Pres. Barbagallo Est. De Nictolis
Mohamed ( Avv. Verna) c/ Ministero dell’Interno ( Avv. dello Stato)

sull’illegittimità del diniego automatico all’istanza di regolarizzazione del cittadino extracomunitario in presenza di una denuncia penale

Stranieri – Cittadino extracomunitario – Istanza di regolarizzazione – Denuncia penale – Diniego automatico – Illegittimità – Ragioni

In materia di stranieri, è illegittimo il provvedimento amministrativo che rigetta in via automatica l’istanza di regolarizzazione per il solo fatto dell’esistenza di una denuncia penale, senza una previa verifica della colpevolezza e della pericolosità del denunciato e indipendentemente dall’accertamento in ordine alla sussistenza delle condizioni per l’inizio del procedimento penale a suo carico.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 3108 del 2005, proposto da

Rabhi Mohamed, rappresentato e difeso dall’avv. Gianpaolo Verna, con domicilio eletto presso Gianluca De Fazio, in Roma, via Ovidio, n. 26;

Ministero dell’interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del Tar Emilia Romagna – Bologna, sez. II, n. 89/2005, concernente diniego rilascio permesso di soggiorno.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il consigliere Rosanna De Nictolis e udito l’avvocato dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’odierno appellante, cittadino extracomunitario di nazionalità marocchina, presentava istanza di regolarizzazione ai sensi dell’art. 1, d.l. n. 195/2002, conv. nella l. n. 222/2002, che veniva respinta con provvedimento del Questore della Provincia di Modena del 12 gennaio 2004, motivato sulla circostanza che lo straniero risultava denunciato per il delitto di furto ai sensi dell’art. 624 c.p.

2. Contro tale provvedimento l’interessato presentava ricorso al Tar Emilia – Romagna, Bologna, che lo respingeva con la sentenza in epigrafe, in base alla considerazione che l’art. 1, co. 8, lett. c), d.l. n. 195/2002 prevede come causa ostativa automatica della regolarizzazione anche la sola presenza di una denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p. a prescindere dall’essere intervenuta o meno una condanna.

3. Contro tale sentenza l’interessato ha proposto appello, deducendo che la Corte costituzionale ha nel frattempo dichiarato illegittimo siffatto automatismo, e che nella specie risulta accusato di un furto semplice, procedibile a querela, e che la querela sarebbe stata rimessa.

4. Il Consiglio di Stato, con ordinanza 10 maggio 2005 n. 2297 ha sospeso l’esecuzione della sentenza appellata.

5. L’appello è da accogliere per quanto di ragione.

L’art. 1, co. 8, lett. c), d.l. n. 195/2002 conv. in l. n. 222/2002 prevede come causa ostativa alla emersione del lavoro irregolare dei cittadini extracomunitari (c.d. regolarizzazione), anche la semplice denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p.

Tuttavia tale automatismo è stato cassato dalla Corte cost., che con sentenza 18 febbraio 2005 n. 78 ha dichiarato illegittimo l’art. 1, co. 8, lett. c), citato, nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione dalla presenza di una mera denuncia per uno di detti reati.

Conseguentemente, è illegittimo il provvedimento amministrativo che rigetta in via automatica l’istanza di regolarizzazione per il solo fatto dell’esistenza di una denuncia penale, senza una previa verifica della colpevolezza e della pericolosità del denunciato e indipendentemente dall’accertamento in ordine alla sussistenza delle condizioni per l’inizio del procedimento penale a suo carico (Cons. St., sez. VI, 3 agosto 2007 n. 4315; Cons. giust. sic., 29 agosto 2005 n. 546; Cons. giust. sic., 9 maggio 2005 n. 325).

6. Per quanto esposto l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, va annullato il provvedimento impugnato in prime cure, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, previo accertamento della situazione attuale e previa verifica se la denuncia penale sia stata o meno archiviata a seguito di rimessione di querela (sembrando al Collegio, alla luce del capo di imputazione in atti, che il fatto vada correttamente qualificato come furto in abitazione, ai sensi dell’art. 624-bis c.p., e non come furto semplice ai sensi dell’art. 624 c.p., come tale procedibile d’ufficio e non a querela di parte).

7. Le spese di lite vanno compensate, in relazione ad entrambi i gradi di giudizio, considerato che la sentenza della Corte cost. costituisce jus superveniens rispetto al provvedimento amministrativo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Questore della Provincia di Modena 12 gennaio 2004.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/5/2010 n.2801 proviene da Giustamm.

Pres. Ravalli Est. Santini
Video Cafè del Prof. Nereo Pantaleo (Avv.ti G. Rizzo e M. Silvestri) c/ Regione Puglia (n.c.)

