Pres. Tosti, Rel. Lo Presti
Soc Almaviva Contact Spa, (Avv. C. Cataldi, T. Di Nitto, L. Torchia), c. Sogei
spa (Avv. C. Mirabile) e nei cfr. di Soc Gepin Contact Spa (Avv. G. Vaccari)

sull’illegittimità della richiesta di chiarimenti su una carenza della clausola di rinuncia alle eccezioni ex art. 1945 c.c. in presenza di una prescrizione che la prevedeva a pena di esclusione

Contratti della p.a. – Gara – Fideiussione – Rinuncia alle eccezioni ex art. 1945 c.c. – Prescrizione di gara -Richiesta di integrazione – Illegittimità.

Non è configurabile una garanzia fideiussoria autonoma qualora la polizza, pur contenendo una clausola del tipo “a prima richiesta”, non preveda l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c. e sia corredata da una dichiarazione di salvezza delle azioni di legge, in quanto, in siffatti casi, quest’ultima si ricollega alla disciplina generale propria delle garanzie fideiussorie caratterizzata dal principio dell’accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella garantita. Conseguentemente, ove il disciplinare di gara prescriva che la garanzia provvisoria debba contenere esplicita rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c. e la polizza non la preveda, è illegittima la richiesta di chiarimenti da parte della commissione giudicatrice, perché si risolve in un’integrazione della portata effettuale della garanzia originariamente prestata e, quindi, dei documenti inerenti le condizioni di partecipazione alla gara.(1)

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(1) Cfr. sul punto Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza n. 8354/2010, con la quale è stato sancito che:

a) la presenza nelle garanzie fideiussorie della sola clausola “a prima richiesta” non vale a caratterizzare la garanzia come autonoma, avendo piuttosto il mero effetto di rafforzare l’esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore garantito, e non comportando affatto anche l’impossibilità per il fideiussore di opporre le eccezioni spettanti al medesimo debitore principale, occorrendo per tale ultima finalità un’ulteriore dichiarazione la quale, ancorché non cristallizzata in formule sacramentali, manifesti chiaramente l’intento di rinunciare a dette eccezioni (come, ad esempio, con il semplice inciso “senza eccezioni”).

b) la presenza di una clausola esplicita di salvezza delle azioni di legge, per le ipotesi in cui le somme pagate dal garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute, deve indurre ad escludere il carattere autonomo della garanzia in mancanza di clausola esplicita di rinuncia alle facoltà di opporre eccezioni

c) soltanto in presenza di una clausola di rinuncia alla facoltà di opporre eccezioni, sia pure genericamente formulata con il ricorso alla espressione “senza eccezioni” , è possibile per la stazione appaltante chiedere chiarimenti in ordine al contenuto della garanzia, per verificarne la conformità alle prescrizioni della lex specialis; mentre, allorquando la garanzia preveda soltanto la clausola “a prima richiesta”, senza che la rinuncia alle eccezioni relative al rapporto obbligatorio garantito sia evincibile dal tenore complessivo dell’atto, è contraria al principio di par condicio fra i concorrenti la successiva integrazione del contenuto della garanzia tale da renderla autonoma rispetto al rapporto sottostante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 23 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Almaviva Contact Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Cataldi, Tommaso Di Nitto, Luisa Torchia, con domicilio eletto presso Studio Legale Torchia Avv. Luisa E Altri Stp in Roma, via Sannio, 65;

Soc Sogei Societa’ Generale D’Informatica Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Mirabile, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Borgognona, 47;

Soc Gepin Contact Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gioia Vaccari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, v.le Gioacchino Rossini, 18;

– della nota 23.11.2010 della SOGEI, ricevuta in data 1.12.2010, avente ad oggetto aggiudicazione della gara per l’affidamento di contact center per gli utenti del sistema informativo della fiscalita’ – (gara E1024) – lotto 1;

– della graduatoria per l’affidamento del servizio, dei verbali di valutazione delle offerte, della nota dell’8.10.2010 con la quale è stato chiesto a Gepin Contact di fare pervenire chiarimenti sulla fideiussione resa;

– del verbale della seduta di accesso del 13.1.2011;

– di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Sogei Societa’ Generale D’Informatica Spa e di Soc Gepin Contact Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, con il gravame in esame, ha chiesto l’annullamento di tutti gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, del provvedimento di aggiudicazione del servizio di contact center per gli utenti del servizio informativo della fiscalità, lotto 1, alla società Gepin Contact s.p.a.; ha altresì chiesto l’aggiudicazione in suo favore dell’appalto oltre al risarcimento dei danni.

Con primo motivo di censura, in particolare, la ricorrente lamenta l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara di Gepin Contact, per avere quest’ultima società presentato una garanzia provvisoria difforme rispetto a quanto richiesto, a pena di esclusione, dal paragrafo 5.2 lett. B del disciplinare di gara, perché sprovvista della rinuncia da parte del garante alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c..

Con il secondo motivo di ricorso lamenta poi la violazione del principio della giusta retribuzione, delle norme della contrattazione collettiva del settore e la violazione dell’art. 87 comma 3 del d. lgs. 163/2006, avendo l’offerta di Gepin violato i livelli minimi di retribuzione del personale.

Con gli ulteriori motivi di ricorso, infine, la ricorrente rileva la violazione del principio del collegio perfetto, la violazione del precetto di cui all’art. 84 comma 2 del d. lgs. 63/2006, la violazione del principio di trasparenza e dell’obbligo di motivazione degli atti di gara, il diniego alle richieste di accesso.

Le censure sono state ribadite ed integrate con il ricorso per motivi aggiunti.

Si sono costituite le parti intimate per resistere al gravame.

Disposta la sospensione cautelare degli effetti degli atti impugnati, alla pubblica udienza del giorno 9 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione nel merito.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente assume la violazione della lex specialis di gara, nonché la violazione dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006 e del principio di par condicio fra i concorrenti, per avere la stazione appaltante ammesso alla gara la controinteressata, pur avendo questa presentato a titolo di garanzia provvisoria una polizza fideiussoria non conforme alle prescrizioni del disciplinare di gara e dopo avere richiesto alla concorrente una inammissibile integrazione del contenuto del documento.

Sostiene in particolare la ricorrente che la garanzia fideiussoria prestata dalla società Gepin, pur contenendo una clausola del tipo “ a prima richiesta”, non prevedeva l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c., come invece prescritto dal disciplinare di gara al punto 5.2.lett. b, ed era piuttosto corredata da una dichiarazione di salvezza delle azioni di legge per il caso che le somme pagate dal garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute (all’art. 6 delle condizioni generali di fideiussione allegate alla garanzia).

Illegittimamente dunque la stazione appaltante avrebbe consentito alla Gepin di fornire chiarimenti sul contenuto della garanzia ( con conseguente precisazione della valenza della garanzia in modo autonomo rispetto alle eccezioni relative al rapporto obbligatorio garantito) che si sono risolti in una effettiva integrazione della portata effettuale della garanzia originariamente prestata.

Assumono, al contrario, la stazione appaltante e la società Gepin che la garanzia prestata, in quanto destinata ad operare, per quanto in essa espressamente previsto sin dall’inizio, a prima richiesta, entro 15 giorni, su semplice richiesta dell’ente garantito, in modo incondizionato, pur non contenendo l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c., avrebbe dovuto comunque essere qualificata in termini di contratto autonomo di garanzia, integrando quindi il contenuto sostanziale prescritto dal disciplinare di gara.

Tutte le parti pretendono di fondare i propri assunti su quanto stabilito dal Consiglio di Stato, sezione quarta, con recente sentenza (n. 8354/2010), la quale ha riformato al sentenza di questa Sezione n. 14882 del 3 giugno 2010, resa in fattispecie analoga.

Il richiamato decisum fonda su tre argomenti:

a) La presenza nelle garanzie fideiussorie della sola clausola “a prima richiesta” non vale a caratterizzare la garanzia come autonoma, avendo piuttosto il mero effetto di rafforzare l’esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore garantito, e non comportando affatto anche l’impossibilità per il fideiussore di opporre le eccezioni spettanti al medesimo debitore principale, occorrendo per tale ultima finalità un’ulteriore dichiarazione la quale, ancorché non cristallizzata in formule sacramentali, manifesti chiaramente l’intento di rinunciare a dette eccezioni (come, ad esempio, con il semplice inciso “senza eccezioni”).

b) la presenza di una clausola esplicita di salvezza delle azioni di legge, per le ipotesi in cui le somme pagate dal garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute, deve indurre ad escludere il carattere autonomo della garanzia in mancanza di clausola esplicita di rinuncia alle facoltà di opporre eccezioni;

c) soltanto in presenza di una clausola di rinuncia alla facoltà di opporre eccezioni, sia pure genericamente formulata con il ricorso alla espressione “senza eccezioni” , è possibile per la stazione appaltante chiedere chiarimenti in ordine al contenuto della garanzia, per verificarne la conformità alle prescrizioni della lex specialis; mentre, allorquando la garanzia preveda soltanto la clausola “a prima richiesta”, senza che la rinuncia alle eccezioni relative al rapporto obbligatorio garantito sia evincibile dal tenore complessivo dell’atto, è contraria al principio di par condicio fra i concorrenti la successiva integrazione del contenuto della garanzia tale da renderla autonoma rispetto al rapporto sottostante.

