Contratti della p.a. – Affidamento diretto – Principi di clare loqui, lealtà e correttezza – Obbligo di osservanza – Direttrici dell’azione amministrativa.

I canoni di clare loqui, lealtà e correttezza costituiscono una “stella polare” dell’azione amministrativa, ai quali non è possibile derogare nemmeno in sede di affidamento diretto, giacché altrimenti l’esercizio del potere discrezionale trasmoderebbe in arbitrio.

Pres. Caruso – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 94 del 2023, proposto da
Il Miglio Verde Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Carleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ATA s.p.a. in concordato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Barchielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ecology s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del verbale del 31.1.2023, recante la proposta di affidamento in favore di Ecology s.r.l. del servizio di spazzamento manuale e svuotamento cestini stradali nel comune di Savona, della determina n. 6 del 31.1.2023, recante l’approvazione della proposta di affidamento, e della determina n. 8 dell’8.2.2023, recante la conferma dell’affidamento;

nonché per la condanna di ATA s.p.a. ad affidare la gara alla ricorrente, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto, o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente pecuniario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ATA s.p.a. in concordato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2023, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ravvisati i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare, ai sensi degli artt. 120, comma 6, e 60 c.p.a.;

Premesso che la ricorrente cooperativa sociale Il Miglio Verde contesta che, all’esito di un procedimento di affidamento diretto ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020, ATA s.p.a., società in house del Comune di Savona, abbia deciso di scartare la sua offerta, nonostante recasse il prezzo più basso di € 69.657,47, e di stipulare il contratto con la controinteressata Ecology s.r.l., che ha proposto il superiore importo di € 75.612,01;

Rilevato che:

– nel verbale del 31 gennaio 2023, approvato con determina in pari data, la stazione appaltante ha dichiarato inaccettabile l’offerta della deducente, asserendo che il C.C.N.L. cooperative sociali, dalla stessa applicato, non soddisferebbe l’art. 51 del d.lgs. n. 81/2015, perché non “sottoscritt[o] da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale nel settore dell’appalto oggetto di affidamento”;

– nella determina integrativa dell’8 febbraio 2023 ATA s.p.a. ha confermato la scelta compiuta, motivando che, in forza del potere discrezionale di cui dispone nell’affidamento diretto, ha giudicato l’offerta di Ecology s.r.l. “globalmente…più conveniente” per via dell’adesione dell’impresa controinteressata al C.C.N.L. servizi ambientali;

– nella memoria difensiva depositata in giudizio la resistente ha spiegato di preferire quest’ultimo contratto collettivo per le più ampie tutele accordate ai lavoratori, i quali sarebbero così stimolati a rendere prestazioni qualitativamente migliori;

Verificata anzitutto l’infondatezza dell’assunto dell’ente secondo cui le imprese del settore della raccolta rifiuti non potrebbero applicare il C.C.N.L. cooperative sociali, il quale, invece, risulta coerente con il servizio in parola, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353; Cons. St., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571) e dall’Anac (delibera n. 62 del 30 gennaio 2019);

Considerato inoltre che:

– sebbene l’affidamento diretto introdotto dal d.l. n. 76 del 2020 (integrando temporaneamente l’art. 36, comma 2, lett. a del d.lgs. n. 50/2016, con termine da ultimo prorogato fino al 31 dicembre 2023) lasci ampia libertà di azione all’amministrazione, non instaurandosi un confronto competitivo nemmeno in caso di (facoltativo) interpello di più operatori economici (cfr. Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2022, n. 1108), l’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 cit. prescrive pur sempre il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici, vale a dire, tra gli altri, l’economicità, la correttezza, la non discriminazione e la trasparenza, perché possono venire in considerazione commesse di rilevanza economica non trascurabile (come nella specie, in cui l’appalto ha un valore complessivo di € 93.312,09 per tre mesi);

– pertanto, pur godendo l’ente di lata discrezionalità in seno all’affidamento diretto e pur potendo prediligere il contratto collettivo maggiormente favorevole ai lavoratori, subordinando il principio di economicità ad esigenze sociali (cfr. art. 30, comma 1), è tuttavia necessario che tale opzione sia esercitata in conformità ai principi di trasparenza e buona fede (ragion per cui, nell’art. 11 della bozza del nuovo codice degli appalti, richiamato dalla resistente, si prescrive che la stazione appaltante specifichi il contratto collettivo in apposita clausola del bando o dell’invito, palesando ex ante la sua indicazione) (in argomento cfr. T.A.R. Friuli Venezia-Giulia, sez. I, 16 febbraio 2023, n. 52, che ha annullato l’affidamento diretto all’impresa che aveva offerto un importo più elevato rispetto alla ricorrente, perché la Regione non aveva esplicitato né nell’avviso di indagine di mercato, né nel capitolato tecnico e nel modello di domanda, gli elementi idonei a prevalere sul criterio del minor prezzo);