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie relative alla revoca di finanziamenti pubblici e anche in caso di inadempimento del beneficiario

1. Giurisdizione e competenza – Finanziamenti pubblici – Revoca – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.
2. Giurisdizione e competenza – Finanziamenti pubblici – Inadempimento del beneficiario – Procedura vincolata – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative alla revoca di contributi pubblici poiché l’attività amministrativa relativa alla concessione di tali contributi è effettuata – anche e soprattutto nella fase di verifica circa l’effettivo utilizzo delle somme erogate – in funzione di tutela dell’interesse pubblico alla miglior gestione ed allocazione delle risorse della collettività e non a quella privata ad acquisire un mero vantaggio. Infatti, ai fini dell’affermazione della giurisdizione del G.A. rileva la strumentalità del suo agire per fini di interesse pubblico.
2. In tema di finanziamenti pubblici, il fatto che la procedura per il riconoscimento dell’inadempimento del beneficiario sia attinente ad aspetti rigidamente predeterminati sul piano normativo, di per sé non esclude, a priori, la possibilità di tutela avanti al giudice amministrativo quale giudice naturale (1). Infatti, l’acclarata natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con ogni conseguenza processuale in chiave di riparto di giurisdizione.

— *** —

1) Cfr. TAR Piemonte, sez. II, 17 settembre 2007, n. 2959.

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie relative alla revoca di finanziamenti pubblici e anche in caso di inadempimento del beneficiario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce
PRIMA SEZIONE

composto dai Signori: Aldo Ravalli Presidente; Ettore Manca Primo Referendario; Massimo Santini Referendario, relatore

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 158/2008 presentato dalla
ditta individuale Video Cafè del Prof. Nereo Pantaleo, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Rizzo e Massimiliano Silvestri, presso il cui studio in Lecce alla Via Oberdan n. 14 è elettivamente domiciliata;

contro

la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 786 del 6 novembre 2007, con la quale si dispone la revoca, previo recupero di somme già corrisposte, del finanziamento concesso ai sensi del POR 2000-2006, misura 4.17 (Aiuti al commercio).
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli adempimenti istruttori dell’amministrazione intimata;
Visti tutti gli atti di causa;
Designato alla pubblica udienza del 4 giugno 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, presente altresì l’Avv. Rizzo per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente veniva ammesso ad un programma di sostegno per le attività commerciali per un importo pari a 39.800 euro. Lo stesso beneficiava inoltre di un acconto pari al 40% della somma complessiva.
A seguito di verifica da parte del soggetto istruttore, il quale aveva peraltro constatato l’ultimazione del programma, la Regione Puglia determinava in ogni caso la revoca del finanziamento ed il recupero della somma già erogata per i seguenti motivi:
a) diverse fatture di spesa non erano state registrate nel c.d. libro cespiti;
b) l’indicatore tecnologico, ossia il rapporto tra spesa per prodotti informatici e investimento complessivo, aveva subito uno scostamento (39%) superiore a quello consentito (30%): ciò era determinato da una spesa rivelatasi inferiore rispetto a quella preventivata in sede di ammissione al beneficio.
Occorre da subito evidenziare che il soggetto istruttore aveva comunque evidenziato, nella sua relazione, che il predetto indicatore sarebbe stato invece rispettato qualora fosse stata altresì considerata la spesa di euro 380,00, rilasciata dalla ditta Ciocca srl per acquisto di programmi informatici, sostenuta dopo il termine di ultimazione del programma ma prima della verifica ispettiva.
L’interessato interponeva dunque ricorso giurisdizionale sollevando le seguenti censure:
1) violazione di legge, nella parte in cui impone la tenuta di particolari registri (libri cespiti) ritenuti invece facoltativi dalla normativa in materia di contabilità semplificata;

2) violazione della norma sul bando nella parte in cui la Regione, pur avendo contezza della ultimazione del programma finanziato, ha comunque disposto la revoca integrale, e non solo parziale, del finanziamento, senza tenere in considerazione la richiamata fattura di euro 380,00 ai fini del rispetto degli indicatori di risultato elaborati in sede di ammissione al beneficio.

Con ordinanza n. 142 del 20 febbraio 2008, questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare, limitatamente al recupero disposto, da un lato in quanto “la tenuta del libro cespiti, ai sensi dell’art. 12 del DPR n. 435 del 2001, non è obbligatorio per le persone fisiche che esercitano attività commerciali”; dall’altro lato ritenendo “che va valutato nella sede di merito se il numeratore che caratterizza l’indice di diffusione dell’innovazione tecnologica (cfr. all. 1 del bando pubblicato sul BURP n. 55 del 2003) debba essere composto delle sole spese ammissibili oppure di quelle comunque effettuate. E ciò tenuto soprattutto conto del fatto che il programma risulterebbe completato”.
Con la medesima ordinanza il Tribunale disponeva altresì, in vista dell’udienza di merito, l’acquisizione da parte dell’amministrazione regionale della proposta di revoca del soggetto istruttore, insieme con la relazione di verifica.
La Regione Puglia ottemperava al mezzo istruttorio depositando note, relazioni e documenti in data 22 maggio 2008.
In quell’occasione l’amministrazione rilevava, tra l’altro: a) il difetto di giurisdizione da parte di questo giudice amministrativo; b) l’effettivo errore commesso nel pretendere la tenuta del libro cespiti; c) la circostanza che la fattura della ditta Ciocca srl, non inclusa nel numeratore dell’indicatore tecnologico, si riferiva a prodotti informatici comuni e non a prodotti operativi di base, ossia essenziali per il buon funzionamento delle infrastrutture fisiche.
All’udienza pubblica del 4 giugno 2008, la causa veniva infine trattenuta in decisione.