L’opzione interpretativa descritta, parzialmente differente da quella proposta dalla Sezione con la sentenza oggetto di riforma, esclude qualsiasi possibilità di interpretazione di tipo sostanzialistico del contenuto della garanzia, ribadendo la natura precettiva ed inderogabile delle previsioni della lex specialis di gara che prescrivano il carattere esplicito della rinuncia alle eccezioni relative al rapporto obbligatorio garantito.

L’esigenza di garantire la definizione del contenzioso sul punto in maniera univoca e coerente induce la Sezione a conformarsi agli assunti del giudice di secondo grado.

La fattispecie all’esame del Collegio va quindi valutata in concreto, riconducendola nell’ambito della cornice argomentativa sopra descritta.

Occorre quindi prendere in esame il contenuto della garanzia prestata dalla società Gepin in base al dato formale, tenendo conto di quanto espressamente e puntualmente prescritto dal disciplinare di gara (per il quale la garanzia deve prevedere “la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e il pagamento incondizionato entro il termine di quindici giorni dalla semplice richiesta scritta della SOGEI, con rinuncia del fideiussore alle eccezioni di cui agli artt. 1945 e 1957 secondo comma c.c.”).

Il documento presentato da GEPIN conteneva l’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e l’obbligo del garante di pagamento in modo incondizionato entro il termine di 15 giorni dalla richiesta scritta, con esplicita rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1957 ma non anche alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.

Soltanto a seguito di richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante il garante ha precisato che il contenuto della garanzia doveva essere inteso come comprensivo della rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 cc.

Ritengono i resistenti che il riferimento originariamente contenuto nella garanzia prestata da GEPIN all’obbligo di pagamento in maniera incondizionata, entro il termine di quindici giorni dalla richiesta scritta da parte della SOGEI, assuma la valenza propria di una clausola di rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c, ricordando che la Suprema Corte di Cassazione, con la decisione delle Sezioni Unite n. 3947/2010, ha chiarito come il carattere autonomo della garanzia sia desumibile dalla presenza sia della clausola “senza eccezioni” sia di clausole analoghe che, considerate alla luce del contesto complessivo dell’atto, si risolvano comunque nella inopponibilità al creditore garantito delle eccezioni spettanti al debitore principale.

L’assunto non può essere condiviso proprio alla luce delle indicazioni desumibili dalla pronuncia del Consiglio di Stato sopra menzionata.

Va in primo luogo osservato come l’obbligo di pagamento in maniera incondizionata, previsto dalla garanzia resa dalla GEPIN, non si risolve in maniera univoca nella rinuncia alle eccezioni relative al rapporto di base, essendo piuttosto inserito nella clausola c.d. “a prima richiesta” che, come chiarito dal giudice d’appello, non rimanda in alcun modo al regime delle eccezioni sostanziali .

L’impossibilità di leggere il riferimento all’obbligo di pagamento in modo incondizionato entro quindici giorni dalla richiesta scritta in termini di rinuncia alle eccezioni trova poi conferma – nella prospettiva interpretativa suggerita dal Consiglio di Stato – nella esplicita previsione, contenuta nella garanzia, di salvezza delle azioni di legge, per le ipotesi in cui le somme pagate dal garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute.

Detta previsione infatti, in mancanza di una clausola esplicita di rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c., si ricollega alla disciplina generale propria delle garanzie fideiussorie caratterizzata dal principio dell’accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella garantita e vale ad escludere il carattere autonomo della garanzia.

Inoltre – sempre come ribadito dal Consiglio di Stato nella disamina di fattispecie analoga – il disciplinare di gara imponeva, sotto comminatoria di esclusione, la duplice dichiarazione espressa, introducendo una prescrizione ulteriore (con riferimento alla rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945) rispetto alle prescrizioni di cui all’art. 75 comma 4 del codice dei contratti, ripreso dal bando di gara; cosicchè la garanzia prestata da GEPIN, benchè conforme all’art. 75 co. 4 del d. lgs. 163/2006 e al bando di gara, non poteva essere ritenuta conforme al disciplinare non contenendo esplicita rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.

Né può dubitarsi della vincolatività e della legittimità delle prescrizioni previste dal disciplinare, ed ulteriori rispetto a quelle contenute nel bando di gara, considerato, per un verso, che il bando rinviava al disciplinare “per ogni ulteriore notizia” in merito alle condizioni di partecipazione alla gara (punto VI.3 del bando) e, per altro verso, che , come osservato dal Consiglio di Stato nella più volte citata decisione, l’imposizione ai concorrenti di una garanzia più stringente non può dirsi preclusa in astratto alle amministrazioni aggiudicatrici, ove ragionevolmente riconducibile all’esigenza di assicurare una più sicura affidabilità economica e solvibilità dell’affidatario.

Conseguentemente deve essere ritenuta assunta in violazione dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006 la precisazione resa successivamente, su richiesta della commissione aggiudicatrice, sulla rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.: escluso infatti che la garanzia resa agli atti di gara contenesse ab origine detta rinuncia, la precisazione successiva si è risolta in una integrazione dei documenti inerenti le condizioni di partecipazione alla gara, in quanto tale lesiva del principio di par condicio fra i concorrenti.

In base a tutto quanto esposto appare allora fondato il primo motivo di ricorso e confermata l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della società GEPIN; ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara della quale va quindi disposto l’annullamento, previo assorbimento degli ulteriori motivi di gravame.

Considerati poi gli effetti delle misure cautelari adottate, va invece rigettata la domanda di risarcimento dei danni.

Le spese possono essere interamente compensate fra le parti in considerazione dei contrasti registratisi sulla questione in giurisprudenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati secondo quanto disposto in parte motiva.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 30/3/2011 n.2818 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
F. Agenzia di Distribuzione Stampa Srl (avv.ti B. Ballero e S. Ballero); c/ CTM Spa
(avv. S. Congiu) e nei confronti di S. T. Srl (avv.ti F. Manca e D. Zummo)

sulla dimostrazione del possesso dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto e sulla motivazione del giudizio di congruità delle offerte

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Requisiti di partecipazione – Disponibilità dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto – Momento rilevante – E’ quello dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali

2. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia delle offerte – Giudizio di congruità – Motivazione puntuale – Necessità – Limiti

1. Un’interpretazione finalistica e teleologica delle disposizioni in tema di requisiti di partecipazione alla gara, di cui è espressione anche il principio di avvalimento ora fissato dalle direttive UE n. 17 e 18 del 2004, porta a ritenere che, in sede di gara, possa essere fornita dimostrazione in ordine al possesso, certo ed incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all’uopo necessari. Non è, in definitiva, necessario che i mezzi siano già disponibili all’epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali.

2. La motivazione del giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del “giudizio negativo”, mentre nel caso di “giudizio positivo” non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione “per relationem” alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 411 del 2010, proposto da:

F. Agenzia di Distribuzione Stampa Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Ballero e Stefano Ballero, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N.76;

contro

CTM Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Silvana Congiu, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, Vico II Merello N.1;

nei confronti di

S. T. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Manca e Daniele Zummo, con domicilio eletto presso avv. Francesco Manca in Cagliari, via Scano N.55;

per l’annullamento

1 ) del provvedimento n. 10 del 10 marzo 2010, comunicato il 17.03.2010 con nota del 12.03.2010, anch’essa impugnata, con il quale il Direttore Generale del CTM ha determinato di affidare il “servizio di distribuzione dei documenti di viaggio valevoli sulle linee esercitate dal CTM e dei tagliandi per la sosta” alla società SOS Trasporti srl;

2 ) di tutti gli atti ed i verbali di gara, con particolare riferimento al verbale n. 1 del 25.02.2010, con cui la Commissione aggiudicatrice, ha ritenuto congrua, completa e regolare l’offerta presentata dalla controinteressata SOS Trasporti srl, ed ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in suo favore, nonchè, ove e per quanto possa occorrere, della relazione del 4.03.2010, ad oggi non conosciuta, citata nel provvedimento di aggiudicazione n. 10 del 10.03.2010;

3 ) del contratto di affidamento del servizio stipulato con la SOS Trasporti srl a far data dal 1.04.2010;

e di tutti gli atti presupposti, collegati e/o conseguenti, anche ad oggi non conosciuti;

nonchè della nota del 31.03.2010, ove e per quanto possa occorrere, con cui il Direttore Generale del CTM, in risposta alla diffida della Fantini, ha comunicato che il nuovo contratto sarebbe decorso dal 1.04.2010, giusta la riserva formulata nella lettera di invito, ed ai sensi della deroga di cui all’ articolo 11, comma 10, del Codice degli Appalti;

con richiesta di risarcimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ctm Spa e di Sos Trasporti Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2010 il Consigliere Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori S. Ballero per la ricorrente, Zummo per la controinteressata e Congiu per l’Azienda CTM;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 12.1.2010 (pubblicato in GU il 25.1.2010) la CTM spa di Cagliari ha indetto la gara (procedura negoziata al massimo ribasso), per un anno, per l’affidamento del servizio di distribuzione dei documenti di viaggio valevoli sulle linee esercitate da CTM e dei tagliandi per la sosta (valore presunto del corrispettivo 240.000 euro).