Rilevato allora che, come denunciato dall’esponente, i principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 non sono stati in concreto rispettati, giacché:

i) né nella richiesta di offerta, né nel capitolato speciale, ATA s.p.a. ha segnalato la sua preferenza per il C.C.N.L. servizi ambientali, tenendo un atteggiamento poco trasparente nei confronti della cooperativa sociale interpellata, la quale, in assenza di diverse indicazioni, applica “fisiologicamente” il contratto collettivo di riferimento;

ii) addirittura ATA s.p.a. ha inserito nella richiesta di offerta una clausola (art. 2) formulata in maniera tale da indirizzare l’operatore economico verso il C.C.N.L. cooperative sociali, perché ha sottolineato che l’appaltatore uscente applica il suddetto contratto collettivo e che sei dei sette dipendenti da riassorbire in base alla clausola sociale sono persone svantaggiate ai sensi della legge n. 381/1991, vale a dire proprio i lavoratori ordinariamente impiegati nelle cooperative sociali (“Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo l’applicazione del CCNL in vigore per il settore, di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. Attualmente il servizio è svolto da numero 7 addetti come di seguito inquadrati: UNITA’ 1 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 NO …; UNITA’ 2 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 3 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 4 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 5 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 6 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 7 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI”: art. 2 della richiesta di offerta);

Ritenuto pertanto che, con siffatta condotta ambigua ed ingannevole, l’ente resistente abbia violato i fondamentali canoni di clare loqui, lealtà e correttezza, che costituiscono una “stella polare” dell’azione amministrativa, ai quali non è possibile derogare nemmeno in sede di affidamento diretto, giacché altrimenti l’esercizio del potere discrezionale trasmoderebbe in arbitrio;

Ritenuto conclusivamente che, in relazione a quanto precede, il ricorso meriti accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati;

Ravvisata invece l’impossibilità di condannare la società in house ad aggiudicare il servizio alla ricorrente, non essendo configurabile un autovincolo della stazione appaltante a concludere necessariamente il contratto con l’impresa che abbia presentato l’offerta più bassa (cfr. Cons. St., sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287, secondo cui la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara);

Precisato in particolare che, non trattandosi di gara in senso tecnico, rimane nella discrezionalità di ATA s.p.a. affidare il servizio a Il Miglio Verde solo se la cooperativa, soddisfacendo l’esigenza di continuità di impiego dei sette lavoratori già operanti presso il contraente uscente, manifestata dall’Amministrazione (questa sì) nella trascritta clausola della richiesta di offerta, ne assicuri l’immediato riassorbimento (tanto più che sei addetti, come visto, versano in condizione di svantaggio ai sensi dell’art. 4 della legge n. 381/1991 e, quindi, sono bisognevoli di particolare considerazione);

Ritenuto, infine, che le spese di lite debbano seguire, come di regola, la soccombenza, con liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna ATA s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente, liquidandole forfettariamente nell’importo di € 2.500,00 (duemilacinquecento//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Liliana Felleti, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inderogabilità in materia di appalti dei canoni di clare loqui, lealtà e correttezza. proviene da Giustamm.

Pres. Gabbricci – Est. Tagliasecchi

Sull’impugnabilità  dell’acquisto di azioni della società  prodromico all’affidamento in house.

E’ inammissibile per carenza di interesse il motivo di ricorso che investe l’acquisto delle azioni della società  partecipata. Il bene della vita cui aspira la società  ricorrente lo svolgimento di una gara per l’individuazione del contraente privato a cui appaltare il servizio di gestione dei rifiuti.
Nell’iter che conduce all’affidamento “in house” del servizio in questione, l’acquisto delle azioni della società  partecipata assume sicuramente una valenza prodromica, ma non anche vincolante. Il Consiglio comunale infatti, anche dopo l’approvazione della relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 e l’acquisto delle azioni della società , restava comunque libero di determinarsi in senso favorevole alla gara, rimanendo un semplice socio non affidante della società  partecipata. Se dunque l’acquisto delle azioni non vincolava il Comune a scegliere il modello dell'”in house providing”, la società  ricorrente non ha alcun interesse a contestare giudizialmente la deliberazione del Consiglio comunale di Coccaglio nella parte in cui dispone il predetto acquisto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 36 del 2021, proposto da 
Aprica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Vivani ed Elisabetta Sordini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Coccaglio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio, in Brescia, via Diaz n. 13/c;
ANAC – Autorità  Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege presso gli uffici della medesima, in Brescia, via S. Caterina n. 6;

nei confronti

Servizi Comunali S.p.A., in persona del Direttore Generale e procuratore speciale, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Coppetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto fisico presso lo studio dell’avv. Claudia Brioni, in Brescia, via Vittorio Emanuele II, n. 60;

per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari,

della deliberazione del Consiglio Comunale di Coccaglio n. 40 dell’11 dicembre 2020, pubblicata all’albo pretorio comunale per quindici giorni a decorrere dal 18 dicembre 2020, avente a oggetto l’ “adesione alla società  “Servizi Comunali S.p.A.” con sede in Sarnico (BG) mediante sottoscrizione di azioni e approvazione dello statuto e affidamento del servizio di igiene ambientale dal 1° gennaio 2021 al 31 dicembre 2030″ e dei relativi allegati e degli atti conseguenti;

nonchè

di ogni altro atto antecedente, presupposto, susseguente e/o comunque connesso con quelli impugnati, ivi compresi:

