.I. SPA, DE SACTIS SPA; ASS. TEMP. IMPRESE MAMBRINI COSTRUZIONI S.R.L. (avv.ti G. Navarra, L. Vaccarella e P. Quadruccio)

in tema di acquisizione cd. sanante di cui all’art. 43 D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327

1. Giurisdizione e competenza – In tema di espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva ed usurpativa – Criterio di riparto – Esercizio del potere amministrativo.

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva ed usurpativa – Acquisizione cd. sanante – Finalità.

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva ed usurpativa – Acquisizione cd. sanante – Valutazione degli interessi in gioco – Necessità.
4. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva ed usurpativa – Acquisizione cd. sanante – Legittimità costituzionale – Ragioni.

1. A seguito delle sentenze della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, e 11 maggio 2006, n. 191, in tema di espropriazione per pubblica utilità sussiste la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere delle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno derivante da occupazione c.d. usurpativa ove tale occupazione non sia in alcun modo riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, mentre sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’occupazione sia riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo (1).

2. In caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione del provvedimento di acquisizione ex articolo 43 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, in assenza del quale l’Amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e, quindi, come impedimento alla restituzione (2).

3. L’art. 43 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 postula la possibilità dell’acquisto della proprietà da parte dell’Amministrazione, con un formale provvedimento amministrativo, “valutati gli interessi in conflitto”, vale a dire con una valutazione da condurre con particolare rigore, in quanto l’atto di acquisizione, che assorbe dichiarazione di pubblica utilità e decreto di esproprio, deve non solo valutare la pubblica utilità dell’opera secondo i parametri consueti, ma deve altresì tener conto che il potere acquisitivo in parola (avente, in qualche misura, valore “sanante” dell’illegittimità della procedura espropriativa, anche se solo ex nunc) ha natura eccezionale e non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria.
4. In considerazione della ratio e delle sue caratteristiche, l’istituto dell’acquisizione c.d. sanante di cui all’articolo 43, commi 1 e 2 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, rispetta i parametri imposti dalla Corte europea e dai principi costituzionali, perché: a) l’acquisto del bene avviene in virtù di un provvedimento previsto dalla legge e, soprattutto, con efficacia ex nunc, sicché sono rispettate le esigenze di chiarezza dell’ordinamento e di preminenza del diritto; b) il provvedimento è sindacabile e l’esercizio della discrezionalità è circondato da particolari cautele di cui va verificato il rispetto in sede giurisdizionale; c) è in ogni caso assicurato il risarcimento del danno; d) in assenza di provvedimento, la restituzione dell’area non può essere impedita, se non per scelta autonoma del privato che rinunci alla restituzione (3).

— *** —

(1) Cfr, da ultimo, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 7 settembre 2006, n. 5190, e 4 agosto 2006, n. 4763 e SEZIONE QUARTA – Sentenza 22 giugno 2006, n. 3878.
Il Collegio dà atto delle perplessità sollevate sulla questione da CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – ORDINANZA 2 marzo 2007, n. 75, di rimessione della questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Nella specie, il Collegio ha ritenuto “sussista la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere del richiesto risarcimento dei danni, in quanto l’occupazione del bene in questione (da qualificarsi come “appropriativa” e non come “usurpativa”) è certamente collegata e riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, dal momento che – come già detto – tale occupazione è stata disposta in esecuzione della dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza, disposta, tra l’altro, con la disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione dei termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative.”.
(2) CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 29 aprile 2005, n. 2.
Le sentenze della CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO si possono trovare in questa Rivista; da ultimo, CEDU – SEZIONE IV – Sentenza 6 marzo 2007, caso Scordino (III).
(3) Nella specie, il giudice amministrativo ha disposto il risarcimento del danno in quanto il privato, nei suoi scritti difensivi, non aveva richiesto la restituzione del bene.
Quanto al profilo di diritto intertemporale, il Collegio abruzzese precisa che l’art. 43 T.U. “è applicabile anche nei confronti delle procedure nelle quali risulti intervenuta – come nella specie – prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001 la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza; con la conseguenza che tale disposizione consente, in caso di apprensione e modifica di res sine titulo o con titolo annullato, la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione della parte interessata o con l’adozione di un atto formale preordinato all’acquisizione del bene (con corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio) o con la speciale domanda giudiziale formulata nel processo di cui è parola nello stesso art. 43.” (A. Fac.).