Il termine per la presentazione delle domande di partecipazione è stato fissato al 5.2.2010 .

Alla richiesta di partecipazione sarebbe seguita lettera di invito alla procedura negoziata (dove sarebbero state precisate le ulteriori indicazioni, quali cauzione, ecc.).

Le “condizioni di partecipazione” venivano invece già individuate nel bando.

Hanno formulato domanda per essere invitate 2 sole società (le attuali contendenti: Fantini –precedente gestore del servizio- e Sos Trasporti).

Da molti anni l’unica partecipante alla gara per l’affidamento di questo servizio era la società Fantini.

In particolare la Sos Trasporti ha presentato domanda di partecipazione il 3.2.2010 (con allegata “relazione per le capacità tecniche”).

Il 10.2.2010 CTM richiedeva, con lettera di invito, di formulare l’offerta economica.

L’offerta economica è stata presentata da SOS con nota del 16.2.2010, con l’indicata provvigione del 1,989% sul prezzo dei titoli di viaggio e dei tagliandi per la sosta da distribuire.

La società Fantini (precedente gestore del servizio) offriva invece il 2,495% di provvigione.

Veniva deliberata l’aggiudicazione provvisoria il 25 febbraio 2010 in favore di Sos Trasporti.

Con richiesta del 26.2.2010 la CTM chiedeva :

-la comprova del possesso del requisito, dichiarato in domanda, di “capacità economico–finanziaria” (punto III.2.2. del bando);

-la comprova del possesso del primo requisito di capacità tecnica di cui al punto III.2.3 del bando relativo all’esperienza triennale nella distribuzione dei titoli di viaggio o similari.

La Sos Trasporti produceva quanto richiesto da CTM nel marzo 2010.

CTM formulava, con nota del 9 marzo 2010, richiesta di giustificazioni alla SOS: nella specie veniva richiesto (solo) che “dovranno essere indicate le percentuali di spese generali e di utile”.

Sos riscontrava la richiesta con nota del 10 marzo 2010 (con indicazione delle percentuali: spese generali 82%; utile 18%).

Il servizio veniva aggiudicato definitivamente alla SOS Trasporti (cfr. nota CTM del 10.3.2009, con richiesta degli ulteriori documenti) e veniva quindi stipulato il contratto annuale 1.4.2009-1.4.2010.

**

Con ricorso consegnato per la notifica il 11.5.2010 la società Fantini ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, con richiesta di sospensiva, formulando le seguenti censure:

1) violazione del punto III.2.3 del bando di gara che richiedeva “il possesso di idonea struttura organizzativa nel comune di Cagliari e zone limitrofe, da attestare tramite dettagliata relazione indicante i mezzi posseduti, compresi gli idonei depositi e le apparecchiature informatiche, il personale a disposizione e ogni altra informazione utile” – mancanza della condizione di partecipazione, in quanto la Sos Trasporti non disponeva di alcuna struttura organizzativa in Sardegna (operando solo in Sicilia) – mancanza di una “unità locale” operativa a Cagliari e di dipendenti in loco – falsa dichiarazione – obbligo di esclusione;

2) istruttoria carente ed insufficiente nella fase di verifica della congruità dell’offerta – evidente antieconomicità dell’offerta – dichiarazione di svolgimento del servizio con una provvigione dell’ 1,989% (percentuale di spese generali 82% e utile 18% come indicato nelle giustificazioni) – insufficienza del numero di dipendenti indicati dalla controinteressata per l’esecuzione del servizio (4 anziché 6 dipendenti) – sussistenza di indici di anomalia – antieconomicità dell’offerta – obbligo di esclusione dell’aggiudicataria ;

3) omessa richiesta di “spese generali” maggiormente dettagliate – violazione dell’articolo 86 comma 3 bis del codice degli appalti – procedimento inerente l’accertamento dell’anomalia dell’offerta censurabile per manifesta illogicità e/o irragionevolezza, per difetto di istruttoria, per carenza motivazionale.

In ricorso è stata formulata anche:

*domanda di annullamento del contratto;

*domanda risarcitoria in forma specifica;

*in subordine, domanda risarcitoria, per equivalente, nella misura del 10% .

Si sono costituite in giudizio sia la CTM che la controinteressata aggiudicataria SOS Trasporti chiedendo il rigetto del ricorso e della misura cautelare.

In particolare la CTM depositava tutti gli atti di gara, cioè sia di quelli prodotti in allegato all’istanza del 3/2/2010 (relazione per “capacità tecniche”), sia di quelli successivi (offerte economiche).

***

Con ordinanza del Tar Sardegna n. 282 del 9.6.2010 la domanda cautelare è stata respinta con la seguente motivazione:

“Considerato che i requisiti di partecipazione previsti nel bando , correttamente interpretati, non prevedevano, per la capacità tecnica, la concreta e immediata disponibilità operativa di strutture e/o personale “precostituiti” a livello locale (il che risulterebbe incisivo del principio di libera concorrenza degli operatori nazionali ed internazionali potenzialmente interessati alla partecipazione alla gara), ma il possesso di una astrattamente “idonea” struttura organizzativa in Cagliari, attestata da relazione in ordine ai mezzi, apparecchiature informatiche, personale e ogni altra informazione utile;

rilevato che anche le altre censure non appaiono condivisibili, avendo la controinteressata fornito le informazioni richieste dalla stazione appaltante (in materia di offerta economica –congruità dell’offerta-);

considerato che la ricorrente ha offerto 2,495% e la controinteressata ha formulato una offerta economicamente migliore per CTM (1,989%);

rilevato che come precisato in Camera di consiglio il contratto è stato stipulato ed il servizio attivato dall’ 1 aprile 2010”.

*

La società Fantini ha proposto appello cautelare al Consiglio di Stato; la 5^ sez. lo accoglieva con l’ordinanza n. 3574 del 29.7.2010, con la seguente motivazione:

“Rilevato che l’ordinanza appellata è stata motivata con riferimento all’inesistenza del ‘fumus’ ed alla avvenuta stipula del contratto ed all’avvio del servizio in data 1^ aprile 2010;

ritenuto, peraltro, che proprio sotto il profilo del “fumus” le censure dedotte in primo grado e reiterate in appello richiedono un urgente approfondimento in sede di merito specie per quanto attiene alla contestata esistenza del requisito relativo al possesso di una idonea struttura organizzativa in loco;

P.Q.M. Accoglie l’appello cautelare e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata accoglie l’istanza cautelare formulata in primo grado.”

In esecuzione di tale pronunzia cautelare la CTM ha adottato la determinazione n. 34 del D.G. del 4.8.2010 con la quale è stata disposta la sospensione dell’efficacia:

*sia del provvedimento di aggiudicazione alla SOS Trasporti;

*sia del relativo contratto stipulato, nelle more della definizione del contenzioso giurisdizionale.

Seguiva poi la determinazione, sempre del D.G. CTM, del 3.9.2010 n. 39, con la quale è stato disposto:

*l’affidamento “provvisorio” del servizio alla SOS Trasporti, fino alla decisione del Tar Sardegna.

Ciò è avvenuto, in particolare, dopo aver acquisito “ulteriore documentazione” atta a comprovare l’ “esistenza dell’idonea struttura organizzativa” fin dalla data di scadenza della partecipazione alla gara, a prescindere dalla verifica effettuata prima della stipulazione del contratto di aggiudicazione (produzione di contratto di comodato con data antecedente -4.1.2010-, ma registrato nel mese di agosto 2010).

La società Fantini formulava richiesta di esecuzione al Consiglio di Stato dell’ordinanza cautelare in precedenza emessa in suo favore.

Con ordinanza n. 4614 dell’8.10.2010 il Consiglio di Stato, sez. 5^, rigettava la richiesta di esecuzione dell’ordinanza n. 3574/2010 del C.S. riconoscendo che la CTM aveva già dato piena ed integrale esecuzione all’ordinanza cautelare d’appello (con la disposta sospensione sia del provvedimento di aggiudicazione definitiva che del contratto stipulato –determinazione n. 34 del 4.8.2010-), non sussistendo l’obbligo anche di affidare il servizio alla società Fantini. In sostanza il Consiglio di Stato ha riconosciuto legittimo il disposto affidamento “provvisorio” del servizio alla controinteressata SOS, ritenendolo non elusivo dell’ordinanza cautelare favorevole alla società Fantini.