– la deliberazione del Consiglio Comunale n. 39 del 20 dicembre 2019 avente ad oggetto la revisione straordinaria delle società  partecipate;

– la deliberazione della Giunta Comunale n. 132 del 22 ottobre 2020 avente ad oggetto “atto di indirizzo politico-amministrativo in ordine all’eventuale affidamento in house del servizio di igiene ambientale” e relativi allegati;

– la deliberazione della Giunta Comunale n. 153 del 24 novembre 2020 avente ad oggetto “servizio di igiene ambientale – presa d’atto ed approvazione della relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento prescelta (ex art. 34, comma 20, del d.l. 179/2012)” e relativi allegati ed in particolare la citata relazione;

– nonchè, per quanto occorrere possa, la delibera ANAC di iscrizione nell’elenco ex articolo 192 D.Lgs. n. 50/2016 dell’affidamento in house a Servizi Comunali S.p.A. e relativa domanda (n. 548 prot. n. 0020540 del 5 marzo 2018) e le eventuali domanda e conseguente delibera relative all’iscrizione del Comune di Coccaglio e alla variazione della relativa iscrizione all’Elenco ex articolo 192 D.lgs. n. 50/2016 a seguito dell’acquisizione della partecipazione da parte del Comune medesimo;

e per la declaratoria 

di intervenuta inefficacia dell’acquisto delle partecipazioni di Servizi Comunali S.p.A. da parte del Comune di Coccaglio ai sensi dell’articolo 8, comma 2, D.Lgs. n. 175/2016 e del Disciplinare eventualmente sottoscritto dalle controparti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Coccaglio, di ANAC – Autorità  Nazionale Anticorruzione e di Servizi Comunali S.p.A.;

Visti tutti gli atti e i documenti della causa;

Relatore la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi nell’udienza di merito del giorno 10 marzo 2021, svoltasi con discussione orale mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ex articoli 25, comma 1, D.L. n. 137/2020, e 4 D.L. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 70/2020, e così uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.1. La società  Aprica S.p.A. impugna, quale operatore del settore, gli atti in epigrafe indicati in forza dei quali il Comune di Coccaglio, ha contestualmente acquistato 10 azioni della società  Servizi Comunali S.p.A. e ha affidato “in house providing” alla società  partecipata il servizio di igiene ambientale per il periodo 1° gennaio 20201 – 31 dicembre 2030.

1.2. Secondo la ricorrente gli atti impugnati sarebbero illegittimi perchè:

– non sussisterebbero le condizioni, segnatamente sotto il profilo del controllo analogo congiunto, che consentano di equiparare la società  Servizi Comunali S.p.A. a un ufficio interno del Comune di Coccaglio e che dunque legittimano l’affidamento “in house” del servizio di igiene ambientale (primo motivo di ricorso);

– la decisone del Comune di optare per l’affidamento “in house” del ridetto servizio sarebbe carente di istruttoria e di motivazione, oltre che manifestamente illogica, in punto di (a) congruità  dell’offerta ricevuta, (b) ragioni del mancato ricorso al mercato, (c) benefici per la collettività  (secondo motivo di ricorso);

– sarebbe mancata da parte del Comune di Coccaglio la necessaria valutazione della necessità  dell’acquisto di azioni della società  Servizi Comunali S.p.A. in funzione del perseguimento degli interessi istituzionali, nonchè della convenienza economica e della sostenibilità  finanziaria dell’acquisto di detta partecipazione societaria (terzo motivo di ricorso).

1.3. Conseguentemente, la deducente chiede l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, degli atti impugnati, oltre alla declaratoria di intervenuta inefficacia dell’atto di acquisto delle azioni di Servizi Comunali S.p.A. e del disciplinare eventualmente sottoscritto dal Comune e della controinteressata.

2.. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Coccaglio, l’ANAC e la società  Servizi Comunali S.p.A., opponendosi tutti e tre, in rito e nel merito, al ricorso avversario e concludendo per la sua reiezione.

3. Dopo l’ulteriore scambio di memorie difensive in cui le parti hanno insistito sulle rispettive tesi, e dopo la rinuncia da parte della ricorrente alla domanda cautelare, la causa stata introitata all’udienza di merito del 10 marzo 2021.

DIRITTO

1. Viene in decisione la causa promossa dalla società  Aprica S.p.A., quale operatore del settore della gestione dei rifiuti, avverso la scelta del Comune di Coccaglio di affidare per dieci anni il servizio di igiene ambientale “in house” alla partecipata Servizi Comunali S.p.A., anzichè rivolgersi al mercato esperendo procedura di evidenza pubblica.

