Giovanni Iannini, Pres. ; Maurizio Antonio Pasquale Francola, Est.

Richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno: il ritardo nella presentazione non è ragione sufficiente alla reiezione dell’ istanza.

1.Persona Umana-Straniero – rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato- elementi sopravvenuti- vanno valutati.

2.   Persona Umana-Straniero – richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno- ritardo nella presentazione- reiezione dell’ istanza- non è ragione sufficiente- va esaminata.

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Pres. Riggio – Est. Perna
Società Salvatore Matarrese S.P.A. (Avv. Frontoni) c/ Rete Ferroviarie Italiana S.P.A. (Avv. D’Amelio) ed altri

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente qualora ometta di dichiarare le infrazioni accertate in materia di sicurezza sul lavoro

Contratti della P.A. – Gara- Requisiti – Sicurezza sul lavoro – Infrazioni – Dichiarazione – Omissione – Esclusione –Legittimità – Sussiste

Nelle gare pubbliche, è legittima l’esclusione del concorrente che ha omesso di dichiarare , nei requisiti di ordine generale, le gravi infrazioni debitamente accertate in materia di sicurezza sul lavoro, risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6667 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Salvatore Matarrese S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con Società Fersalento S.r.l., Società Eredi Giuseppe Mercuri S.p.a., e Società C.F. Manes S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Frontoni, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Dardanelli, 13;

Italferr S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;
Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Piero D’Amelio, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via della Vite, 7;

Società Italiana Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con il Consorzio Imprese Riunite, rappresentata e difesa dall’avv. Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Bocca di Leone, 78;

Società Dec S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con le imprese: G.C.F. Generale Costruzioni Ferroviarie s.p.a., Francone s.r.l. e Inerti Sud s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Agresti e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

della aggiudicazione della gara d’appalto per l’affidamento della progettazione esecutiva e lavori per il raddoppio in variante della linea ferroviaria Bari-Taranto tratta S. Andrea – Bitetto (PA-1134) con conseguente risarcimento dei danni, nonché di tutti gli atti di gara come indicati nel ricorso introduttivo e nei due ricorsi per motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i motivi aggiunti del 3 dicembre e del 23 dicembre 2009, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., di Italiana Costruzioni S.p.a. e di Dec S.p.a.;

Visti i ricorsi incidentali proposti, rispettivamente, dalla Italiana Costruzioni s.p.a. il 18.9.2009 e dalla Dec s.p.a. il 29.9.2009;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2010 il I ref. Rosa Perna e uditi, l’avv. Frontoni per la ricorrente, l’avv. D’Amelio per Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., l’avv. Leozappa per la Italiana Costruzioni S.p.a. e gli avv.ti Agresti e Clarizia per la Società Dec S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Italferr, in nome e per conto di RFI – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., ha indetto, con Bando pubblicato in data 15 ottobre 2008 sul Suppl. S. alla G.U.C.E. S200 e in data 17 ottobre 2008 sulla G.U.R.I. – 5^ Serie Speciale – n. 121, una procedura aperta ai sensi del DLgs n. 163/2006, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e lavori per il raddoppio in variante della linea ferroviaria Bari-Taranto, tratta Bari S. Andrea – Bitetto, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

L’importo complessivo dell’appalto era di euro 128.914.069,75.

Alla selezione partecipavano quattordici società, ciascuna di loro presentando la propria offerta nei termini previsti dalla stazione appaltante.

Nelle sedute riservate del gennaio 2009, la Commissione di gara riteneva ammissibile, insieme ad altre, l’offerta della Salvatore Matarresse s.p.a., odierna ricorrente, costituita in ATI con Società Fersalento S.r.l., Società Eredi Giuseppe Mercuri S.p.a., e Società C.F. Manes S.r.l., mentre taluni concorrenti, tra cui l’ATI costituita tra la Dec s.p.a. e le imprese G.C.F. Generale Costruzioni Ferroviarie s.p.a., Francone s.r.l. e Inerti Sud s.r.l., venivano escluse dalla gara.

La società Dec, impugnata la predetta esclusione (R.g. n. 1487/2009), con ordinanza collegiale della Sezione n. 1065/09 del 5.3.2009 veniva ammessa con riserva alla successiva fase di gara, risultando seconda graduata in esito all’apertura delle offerte economiche.

La società Salvatore Matarrese si collocava terza classificata nella graduatoria finale, mentre nella seduta del 5 giugno 2009 la Commissione di gara proclamava aggiudicataria provvisoria la società Italiana Costruzioni, risultata prima in graduatoria. Con provvedimento del 2 dicembre 2009 Italferr procedeva alla aggiudicazione definitiva della gara d’appalto in favore della prima graduata.