1. Si affronta preliminarmente l’eccezione di giurisdizione, pur se non ritualmente sollevata ma comunque esaminabile d’ufficio.
In tema di revoca dei finanziamenti pubblici, il collegio è ben consapevole dell’esistenza di un orientamento in base al quale sussisterebbe, in materia, la giurisdizione dell’AGO.
Tale indirizzo si fonda essenzialmente sulla considerazione che, mentre in vista della ammissione al beneficio l’attività della PA è connotata da poteri discrezionali (con conseguente individuazione di posizioni di interesse legittimo che, come tali, non possono che essere conosciute dal GA), all’esito della liquidazione del contributo economico si determina un credito dell’impresa, instaurandosi così un rapporto paritetico tra concedente e concessionario connotato da diritti e obblighi consistenti, per quel che riguarda il concessionario, nel diritto alla corresponsione del contributo e nell’obbligo di realizzare le opere per le quali il contributo è stato erogato; a sua volta il concedente, dopo la deliberazione e liquidazione del contributo, non ha più alcun potere discrezionale, ma solo il potere di controllare l’esatto adempimento degli obblighi del concessionario.
In questa direzione, il procedimento di revoca disciplinato dalla normativa di riferimento rivestirebbe natura eminentemente vincolata, atteso che è la legge a predeterminare integralmente le ipotesi da cui scaturisce l’eventuale provvedimento restrittivo.
Ritiene il collegio che la questione debba essere esaminata sotto una diversa angolazione.
In via preliminare, si osserva come il richiamato indirizzo ricalchi il classico riparto in tema di contratti pubblici, ove si rinviene sia una fase autoritativa, prima dell’aggiudicazione (con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo), sia una fase paritetica, dopo la aggiudicazione stessa e in particolare a seguito della stipulazione del contratto di appalto (le cui controversie sono pacificamente attribuite all’AGO).
Trasponendo siffatte coordinate sostanziali e processuali alla fattispecie de qua, emerge tuttavia che, in tema di contributi pubblici: a) non si stipula un contratto (la concessione rimane infatti regolata dall’atto di concessione, dunque non v’è incontro di volontà ma pur sempre adozione di atti unilaterali ed autoritativi da parte della PA); b) non si ravvisa un rapporto sinallagmatico in senso pieno atteso che il programma realizzato dal privato, anche a volerlo intendere in termini di controprestazione, resta tuttavia nella sua esclusiva disponibilità, senza che la collettività – diversamente da quanto avviene per le opere pubbliche – possa trarne utilizzo alcuno.
In ulteriore e più approfondita analisi, si rileva come le ipotesi di revoca descritte dal bando di concorso non sembrino in effetti condizionate da alcuna valutazione discrezionale né tecnica (si veda in ogni caso la possibilità di accordare proroghe in merito al completamento del programma), dipendendo la stessa dal mero accertamento circa la sussistenza, o meno, di un presupposto normativamente predeterminato.
Di qui la deduzione dell’esistenza, secondo il ricordato orientamento, di un vero e proprio diritto soggettivo in capo all’interessato, atteso che l’atto di revoca assumerebbe natura meramente dichiarativa, in quanto tale sfornito di quell’attitudine degradatoria che, sola, determina la nascita di posizioni di interesse legittimo.
A tale riguardo il collegio evidenzia, tuttavia: in primo luogo, che “le valutazioni espresse dall’Amministrazione nell’espletamento dei suoi poteri pubblicistici, come riconosciuti da una norma, sono sempre sindacabili avanti al giudice amministrativo per i loro profili estrinseci, vale a dire in ordine alla loro logicità, non contraddittorietà o erroneità in fatto, sicché la circostanza per la quale la procedura per il riconoscimento dell’inadempimento del beneficiario di contributi pubblici sia attinente ad aspetti rigidamente predeterminati sul piano normativo, come evidenziato dall’Amministrazione resistente, di per sé non esclude, a priori, la possibilità di tutela avanti al giudice naturale, anche ai sensi del principio generale di cui all’art. 24 Cost., per la verifica dei profili sopra ricordati” (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 17 settembre 2007, n. 2959).
In secondo luogo, che l’acclarata natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con ogni conseguenza processuale in chiave di riparto di giurisdizione.
Come più volte evidenziato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sentenze n. 18 del 1999 e n. 8 del 2007), sembra infatti doversi distinguere, “anche in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela in via primaria dell’interesse del privato e quelle, viceversa, che la stessa amministrazione è tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell’interesse pubblico. Anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”.
In un’altra decisione della Adunanza Plenaria (sentenza n. 12 del 2007), è stato inoltre ritenuto che, per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, rileva non solo l’accertamento della qualifica di autorità del soggetto agente, ma anche “la strumentalità del suo agire ai fini della realizzazione degli scopi di interesse pubblico la cui cura è ad essa commessa”.
Applicando alla fattispecie le esposte coordinate ricostruttive, ritiene questo collegio che la controversia debba essere correttamente ritenuta di competenza del giudice amministrativo.
E ciò in quanto non pare revocabile in dubbio che l’attività amministrativa relativa alla concessione di contributi pubblici sia effettuata – anche e soprattutto nella fase di verifica circa l’effettivo utilizzo delle somme erogate – in funzione di “tutela dell’interesse pubblico alla miglior gestione ed allocazione delle risorse della collettività e non a quella privata ad acquisire un mero vantaggio” (cfr. TAR Piemonte, cit.).
Più in particolare, l’interesse pubblico perseguito in via diretta dalla norma primaria, che si realizza anche mediante l’attività di accertamento successiva alla erogazione delle sovvenzioni, riguarda il corretto utilizzo di risorse pubbliche destinate ad un proficuo e virtuoso sviluppo dell’economia locale.
È noto infatti come l’Unione Europea, per il tramite degli Stati membri, intervenga ai sensi del trattato istitutivo attraverso misure di sostegno alle attività imprenditoriali (c.d. fondi strutturali) in chiave di riequilibrio territoriale e, dunque, di coesione economica e sociale.
L’obiettivo è in particolare quello di promuovere lo sviluppo e l’adeguamento strutturale delle aree in ritardo di sviluppo, nonché di sostenere la riconversione socioeconomica delle zone con difficoltà strutturali.
Occorre soprattutto rimarcare come siffatti interventi, in funzione correttiva del mercato, non si limitino a risollevare unicamente le sorti dei singoli soggetti operanti sul mercato, ma siano altresì diretti a creare esternalità positive (o “economie esterne”): fenomeno, questo, con cui si intendono gli effetti che certe attività poste in essere da uno o più soggetti provocano su altri soggetti non direttamente coinvolti nell’esercizio di quelle attività.
Lo sviluppo di una impresa che riceve contributi pubblici si riflette positivamente, infatti, su altre imprese (es. fornitori, artigiani) che si trovino ad operare con essa e attraverso la quale sono in grado di acquisire maggiori occasioni di lavoro (ordini, commesse, etc.).
Di qui l’innescarsi, attraverso meccanismi di interdipendenza funzionale tra soggetti operanti anche su diversi segmenti di mercato, di uno sviluppo in senso virtuoso dell’economia locale (che in taluni casi può anche dare luogo alla nascita di un vero e proprio distretto industriale) che costituisce fondamentale obiettivo di politica economica e, dunque, interesse pubblico di primaria importanza.
Le considerazioni appena svolte inducono a ritenere che la sovvenzione erogata in favore del singolo imprenditore non possa essere valutata e considerata isolatamente, ossia con esclusivo riferimento al diretto ed immediato beneficio da questo ottenuto, ma con riguardo altresì a quell’insieme di vantaggi che, attraverso un meccanismo di relazioni economiche interdipendenti, è in grado di acquisire l’intero sistema economico che ruota intorno ad esso.
Da quanto sopra affermato ne deriva la giurisdizione del GA sulla revoca disposta in tema di sovvenzioni pubbliche, atteso che la finalità perseguita in via diretta dalla normativa di settore è quella di garantire il più corretto utilizzo di risorse pubbliche preordinate ad un proficuo e virtuoso sviluppo dell’economia, in questo caso di livello locale.