2.1. Preliminarmente, il Collegio deve farsi carico delle eccezioni ii rito sollevate dalla difesa di ANAC e da quella della controinteressata.

2.2. L’Avvocatura di Stato sostiene che deliberazione di ANAC di iscrizione del Comune di Coccaglio all’elenco di cui all’articolo 192 D.Lgs. n. 50/2016 non abbia natura provvedimentale, e dunque sia atto non impugnabile.

In effetti, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 282/2017 ha chiarito che l’iscrizione al suddetto elenco non ha effetto costitutivo del potere di procedere all’affidamento senza gara, discendendo questo direttamente dalla previsione normativa. La domanda di iscrizione all’elenco presentata dall’Amministrazione affidante attiva, cio, un procedimento di controllo da parte di ANAC, che, in caso di esito positivo, si risolve nel mero “riscontro” della sussistenza dei requisiti di legge, mentre, in caso di esito negativo, dà luogo all’esercizio dei poteri inibitori. Conseguentemente, solo il diniego di iscrizione all’elenco in questione ad assumere valenza provvedimentale.

Tuttavia, gli atti endoprocedimentali, ancorchè non immediatamente lesivi, al pari di quelli atti adottati all’esisto di un procedimento autonomo ma connesso, quali per l’appunto – nel caso in esame – la deliberazione ANAC o le deliberazioni comunali in epigrafe indicate, vanno impugnati unitamente al provvedimento lesivo della posizione giuridica soggettiva che si tutela in giudizio. Correttamente, pertanto, la società  Aprica S.p.A., che aspira allo svolgimento di una gara per l’individuazione dell’operatore economico cui appaltare il servizio di igiene ambientale, ha impugnato l’atto di affidamento “in house” del medesimo servizio e tutti gli atti endoprocedimentali e tutti i provvedimenti comunque connessi a quello lesivo della propria posizione giuridica soggettiva.

Sicchè, l’eccezione infondata, al pari di quella analoga sollevata dalla difesa della società  Servizi Comunali S.p.A. in relazione alla deliberazione di mero indirizzo della Giunta comunale di Coccaglio n. 132/2020.

2.3. La difesa della controinteressata sostiene altresì l’inammissibilità  del terzo motivo di ricorso per genericità .

In realtà , il terzo motivo di ricorso sì inammissibile, ma per carenza di interesse.

Costituisce, invero, condizione dell’azione nell’ambito del processo amministrativo l’interesse a ricorrere, ovverosia l’utilità , anche di natura morale o residuale, che il ricorrente aspira a ottenere attraverso l’esercizio della azione giudiziaria. Nel caso di specie, il bene della vita cui la società  Aprica S.p.A. aspira lo svolgimento di una gara per l’individuazione del contraente privato a cui appaltare il servizio di gestione dei rifiuti; la lesione alla posizione giuridica soggettiva della ricorrente dunque arrecata dalla decisione di affidare il servizio alla società  partecipata Servizi Comunali S.p.A..

Nell’iter che conduce all’affidamento “in house” del servizio in questione, l’acquisto delle azioni della società  Servizi Comunali S.p.A. assume sicuramente una valenza prodromica, ma non anche vincolante. Vero , infatti, che il Consiglio comunale di Coccaglio, anche dopo l’approvazione della relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 e l’acquisto delle azioni della società  Servizi Comunali S.p.A., restava comunque libero di determinarsi in senso favorevole alla gara, rimanendo un semplice socio non affidante della società  partecipata.

Se, dunque, l’acquisto delle azioni non vincolava il Comune a scegliere il modello dell’ “in house providing”, la società  Aprica S.p.A. non ha alcun interesse a contestare giudizialmente la deliberazione del Consiglio comunale di Coccaglio n. 40/2020, nella parte in cui dispone il predetto acquisto.

Dunque, il terzo motivo di ricorso che investe (sotto il profilo della carenza di motivazione quanto a necessità  della partecipazione in funzione del perseguimento degli interessi istituzionali, di convenienza economica e di sostenibilità  finanziaria, e sotto il profilo dell’assenza di un piano industriale e di un piano economico-finanziario) l’acquisto della partecipazione in sè e inammissibile per carenza di interesse.

2.4. Ciò premesso, può quindi passarsi all’esame dei primi due motivi di ricorso.

3.1. Il primo motivo di impugnazione, rubricato “Assenza del controllo analogo congiunto da parte del Comune di Coccaglio nei confronti di servizi Comunali. Violazione dell’art. 2, comma 1, lett. c) e d), del D.Lgs. 175/2016 e dell’art. 5, comma 5, del D.Lgs. 50/2016. Violazione degli artt. 5, 7, 8, 9 e 16 del D.Lgs. 175/2016. Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990. Eccesso di potere per erroneità  ed assenza dei presupposti di diritto. Carenza di istruttoria. Erroneità  e carenza di motivazione. Violazione dell’art. 192 del D.Lgs. 50/2016”, attiene alla ritenuta assenza del requisito del controllo analogo congiunto, essenziale per poter considerare la società  Servizi Comunali S.p.A. una sorta di “longa manus” del Comune di Coccaglio.