Con il ricorso in epigrafe, corredato di due atti di motivi aggiunti, la società Salvatore Matarrese, terza classificata, impugnava l’aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore della società Italiana Costruzioni, unitamente a tutti gli atti di gara, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) sulla illegittima ammissione, valutazione e collocazione in graduatoria dell’ATI 2^ classificata.

– con il ricorso principale

1.1 violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici; violazione e falsa applicazione del punto 9.1.m.6 del bando di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, arbitrarietà, contraddittorietà, omessa e/o carente istruttoria;

1.2 eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e segnatamente del punto 10, lett. f del bando di gara; violazione dei fondamentali principi in materia di pubbliche gare e in particolare del principio della par condicio; perplessità e contraddittorietà; omessa e/o carente istruttoria;

– con i primi motivi aggiunti

1. violazione dell’art. 38, comma 1, DLgs n. 163/06; violazione del bando integrale di gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti; violazione della lex specialis e del principio di par condicio;

– con i secondi motivi aggiunti

1.1 violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici; violazione e falsa applicazione del punto 9.1.m.6 del bando di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, arbitrarietà, contraddittorietà, omessa e/o carente istruttoria, sotto differente profilo;

1.2 eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e segnatamente del punto 10, lett. f del bando di gara; violazione dei fondamentali principi in materia di pubbliche gare e in particolare del principio della par condicio; perplessità e contraddittorietà; omessa e/o carente istruttoria, sotto differente profilo;

2) sulla illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI 1^ classificata.

– con il ricorso principale

2.1 violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 75, lett. c, del d.p.r. n. 544/1999; violazione e falsa applicazione del punto 9.1.m.6 del bando di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, omessa e/o carente istruttoria;

2.2 violazione del punto 10 del bando di gara; inammissibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria per difformità formale e sostanziale della documentazione giustificativa prodotta a corredo dell’offerta;

2.3 violazione del punto 9.3.3.1 del bando di gara; incompletezza delle analisi prezzi presentate a corredo dell’offerta e violazione del punto 10 del bando di gara;

2.4 manifesta illogicità e incompletezza della valutazione di congruità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria per inidoneità delle imprese indicate a eseguire le lavorazioni offerte; difetto d’istruttoria; violazione del bando di gara;

2.5 manifesta illogicità e incompletezza della valutazione di congruità dell’ offerta formulata dall’aggiudicataria per palese incongruità e omessa relativa giustificazione di molti prezzi offerti; difetto d’istruttoria; violazione del bando di gara.

– con i primi motivi aggiunti

2.1 violazione dell’art. 53 del D.Lgs. 163/2006; violazione dell’art. 66, comma 1, lett. d, del d.p.r. n. 554/1999; violazione del punto 6.2.1.d.1. del bando integrale di gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria; violazione della lex specialis e del principio di par condicio;

2.2 violazione dell’art. 53, comma 3, e 90, commi 7 e 8, del D.Lgs. 163/2006; violazione dell’art. 66, comma 1, lett. d, del d.p.r. n. 554/1999; violazione del punto 6.2.1.d.2. del bando integrale di gara;

2.3 violazione dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. 163/2006; violazione del bando integrale di gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria; violazione della lex specialis e del principio di par condicio, sotto differente profilo;

– con i secondi motivi aggiunti

2.1 violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 75, lett. c, del d.p.r. n. 544/1999; violazione e falsa applicazione del punto 9.1.m.2 del bando di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, omessa e/o carente istruttoria, sotto differente profilo;

2.2. violazione del punto 10 del bando di gara; inammissibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria per difformità formale e sostanziale della documentazione giustificativa prodotta a corredo dell’offerta, sotto differente profilo;

2.3 violazione del punto 9.3.3.1 del bando di gara; incompletezza delle analisi prezzi presentate a corredo dell’offerta e violazione del punto 10 del bando di gara, sotto differente profilo;

2.4 manifesta illogicità e incompletezza della valutazione di congruità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria per inidoneità delle imprese indicate a eseguire le lavorazioni offerte; difetto d’istruttoria; violazione del bando di gara, sotto differente profilo;

2.5 manifesta illogicità e incompletezza della valutazione di congruità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria per palese incongruità e omessa giustificazione di molti prezzi offerti; difetto d’istruttoria; violazione del bando di gara, sotto differente profilo.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la società Rete Ferroviaria Italiana intimata, eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità e/o l’improcedibilità del gravame e ne chiedeva il rigetto siccome infondato nel merito.