02. Nel merito il ricorso è peraltro fondato.

2. Con il primo motivo si deduce violazione di legge per avere l’amministrazione regionale illegittimamente preteso, per il tramite dell’istituto bancario convenzionato, l’iscrizione di alcune fatture nel libro cespiti.
La stessa Regione, in sede di adempimento istruttorio, ha in effetti riconosciuto come erronea la suddetta pretesa.
Il collegio non può dunque che ribadire quanto già affermato in sede cautelare, ossia che l’art. 12 del DPR n. 435 del 2001, recante semplificazione in materia di tenuta di registri contabili, dispone che i soggetti di cui all’art. 13, primo comma, del DPR n. 600 del 1973, tra cui rientra anche il ricorrente in qualità di persona fisica che esercita impresa commerciale (lett. d), hanno facoltà di non tenere tra l’altro il registro dei beni ammortizzabili di cui all’art. 16 dello stesso DPR n. 600. Né tale onere, come correttamente evidenziato dalla difesa del ricorrente, era obbligatoriamente previsto dal bando in questione.
Il primo motivo deve dunque essere accolto.

3. Parimenti da accogliere è l’ulteriore censura che si appunta, a sua volta, sul secondo dei motivi su cui si fonda il provvedimento impugnato.
Il ricorrente lamenta in particolare la violazione delle norme del bando nella parte in cui, pur essendo stato acclarato il completamento del programma, la regione ha provveduto alla revoca totale del finanziamento, in luogo di quella parziale, sulla base di una sola fattura non pagata nel termine prescritto di ventiquattro mesi. Esso, infatti, essendo stato escluso dal numeratore che compone l’indicatore tecnologico, ne ha determinato l’abbassamento percentuale oltre i limiti massimi consentiti dal bando.
Si rammenta, al riguardo, che l’art. 5 del bando regionale prevede che “non possono essere agevolate spese effettuate successivamente il termine di cui sopra (ossia 24 mesi). Si considereranno, pertanto, revocate parzialmente le agevolazioni afferenti i titoli di spesa datati successivamente ai termini di ultimazione prescritti, comprensivi dell’eventuale proroga, fatta salva ogni ulteriore determinazione conseguente alle verifiche sull’effettivo completamento del programma e sul raggiungimento degli obiettivi prefissati”.
L’Allegato 2 del bando (manuale sulle procedure sulle revoche) dispone a sua volta che nelle ipotesi sub d) (ma il riferimento è chiaramente alla mancata ultimazione del programma nei prescritti 24 mesi, ossia la lettera e) “la revoca delle agevolazioni è parziale e interessa le agevolazioni afferenti i titoli di spesa datati successivamente ai termini di ultimazione prescritti, comprensivi dell’eventuale proroga, fatta salva ogni ulteriore determinazione conseguente alle verifiche sull’effettivo completamento del programma e sul raggiungimento degli obiettivi prefissati… si precisa che nel caso in cui il programma non venga ultimato entro i termini prescritti, comprensivi di eventuale proroga, la revoca è parziale e interessa le agevolazioni afferenti i titoli di spesa datati successivamente a detti termini, fatta salva ogni ulteriore determinazione conseguente alle verifiche sull’effettivo completamento dell’investimento e sul raggiungimento degli obiettivi prefissati”.
Dalle disposizioni del bando così formulate, nonché tenuto conto delle norme di cui al DM n. 527 del 1995 (cui le stesse sono chiaramente ispirate seppure con qualche difetto di coordinamento testuale, si veda in particolare il rapporto tra l’allegato 2 del bando e l’art. 8, comma 4, del citato DM), si deduce allora quanto di seguito ritenuto e considerato.
Le spese effettuate oltre il termine di ventiquattro mesi non sono comunque rimborsate, ossia non vengono ammesse al finanziamento. Detta ipotesi di revoca parziale non è peraltro messa in discussione dal ricorrente.
Alla revoca parziale potrebbe accompagnarsi anche quella totale qualora si riscontri altresì, in sede di verifica, la mancata realizzazione del programma (circostanza questa che invece si è concretizzata nella fattispecie, come pacificamente ammesso dall’istituto deputato al controllo).
Ora, poiché la valutazione circa la realizzazione del programma va effettuata al momento della verifica (necessariamente posta a seguito dello spirare del termine di 24 mesi), deve potersi evincere – dal tenore delle richiamate disposizioni del bando (si veda in particolare l’All. 2) – che a tal fine occorre fare riferimento a tutte le spese che hanno in ogni caso concorso, sino a quel momento, al raggiungimento di tale obiettivo, e dunque non solo alle spese ammissibili ma anche a quelle comunque effettuate.