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 347 del 2004, proposto da:

D. B. D., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Di Liberatore, Giuseppe Massi, con domicilio eletto presso Ferdinando Avv. D’Amario in L’Aquila, via Poggio Picenze 21 (N.I.);

A.N.A.S. COMPARTIMENTO VIABILITA’ PER L’ABRUZZO – L’AQUILA, UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO – TERAMO, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino;

IMPRESA CO.GE.I. SPA, DE SACTIS SPA; ASS. TEMP. IMPRESE MAMBRINI COSTRUZIONI S.R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Navarra, Lucrezia Vaccarella, con domicilio eletto presso Paolo Avv. Quadruccio in L’Aquila, corso Vittorio Emanuele N.9;

dei seguenti atti:
1) della disposizione ANAS 9 giugno 1996, n. 1303, di approvazione del progetto relativo alla costruzione di una variante della s.s. n. 10 tra Teramo e Giulianova, lotto secondo – secondo stralcio;
2) del decreto del Prefetto di Teramo 9 settembre 1997, n. 7812, di autorizzazione dell’impresa CO.GE.I. s.p.a. all’occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dell’opera pubblica in questione;
3) dell’avviso 14 ottobre 1997 dell’impresa CO.GE.I. s.p.a. di comunicazione della data di immissione in possesso;
4) della disposizione ANAS 1° ottobre 1998, n. 2567, di aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione dell’opera in questione all’a.t.i. costituita tra Mambrini Costruzioni s.r.l. (mandataria) e De Santis s.p.a. (mandante) in sostituzione dell’impresa CO.GE.I. s.p.a.;
5) del decreto del Prefetto di Teramo 4 dicembre 1998, n. 9887, di nuova autorizzazione all’occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dell’opera pubblica in questione;
6) della disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione di nuovi termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative;
7) del decreto del Prefetto di Teramo 2 agosto 2002, n. 6335, di fissazione del nuovo termine per l’ultimazione dei lavori;
8) di tutti gli atti presupposti e connessi;

per la declaratoria
della intervenuta scadenza dei termini predetti;

e per la condanna
delle parti intimate al risarcimento dei danni in ragione della irreversibile trasformazione dei fondi di proprietà della parte ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del A.N.A.S. Compartimento Viabilita’ Per L’Abruzzo – L’Aquila;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ufficio Territoriale del Governo – Teramo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ass. Temp. Imprese Mambrini Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/05/2007 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La parte ricorrente riferisce di essere proprietaria di un appezzamento di terreno sito in agro di Castellalto (TE), interessato dall’esecuzione dei lavori di costruzione della variante della s.s. n. 10 tra Teramo e Giulianova (lotto secondo – secondo stralcio).
Con il ricorso in esame è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tutti gli atti, con i quali è stato approvato il progetto dell’opera pubblica in questione ed è stata disposta l’occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dei lavori. Ha chiesto, inoltre, la declaratoria della intervenuta scadenza dei termini della disposta occupazione d’urgenza e la condanna delle parti intimate al risarcimento dei danni in ragione della irreversibile trasformazione dei fondi.
Ha dedotto a tal fine le seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 7 e 8 della L. 7 agosto 1990, n. 241.
2) Violazione dell’art. 10 della L. 22 ottobre 1971, n. 865.
3) Violazione dell’art. 1, V comma, della L. 3 gennaio 1978, n. 1.
4) Scadenza dei termini fissati nel decreto del Prefetto di Teramo 2 agosto 2002, n. 6335.
5) Violazione dell’art. 14 della L. 11 febbraio 1994, n. 109.
La Prefettura di Teramo e l’ANAS – Compartimento Abruzzo si sono costituiti in giudizio e con memorie depositate il 23 giugno 2004 ed il 4 maggio 2006 hanno pregiudizialmente eccepito il loro difetto di legittimazione passiva e la tardività del gravame. Nel merito hanno, infine, confutato il fondamento delle censure dedotte.
Si è anche costituita in giudizio l’a.t.i. Mambrini Costruzioni s.r.l. – De Santis s.p.a., che con memoria depositata il 19 maggio 2006, ha anch’essa eccepito la tardività del gravame ed il difetto di legittimazione passiva; dopo aver poi eccepito il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla determinazione dell’indennità di esproprio, ha, infine, difeso la legittimità degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 la causa è stata introitata a decisione.