Si costituivano altresì le controinteressate Italiana Costruzioni s.p.a. e Dec s.p.a., per chiedere il rigetto del ricorso, ed entrambe, rispettivamente in data 18 settembre e 29 settembre 2009, spiegavano ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti di gara, tutti nella parte in cui ammettevano e/o valutavano positivamente l’offerta della società Salvatore Matarrese, e la conseguente declaratoria dell’improcedibilità e/o inammissibilità del ricorso principale per il venir meno dell’interesse a ricorrere e/o della legittimazione della società medesima.

Italferr s.p.a. non si costituiva in giudizio.

Con ordinanza n. 4158/2009 del 3 settembre 2009 la Sezione respingeva l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Nel frattempo, anche la Dec s.p.a si gravava avverso l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto alla società Italiana Costruzioni, spiegando motivi aggiunti nel diverso giudizio dalla stessa incardinato.

All’udienza dell’11 giugno 2009 entrambe le cause sono state riservate dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve preliminarmente disattendere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevato da Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.), in relazione alla collocazione della società ricorrente al terzo posto della graduatoria finale di gara.

Invero, con sentenza n. 2297/2010, del 16.02.2010 resa nella stessa Camera di Consiglio in cui è stato deciso il presente giudizio, il ricorso proposto da Dec s.p.a. è stato respinto e, per l’effetto, detta società è stata definitivamente esclusa dalla gara in esame. L’odierna ricorrente, pertanto, diventando seconda classificata nella graduatoria impugnata, ha un interesse concreto, diretto e attuale a contestare l’aggiudicazione della gara a Italiana Costruzioni s.p.a., mentre viene meno l’interesse della sopra citata società Dec alla proposizione del ricorso incidentale che va pertanto dichiarato improcedibile.

Priva di pregio si appalesa altresì l’eccezione, pure sollevata dalla intimata R.F.I., di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, motivata con la circostanza che il mancato rinnovo della garanzia da parte di Matarrese, nonostante le richieste della stazione appaltante, costituirebbe una causa di esclusione della stessa dalla gara, senza possibilità di integrazione documentale.

Al riguardo osserva infatti il Collegio che, come risulta dalla documentazione agli atti, in data 9 febbraio 2010 la società Matarrese, come richiestole, provvedeva a presentare a Italferr s.p.a. la proroga della cauzione provvisoria fino al 31 marzo 2010, con ciò dimostrando la persistenza nella ricorrente di un concreto interesse agli esiti della procedura di gara contestata; pertanto, nel caso in esame, non di mancato rinnovo della garanzia della concorrente potrebbe parlarsi, quanto di intempestiva produzione della stessa alla stazione appaltante.

Tuttavia, occorre precisare che, con riguardo alla procedura di gara in questione, né il mancato rinnovo né la tardiva produzione potrebbero concretare una automatica causa di esclusione dalla gara, come si vorrebbe da parte di R.F.I., a tanto ostando la mancanza di espressa, specifica norma del bando in tal senso.

Venendo alla trattazione del merito del ricorso, il Collegio ritiene di dover dare la precedenza alle questioni sollevate dalla ricorrente incidentale Italiana Costruzioni s.p.a. perché esse, nella loro prospettazione, riguardano in modo preponderante la stessa legittimazione e/o l’interesse a ricorrere della società Matarrese, e rappresentano, pertanto, altrettante questioni pregiudiziali rispetto alla pretesa azionata con il ricorso principale e hanno priorità logica su quelle sollevate dalla ricorrente principale (Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367).

Con il ricorso incidentale Italiana Costruzioni s.p.a. impugna gli atti della procedura di gara, tutti nella parte in cui ammettono e/o valutano positivamente l’offerta della ricorrente, deducendo l’illegittima ammissione della società Matarrese alla procedura di gara, per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. e) del DLgs n. 163/06, norma che esclude dalla partecipazione alle procedure pubbliche di gara i soggetti “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”.

A tal proposito, deduce la controinteressata che, nella dichiarazione da rendersi ai sensi della suddetta disposizione, la C.F. Manes s.r.l., mandante nel raggruppamento temporaneo guidato da Salvatore Matarrese s.p.a., non avrebbe dichiarato di aver commesso una grave infrazione alle norme in materia di sicurezza dei lavoratori, come risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio istituito presso l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, e annotata nel Casellario informatico dell’Autorità, proprio su comunicazione (con note del 6 marzo e 5 ottobre 2007) della stessa Italferr, odierna intimata, in relazione a lavori di cui la Manes era subappaltatrice. L’infrazione consisteva nell’utilizzo di un motocarrello che, sprovvisto delle prescritte autorizzazioni, causava il ferimento di un operaio, giudicato guaribile con una prognosi di 30 giorni.