Più in particolare, atteso che la valutazione circa il completamento del programma va effettuata – secondo gli schemi delineati dal PPBs (Planning, programming and budgeting system) – attraverso l’analisi del raggiungimento degli obiettivi fissati in sede di ammissione al beneficio, e considerato che la predetta analisi si esegue dal canto suo mediante l’esame degli indicatori di risultato, ne deriva che tale ultimo accertamento deve essere condotto tenuto conto del criterio di imputazione delle spese poc’anzi evidenziato.
Tra gli indicatori di risultato vi è a sua volta l’indice di diffusione tecnologica [ossia quello il cui scostamento ha determinato nella fattispecie la revoca totale del finanziamento ai sensi dell’art. 14, lettera g), del bando]. Esso è formato: al numeratore, dalle spese che si intende sostenere in materia informatica; al denominatore, dall’investimento complessivo del programma da realizzare. Tale rapporto viene poi espresso in termini percentuali.
Qualora la percentuale fissata in sede di ammissione al beneficio subisca, secondo quanto appurato in sede di verifica, un certo scostamento (a seconda delle ipotesi, 20% o 30%), determinato in altre parole da una spesa informatica rivelatasi inferiore rispetto a quella preventivata (dato questo che confluisce complessivamente nel numeratore dell’indicatore), si procede allora alla revoca totale del finanziamento.
Sulla base di quanto sopra evidenziato, il numeratore dell’indice di diffusione tecnologica – che costituisce elemento di valutazione per il raggiungimento degli obiettivi e dunque per la realizzazione del programma – deve dunque essere composto non solo dalle spese ammissibili ma anche da quelle comunque effettuate.
Si sottolinea peraltro come il bando stesso non specifichi, all’All. 1 (Schema di valutazione dei progetti) che in sede di verifica il numeratore debba essere necessariamente composto delle sole spese ammissibili.
In conclusione, la spesa di 380 euro per acquisto di software, in quanto sostenuta dopo la scadenza del termine di 24 mesi ma prima della verifica circa il completamento del programma, da un lato doveva essere ritenuta non ammissibile, così dando luogo ad una ipotesi di revoca parziale; dall’altro lato doveva essere tuttavia inclusa nel numeratore dell’indicatore tecnologico, ai fini della valutazione del raggiungimento dell’obiettivo e dunque della effettiva realizzazione del programma: ciò che avrebbe consentito di evitare – come sottolineato dallo stesso soggetto istruttore – la ulteriore sanzione della revoca totale del finanziamento, atteso che in questo caso la percentuale che esprime l’indicatore tecnologico sarebbe risultata contenuta entro i limiti massimi consentiti.
In ulteriore analisi, si osserva come una interpretazione in questi termini del bando risponda altresì a canoni di ragionevolezza e proporzionalità, dato che apparirebbe in ogni caso eccessivo che, pur a fronte di una spesa non elevatissima (380 euro peraltro liquidate seppure in ritardo) e considerato che il programma è stato ultimato, si possa poi procedere alla revoca integrale di un finanziamento, nella specie pari ad oltre 39.000 euro, ossia di una somma corrispondente a circa cento volte la spesa che avrebbe determinato la suddetta revoca.
Né vale sostenere, come si afferma nella nota depositata con l’adempimento istruttorio, che non si trattava di acquisto di software operativo di base (necessario al funzionamento dell’hardware) quanto piuttosto di software applicativo di produzione (comune programma informativo), dato che la suddetta distinzione o specificazione non è contemplata in alcun modo nel bando di concorso.
Si rileva infine che, pur a fronte di un dubbio interpretativo espresso dal soggetto istruttore in merito alla computabilità o meno della spesa poi defalcata dal numeratore dell’indicatore tecnologico, l’amministrazione regionale non si è premurata in alcun modo di svolgere al riguardo gli opportuni e quanto mai necessari approfondimenti circa la portata applicativa del bando (nei termini qui specificati), così ravvisandosi ulteriormente sia una vizio di istruttoria, sia un vizio di motivazione del provvedimento di revoca.