Va premesso che un’Amministrazione aggiudicatrice, quale – giusta quanto dispone l’articolo 3, comma 1, lettera a), D.Lgs. n. 50/2016 – il Comune di Coccaglio, dispensata dall’avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione quando può assegnare il servizio a un soggetto che solo formalmente terzo, ma che sostanzialmente, per una serie di specificità , può essere equiparato a un “ufficio interno” di detta Amministrazione aggiudicatrice (cfr., C.d.S., Sez. I, parere n. 1645/2018).

In aderenza alla elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e alla disciplina eurounitaria, l’articolo 5 D.Lgs. n. 50/2016 ha individuato le condizioni al ricorrere delle quali può ritenersi che attraverso la società  partecipata l’Amministrazione aggiudicatrice realizzi l’autoproduzione del servizio. Si tratta, segnatamente, del controllo analogo, della prevalenza (almeno l’80% dell’attività  svolta) dei compiti affidati dalle Amministrazioni aggiudicatarie alla società  in house e della partecipazione pubblica di regola totalitaria.

Per quanto qui di interesse, con specifico riguardo al controllo analogo congiunto (posto che la società  Servizi Comunali S.p.A. partecipata da una pluralità  di Amministrazioni aggiudicatrici, oltre al Comune di Coccaglio), il precitato articolo 5 D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce che devono sussistere contemporaneamente le seguenti condizioni:

– che negli organi decisionali della società  partecipata siedano i rappresentanti di tutte le Amministrazioni socie che affidano il servizio, fermo restando che singoli membri di tali organi possono rappresentare più Amministrazioni socie;

– che le Amministrazioni che affidano il servizio siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società  partecipata;

– che la società  partecipata non persegua interessi contrari a quelli delle Amministrazioni aggiudicatrici controllanti.

3.2. Secondo la ricorrente il Comune di Coccaglio non eserciterebbe sulla società  Servizi Comunali S.p.A. un controllo analogo congiunto, così come sopra definito, per una pluralità  di ragioni, che possono essere così sintetizzate:

– non prevista una modalità  di esercizio del voto assembleare per la nomina dell’organo amministrativo (a esempio, voto di lista), idonea garantire un’adeguata rappresentanza, anche a mezzo di candidati condivisi, a tutti gli Enti soci;

– non previsto alcun quorum costitutivo o deliberativo rafforzato, ovverosia determinato in una percentuale del capitale sociale che sia sufficientemente elevata da permettere ai singoli piccoli azionisti di essere incisivi, almeno in forma associata ad un novero ragionevole di altri Enti che ne condividano gli interessi;

– il Comitato Unitario, costituito per l’esercizio del controllo congiunto da parte di tutte le Amministrazioni affidanti, non ha il potere di incidere sulla gestione dei servizi, nè di intervenire sul Consiglio d’Amministrazione che non ne segua le direttive;

– i singoli Enti soci non hanno, nemmeno attraverso il Comitato Unitario, alcuna facoltà  di impartire al Consiglio di Amministrazione della partecipata direttive ed indirizzi relativamente alle decisioni sulla organizzazione e gestione del servizio da loro affidato e che, in ogni caso, abbiano attinenza al proprio territorio di riferimento;

– i singoli Enti soci non hanno alcuna facoltà  di impedire con il proprio dissenso l’adozione da parte della società  di atti che incidano sul servizio reso nel proprio territorio.

3.3. Prima di affrontare la censura va dato atto che – come ricordato anche dalle parti in causa – questo Tribunale si già  occupato di affidamenti diretti alla società  Servizi Comunali S.p.A. da parte di Comuni soci, giungendo in quei casi alla conclusione che sussistessero le condizioni, ivi compreso il controllo analogo congiunto, per l’utilizzo del modello dell’ “in house providing” (si vedano della II Sezione le sentenze n. 690/2016 e n. 691/2016).

Quelle decisioni, tuttavia, non sono di ostacolo a un nuovo pronunciamento sulla questione da parte di questo Collegio, e ciò per un duplice ordine di ragioni.

Da un lato, infatti, la sussistenza del controllo analogo va verificata non rispetto a tutte le Amministrazioni socie, ma in rapporto alla singola Amministrazione che affida il servizio alla società  partecipata, avuto riguardo alla entità  della sua partecipazione, alla composizione della compagine sociale in quel momento, all’esistenza di patti parasociali. Ebbene, quelle pronunce non riguardavano il Comune di Coccaglio.

Dall’altro lato, quelle sentenze sono state rese antecedentemente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 e del D.Lgs. n. 175/2016, nonchè alla elaborazione giurisprudenziale dell’istituto che ne scaturita.