Di conseguenza, secondo la tesi della ricorrente, la dichiarazione resa dalla C.F. Manes nella domanda di partecipazione sarebbe viziata sotto un duplice profilo, sia perché resa in violazione dell’art. 38, comma 1, lett. e) del DLgs n. 163/06, che vieta l’ammissione in gara di chi ha commesso gravi infrazioni della specie, sia perché oggettivamente inveritiera e mendace, tale da rappresentare una autonoma causa di esclusione dalla gara.

La censura è fondata.

Dalla documentazione agli atti di causa risulta, in effetti, che nel 2007 la mandante C.F. Manes, nel corso di lavori appaltati dalla stessa Italferr, si era resa responsabile dell’infrazione in questione, nei termini sopra descritti, per la quale era stata disposta la sanzione della sospensione delle lavorazioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett, f) del DLgs n. 494/96.

Orbene, il Collegio ritiene che tale precedente costituisca senz’altro una “grave infrazione” debitamente accertata alle norme in materia di sicurezza sul lavoro, oltretutto risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio, come contemplata all’art. 38, comma 1, lett. e) del DLgs n. 163/06 quale causa di esclusione dalle pubbliche gare; e ciò avuto riguardo sia alle conseguenze dell’illecito, consistenti nel ferimento di un operaio con prognosi di trenta giorni, sia all’avvenuta annotazione del fatto nel Casellario Informatico dell’Autorità, il quale, a norma dell’art. 27, comma 2, lett. p, del d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34, riporta, per ogni impresa qualificata, “gli eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche con riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporti di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti”.

Di conseguenza, la Commissione giudicatrice del tutto illegittimamente ammetteva l’ATI Matarrese alla gara, sia perché la mandante C.F. Manes era priva del prescritto requisito di cui al suddetto art. 38, comma 1, lett. e), sia perché la stessa C.F. Manes aveva comunque reso una dichiarazione mendace, relativa ai requisiti di ordine generale, che rappresentava in sé una autonoma causa di esclusione dalla gara.

Il ricorso incidentale in esame è pertanto fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti della procedura impugnati, relativi all’ammissione e alla positiva valutazione della ricorrente Matarrese.

Dall’accoglimento del gravame proposto in via incidentale discende, necessariamente, la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo, per difetto di legittimazione e interesse in capo alla società Matarrese, in quanto la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per le considerazioni sopra svolte e, pertanto, non è legittimata ad impugnarne gli esiti.

Sussistono comunque giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– accoglie il ricorso incidentale proposto da Italiana Costruzioni s.p.a. e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati ;

– dichiara improcedibili il ricorso principale ed il ricorso incidentale proposto dalla società Dec s.p.a.;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/2/2010 n.2807 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Capuzzi
S.S.I.T. s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, M. Marcucci, M. Rampini) c/ Betti S.p.a. (Avv.ti D. Galli e A. manzi) ed altri

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Mancata presentazione – Lex specialis – Impugnazione – Inammissibilità – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Impugnazione – Interes-se all’aggiudicazione – Necessità.

1. E’ inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione della lex specia-lis di gara quando l’impresa non abbia presentato alcuna offerta e quindi si sia autoesclusa dall’ulteriore corso della procedura, a condizione che le pre-scrizioni contenute nel bando stesso non impediscano la partecipazione alla gara, nè rendano impossibile la presentazione dell’offerta(1).

2. Nelle gare di appalto l’interesse che assurge ad interesse legittimo tutelato in sede giurisdizionale non è quello generico al rifacimento della gara, pro-prio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, ma solo quello concreto ed attuale, finalizzato all’ottenimento dell’aggiudicazione cui può ambire l’aspirante alla gara attraverso la eliminazione delle clausole del bando ritenute lesive.

— *** —

1. Cfr. Cons. Stato, V Sez., 12.1.2009 n.102; V Sez., 17.9.2008 n.4393; V Sez., 4.3.2008 n.861; V Sez., 23.1.2006 206. Si veda anche VI Sez., 29. 7. 2008 n. 3786.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello numero 6643/2008 proposto da:

S.S.I.T., Societa’ Spoletina Imprese Trasporti, Gestione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Massimo Marcucci, Mario Rampini ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

CONTRO

Betti s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Ciam s.p.a., Edilgori Precompressi s.p.a., Salvati s.p.a. e Forti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli Avvocati Domenico Galli ed Andrea Manzi ed elettivamente domiciliate presso il secondo in Roma via Federico Confalonieri n. 5;

e nei confronti di

ANCE Umbria, Consulta Regionale dei Costruttori dell’Umbria, rappresentata e difesa dagli Avvocati Arturo Cancrini e Claudio De Portu, elettivamente domicilita nello studio degli stessi in Roma, via G.Mercalli n.13;