4. In conclusione il ricorso è fondato e merita di essere accolto. Per l’effetto, deve essere annullato l’atto dirigenziale n. 786 del 6 novembre 2007 della Regione Puglia.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 158/2008, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto dirigenziale n. 786 del 6 novembre 2007 della Regione Puglia.
Liquida le spese del presente giudizio in euro 3.000 (tremila), da porre a carico della Regione Puglia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 4 giugno 2008.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 9/10/2008 n.2801 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – V. Fiorentino Est.
Hs Hospital Service S.r.l. (Avv.ti I. Castaldi e L. Bizzetti) contro l’Azienda Sanitaria U.S.L. n. 9 di Grosseto (Avv. R. Brogi) e nei confronti della società Biomedical S.r.l. (Avv. G. Nesi) della società Sterylab S.p.a. (non costituita) della società Laboratori Don Baxter S.p.a. (non costituita)

sulla legittima trasformazione della trattativa privata in un procedimento parzialmente formalizzato

Contratti della P.A. – Trattativa privata – Sistema di scelta del contraente caratterizzata dalla più ampia libertà di forma – Trasformazione da parte della P.A. in un procedimento parzialmente formalizzato – Legittimità – Rispetto delle disposizioni emanate dalla stessa P.A. – Necessità

Pur costituendo la trattativa privata un sistema di scelta del contraente caratterizzata dalla più ampia libertà di forma, privo cioè di scelta tassativamente determinato, l’Amministrazione può trasformarla in un procedimento parzialmente formalizzato, nei limiti – di volta in volta variabili – che la stessa amministrazione ritiene di adottare nel caso concreto. In tale ipotesi, per normazione propria, l’Amministrazione trasforma la trattativa privata in un procedimento formale (sia pure limitatamente alle norme previste) e in questi limiti la stessa è vincolata al rispetto delle disposizioni da essa stessa emanate

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – II^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2080/1996 proposto dalla

società HS HOSPITAL SERVICE S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Italo Castaldi e Luigi Bizzetti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo di tali difensori in Firenze, Viale Belfiore n. 10;

contro

– l’Azienda Sanitaria U.S.L. n. 9 di Grosseto, in persona del Direttore Generale pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Brogi con domicilio presso la Segreteria di questo Tribunale, in Firenze, Via Ricasol

e nei confronti

della società Biomedical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianfranco Nesi ed selettivamente domiciliata presso lo studio di tale difensore in Firenze, Viale Lavagnini n. 14;

nonchè nei confronti

della società Sterylab S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti

della società Laboratori Don Baxter S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