3.4. Sempre in linea generale, va osservato che ai fini dell’affidamento “in house” di un servizio non necessario il possesso da parte dell’Amministrazione affidante di una quota minima del capitale sociale della società  affidataria (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2599/2018). Nondimeno, in caso di partecipazione pulviscolare (la quota del Comune di Coccaglio pari allo 0,008% del capitale della società  Servizi Comunali S.p.A.), affinchè alla modestia della partecipazione non corrisponda una debolezza sia assembleare, sia amministrativa, necessaria la previsione di strumenti (anche in deroga alle regole di diritto comune, ex articolo 16, comma 2, D.Lgs. n. 175/2016), che, rafforzando l’azione collettiva delle singole Amministrazioni partecipanti, garantisca loro di incidere sulle decisioni più rilevanti della vita e dell’azione societaria (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 578/2019; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1564/2020).

3.5. Ciò premesso, la doglianza infondata con specifico riguardo alla nomina degli organi decisionali della società  partecipata.

E’ ben vero che, come rilevato dalla ricorrente, i componenti degli organi decisionali della società  Servizi Comunali S.p.A. sono nominati dall’assemblea dei soci a maggioranza semplice e non sono previsti strumenti per assicurare la nomina – anche – dei canditati della minoranza. Tuttavia, a mente degli articoli 14 e 19 dello Statuto della predetta società  (v. doc. 10 fascicolo di parte ricorrente) l’Amministratore unico o il Consiglio di Amministrazione e il Collegio sindacale sono nominati all’interno di una rosa di nomi, non maggiore del doppio delle posizioni da ricoprire, individuata dal Comitato Unitario per il controllo analogo (v. articolo 5 del Regolamento del Comitato Unitario: doc. 14 fascicolo di parte ricorrente).

Del Comitato fanno parte con un proprio rappresentante tutte le Amministrazioni socie affidatarie, con eguale diritto di voto, indipendentemente dalla quota di capitale sociale posseduta (articoli 3 e 4 del relativo Regolamento: doc. 14 fascicolo di parte ricorrente cit.).

Questo comporta che anche un Ente socio con una partecipazione infinitesimale, come per l’appunto il Comune di Coccaglio, possa incidere sulla scelta della rosa dei nomi da sottoporre all’Assemblea, e in definitiva sulla scelta degli amministratori e dei sindaci della società  Servizi Comunali S.p.A.. Ulteriormente, questo comporta che la nomina degli organi sociali non sia appannaggio esclusivo dei sei Comuni che da soli detengono la maggioranza del capitale sociale (v. doc. 18 fascicolo di parte ricorrente).

3.6.1. Viceversa, la censura fondata con specifico riferimento al potere di influire in maniera determinante sugli obiettivi strategici della società  partecipata.

Riguardato sotto questo profilo, va detto che il controllo analogo consiste «in una forma di eterodirezione della società , tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma al socio pubblico controllante che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni» (così C.d.S., Sez. V, sentenza n. 6460/2020).

E’ ben vero che – come osservato dalle difese delle parti che si oppongono al ricorso – il controllo analogo può estrinsecarsi in una pluralità  di forme, non predeterminate dal Legislatore, di talchè la circostanza che il modello adottato per la società  Servizi Comunali S.p.A. diverga da quelli che già  hanno superato il vaglio giurisdizionale non implica di per sè sola che tale modello sia illegittimo. Nondimeno i precedenti possono costituire un valido parametro di raffronto.

E da questo raffronto, come meglio si vedà  nel prosieguo, emerge sia l’assenza nel caso in esame di un potere del Comitato Unitario per il controllo analogo di vincolare l’organo amministrativo alle proprie decisioni inerenti le scelte strategiche principali, sia l’assenza di un potere del singolo Comune affidante di opporsi alle decisioni del Consiglio d’Amministrazione che abbiano immediate ricadute sul proprio territorio.

3.6.2. Invero, ai sensi dell’articolo 9, comma 4, dello Statuto della società  Servizi Comunali S.p.A. il controllo analogo del Comitato Unitario si concretizza in un controllo ex ante (sulla relazione programmatica, il piano degli investimenti, il piano occupazionale, il piano delle alienazioni, il piano degli acquisti e degli impegni di spesa superiori a un certo livello), in un controllo contestuale (con possibilità  di effettuare ispezioni), e in un controllo ex post.

Effettivamente rispetto ad atri modelli presi in esame dalla giurisprudenza (v. la già  citata sentenza del Consiglio di Stato n. 6460/2020, ma anche C.d.S., Sez. V, sentenza n. 8028/2020) nel caso che qui ci occupa manca:

(i) il potere del Comitato Unitario di annullare o revocare gli atti del C.d.A. contrastanti con gli interessi degli Enti soci affidanti;

(ii) il potere del Comitato Unitario di sanzionare gli amministratori che disattendano le proprie direttive;

(iii) il potere di veto dell’Ente affidante rispetto alle decisioni che attengano al servizio reso nel proprio territorio;

(iv) il potere dell’Ente affidante di recedere dall’affidamento quando non soddisfi più i proprio interessi generali.