A & I. Della Morte s.p.a. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Paravia Ascensori s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore Ferruccio Della Morte, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Bartolomeo Della Morte, con domicilio eletto in Roma, Corso Trieste n.88 presso lo studio dell’Avvocato Giorgio Recchia;

Consorzio Cooperative di Costruzioni, società cooperativa, con sede in Bologna, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Cornacchini S.r.l., con sede in Foligno, in persona del legale rappresentante pro-tempore Omer Degli Esposti, n.c.;

della sentenza del TAR Umbria n.247/2008 del 7.6.2008 con cui in accoglimento del ricorso del r.t.i. Betti s.p.a. è stato annullato il bando di gara e la lettera di invito attraverso cui la SSIT Gestione s.p.a. aveva indetto una procedura ristretta per l’affidamento in appalto “dei lavori di mobilità alternativa per Spoleto città aperta all’uomo, ovvero città senz’auto, primo stralcio funzionale, completamento lavori”;

Visto l’appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ANCE Umbria, Betti, Società A & I. Della Morte,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 30 gennaio 2009 il consigliere Roberto Capuzzi ed uditi per le parti gli avv.ti Clarinzia, Marcucci, Rampini e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Nel 1996, il Comune di Spoleto predispose un progetto denominato “Spoleto città aperta all’uomo” costituito da tre percorsi meccanizzati e relativi parcheggi che avrebbero consentito di raggiungere il centro storico senza le autovetture da tre diverse zone della città.

Il progetto fu suddiviso in tre lotti funzionali.

Il lotto n. 1 ebbe tuttavia delle vicissitudini giudiziarie, originate dalla risoluzione del precedente rapporto contrattuale con l’appaltatrice, Asfalti Sintex s.p.a..

In particolare, il primo stralcio funzionale subì diversi rallentamenti anche a causa delle sorprese geologiche che si susseguirono nel tempo. Furono così predisposte nel tempo tre perizie di variante, con relativo aggiornamento dei prezzi con l’aggiudicatario.

Per ultimare le opere del primo stralcio funzionale ancora non eseguite al momento della risoluzione contrattuale (febbraio 2006), la stazione appaltante S.S.I.T., Società Spoletina di Imprese Trasporti, Gestione s.p.a., con bando di gara pubblicato in data 11 giugno 2007, indisse una procedura ristretta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel bando fu previsto che il corrispettivo venisse corrisposto a corpo (articolo 53, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 163/2006 e s.m.i.) e determinato mediante offerta a prezzi unitari sulla base della lista di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori (articolo 90 del d.P.R. 554/1999).

In data 16 agosto 2007 venne inviata la lettera d’invito ai soggetti che avevano presentato domanda di partecipazione, compresa (quale mandataria di un r.t.i. costituendo) la ricorrente in primo grado Betti s.p.a..

Le imprese del predetto r.t.i. dopo avere tentato invano di ottenere proroghe dei termini, infine non presentarono alcuna offerta.

Tuttavia il r.t.i. Betti impugnò il bando di gara e la lettera di invito, prospettando tre ordini di censure, appresso sintetizzati.

Il prezzo di gara è stato determinato adottando un prezziario risalente al 2002, in violazione dell’articolo 133 del Codice dei contratti pubblici, in combinato disposto con gli articoli 34, 43 e 44 del d.P.R. 554/1999.

Il progetto esecutivo posto a base di gara non era in linea con la normativa tecnica sopravvenuta, in violazione dell’articolo 16, comma 1, del d.P.R. 554/1999.

In violazione dell’articolo 34, comma 2, del d.P.R. 554/1999, numerose lavorazioni non sono state scomposte in tutti gli elementi necessari.

Si costitui’ in giudizio la S.S.I.T. S.p.a. ed intervenne “ad adiuvandum” l’A.N.C.E. Umbria, Consulta regionale dei costruttori dell’Umbria.

Intervennero in primo grado “ad opponendum” la A & I Della Morte S.p.a., la Paravia Ascensori S.p.a. ed il Consorzio Cooperative di costruzioni – C.C.C. soc. coop., partecipanti alla gara.

Il TAR Umbria con ordinanza collegiale istruttoria n. 9 in data 23 gennaio 2008, dispose l’acquisizione, da parte della stazione appaltante ed in contraddittorio con le altre parti, di documentati elementi di chiarificazione in ordine ad alcuni aspetti dei lavori appaltati e della relativa progettazione.

L’incombente fu eseguito in data 21 marzo 2008 e quindi il TAR, con la sentenza n. 247 del 2008 dopo avere respinto le varie questioni pregiudiziali sollevate dalle resistenti, accolse il ricorso ed annullò il bando e la lettera di invito.