All’udienza del 24 novembre 2010 la causa, dopo discussione, è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va accolta la domanda di espungere dal fascicolo la memoria della controinteressata (depositata il 9.11.2010, peraltro di contenuto sostanzialmente ripetitivo della memoria precedentemente depositata il 7.6.2010), contestata dalla ricorrente, in quanto tardiva perché depositata 14 giorni liberi prima dell’udienza anziché 15, in applicazione del combinato disposto degli artt. 73 e 119 2° comma del codice del processo amministrativo 104/2010 (dimezzamento dei 30 “giorni liberi” previsti per le memorie). Per l’udienza del 24 novembre il termine scadeva l’8 novembre 2010. Del suo contenuto il Collegio non ne tiene conto.

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Il servizio in esame si riferisce alla (sola) “distribuzione” dei titoli di viaggio e sosta CTM ai rivenditori (che, a loro volta, hanno un aggio del 3,5% -cfr. art. 10 contratto Sos/CTM-).

Il bando di gara, al punto III.2.3, richiedeva tra i requisiti di partecipazione:

il possesso di idonea struttura organizzativa nel comune di Cagliari e zone limitrofe, da attestare tramite dettagliata relazione indicante i mezzi posseduti, compresi gli idonei depositi e le apparecchiature informatiche, il personale a disposizione e ogni altra informazione utile.

Il bando chiariva al punto VI che “in ogni caso CTM in ogni fase del presente appalto si riserva di eseguire le opportune verifiche sulla veridicità delle dichiarazioni presentate”.

Nella relazione prodotta in sede di gara (il 3.2.2010) la controinteressata Sos trasporti, in riferimento alle “capacità tecniche”, attestava specificamente in merito alla propria “struttura organizzativa” (cfr. pag. 5 della relazione):

-il “possesso di idonea struttura sita in Cagliari Via del Fangario 13” ;

-4 dipendenti ;

-5 veicoli da trasporto;

-la dotazione informatica posseduta (PC, Server, monitor, stampanti, ecc.);

-2 cassaforti antirapina e 2 armadi corazzati a combinazione;

-sistema di allarme e di videoregistrazione.

La preesistenza di una “unità di impresa” o di una “operante struttura organizzativa” non era invece richiesta.

Del resto tale elemento -se vi fosse stato- sarebbe stato di dubbia legittimità in relazione ai principi di ispirazione comunitaria, di libera concorrenza fra gli operatori nonchè di par condicio che debbono essere garantiti fra i diversi aspiranti, i quali non necessariamente debbono necessariamente essere anche già “radicati” nel territorio per poter partecipare alla gara (l’esperienza specifica richiesta può essere maturata anche in altre città).

Occorre dunque valutare la portata e il peso che va riconosciuto al requisito “strutturale” di partecipazione così individuato dal bando.

L’allestimento organizzativo dell’attività deve poter essere concreto e di immediato avvio (ma ciò non implica che anche la struttura/attività sia già operante).

Il requisito richiesto era dunque il possesso di una” idonea struttura organizzativa”, ma non anche la titolarità di una “unità operativa locale” già avviata e/o di una sede secondaria dell’impresa.

Come già è stato posto in evidenza in sede cautelare il requisito deve essere considerato come “potenziale” (con indicazione di sede) ma non anche già “operativo”: tale ultimo elemento scatta evidentemente solo dopo l’aggiudicazione e prima del contratto/attivazione del servizio, non essendo certo esigibile in sede di partecipazione alla gara il (previo) concreto allestimento di una struttura/attività per la quale non si ha ancora la certezza di acquisizione del relativo appalto.

Sotto tale profilo la dichiarazione compiuta in sede di relazione risulta già di per sé idonea a configurare positivamente il requisito strutturale per la partecipazione (l’indicazione della sede è stata compiuta ed individuata con precisione: Via del Fangario 13).

Tale elemento è stato poi oggetto di ulteriore verifica da parte di CTM che ha disposto l’acquisizione del titolo giuridico, con l’acquisizione del contratto di comodato per la dimostrazione della sussistenza di un rapporto giuridico per la “disponibilità” della sede (il contratto di comodato, per i locali siti in Via del Fangario 13, è datato 4.1.2010 ed è stato stipulato con la società Multitel srl per il periodo 4.1.2010-30.6.2011, all’uso “sede operativa” della Sos Trasporti; è stato registrato, su richiesta espressa CTM 16.8.10, da Sos il 26.8.2010). Il contratto registrato veniva inviato a CTM con nota del 26.8.2010 con offerta di disponibilità al sopralluogo.

Sussiste dunque piena coincidenza fra il requisito dichiarato nella relazione allegata all’istanza di partecipazione ed il luogo poi concretamente individuato quale sede operativa (Via del Fangario 13 Cagliari), dove è stato avviato il servizio fin dal 1.4.2010.

In tale sede si è svolto il servizio fino alla disposta sospensione da parte del Consiglio di Stato e continua a svolgersi nelle more (in via provvisoria) dopo l’assegnazione del servizio in pendenza del ricorso giurisdizionale.

Non può sostenersi dunque che la società controinteressata fosse priva del requisito previsto in sede di gara “struttura idonea”, quale requisito di partecipazione.

L’allestimento concreto della sede operativa è dunque avvenuto, nella sede indicata, in via immediata, con l’aggiudicazione del servizio e la stipula del contratto.

Solo se letto e interpretato in questo modo il requisito di gara assume valenza di legittima prescrizione (utile in quanto consente l’immediatezza nell’assunzione operativa del servizio), con la dimostrata “disponibilità” di una sede/struttura idonea fin dalla domanda di partecipazione. Ciò consente la partecipazione a soggetti anche “esterni” all’ambito locale; interpretata diversamente (e restrittivamente) la prescrizione avrebbe rischiato di divenire uno strumento di tutela/garanzia di posizioni monopolistiche territoriali (si evidenzia che nel caso di specie solo 2 soggetti hanno partecipato alla gara: il precedente gestore e l’attuale aggiudicataria).

Solo interpretato in questo modo il requisito assume connotati di compatibilità e corrisponde all’ esigenza reale dell’Amministrazione di consentire l’immediata attivazione del servizio al termine della gara.

Sotto tale profilo è utile richiamare un importante precedente del Consiglio di Stato, che ha affermato:

“Un’interpretazione finalistica e teleologica delle disposizioni in tema di requisiti di partecipazione alla gara, di cui è espressione anche il principio di avvalimento ora fissato dalle direttive UE n. 17 e 18 del 2004, porta a ritenere che, in sede di gara, possa essere fornita dimostrazione in ordine al possesso, certo ed incondizionato, al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione, dei requisiti e dei mezzi all’uopo necessari. Non è, in definitiva, necessario che i mezzi siano già disponibili all’epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali. Una diversa opzione ermeneutica, la quale pretendesse l’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi, si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell’effetto utile nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione; e tanto, nonostante l’interesse dell’amministrazione a non prendere in considerazione offerte prive del crisma della necessaria serietà sia soddisfatto dalla piena dimostrazione che detti requisiti saranno certamente disponibili al tempo all’uopo rilevante, ossia al momento dell’effettiva contrazione del vincolo negoziale.” (Consiglio Stato , sez. VI, 23 dicembre 2005 , n. 7376 ).

Sulla medesima linea si sono espressi anche i Tar:

“In caso di gara pubblica in materia di servizi sociosanitari, viola il principio comunitario della libera prestazione dei servizi, sancito dall’art. 49 (già art. 59), Trattato CE, la prescrizione del bando di gara che richiede, come requisito di partecipazione, che la sede legale si trovi nell’ambito del relativo distretto sociosanitario” (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 4 marzo 2008 , n. 290).

“Il requisito previsto dal bando comunale della procedura selettiva, avente ad oggetto l’assegnazione di autorizzazioni per autonoleggio da rimessa con conducente, requisito che concerne il richiesto possesso nell’ambito del Comune di una “sede o filiale”, deve interpretarsi nel senso che la partecipazione al procedimento sia subordinata alla sola funzionale possibilità di utilizzare in loco anche soltanto un deposito per autorimessa; altrimenti, la clausola sarebbe sicuramente illegittima (perché in contrasto con l’art. 41 cost. e con i canoni di diritto comunitario), in quanto arbitrariamente limitativa della concorrenza tra gli operatori del settore non essendo dubbio che la residenza o la sede nell’ambito comunale non hanno alcuna attinenza funzionale con l’esercizio della attività di autonoleggio” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 23 giugno 2003 , n. 623).