1. – Con il ricorso in esame – come sopra esposto – la parte ricorrente ha avanzato le seguenti pretese:
a) per un verso ha impugnato, chiedendone l’annullamento, tutti gli atti indicati in epigrafe, con i quali è stato approvato il progetto dei lavori di costruzione della variante della s.s. n. 10 tra Teramo e Giulianova (lotto secondo – secondo stralcio) ed è stata disposta l’occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dei lavori;
b) per altro verso ha chiesto la declaratoria della intervenuta scadenza dei termini della disposta occupazione d’urgenza;
c) per altro verso, infine, ha chiesto la condanna delle parti intimate al risarcimento dei danni in ragione della irreversibile trasformazione dei fondi.

2. – Il ricorso è tardivo per la parte sopra indicata alla lettera a), cioè per la parte con la quale sono stati impugnati gli atti di approvazione del progetto dell’opera pubblica in questione e di occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dei lavori.
Premesso, invero, che – come è noto – la piena conoscenza di un provvedimento si verifica, ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione, con la conoscenza della sua esistenza e della sua lesività, mentre la successiva acquisizione del contenuto integrale e degli atti del procedimento legittima solo l’eventuale proposizione di motivi aggiunti, in relazione agli aspetti non conosciuti prima (Cons. St., sez. IV, 15 settembre 2006 , n. 5394), va rilevato che – così come puntualmente eccepito dalla parti resistenti e così come chiaramente emerge dall’esame degli atti del giudizio – la parte istante era da tempo a conoscenza dell’esistenza e della capacità lesiva degli atti oggi impugnati; tali atti, invero, erano stati assunti diversi anni prima della proposizione del presente ricorso ed erano stati puntualmente eseguiti con l’occupazione delle aree occorrenti per l’esecuzione dei lavori in questione.
Va, inoltre, osservato che la stessa parte ricorrente riferisce di aver ricevuto nel 2003 la notifica del decreto prefettizio 18 marzo 2003, con il quale è stata ordinata l’esecuzione del nuovo piano particolareggiato di esecuzione, che nelle sue premesse cita gran parte degli atti solo oggi impugnati (tra cui la disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione di nuovi termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative ed il decreto del Prefetto di Teramo 2 agosto 2002, n. 6335, di fissazione del nuovo termine per l’ultimazione dei lavori); riferisce, inoltre, di aver rappresentato da tempo all’a.t.i. Mambrini Costruzioni s.r.l. – De Santis s.p.a la sua disponibilità alla cessione bonaria dell’immobile di sua proprietà, per cui da anni era di certo conoscenza dell’esistenza dei predetti atti e della loro capacità lesiva.
Ciò posto, sembra evidente al Collegio che il ricorso sia stato proposto quando era da tempo decorso il termine decadenziale di sessanta giorni previsto dalla legge, per cui il gravame deve essere dichiarato tardivo per la parte con la quale sono stati impugnati gli atti sopra indicati alla lettera a).

3. – Una volta giunti a tale conclusione, una volta cioè dichiarato irricevibile il gravame per la sua parte impugnatoria, vanno esaminate le ulteriori richieste contenute nel ricorso, sopra indicate alle lettere b) e c), con le quali la parte ricorrente ha chiesto nella sostanza al Tribunale di accertare che erano scaduti i termini della disposta occupazione d’urgenza e di condannare, conseguentemente, le parti intimate al risarcimento dei danni in ragione della intervenuta irreversibile trasformazione dei fondi.
Deve al riguardo premettersi che anche in relazione tali richieste sussiste la giurisdizione di questo Tribunale.
Della questione, invero, si è più volte occupata la giurisprudenza amministrativa, la quale – pur con alcune perplessità (cfr. da ultimo Cons. giust. amm. reg. Sic., ord., 2 marzo 2007, n. 75, di rimessione della questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato) – ha ripetutamente avuto modo di affermare che, dopo le sentenze della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, e 11 maggio 2006, n. 191, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere delle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno derivante da occupazione c.d. usurpativa ove tale occupazione non sia in alcun modo riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, mentre sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’occupazione sia riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo (cfr, da ultimo Cons. St., sez. VI, 7 settembre 2006, n. 5190, e 4 agosto 2006, n. 4763, e sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3878).
In conclusione, secondo tale giurisprudenza i principi enunciati dalla Corte costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 2004 comportano che deve ritenersi “conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto”; per cui è stato affermato che l’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria – che si fonda sull’esigenza, coerente con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica – non si giustifica “quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico”.
Con riferimento a tali considerazioni – dalle quali il Collegio non rinviene motivi per discostarsi – sembra, invero, evidente che sussista la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere del richiesto risarcimento dei danni, in quanto l’occupazione del bene in questione (da qualificarsi come “appropriativa” e non come “usurpativa”) è certamente collegata e riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, dal momento che – come già detto – tale occupazione è stata disposta in esecuzione della dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza, disposta, tra l’altro, con la disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione dei termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative.
Deve, pertanto, essere dichiarata sussistente la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere anche di tale aspetto della controversia dedotta, in quanto dall’esame degli atti si rileva che nel caso di specie l’occupazione dell’immobile di proprietà della parte ricorrente non è avvenuta “sine titulo”, ma è riconducibile all’esercizio di un pubblico potere.