Con specifico riguardo ai poteri dell’Ente affidante va osservato come non configuri un potere di veto la previsione contenuta nell’articolo 5 del Regolamento di funzionamento del Comitato Unitario (v. doc. 14 fascicolo di parte ricorrente). Infatti, detto Regolamento può disciplinare il funzionamento del Comitato Unitario, ma non anche attribuire al singolo Ente affidante poteri nei confronti della società  (e di riflesso nei confronti degli Enti soci non affidanti, che – come tali – non siedono nel Comitato Unitario) ulteriori rispetto a quelli previsti nello Statuto. Al contempo, la genericità  della formulazione (“poteri inibitori, volti a disinnescare iniziative o decisioni contrastanti con gli interessi dell’ente locale direttamente interessato al servizio”) rende la previsione priva di un vero contenuto concreto.

Del pari, il potere di recesso dell’Ente socio dall’affidamento del servizio sì previsto ma solamente con contestuale dimissione delle quote azionarie (v. articolo 6 del Disciplinare di servizio: doc. 11 fascicolo di parte ricorrente), a scapito cio della qualifica di socio e del correlato diritto di partecipare alla distribuzione degli utili.

Ancora il recesso, a mente dell’articolo 5 del Regolamento di funzionamento del Comitato Unitario, ammesso nel caso di decisioni assunte dal Comitato Unitario “incidenti sul servizio svolto dal singolo socio e sulle quali abbia manifestato al Comitato il proprio dissenso motivato da reiterati disservizi segnatati alla Società  senza adeguata risposta”. Il che limita fortemente la posizione del singolo Ente socio rispetto a decisioni non gradite del Comitato Unitario.

In definitiva, i poteri che gli Enti affidanti esercitano in proprio o attraverso il Comitato Unitario finiscono per non differenziarsi grandemente da quelli che competono a un socio in base al diritto comune, o ai rimedi negoziali che ordinariamente spettano al committente di un appalto o di una concessione di servizi pubblici (v. artt. 8 e 11 del Disciplinare di servizio). Anzi, in tema di rimedi contro i disservizi appaiono addirittura più tenui rispetto alle penali che generalmente vengono previste in sede negoziale.

Il che porta a concludere che nel caso di specie non sussiste affatto quella condizione di eterodirezione della società  partecipata da parte degli Enti soci affidanti, che costituisce l’essenza del controllo analogo.

4.1. Quanto al secondo motivo di impugnazione, intitolato “Assenza dei presupposti per l’affidamento in house a Servizi Comunali. Violazione ed errata applicazione dell’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, convertito in L. 221/2012, nonchè dell’art. 192, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 nonchè dell’art. 5 del D.Lgs. 175/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione. Carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Illogicità  manifesta e contraddittorietà “, esso concerne l’asserita assenza di ragioni per non ricorrere al mercato per lo svolgimento del servizio.

4.2. Va preliminarmente rilevato come risulti oramai superato l’orientamento tradizionale che considerava l’autoproduzione attraverso società  “in house”, da un lato, e il ricorso al mercato attraverso l’aggiudicazione all’esito di una procedura di evidenza pubblica, dall’altro lato, due modelli alternativi di svolgimento del servizio, perfettamente equiparati.

Come osservato dalla giurisprudenza più recente, «L’articolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 colloca senz’altro «gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonchè ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettività  connessi a tale forma di affidamento» (così, C.d.S., Sez. V, ordinanza n. 138/2019).

Tale preferenza riservata all’evidenza pubblica, peraltro, stata ritenuta non contrastare nè con il diritto dell’Unione europea, nè con la Carta costituzionale. Invero, la Corte di Giustizia ha chiarito che, come il diritto dell’Unione Europea non obbliga gli Stati membri a esternalizzare la prestazione dei servizi, così non li obbliga a ricorrere sempre e comunque all’autoproduzione, ben potendo questa essere subordinata dal legislatore nazionale a una serie di ulteriori condizioni (v. ordinanza 6.02.2020 nelle cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19). Al contempo, la Corte costituzionale, nell’affermare l’infondatezza delle questioni di illegittimità  costituzionale dell’articolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 in relazione all’articolo 76 Cost. e all’articolo 1, comma 1, lettere a) ed eee), L. n. 11/2016, ha osservato che detta disposizione « espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali» e che essa «risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza» (v. sentenza n. 100/2020).

4.3.1. Ora, tenendo a mente le suvviste considerazioni, va considerato che il Comune di Coccaglio ha motivato la propria scelta nella relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 sulla scorta dei seguenti argomenti:

(a) presenza di un numero limitato di concorrenti nel mercato di riferimento;

(b) esperienza positiva nella gestione del servizio maturata dalla società  Servizi Comunali S.p.A., che negli anni ha sempre distribuito utili ai soci.

(c) flessibilità  del servizio, anche attraverso la possibilità  di attivare i servizi complementari elencati nel disciplinare;

(d) eliminazione dei costi della gara, quantificati in ¬uro 30.000,00.