Con l’odierno atto la SSIT appella la sentenza del primo giudice sostenendo la irricivibilità del ricorso in prime cure, la erroneità della sentenza per violazione dell’art. 100 c.p.c. e dei principi sottesi al processo amministrativo, la motivazione illogica, la inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato. Ed ancora violazione e falsa applicazione dell’art. 133 del d.lgs. n.133 del 2006, motivazione insufficiente, violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del DPR 554 del 1999 e dell’art. 132 del d.lgs. 163 del 2006.

Conclude la società chiedendo la riforma della sentenza di primo grado .

Si sono costituite in giudizio il r.t.i Betti, la società A. & I. Della Morte in proprio e quale mandataria del r.t.i. composto insieme alla società Paravia Ascensori s.p.a. divenuta nelle more aggiudicataria della gara, l’ANCE Umbria Consulta Regionale dei Costruttori interveniente ad adiuvandum del r.t.i. Betti.

Alla camera di consiglio del 30 settembre 2008 la medesima Sezione V del Consiglio di Stato ha accolto la istanza incidentale di sospensione della sentenza appellata.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza del 30 gennaio 2009.

DIRITTO

1.La Società Spoletina Imprese Trasporti ha appellato la sentenza del TAR Umbria n.247/2008 che aveva accolto il ricorso in primo grado del raggruppamento facente capo alla società Betti annullando il bando di gara e la lettera di invito.

2.In punto di fatto occorre evidenziare:

– che la SSIT, in qualità di stazione appaltante, in relazione al bando di gara pubblicato in data 11 giugno 2007 aveva indetto una procedura ristretta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

-che per l’effetto trasmetteva alla Betti s.p.a., quale capogruppo mandataria, la lettera di invito;

– che si erano succeduti tra la stazione appaltante e le ditte invitate una serie di incontri per chiarire le questioni tecniche ed economiche dell’opera da appaltare come da verbali del 19.9.2007 e 26.9.2007;

– che a tutte le riunioni aveva partecipato la impresa Betti che peraltro aveva chiesto inutilmente uno spostamento del termine finale per la presentazione delle offerte;

– che la Betti, tuttavia, nei termini previsti, non riteneva di presentare alcuna offerta al momento della scadenza del bando limitandosi ad impugnare quest’ultimo innanzi al TAR Umbria in data 14 novembre 2007.

3. Nell’atto di appello la SSIT con un primo gruppo di motivi sostiene la inammissibilità/irricevibilità del ricorso in prime cure reiterando alcune eccezioni già respinte dal TAR, con un secondo gruppo di motivi sostiene la erroneità delle argomentazioni del TAR per accogliere il ricorso del r.t.i. facente capo alla società Betti .

4. La Sezione ritiene fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado per mancanza di una situazione differenziata tutelabile in capo alla ricorrente in primo grado non avendo il r.t.i. facente capo a Betti s.p.a., presentato una offerta al fine di radicare un interesse ex art. 100 c.p.c. per proporre la impugnativa.

5.Il TAR umbro, citando ampia giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, ritiene non condivisibile l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale soltanto con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre imprese presenti sul mercato divenendo titolare di un interesse legittimo che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare.

5.1.Secondo il primo giudice nel caso in esame occorrerebbe considerare che il r.t.i. odierno appellato non mirava all’aggiudicazione della gara, ma all’annullamento del procedimento ai fini della sua rinnovazione con regole diverse e che non poteva essere valutato alla stregua di qualsiasi soggetto potenzialmente interessato all’appalto, trattandosi di uno dei soggetti selezionati ed invitati a presentare l’offerta nell’ambito di una procedura ristretta.

5.2.Che quindi, a seguito della presentazione della domanda di partecipazione, la sua posizione era tale da qualificare e differenziare, di per sé, l’interesse dell’impresa in termini di attualità e concretezza ex art. 100 c.p.c. rispetto a quello, non soltanto della generalità dei consociati, ma anche del più ristretto novero delle imprese potenzialmente qualificabili per l’appalto.

5.3.Infine, sempre secondo il primo giudice, occorrerebbe considerare che poichè il bando e la lettera di invito prevedevano espressamente che le offerte dovessero essere inferiori alla base d’asta, il r.t.i. si trovava in una situazione di impossibilità oggettiva di presentazione di una offerta economicamente sostenibile null’altro potendo fare che presentare un’offerta inammissibile.

6. Tali argomentazioni non vengono condivise dalla Sezione.

6.1. La giurisprudenza formatasi sia prima che successivamente alla Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 ha ritenuto che nelle gare di appalto l’interesse che assurge ad interesse legittimo tutelato in sede giurisdizionale non è quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, ma solo quello concreto ed attuale, finalizzato all’ottenimento dell’aggiudicazione cui può aspirare l’aspirante alla gara attraverso la eliminazione delle clausole lesive.