4. – Ciò posto e per passare all’esame nel merito delle richieste di cui alle predette lettere b) e c), va in punto fatto precisato che – come sembra pacifico tra le parti e come queste hanno in ogni caso anche concordemente riconosciuto in sede di discussione orale del gravame – i terreni di proprietà della parte ricorrente, da anni occupati, hanno oggi subito una irreversibile modificazione con l’esecuzione dei lavori di costruzione della strada in questione; inoltre, neanche alla data odierna, risulta siano stati assunti gli atti conclusivi della procedura espropriativa.
Ora, va al riguardo ulteriormente ricordato che la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera pubblica in questione era da ultimo contenuta nella predetta disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione di nuovi termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative. Con tale atto – che pur essendo stato impugnato da altro proprietario inciso dall’esecuzione dell’opera pubblica in questione non è stato però annullato da questo Tribunale con la sentenza 27 gennaio 2003, n. 12, resa in relazione a fattispecie per molti versi analoga a quella ora esame – erano stati fissati, tra l’altro, in 2.520 giorni i termini entro i quali avrebbero dovuto compiersi le espropriazioni: cioè le procedure di espropriazioni relative alla costruzione della strada in questione avrebbero dovuto avere termine entro il 14 novembre 2005.
Dall’esame degli atti e considerando quanto concordemente rappresentato dalle parti sembrano però pacifiche le seguenti circostanze:
a) che non è stato assunto, neanche alla data odierna, il decreto definitivo di esproprio;
b) che vi è stata una irreversibile trasformazione delle aree di proprietà della parte ricorrente;
c) che non sono state corrisposte somme o indennità per l’occupazione delle aree in questione.
Non sembra, infine, che l’Amministrazione abbia assunto l’atto di cui all’art. 43 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. Inoltre, va ricordato che la parte ricorrente ha versato in giudizio una relazione tecnica di stima, con la quale si è anche descritto lo stato dei luoghi, il cui contenuto non è stato in alcun modo contestato dall’Amministrazione resistente
Partendo da tali premesse in punto di fatto, va ricordato che tale art. 43, come è noto, ha disposto che “valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”, con l’ulteriore precisazione che tale atto di acquisizione debba dare “atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area, indicando, ove risulti, la data dalla quale essa si è verificata” e debba determinare “la misura del risarcimento del danno e ne dispone il pagamento, entro il termine di trenta giorni, senza pregiudizio per l’eventuale azione già proposta”.
La genesi di tale disposizione è stata oggetto di diffusa analisi da parte dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che con decisione 29 aprile 2005, n. 2, ha avuto modo di ricordare che la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva ritenuto il nostro quadro normativo (ed in particolare l’istituto della c.d. accessione invertita) non aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenze 30 maggio 2000, ric. n. 24638/94, Carbonara e Ventura, e 30 maggio 2000, ric. n. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera) e ciò sulla base del rilievo che un comportamento illecito o illegittimo non può fondare l’acquisto di un diritto, per cui l’accessione invertita contrasta con il principio di legalità, inteso come preminenza del diritto; è stato, però, anche precisato che spettava all’ordinamento interno l’individuazione di efficaci mezzi di tutela in relazione a fattispecie nelle quali l’acquisizione del bene sia divenuta sine titulo.
La Corte ha quindi ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittima-mente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità (occu-pazione appropriativa od usurpativa) di acquisizione del terreno, dovendo anzi ritenersi che, in tale ottica, la stessa distinzione tra occupazione appropriativa e usurpativa non assuma più rilevanza.
Ora tali idee affermate dalla Corte dei Diritti dell’Uomo hanno trovato specifica attuazione proprio nella disciplina contenuta nel predetto art. 43 del testo unico, che, accomunando nel regime ogni forma di occupazione senza titolo, postula la possibilità dell’acquisto della proprietà da parte dell’Amministrazione, con un formale provvedimento amministrativo, “valutati gli interessi in conflitto”; con una valutazione, cioè, da condurre con particolare rigore, in quanto l’atto di acquisizione, che assorbe dichiarazione di pubblica utilità e decreto di esproprio, deve non solo valutare la pubblica utilità dell’opera secondo i parametri consueti, ma deve altresì tener conto che il potere acquisitivo in parola (avente, in qualche misura, valore “sanante” dell’illegittimità della procedura espropriativa, anche se solo ex nunc) ha natura eccezionale e non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria.