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La problematica inerente la “data certa” al contratto di comodato, in questo quadro, va risolta a favore del principio di libertà delle forme, in quanto non può pretendersi, come si è detto, che in sede di gara (cioè nelle fasi anteriori all’aggiudicazione), il requisito debba essersi già “consolidato” a tutti gli effetti; per contro in tale fase ancora “incerta” negli esiti va riconosciuta la possibilità di ottenere la “disponibilità” del bene immobile, con facoltà di registrazione successiva.

In ogni caso si segnala che la copia del comodato prodotta da Sos alla CTM reca nella quarta pagina il timbro datario Poste italiane dell’8.1.2010 (cfr. doc. depositato dalla difesa CTM al n. 5 della produzione del 22.9.2010).

Del resto anche nella relazione formulata dalla ricorrente Fantini in sede di gara non si precisa il “titolo” della disponibilità giuridica del “capannone con magazzini/depositi con un’area coperta di circa 600 mq.” posseduti, né la loro specifica localizzazione (da ritenersi presuntivamente coincidente con la sede legale-amministrazione-uffici in Sestu). Ciò lo si evidenzia al solo fine di dimostrare la sussistenza e l’applicazione del principio di “libertà delle forme” nella fase di espletamento della gara (anteriore all’aggiudicazione) in merito ai requisiti tecnici (potenziali).

Oltretutto la “relazione sulle dotazioni tecniche” non veniva neppure richiesta sotto forma di atto di notorietà/dichiarazione sostitutiva (a differenza di altre dichiarazioni contemplate nel bando stesso, per altri requisiti, ove veniva indicata espressamente la forma aggravata).

In definitiva va riconosciuta la sufficienza della dichiarazione di individuazione di una sede (immobile situato in Via del Fangario 13) ove sarebbe stato svolto il servizio di custodia dei titoli, con successiva distribuzione ai rivenditori, compiuta dalla Sos Trasporti nella relazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara, con struttura indicata, in sede di partecipazione, situata in Via del Fangario 13 .

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2 e 3) In realtà non sussistono gli indici di anomalia dell’offerta contestati.

Il bando prevedeva il valore complessivo del servizio presuntivamente da svolgersi nell’importo di € 240.000

Fantini ha dichiarato di aver gestito il servizio nell’anno precedente in forza di una provvigione del 2,5% circa (in ricorso si afferma che “svolgeva da diversi anni tale servizio, che costituiva una sostanziosa fonte di guadagno”).

L’ offerta presentata dalla controinteressata è stata dell’ 1,989% di provvigione sui titoli di viaggio e di sosta.

La “procedura negoziata” è stata svolta secondo il criterio del “prezzo più basso” (cfr. punto IV.1.1 – criterio di aggiudicazione IV.2.1) con i consequenziali effetti in termine di verifica dell’eventuale anomalia riscontrata. Ma la stazione appaltante non ha individuato alcuna anomalia, ha solo richiesto l’indicazione della percentuale dell’utile.

In ricorso si è sostenuto che sarebbe stata dimostrata l’anomalia dell’offerta tramite apposita perizia (in realtà non depositata né in allegato al ricorso, né in corso di giudizio).

Parte ricorrente sostiene che il corrispettivo per il servizio, a parità di volume rispetto all’anno precedente, potrebbe essere per Sos Trasporti di € 190.000, di cui per spese dovrebbero computarsi circa € 155.000 (per affitto locali, mezzi di trasporto, dipendenti, benzina e strumentazione). Inoltre Fantini sostiene che sarebbe insufficiente il numero di dipendenti indicati dalla controinteressata Sos per l’esecuzione del servizio (4 anziché 6 dipendenti) e lamenta la violazione dell’art. 86 3 bis del codice contratti.

L’offerta non è stata ritenuta antieconomica da CTM.

CTM ha solo chiesto (il 9.3.2010), in sede di “giustificazioni” di “ripartire” la quota utili (dalla quota spese), proprio al fine di individuare quale fosse il “margine di utile” della società.

E tale indicazione è stata fornita con l’individuazione della percentuale del 18% di utile (cfr. nota del 10.3.2010).

Solo tale indicazione era stata richiesta (e non altro) e solo tale precisazione è stata fornita.

Inammissibile per genericità è la censura che il servizio non potrebbe essere svolto con soli 4 dipendenti: neppure tale dato lo si rinviene dalla documentazione di gara di Fantini, ove l’organico indicato (13 dipendenti con avvalimento di altre 2 Cooperative di trasporto, con 25 dipendenti) si riferisce a tutta l’attività svolta (estesa cioè anche alla consegna dei giornali). La “struttura organizzativa” posseduta veniva cioè indicata, da Fantini, in modo “misto” fra le diverse attività esercitate.

Inoltre nelle gistificazioni di Fantini (relative all’anno precedente 2009-10) il costo del lavoro incideva solo per 27.574 euro (corrispondente ad una impiegata), mentre la voce maggiore era quella “trasporti” (122.476, correlati alla distribuzione alle 80 rivendite, per un giro al giorno per 6 gg. alla settimana).

In sostanza non vi è un dato oggettivo rilevabile in ordine all’adeguatezza/inadeguatezza del personale (4 dipendenti) per lo svolgimento del servizio di distribuzione di titoli di viaggio e tagliandi di sosta. Non emergono elementi che dimostrino che 3 dipendenti siano insufficienti per l’attività di distribuzione dei tagliandi ai punti vendita della città (computato 1 dipendente per lo svolgimento dell’attività amministrativa).

Se Fantini l’anno precedente (cfr. doc. depositato sub n. 1 e 2 del deposito 3.11.10), con una provvigione di 2,613, ha indicato un “margine lordo” (definito in ricorso “sostanziosa fonte di guadagno”) di euro 50.967 (sul volume di euro 8.793.901), indicando i costi di euro 178.817 sull’importo globale del servizio di euro 229.784, ben può sussistere il margine di utile per l’aggiudicataria (che ha offerto circa il 20% in meno di provvigione).

Il ribasso incide sul margine assottigliando l’utile, ma conservandone la portata.

In sostanza anziché un utile di circa il 22% (di cui godeva Fantini l’anno precedente), la controinteressata Sos Trasporti avrebbe un utile inferiore (indicato nel 18%).

La norma invocata (art. 86 3-bis) stabilisce che “nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei `servizi o delle forniture.”

E nel caso di specie la stazione appaltante non ha ritenuto di riscontrare profili di carenze/insufficienze sul personale indicato (4 unità), con valutazione di congruità in rapporto al servizio da esplicarsi (gestione e consegna tagliandi).

E la giurisprudenza sul punto (eventuale anomalia dell’offerta) è chiara nel ritenere non necessaria una peculiare motivazione quando la valutazione è positiva, richiedendo invece una motivazione adeguata e approfondita quando il riscontro dell’anomalia porta all’esclusione del partecipante.

Nel caso di specie CTM ha ritenuto che l’offerta non poteva ritenersi incongrua/inaffidabile.

E l’art. 88 comma 7 del Codice contratti prevede che “All’esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, , e procede, nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 11 e 12, all’aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala”.

In ordine alla motivazione è generale l’affermazione in giurisprudenza che la ritenuta “congruità delle offerte” non necessita di particolare motivazione, richiesta invece nel caso in cui sia espresso dalla Commissione di gara un giudizio di “non congruità dell’offerta” e quindi di insufficienza e/o inidoneità delle giustificazioni a spiegare l’anomalia. In quel caso, la motivazione si impone perché si perviene all’esclusione dell’offerta anomala in contraddittorio con l’offerente. La motivazione del giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del “giudizio negativo”, mentre nel caso di “giudizio positivo” non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione “per relationem” alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 1 ottobre 2010 , n. 7266 ; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 novembre 2009 , n. 10828; T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. Bolzano, 26 giugno 2009 , n. 230; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 02 marzo 2009 , n. 1429; Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007 , n. 1658).

“Il sindacato giurisdizionale sull’ “esito favorevole” della verifica dell’anomalia dell’offerta può anche consistere ove ciò sia necessario ai fini delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite; conseguentemente, l’apprezzamento svolto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è di natura tecnico-discrezionale, sindacabile per manifesta illogicità, errore di fatto, insufficiente motivazione” (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 03 febbraio 2010 , n. 233).

Inoltre “Nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo né illogico formulato dall’organo amministrativo, cui la legge attribuisca la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto; di conseguenza, nella verifica dell’anomalia l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l’idoneità dell’offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico” (Consiglio Stato , sez. V, 28 ottobre 2010 , n. 7631).

Nel caso di specie non sono stati forniti dalla ricorrente concreti elementi che possano essere considerati indici presunti di anomalia dell’offerta presentata da Sos Trasporti.