della delibera n. 515, del 21.3.1996, con cui l’Azienda Sanitaria intimata ha provveduto alla aggiudicazione di talune forniture alle società controinteressate anziché ad essa società ricorrente;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria e della società Bomedical S.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino -, gli avv.ti E. Franci perI. Castaldi e G. Nesi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda U.S.L. n. 9 di Grosseto, con delibera n. 128, del 24 gennaio 1996, contestualmente all’aggiudicazione della licitazione privata relativa alla fornitura di aghi, siringhe, diffusori ed accessori, indiceva, ai sensi dell’art. 9, comma 5 e 6 del D.Lgs. 358/1992 e dell’art. 6, comma 3° lett. a) della direttiva CEE n. 93/1996, gara per l’aggiudicazione mediante trattativa privata della fornitura fino al 31 dicembre 1997, dei prodotti non aggiudicati a seguito della suindicata procedura di licitazione privata.
Nella lettera di invito n. 5970, dell’8 febbraio 1996, indirizzata ad una serie di ditte, veniva ribadito che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata per singoli prodotti, ai sensi dell’art. 16, comma 1 sett. B) del D.Lgs. 358/92 a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile, come descritto nell’allegato capitolato speciale (art. 5); la stessa lettera indicava le modalità di partecipazione alla gara e di formalità da adempiere.
Nel capitolato era contenuta la disciplina per la fornitura con l’indicazione dei prodotti oggetto della fornitura stessa, e rispetto a ciascuno dei quali vi era un numero di riferimento.
Venticinque, fra le ditte invitate, formalizzavano la propria offerta; fra questa la società HS Hospital Service S.r.l..
Come da verbale del 4 marzo 1996 la Commissione di gara rilevava che quest’ultima società non aveva prodotto campionatura per I riferimenti 52, 53, 54, 55, 56, 57, 69, 61, 62 ,63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80, 82, 84, 85, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 99, 100, 101, 105, 108, 109, 110, 112, 113, 115, 116, 117, 122, 123, 129, 130 e 135.
La Commissione tecnica, come da verbale del 5 marzo 1996 escludeva dalla gara la suindicata società Hospital Service relativamente al riferimento n. 111 in quanto per tale riferimento non aveva presentato le schede B e C attinenti la campionatura, impedendo alla stessa commissione una valutazione.
Nella seduca del successivo giorno 6 la Commissione di gara procedeva all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica con conseguente attribuzione dei relativi punteggi.
Con delibera n. 513, in data 21 marzo 1996, del Direttore Generale dell’azienda U.S.L. N. 9 DI Grosseto venivano approvati I sopraindicati verbali ed aggiudicata la trattativa privata alle ditte e per gli importi indicati nella scheda “A” allegata alla stessa delibera.
In particolare alla società HS Hospital Service S.r.l. veniva aggiudicata la fornitura per I riferimenti 83, 102, 103, 106, 135 e 136, mentre veniva aggiudicata alla società Biomedical la fornitura per I riferimenti 52, 53, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116 e 117; alla società Sterylab la fornitura per il riferimento 105 ed alla società Laboratorio Don Baxter la fornitura per i riferimenti 122, 123, 129, 130 e 135.
La società HS Hospital Service a r.l, dopo aver ottenuto un riscontro alla relativa istanza del 27 marzo 1996, copia degli atti di valutazione tecnica dei campioni, al fine di conoscere I motivi della mancata aggiudicazione di talune forniture, atteso che dal verbale di aggiudicazione sarebbe emerso che le ditte aggiudicatarie avrebbero offerto prezzi superiori e per prodotti meno qualificati rispetto a quelli proposti da essa società, ed aver in tal modo appreso che l’esclusione era stata determinata, per gran parte dei prodotti, dalla mancata presentazione della prescritta campionatura e per un prodotto, per la mancata allegazione delle schede tecniche, ritenendo tali atti illegittimi li impugnava per i seguenti motivi:
– Eccesso di potere per erroneità dei presupposti;
la determinazione di esclusione dalla gara della società ricorrente disposta, per gran parte dei prodotti, a causa della ritenuta mancata presentazione della relativa campionatura e per un prodotto, a causa della ritenuta mancata allegazione delle schede tecniche, sarebbe stata assunta disattendendo che trattandosi di procedura concorsuale con il metodo della trattativa privata, la stazione appaltante avrebbe dovuto, prima di adottare la determinazione oggetto dell’impugnativa, richiedere alla società di integrare l’offerta con la documentazione ritenuta mancante, fissando un termine al riguardo.
– Eccesso di potere per mancanza dei presupposti ed erronea interpretazione delle norme di gara.
La determinazione di esclusione sarebbe stata adottata disattendendo che avendo la società ricorrente indicato e descritto nelle relative schede il prodotto con l’offerta si riferiva, non vi sarebbe stata alcuna violazione delle disposizioni di gara.
– Eccesso di potere per carenza ed erroneità dei presupposti.
Contrariamente a quanto affermato sia dalla Commissione di gara nel verbale del 4 marzo 1996, sia dalla Commissione tecnica nel verbale del 5 dello stesso mese, il prodotto contraddistinto con il numero 111 sarebbe stato corredato dalle schede B e C.
– Eccesso di potere per mancata considerazione dell’interesse pubblico;
L’Amministrazione avrebbe dovuto ammettere l’offerta della società ricorrente anche relativamente alle forniture per cui è causa atteso che dall’esame delle relative schede tali forniture sarebbero risultate le migliori in assoluto e le pià convenienti.
Con atto depositato l’11 giugno 1996 si costituiva la società controinteressata Biomedical S.r.l..
Con memoria del 20 giugno 1996 si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria intimata contestando la fondatezza del ricorso.
Non si costituivano in giudizio le società Laboratori Don Baxter S.p.a. e Sterylab S.p.a., sebbene intimate.
Nella Camera di Consiglio del 21 giugno 1996, come da ordinanza n. 265, veniva respinta la domanda cautelare proposta.
La V° Sezione del Consiglio di Stato con pronuncia n. 2080, dell’8 novembre 1996 respingeva l’appello avverso l’ordinanza di questo Tribunale.
La causa veniva trattenuta per la decisione, sulle memorie delle parti costituite, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004.