Ne consegue – ad avviso dell’Adunanza plenaria – che, in caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione del provvedimento di acquisizione ex articolo 43, in assenza del quale l’Amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione ed, in tal senso e con le precisazioni esposte, l’istituto dell’acquisizione c.d. sanante di cui all’articolo 43, commi 1 e 2, rispetta i parametri imposti dalla Corte europea e dai principi costituzionali, perché:
a) l’acquisto del bene avviene in virtù di un provvedimento previsto dalla legge e, soprattutto, con efficacia ex nunc, sicché sono rispettate le esigenze di chiarezza dell’ordinamento e di preminenza del diritto;
b) il provvedimento è sindacabile e l’esercizio della discrezionalità è circondato da particolari cautele di cui va verificato il rispetto in sede giurisdizionale;
c) è in ogni caso assicurato il risarcimento del danno;
d) in assenza di provvedimento, la restituzione dell’area non può essere impedita, se non per scelta autonoma del privato che rinunci alla restituzione.
Con tale decisione è stato, infine, precisato che tale art. 43 è applicabile anche nei confronti delle procedure nelle quali risulti intervenuta – come nella specie – prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001 la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza; con la conseguenza che tale disposizione consente, in caso di apprensione e modifica di res sine titulo o con titolo annullato, la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione della parte interessata o con l’adozione di un atto formale preordinato all’acquisizione del bene (con corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio) o con la speciale domanda giudiziale formulata nel processo di cui è parola nello stesso art. 43.
Ciò posto, sembra al Collegio evidente dall’esame degli scritti difensivi delle parti resistenti che queste non siano disposte a restituire i beni in questione, che sono utilizzati per fini pubblici, e che, pertanto, la parte ricorrente abbia diritto al risarcimento per la perdita del bene. Peraltro, va, in aggiunta, ricordato che la stessa parte ricorrente non ha chiesto con il ricorso la restituzione dei beni immobili in questione, ma esclusivamente la condanna delle parti intimate al risarcimento dei danni.
Tale richiesta con riferimento a quanto sopra esposto non può non esser accolta, in quanto dall’esame degli atti sembra evidente che alla data odierna l’occupazione in atto sia abusiva per essere di certo scaduto il predetto termine (fissato al 14 novembre 2005) entro il quale avrebbero dovuto avere termine le procedure di espropriazioni relative alla costruzione della strada in questione.
In applicazione del disposto dell’art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, si dispone, pertanto, che le parti resistenti, al fine di risarcire il danno cagionato con l’illegittima ed irreversibile trasformazione degli immobili in questione, debbano proporre alla parte ricorrente entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza una somma applicando i criteri di cui n. 6 del predetto art. 43, con la precisazione che, ove le parti non giungano ad un accordo, potrà essere chiesta a questo Tribunale la determinazione della somma dovuta.
Il risarcimento del danno, dovrà, pertanto, essere determinato “nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità” ed ove, in ipotesi, riguardino “l’occupazione di un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7” e, in ogni caso, “col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo”, cioè dal 14 novembre 2005.

5. – Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto nel senso sopra indicato, con la condanna delle parti resistenti (cioè l’ANAS e, per quanto di competenza, l’a.t.i. Mambrini Costruzioni s.r.l. – De Santis s.p.a.) al risarcimento a favore della parte ricorrente dei danni cagionati dalla illegittima ed irreversibile trasformazione dell’immobile in questione.
Sussistono, per concludere, in relazione al solo parziale accoglimento del gravame, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, accoglie nel senso specificato in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna l’ANAS e l’a.t.i. Mambrini Costruzioni s.r.l. – De Santis s.p.a. al risarcimento a favore della parte ricorrente dei danni cagionati, che le stesse parti resistenti dovranno quantificare ed offrire alla parte ricorrente, utilizzando i criteri sopra indicati, entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 09/05/2007 con l’intervento dei signori:
Santo Balba, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere, Estensore
Rolando Speca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/05/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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