6.2.La giurisprudenza della Sezione ha quindi ritenuto inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione della lex specialis quando la impresa non abbia presentato alcuna offerta e quindi si sia autoesclusa dall’ulteriore corso della procedura se le prescrizioni contenute nella stessa procedura non impediscano la partecipazione alla gara, nè rendano impossibile la presentazione dell’offerta (ex plurimis Cons. Stato, V Sez., 12.1.2009 n.102; V Sez., 17.9.2008 n.4393; V Sez., 4.3.2008 n.861; V Sez., 23.1.2006 206. Si veda anche VI Sez., 29. 7. 2008 n. 3786).

7. Nel caso di specie è indubbio che il r.t.i. ricorrente ha impugnato il bando e la lettera di invito senza produrre alcuna offerta non perchè la lex specialis precludesse la partecipazione o perchè le clausole fossero talmente irragionevoli da non consentire la formulazione di una offerta, ma solo perchè ha ritenuto che il prezzo posto a base d’asta non fosse remunerativo e non coprisse i costi necessari per l’espletamento del servizio oggetto di gara.

8. E’ evidente, che la previsione della lex specialis non incideva sui requisiti soggettivi di partecipazione nè che si determinava alcuna preclusione o arresto procedimentale che avrebbe potuto giustificare l’impugnativa immediata della lex specialis senza la contestuale partecipazione alla gara.

8.1.Non valgono a confutazione di quanto sopra le argomentazioni della sentenza di prime cure secondo le quali l’interesse al ricorso sarebbe desumibile dal fatto che il raggruppamento ricorrente aveva comunque presentato domanda di partecipazione alla gara e tale fatto, nel caso di procedura ristretta, sarebbe idoneo a differenziare l’interesse del ricorrente anche in mancanza di presentazione dell’offerta.

8.2.Tale circostanza infatti non è idonea a superare le considerazioni svolte sulla necessità, per il ricorrente, di differenziare concretamente la propria posizione giuridica dando dimostrazione di agire per la tutela di un interesse concreto ed attuale rappresentato proprio dall’ottenimento della aggiudicazione.

8.3.Ed invero proprio per le modalità di espletamento di tale tipologia di procedura, solo con la presentazione dell’offerta il r.t.i. avrebbe potuto partecipare alla selezione e quindi aspirare all’aggiudicazione mentre non avendo presentato un’offerta il suo interesse non è diverso da quello di un qualunque terzo e in quanto tale non è tutelabile in sede giurisdizionale (Cons. Stato, IV, 8265/2006).

8.4.A ben vedere la mancata partecipazione alla procedura da parte del r.t.i. Betti appare frutto di una scelta imprenditoriale dallo stesso effettuata conseguente alla ritenuta non vantaggiosità della gara per motivi di natura interni allo stesso raggruppamento.

8.5.Tuttavia, come evidenziato nella ordinanza cautelare della Sezione, la partecipazione di quattro imprese ed il fatto che il r.t.i. facente capo alla soc. Della Morte si sia aggiudicata la gara con un rilevante ribasso, lascia presumere che il prezzo fissato era competitivo e corrispondeva alle dinamiche del mercato.

9.In conclusione l’appello è fondato e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso presentato in primo grado deve essere dichiarato inammissibile.

10.Spese ed onorari tuttavia possono essere compensati.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), ACCOGLIE l’appello in epigrafe meglio indicato e per l’effetto annulla la sentenza di primo grado senza rinvio.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, 30 gennaio 2009 dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Stefano Baccarini Presidente
Filoreto D’Agostino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Roberto Capuzzi est. Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/5/2009 n.2807 proviene da Giustamm.

Pres. TOSTI – Est. BOTTIGLIERI
E.L e G.L. (Avv. P. Stella Richter) c./ Comune di Vetralla e Regione Lazio (non costituitesi)

sull’impugnazione della delibera di adozione del PRG

Giustizia amministrativa – Edilizia e urbanistica – PRG – Delibera di controdeduzioni – Ricorso – Inammissibilità – Delibera di approvazione –Impugnazione – Necessità – Improcedibilità

E’ improcedibile il ricorso avverso la deliberazione con la quale il consiglio comunale, presa visione delle osservazioni dei privati, esprime le proprie controdeduzioni, in quanto è un atto interno del procedimento di adozione dello strumento urbanistico, privo di effetti immediati, spettando all’autorità regionale – in sede di approvazione dello strumento urbanistico adottato dal comune – pronunciarsi conclusivamente sulle osservazioni e non essendo vincolanti al riguardo le controdeduzioni del comune, di tal che l’impugnazione della deliberazione di controdeduzioni è inammissibile, cosicché la parte ricorrente, al fine di salvaguardare la ritualità del gravame, dovrà, quanto meno, impugnare mediante motivi aggiunti la sopravvenuta delibera giuntale regionale con la quale lo strumento urbanistico in questione è stato approvato.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3210/00, proposto da