DIRITTO

Come delineato in fatto, con il primo motivo di gravame, la società ricorrente, nel dolersi della determinazione con la quale è stata esclusa dalla gara in quanto una parte dei prodotti sarebbe stata presentata in assenza della relativa campionatura ed un’altra parte dei prodotti sarebbe stato presentato senza allegazione delle schede tecniche, ne deduce l’illegittimità, sull’assunto che essendo la procedura concorsuale qualificata quale trattativa privata la stazione appaltante avrebbe dovuto, prima di adottare la determinazione oggetto della impugnativa, richiedere alla società di integrare la propria proposta con la documentazione ritenuta mancante, fissando un termine per l’adempimento.
Il motivo va disatteso.
Costituisce, difatti, principio pacifico in giurisprudenza che, pur costituendo la trattativa privata un sistema di scelta del contraente caratterizzata dalla più ampia libertà di forma, privo cioè di scelta tassativamente determinato, l’Amministrazione può trasformarla in un procedimento parzialmente formalizzato, nei limiti – di volta in volta variabili – che la stessa amministrazione ritiene di adottare nel caso concreto.
Siamo in presenza, in questo caso, di quella che è comunemente denominata la “autovincolazione formalistica” della Amministrazione, la quale detta nella lettera di invito, o anche in un capitolato, un certo numero di disposizioni che dovranno regolare il procedimento di scelta, in genere tratte dai più compiuti procedimenti formali (come la licitazione privata) ed alle quali si assoggetta.
In tale ipotesi, per normazione propria, l’Amministrazione trasforma la trattativa privata in un procedimento formale (sia pure limitatamente alle norme previste) e in questi limiti la stessa è vincolata al rispetto delle disposizioni da essa stessa emanate.
Nel caso di specie, come delineato in fatto, la stazione appaltante ha indicato nella lettera di invito le modalità di partecipazione alla gara e le formalità da adempiere, mentre nel capitolato, allegato alla stessa lettera, ha previsto i criteri e le modalità di valutazione dei prodotti oggetto della fornitura stessa.
Le disposizioni regolanti le procedura concorsuale in questione con valore di “lex specialis” erano costituite, quindi, da quelle contenute nella suddetta lettera di invito e nel suddetto capitolato, in quanto atti specificamente posti in essere a tal fine.
Ebbene, la lettera di invito dopo aver indicato, al punto 2, le modalità di redazione e confezionamento dell’offerta economica,che andava inserita nell’apposita busta “A”, al punto 3 i documenti necessari per partecipare alla gara, che andavano inseriti nella apposita busta “B”, e precisato al punto 4 “che le ditte concorrenti, dovevano inserire tutti i campioni all’interno di busta chiusa controfirmata sui lembi” e che tale busta doveva essere contrassegnata con la lettera “C” e recare all’esterno la dicitura “contiene campioni per la partecipazione alla gara di Aghi, siringhe, diffusori ed accessori Riferimento/i n. ____”, disponeva al punto 5, che tali buste dovevano essere inserite in apposito plico che doveva “pervenire entro e non oltre le ore 12 del 1 marzo 1996”.
Ciò delineato, atteso che le disposizioni che fissano un termine, ai fini della presentazione delle offerte di una gara di appalto, sono da ritenere di carattere tassativo in quanto i termini oltre ad essere posti a tutela del pubblico interesse per il sollecito svolgimento delle operazioni concorsuali appaiono strumentali ad evitare che venga alterata la par condicio dei concorrenti, la stazione appaltante non avrebbe potuto derogare a tali termini.
Va disatteso anche il secondo mezzo di gravame con il quale la società ricorrente sostiene che la determinazione di escludere i prodotti dalla stessa offerti, in quanto privi di campionatura, sarebbe da ritenere illegittima, dato che, essendo stati indicati e descritti nelle relative schede le caratteristiche, non vi sarebbe stata alcuna violazione delle disposizioni di gara.
Rileva, infatti, il Collegio che il capitolato all’art. 4 (“Campionatura”) dispone che “le ditte concorrenti dovranno produrre, secondo le indicazioni previste al punto 4) della lettera di invito n. 1 campioni di ogni prodotto per cui intendono formulare offerta” ed il suddetto punto 4, della lettera di invito all’ultima linea, prevede espressamente che “Non saranno ammesse alla gara le ditte che non abbiano presentato la campionatura”.
Va, disatteso, anche il terzo mezzo di impugnativa con cui la società ricorrente deduce l’illegittimità della esclusione del prodotto contraddistino con il numero 111, sostenendo che, contrariamente a quanto riportato nei verbali del 4 e 5 marzo 1996, tale prodotto sarebbe stato corredato dalle schede B e C.
Trattasi, difatti, di mera affermazione, priva di ogni sostegno probatorio, e quindi soccombente di fronte al contenuto dei suddetti verbali.
Priva di pregio, infine, è anche il quarto ed ultimo motivo di ricorso, con cui si sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto comunque ammettere l’offerta della società ricorrente anche relativamente alle forniture per cui è causa, atteso che dall’esame delle relative schede tali forniture si appaleserebbero le migliori in assoluto e le più convenienti. E’ sufficiente al riguardo richiamare quanto già delineato in sede di disamina dei precedenti motivi, sulla rilevata non corretta formulazione dell’offerta relativamente alle suddette forniture.
Concludendo il ricorso va respinto.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo RESPINGE.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di lite liquidati in complessivi € 4.000 (quattromila) oltre agli accessori di legge, di cui la metà in favore dell’Azienda Sanitaria e la restante metà in favore della società controinteressata costituitasi. Compensa tali spese rispetto alle due società intimate e non costituitesi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 14 dicembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Giuseppe Petruzzelli – Presidente

Dott. Vincenzo Fiorentino – Consigliere rel. est.

Dott. Stefano Toschei – Primo Referendario

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