In definitiva il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente Fantini al pagamento di euro 1.500 (oltre IVA e CPA) in favore del CTM e di euro 1.500 (oltre IVA e CPA) in favore della controinteressata Sos Trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/12/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 17/12/2010 n.2818 proviene da Giustamm.

Pres. VOLPE – Est. CAMINITI
Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. (Avv.ti S. Vinti e E. Barbieri) c. / Ministero dell’Ambiente (Avv. Stato) e Bull Italia s.p.a. (Avv.ti A. Steccanella, L. Ghezzo, A. Zincone e P. Zecca)

sull’esclusione da gara pubblica di appalto per omessa sigillazione del plico contenente l’offerta

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Plico contenente l’offerta – Sigillo – Omissione – Esclusione dalla gara – Sussiste – Ragioni

La norma del bando di gara che prescrive la chiusura dei plichi contenti l’offerta mediante sigillo in ceralacca deve essere intrepetata alla luce dell’art. 75 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, secondo cui ai partecipanti alla gara è imposto l’obbligo di inviare l’offerta in piego sigillato, cosicché deve essere esclusa la possibilità di sostuire tale sigillatura con la chiusura del plico con nastro adesivo da imballaggio, come tale inidoneo a garantire la non manomettibilità del plico stesso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati
Italo VOLPE – Presidente f.f.
Solveig COGLIANI – Consigliere
Mariangela CAMINITI – 1° Referendario – relatore
ha pronunciato la seguente

sul ricorso RG. n. 3492/2006, proposto dalla

soc. ENGINEERING Ingegneria Informatica SPA, con sede in Roma, alla via San Martino della Battaglia, n.56, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e in qualità di mandataria della costituenda associazione d’imprese con la IBM Italia Spa, con sede in Segrate (MI), in persona del legale rappresentante p.t., la Nuova Avioriprese Srl, con sede in Napoli, Aeroporto Civile Capodichino, in persona del legale rappresentante p.t., la ESRI Italia Spa, con sede in Roma, alla via Tiburtina, n.755, in persona del legale rappresentante p.t., nonché la SPOT 4 srl, con sede in Roma, alla via F. Luscino, n.130/138, in persona del legale rappresentante p.t., tutti rappresentati e difesi dall’avv. prof. Stefano Vinti e dall’avv. Elia Barbieri ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Roma, alla via Emilia, n.23,

– il MINISTERO dell’AMBIENTE e della TUTELA del TERRITORIO, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

della soc. BULL Italia Spa, con sede in Roma, in persona del legale rappresentante p.t., in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento con la Beta Studio srl e la Compagnia Generale Riprese Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Steccanella, Laura Ghezzo, Andrea Zincone e Paolo Zecca e con gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, via Pompeo Magno, n.1,

– del provvedimento, di estremi sconosciuti, con il quale è stata disposta l’esclusione dell’ATI ricorrente dalla gara per la progettazione e realizzazione di CED Federati Regionali e Provinciali, con acquisizione delle attrezzature hardware, software e servizi di sistema;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione provvisoria e/o definitiva nel frattempo intervenuta,

per il risarcimento del danno, ai sensi e per gli effetti di cui all’art.35 del D.Lgs. n.80 del 1998, come novellato dall’art.7 della Legge n.205 del 2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e la documentazione prodotta;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della soc. Bull Italia Spa e le memorie depositate;
Vista l’ordinanza n.576/2006, pronunciata nella Camera di consiglio del 4 maggio 2006, che ha disposto incombenti istruttori che sono stati eseguiti con nota prodotta in data 21 giugno 2006;
Visti tutti gli atti di causa;
Visto l’art.23 bis della legge 6 dicembre 1971, n.1034;
Alla pubblica udienza del 7 febbraio 2008, relatore il 1^ Referendario Mariangela Caminiti, e uditi, altresì, per le parti gli avvocati presenti, come da verbale di udienza allegato agli atti del giudizio;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Con bando di gara pubblicato in G.U.C.E., serie speciale n.S238 del 10 dicembre 2005, n. doc. 2005/S 238-234943, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio ha indetto un pubblico incanto per la progettazione e realizzazione di CED Federati Regionali e Provinciali, con acquisizione delle attrezzature hardware, software e servizi di sistema , per un importo a base d’asta di Euro 6.000.000,00.
Alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte risultavano pervenute tre offerte tra cui quella della ricorrente ATI Engineering e quella dei raggruppamenti guidati dalla soc. Bull Italia Spa e la società Ancitel.
La ricorrente ha confezionato e sigillato il plico contenente l’offerta con nastro adesivo, stante la voluminosità dello stesso e la impossibilità di apporre la ceralacca direttamente sui lembi di chiusura, così come invece richiesto dal punto 1 delle Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte del disciplinare di gara, ma non previsto a pena di esclusione dalla gara.
Nonostante ciò, nel corso della prima seduta pubblica la Commissione di gara ha disposto l’esclusione dell’ATI Engineering per irregolarità riscontrate nel confezionamento del detto plico. Tale decisione assunta nel corso della seduta pubblica e non comunicata formalmente, è considerata illegittima dall’ATI Engineering ricorrente che, pertanto, ha proposto ricorso affidando il gravame ad un unico articolato motivo:
Violazione e falsa applicazione della lex di gara e, segnatamente, del punto 1 del Disciplinare. Violazione degli artt. 1 e 7 della Legge n.241 del 1990. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, mancanza dei presupposti e sviamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione: il principio che regola la valutazione della ammissibilità delle offerte è quello di garantire la massima partecipazione dei concorrenti, al fine di consentire all’ente appaltante la migliore scelta del contraente. Nello specifico, secondo la ricorrente Ati, la maggiore tutela dovrebbe essere assicurata con riferimento alle buste contenenti la documentazione relativa all’offerta, ai requisiti del concorrente e alle qualità tecniche dell’offerta stessa. Le buste contenenti tali documenti dovrebbero essere confezionate in modo da garantire la segretezza e la non modificabilità. Il plico esterno, invece, assolverebbe semplicemente la funzione di contenere le predette buste e dovrebbe essere confezionato in modo da garantire la non manomissione. La ricorrente avrebbe scelto di apporre il nastro adesivo da imballaggio, diverso dalla modalità di sigillatura suggerito, in considerazione della mole dei documenti da consegnare e per evitare la manomissione del plico che sarebbe pervenuto integro alla seduta pubblica del 21 febbraio 2006.
Inoltre, anche l’assenza di una specifica controfirma sui lembi di chiusura non dovrebbe impedire l’imputabilità dell’offerta, in quanto la stessa sarebbe dimostrata dalla presenza dei dati riferiti al mittente unitamente al timbro di ceralacca su una faccia del pacco. Secondo la ricorrente, la controfirma sui lembi non avrebbe aggiunto alcunché alla garanzia di segretezza, non manomettibilità e identità del plico e del suo contenuto. La comminatoria dell’esclusione, se disposta in conseguenza dell’assenza della controfirma sui lembi di chiusura, configurerebbe una violazione del divieto di non aggravare il procedimento.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
Con ordinanza n.576/2006, pronunciata nella Camera di consiglio del 4 maggio 2006, questa Sezione ha disposto incombenti istruttori che sono stati adempiuti con documentazione prodotta in data 21 giugno 2006.
La Bull Italia Spa, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con le società Beta Studio srl e Compagnia Generale Riprese Spa, si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e ha controdedotto alle censure attoree. In particolare, sostiene la controinteressata che l’apposizione della controfirma e cioè l’apposizione a mano di un segno grafico continuo e la successiva applicazione della ceralacca dovrebbero evitare ogni manomissione del plico ed attestare la verificazione e approvazione del contenuto da parte del mittente, per garantire la certezza e per prevenire non consentiti ripensamenti nella formulazione dell’offerta. Inoltre, la circostanza che l’osservanza delle modalità di composizione del plico non fosse espressamente stabilita a pena di esclusione sarebbe una circostanza neutra, in quanto l’osservanza degli adempimenti richiesti dal bando sarebbe doverosa e cogente. A ciò aggiunge che, con riguardo alle clausole che stabiliscono le modalità formali per la materiale confezione del plico contenente i documenti di gara, non risulterebbe necessaria una espressa previsione di una misura sanzionatoria per la loro inosservanza, in quanto in tale caso non si determinerebbe una ipotesi di esclusione in senso tecnico dalla gara, bensì di irricevibilità dell’offerta,
In data 21 giugno 2006 prot. n.37043 è pervenuta la memoria dell’Avvocatura generale dello Stato e la documentazione relativa al procedimento di gara, comprensiva delle fotografie del plico, presentato dalla ricorrente e custodito integro dal responsabile del procedimento. In particolare, l’Amministrazione resistente controdeduce alle censure proposte evidenziando l’infondatezza del ricorso. Anzitutto, contrasta la lettura operata dalla società ricorrente del punto 1 del disciplinare di gara sostenendo, invece, che l’esclusione dalla gara verrebbe comminata per qualsivoglia indicazione contemplata nel paragrafo. Ogni diversa interpretazione contrasterebbe con i principi generali della segretezza dell’offerta, della garanzia della par condicio dei partecipanti nonché della trasparenza e imparzialità della procedura.
In prossimità dell’udienza pubblica di discussione del gravame, la società ricorrente ha depositato memoria conclusiva insistendo sulla fondatezza del ricorso, alla luce anche della documentazione fotografica depositata che escluderebbe la possibilità di manomissione del plico così confezionato con il nastro adesivo, e conclude per l’accoglimento del gravame.
La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 7 febbraio 2008.