Elisa e Giovanni Luzi, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Stella Richter, presso lo studio del quale elettivamente domiciliano in Roma, via A. Mordini, n. 14;

CONTRO

Comune di Vetralla, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

Regione Lazio, in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio

in parte qua, della deliberazione del Consiglio comunale 15 dicembre 1999, n. 62, che ha definito il procedimento relativo al piano regolatore generale comunale e della precedente deliberazione di adozione 12 luglio 1999, n. 34, nonché di ogni altro atto comunque connesso o presupposto.

Visto il ricorso;
Viste la memoria difensiva depositata dalla parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19 marzo 2008, la dr.ssa Anna Bottiglieri; nessuno comparso per le parti.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 14 febbraio 2000, depositato il successivo 24 febbraio, gli istanti, proprietari e conduttori di una tenuta agricola di ca. 30 ettari con annessi fabbricati nel Comune di Vetralla, hanno domandato l’annullamento in parte qua delle deliberazioni urbanistiche di cui in epigrafe, lamentando che la proprietà di cui sopra sia stata destinata in parte a verde pubblico e per la maggiore estensione a verde privato, con attraversamento da parte di una nuova strada.
Avverso gli atti impugnati sono state dedotte le censure di difetto di motivazione e di eccesso di potere per mancanza di adeguata istruttoria e di contraddittorietà; eccesso di potere per contraddittorietà, manifesta illogicità, ingiustificato sacrificio delle legittime aspettative del privato, mediante le quali i ricorrenti denunziano la carente istruttoria e motivazione riservata dall’amministrazione all’osservazione proposta dai medesimi nell’iter di adozione del piano, nonché le destinazioni impresse all’area in contrasto con il relativo stato di fatto.
Non si sono costituite in giudizio le intimate amministrazioni.
Con sentenza 16 luglio 2007, n. 6478 la Sezione ha ordinato al Comune di Vetralla di provvedere ad un incombente istruttorio, adempiuto con deposito del 1° ottobre 2007.
Alla pubblica udienza del 19 marzo 2008 la causa è stata indi trattenuta per la decisione.
2. Osserva il Collegio che, ancorchè tra gli atti impugnati figuri anche la delibera comunale 12 luglio 1999, n. 34, recante l’adozione del piano regolatore generale (avverso cui il gravame sembra, comunque, profilarsi tardivo), le censure di parte ricorrente sono tutte sostanzialmente rivolte alla successiva delibera 15 dicembre 1999, n. 62, che ha definito le osservazioni presentate dai privati e, in tale ambito, non ha accolto quella presentata dai ricorrenti.
Tant’è che: con il primo motivo si contesta la carente motivazione del mancato accoglimento dell’osservazione in questione e la carente istruttoria della stessa; con il secondo si richiamano le argomentazioni esposte nella osservazione medesima, e si lamenta genericamente la incompatibilità tra stato dell’area e destinazione impressa.
E, poiché come anche recentemente affermato da questo Tribunale nel solco della consolidata giurisprudenza formatasi sulla materia “la deliberazione con la quale il consiglio comunale, presa visione delle osservazioni dei privati, esprime le proprie controdeduzioni, è un atto interno del procedimento di adozione dello strumento urbanistico, privo di effetti immediati, spettando all’autorità regionale – in sede di approvazione dello strumento urbanistico adottato dal comune – pronunciarsi conclusivamente sulle osservazioni e non essendo vincolanti al riguardo le controdeduzioni del comune, di tal che l’impugnazione della deliberazione di controdeduzioni è inammissibile” (TAR Lazio, Roma, I, 25-01-07, n. 553; II, 28.01.08, n. 606), la parte ricorrente, al fine di salvaguardare la ritualità del presente gravame, avrebbe, quanto meno, dovuto impugnare mediante motivi aggiunti la sopravvenuta delibera giuntale regionale (16 maggio 2003, n. 436) con la quale lo strumento urbanistico in questione è stato approvato.
Non risultando soddisfatto tale onere, al Collegio non resta che dichiarare la improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, che, anche qualora favorevole ai ricorrenti, non sarebbe, in ogni caso, idonea ad assicurare ai medesimi alcuna utilità.
Nulla per le spese.

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3210/00, proposto da Elisa e Giovanni Luzi, come in epigrafe, ne dichiara l’improcedbilità.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella camera di consiglio del 19 marzo 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 2/4/2008 n.2807 proviene da Giustamm.