1. Viene in decisione l’impugnativa proposta dalla soc. Engineering Ingegneria Informatica S.p.a, in proprio e in qualità di mandataria di costituenda ATI, avverso il provvedimento di esclusione della stessa società dalla gara per pubblico incanto, indetta dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, con bando pubblicato sulla G.U.C.E, Serie speciale n.S238 del 10.12.2005, per la progettazione e realizzazione di CED Federati Regionali e Provinciali, con acquisizione delle attrezzature hardware, software e servizi di sistema.
1.1. Con un unico articolato motivo la società censura la violazione e falsa applicazione del bando di gara e, in particolare del punto 1 del Disciplinare, la violazione degli artt.1 e 7 della legge n.241 del 1990 nonchè l’eccesso di potere nelle sue varie articolazioni, sostenendo che la mancata osservanza delle modalità richieste per la presentazione delle offerte non avrebbe potuto determinare la esclusione della stessa dalla gara, in quanto le modalità di chiusura del plico, di apposizione dei sigilli e controfirma dei lembi non erano espressamente previste a pena di esclusione e l’applicazione di detta misura sanzionatoria contrasterebbe con il principio del favor partecipationis.
Le censure dedotte, come meglio descritte in fatto, non appaiono fondate per le considerazioni che di seguito vengono specificate.
In particolare, occorre preliminarmente ricordare che la regola generale dettata dal Regolamento per la contabilità generale dello Stato, di cui al R.D. 23 maggio 1924, n.827, richiamato anche dalla stessa società ricorrente, impone l’obbligo ai partecipanti alla gara di inviare l’offerta in piego sigillato; per sigillo si intende una impronta (generalmente in ceralacca o materia plastica) atta a confermare l’autenticità della chiusura originaria del plico proveniente dal mittente e ad evitare che la documentazione contenuta nel plico possa essere manomessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2000, n.5906; Tar Calabria, Reggio Calabria, 15 settembre 2005, n. 1411).
In aderenza a detta disposizione, il punto 1 del Disciplinare di gara, recante Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte laddove ha previsto che i plichi contenenti l’offerta e le documentazioni, a pena di esclusione dalla gara, devono pervenire, a mezzo raccomandata entro il termine perentorio stabilito presso gli uffici del Ministero ivi indicati. Inoltre, è prescritto che i plichi devono essere idoneamente sigillati con ceralacca, controfirmati sui lembi di chiusura, e devono recare all’esterno –oltre l’intestazione del mittente ed all’indirizzo dello stesso –le indicazioni relative all’oggetto della gara.
Al riguardo, osserva il Collegio che le modalità di presentazione delle offerte di cui al predetto punto 1 appaiono chiare nel prescrivere gli adempimenti in modo obbligatorio, a pena di esclusione dalla gara. E, se da un lato la previsione della misura sanzionatoria della esclusione dalla gara è contenuta nella prima parte del paragrafo, dall’altro è anche vero che la stessa va comminata per qualsiasi indicazione contemplata nel paragrafo stesso. D’altra parte, le modalità di chiusura dei plichi contenenti l’offerta e la documentazione, devono essere interpretate “secundum legem”, alla luce della disposizione generale di cui al richiamato art.75, e, comunque, dal tenore stesso delle locuzioni adottate nel punto 1 del disciplinare, emerge che gli adempimenti previsti come obbligo per i partecipanti, senza accordare la possibilità di eventuali soluzioni alternative (i plichi devono essere idoneamente sigillati con ceralacca, controfirmati sui lembi di chiusura, e devono recare all’esterno…… le indicazioni relative all’oggetto della gara) e che non possono considerarsi come un sistema suggerito dalla Stazione appaltante, come asserito dalla società ricorrente.
Né varrebbe obiettare che la chiusura del plico con nastro adesivo da imballaggio garantirebbe la non manomettibilità del plico e la sigillatura in misura maggiore rispetto al timbro di ceralacca, costituendo eventualmente una violazione puramente formale, perché diversa da quella proposta dal disciplinare.
Orbene, osserva il Collegio che sulla base dell’orientamento della giurisprudenza la sigillatura mediante ceralacca è volta ad assicurare la chiusura e a confermare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente al fine di evitare manomissioni del contenuto del plico stesso e, quindi, la necessaria segretezza di tale offerta, a tutela della par condicio (cfr. per tutte, Cons. Stato, cit. n.5906 del 2000; Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2001, n. 1222).
Per di più, non va sottaciuto che l’apposizione della controfirma sui lembi di chiusura (mancante, nella specie) consente di evitare non solo la manomissione da parte di terzi del plico, ma anche ad attestare che il contenuto dello stesso sia quello approvato dal concorrente che lo ha presentato e, quindi, la provenienza dall’offerente, nel rispetto del principio della integrità e imputabilità dell’offerta che governa la materia delle gare pubbliche.
Sulla base di ciò, non può altresì essere condiviso quanto sostiene la società ricorrente circa la equipollenza, rispetto a quanto prescritto dal disciplinare, della chiusura del plico con il nastro adesivo e l’apposizione del timbro di ceralacca su un lato, come accertato dalla Commissione nel verbale della seduta pubblica del 21.2.2006. D’altra parte, risulta ancora più evidente dalle fotografie del plico, depositate in atti dall’Amministrazione, che innanzitutto lo stesso non appare così voluminoso, come sostenuto dalla ricorrente, tale da non potere essere chiuso ai lati e sigillato con la ceralacca, e che osservando le stesse appare evidente che la manomissione del plico si sarebbe potuta verificare attesa la chiusura dello stesso con il nastro adesivo apposto lateralmente senza alcuna apposizione della firma (o della ceralacca) sui lembi laterali.
Alla luce delle svolte considerazioni, il Collegio ritiene che è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente che ha presentato la propria offerta in un plico non sigillato mediante la suddetta prescritta sigillatura.
In definitiva, il ricorso è infondato e va respinto.
Quanto alle spese di giudizio, ritiene il Collegio che sussistano giusti motivi per disporne l’integrale compensazione delle stesse tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma – Sez. Seconda Bis – pronunciandosi sul ricorso in epigrafe lo respinge.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 7 febbraio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 2/4/2008 n.2818 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Lamberti
SINT S.p.A. (Avv.ti M. Marseglia e L. Manzi) c/ Comune di Milano (Avv.ti M.R. Surano, A. Frascini e R. Izzo)

Processo amministrativo – Periodo di sospensione feriale dei termini – Conoscenza del provvedimento impugnato – Ricorso notificato il 15 novembre – Non è’ tardivo – Motivi

Non è tardivo il ricorso notificato in data 15 novembre avverso un provvedimento del quale si è avuta piena conoscenza in pendenza del periodo di sospensione feriale (1 agosto – 15 settembre); l’art. 1 della L. n. 742 del 1969, il quale stabilisce che se il decorso del termine ha inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo, va inteso nel senso che il giorno 16 settembre non è giorno “utile” ai fini del computo del termine, atteso che esso segna non già l’inizio di quest’ultimo bensì il suo decorso, in relazione al quale il “dies a quo” non è da computarsi, in applicazione dell’art. 155, comma 1, c.p.c.

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(Contra vedi Tar Lazio, sez. I quater, sentenza n. 2515 del 22 marzo 2007)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2016 del 2002 proposto dalla
SINT s.p.a., in persona del Presidente sig. Pietro Mentasti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Marseglia e Luigi Manzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

contro

il Comune di Milano in persona il sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Antonella Fraschini e Raffaele Izzo con domicilio eletto presso quest’ultimo il secondo in Roma, via Cicerone n. 28;

per la riforma
della sentenza n. 8219/01 depositata in segreteria il 27.12.2001, con cui il Tar della Lombardia Milano Sez. III ha dichiarato irricevibile il ricorso della Sint s.p.a. avverso il provvedimento del 2.8.2001 del Comune di Milano – Settore Pubblicità – che ha respinto la domanda di autorizzazione per l’esposizione di mezzi pubblicitari presentata dalla ricorrente il 9 gennaio 2001;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Milano;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 22 novembre 2005 il Consigliere Cesare Lamberti;
Uditi per le parti gli avv.ti L. Manzi e R. Izzo come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 15.11.2001, la Sint s.p.a. ha chiesto al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia l’annullamento del diniego espresso dal Comune di Milano – Settore Pubblicità – sulla domanda di autorizzazione per l’esposizione di mezzi pubblicitari (un cassone bifacciale luminoso su palo) nella via Forlanini. Costituitosi il contraddittorio, il ricorso è stato dichiarato irricevibile dall’impugnata decisione, perché notificato il 15.11.2001 e pertanto tardivamente rispetto alla comunicazione del provvedimento impugnato, intervenuta il 10 agosto 2001. La sentenza è stata appellata per violazione dell’art. 155. 1° comma c.p.c. e dell’art. 24 Cost.: erroneamente il Tar avrebbe ritenuto che il termine per la proposizione del ricorso scadeva il 14.11.2001 e non il 15.11.2001, allorché il ricorso è stato notificato al Comune di Milano. Nel merito l’appellante chiede l’accoglimento del ricorso in primo grado. Il comune di Milano si è costituito in giudizio. Le parti hanno presentato memorie.

DIRITTO

Con la sentenza impugnata il Tar della Lombardia ha dichiarato tardivo il ricorso proposto dalla Sint s.p.a. nei confronti del rigetto, da parte del direttore del Settore pubblicità del Comune di Milano, della domanda in data 9 gennaio 2001 di esposizione di mezzi pubblicitari (un cassone bifacciale luminoso su palo) per non avere acquisito, ad integrazione della stessa, l’autorizzazione storico-artistica ex art. 57, D.Lgs. n. 490/1999. Il diniego era stato comunicato alla società il 10 agosto 2001 e il relativo ricorso era stato, in data il 15 novembre 2001, ritenuto tardivo dalla sentenza impugnata, rispetto al termine di sessanta giorni iniziato a decorrere il 16 settembre 2001. Nell’appello la società sostiene la tempestività della notifica e ribadisce l’illegittimità del diniego del comune, non essendo cambiate le condizioni in base alle quali l’esposizione pubblicitaria era stata sino ad allora autorizzata ed essendo stata regolarmente assolta la relativa imposta. L’appello è fondato sotto ambedue gli aspetti. Secondo la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass., sez. un., 28 marzo 1995, n. 3668, Cass. 30 maggio 2005, n. 6679), l’art. 1 della legge 7 ottobre 1969 n. 742 (il quale stabilisce che, se il decorso del termine abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo) va inteso nel senso che il giorno 16 settembre deve essere compreso nel novero dei giorni concessi dal termine, atteso che esso segna non già l’inizio di quest’ultimo bensì del suo decorso, in relazione al quale il “dies a quo” non è da computarsi, in applicazione del principio fissato dall’art. 155, primo comma, cod. proc. civ.. Erroneamente, pertanto, il Tar della Lombardia non ha considerato che il diniego del Direttore del Settore pubblicità del Comune di Milano era stato comunicato alla società il 10 agosto 2001 e pertanto in pendenza del periodo feriale. Il termine per la sua impugnazione scadeva il 15 novembre 2001 e non già il giorno precedente, come invece ha affermato la sentenza impugnata sul presupposto che il giorno 16 settembre 2001 fosse compreso fra i giorni da computare come dies a quo ai fini della decorrenza del termine. Seguono l’annullamento della sentenza per avere erroneamente dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado e l’onere di questo Consiglio, nella qualità di giudice l’appello, di trattenere la causa per l’esame del merito (Cons. Stato, sez. VI, 24 febbraio 1981, n. 84). In punto, la società SINT deduce di essere titolare di dichiarazione di pubblicità 3 ottobre 1995, n. 9266, rilasciata dal comune di Milano per l’esposizione della leggenda “Sintgroup”, in via Forlanini, la cui autorizzazione era prorogata di anno in anno ai sensi dell’art. 8, D.Lgs. n. 507/1993, con il pagamento dell’imposta in assenza di modificazioni degli elementi dichiarati ai fini dell’imposta sulla pubblicità. Per l’anno 2001, l’istanza di proroga era stata fortuitamente smarrita e, relativamente al medesimo impianto, era stata richiesta una nuova autorizzazione, in data 9 gennaio 2001 con pagamento dell’imposta sulla pubblicità, ai sensi dell’art. 8, D.Lgs. n. 507/1993 e dell’art. 34 del Regolamento per l’applicazione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni del Comune di Milano. In presenza della precedente dichiarazione di pubblicità rilasciata dal medesimo comune in data 3 ottobre 1995, n. 9266, e del pagamento della relativa imposta, l’istanza non poteva, ad avviso del Collegio, essere rigettata perché non era stata acquisita l’autorizzazione della regione prevista dall’art. 157 del t.u. in materia di beni culturali e ambientali di cui al D.Lgs. n. 490/99 (ora abrogato). E, invero, il comune di Milano, ricevuta la domanda, ha dato corso all’istruttoria, senza tenere conto della precedente autorizzazione rilasciata alla società successivamente prorogata e dell’intervenuto pagamento dell’imposta sulla pubblicità per l’anno 2001. Secondo l’art. 6, comma 16 del regolamento comunale per l’applicazione dell’imposta sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni del comune di Milano, “l’autorizzazione si ha per non prorogata e quindi decaduta per il mancato pagamento dell’imposta sulla pubblicità … e dai provvedimenti autorizzativi rilasciati dai sensi del presente regolamento”. Con riferimento all’autorizzazione a suo tempo rilasciata in favore della ricorrente, non si era verificato alcun presupposto o evento giuridicamente rilevante che potesse indurre il comune a non prorogare l’autorizzazione in precedenza rilasciata. Tale non può considerarsi l’invito dell’Enac in data 14 febbraio 2001, n. 485 alla rimozione della cartellonistica pubblicitaria sul viale Forlanini perché pericolosa per il traffico aereo di Linate, perché del tutto generico e riguardante la concessione edilizia per un parcheggio nelle adiacenze del viale. L’esistenza, nel regolamento comunale sull’esposizione dei mezzi pubblicitari, della procedura semplificata ex art. 6 comma 6 per il rilascio di un provvedimento espresso in favore dei precedenti titolari, non sorregge la tesi del comune di Milano sulla necessità del rinnovo dell’autorizzazione di cui la società era titolare, perché nessun’altra richiesta di proroga era stata inoltrata dopo la scadenza di quella precedente, avvenuta il 31.12.1998. Ai sensi dell’art. 6 comma 7 del regolamento, l’atto di proroga è necessario per il primo anno successivo alla formazione dell’autorizzazione alla pubblicità per silenzio assenso, come si è verificato con il provvedimento del 7 aprile 1997, successivamente al quale il pagamento dell’imposta secondo la modalità previste dal D.Lgs. n. 507/1993 ha l’effetto equivalente alla proroga di autorizzazione, come previsto dal comma 16 dell’art. 6 del regolamento in esame. È pertanto erroneo l’assunto del comune di Milano sulla reciproca indipendenza dell’autorizzazione all’installazione dell’impianto rispetto al pagamento dell’imposta sulla pubblicità. Nel rinviare al regolamento del comune per le modalità di effettuazione della pubblicità e per le limitazioni e i divieti in relazione ad esigenze di pubblico interesse, l’art. 3 del D.Lgs. n. 507/1993 prevede espressamente il rilievo a fini amministrativi dell’adempimento agli obblighi fiscali del soggetto passivo dell’imposta. L’autorizzazione all’impianto, una volta rilasciata, viene prorogata tacitamente anche per gli anni successivi con il solo pagamento dell’imposta sulla pubblicità in quanto il titolare, assoggettandosi volontariamente al tributo, manifesta per fatti concludenti la volontà di continuarne a fruire con le stesse condizioni dell’anno precedente. Né infine il diniego del Comune appare giustificato dall’assenza dell’autorizzazione regionale prevista dall’art. 157, D.Lgs. n. 490/99 per i mezzi pubblicitari situati in prossimità di beni ambientali. La proroga dell’autorizzazione è infatti circoscritta ai rapporti fra il comune e il titolare dell’impianto ma non ha alcuna efficacia nei confronti dei soggetti o enti titolari di altre potestà che possono disporre la rimozione degli impianti, ancorché autorizzati, qualora la loro presenza determini la lesione dell’interesse di cui sono portatori, come stabilisce l’art. 23, D.Lgs. n. 285/1992. L’appello deve essere conclusivamente accolto e va riformata la sentenza che ha dichiarato irricevibile il ricorso della società Sint. In accoglimento del ricorso, deve essere annullato il provvedimento impugnato in primo grado. Sussistono i giusti motivi per compensare fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello, e, in riforma della decisione impugnata dichiara ricevibile il ricorso di primo grado. In accoglimento del medesimo, annulla il provvedimento impugnato. Compensa fra le parti le spese di ambedue i gradi.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 novembre 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Goffredo Zaccardi Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16 maggio 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/5/2006 n.2818 proviene da Giustamm.