4.3.2. Si tratta di una motivazione che, da un lato, non assolve all’obbligo rafforzato previsto per l’affidamento in house (cfr., C.d.S., Commissione speciale, parere n. 855/2016 – n. affare 464/2016), e che, dall’altro lato, presenta profili di criticità  (sub specie manifesta illogicità  e irragionevolezza), come puntualmente messo in luce dalla difesa della società  ricorrente.

4.4.1. Innanzitutto, deve osservarsi come l’argomento che il mercato del trattamento dei rifiuti non sia concorrenziale si risolva in realtà  in una affermazione del tutto apodittica e indimostrata.

E’ ben vero che la relazione di ANCI Lombardia del 10.11.2020 (depositata dalla controinteressata sub doc. 15), peraltro successiva alla relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012, argomenta in ordine alla non concorrenzialità  del mercato dello smaltimento dei rifiuti. Tuttavia, lo smaltimento costituisce solo un segmento della filiera del trattamento dei rifiuti. All’inizio della filiera si colloca la fase di raccolta e di trasporto (oggetto dell’affidamento diretto in esame), in relazione alle quali la ricorrente ha depositato la mappatura dei gestori in Lombardia elaborata da INVITALIA, dalla quale emerge una variegata pluralità  di soggetti (v. doc. 21).

Ora, qui il punto non se effettivamente esiste ed concorrenziale il mercato di riferimento; il punto che rispetto a questo elemento fattuale, che in sè (specie se negativo) assume un indubbio peso nella decisione di non fare ricorso al mercato, la motivazione del provvedimento comunale inesistente e non suffragata da una circostanziata istruttoria.

L’istruttoria non richiedeva certo lo svolgimento di una gara a monte della scelta del modello di affidamento da adottare, bensì lo svolgimento di una indagine di mercato condotta facendo riferimento a contesti paragonabili. Questa indagine di mercato non stata fatta, di talchè sotto questo profilo la decisione adottata dal Comune si rivela viziata.

4.4.2. In secondo luogo, va dato atto che l’assunto per cui le condizioni economiche di estremo favore garantite dal gestore uscente (la società  La Bi.Co Due S.r.l.) non potranno essere mantenute, vuoi per l’inevitabile allineamento ai maggiori prezzi che si registrano a livello provinciale e regionale, vuoi per l’aumento del costo del lavoro rispetto al 2012 (anno di stipula del precedente contratto di appalto), non sia in sè irragionevole. E, tuttavia, il Comune non spiega perchè detto aumento dei costi della manodopera dovrebbe riguardare solamente gli operatori privati e non anche la società  partecipata.

E, infatti, a ben guardare, la conclusione per cui le condizioni economiche offerte dalla società  Servizi Comunali S.p.A. sarebbero migliori rispetto a quelle ritraibili dal mercato si appalesa manifestamente illogica, se si considera:

– che per stessa ammissione del Comune il servizio garantito dall’appalto precedente era di assoluta soddisfazione;

– che il corrispettivo richiesto dalla società  “in house” pressochè analogo a quello pagato al gestore uscente (attualizzato all’aumento dei costi rispetto al 2012), ma solo al netto dei ristorni ipotizzati (€uro 87.437,08 all’anno) per la cessione dei materiali riciclabili;

– che, infatti, a differenza del gestore uscente, la società  “in house” riversa sul Comune il rischio d’impresa per i materiali riciclabili posto a carico del Comune, perchè ove i ricavi derivati dalla cessione fossero inferiori a quelli attesi (€uro 87.437,08 all’anno), il prezzo del servizio non resterebbe fisso, ma aumenterebbe in misura corrispondete ai minori introiti (v. articolo 5 del Disciplinare di servizio doc. 8 fascicolo del Comune);

– che a mente dell’articolo 3 del Disciplinare di servizio (v. doc. 2 fascicolo del Comune cit.) previsto un adeguamento annuale del canone sulla base dell’andamento dei costi della manodopera, dei costi di esercizio e delle spese generali, mentre all’appaltatore la revisione del prezzo nei contratti di durata ancorata a più stringenti presupposti;

– che non previsto il rispetto da parte dell’affidatario del servizio dei relativi CAM, i quali, in quanto diretti al perseguimento della sostenibilità  ambientale, non possono che valere per qualunque soggetto erogatore del servizio medesimo, sia esso un appaltatore esterno, sia esso una società  “in house”;

– non sono previste penali per il caso di disservizi.

4.4.3. Infine, i vantaggi che consentono di preferire l’ “in house” devono essere tali da non poter essere ottenuti anche dal mercato. Ebbene nessuno dei vantaggi indicati dal Comune presenta queste caratteristiche, perchè:

– l’eliminazione dei costi della gara non costituisce un vantaggio, posto che il legislatore, nell’attribuire la preferenza al mercato, ne ha escluso a monte la rilevanza (e, d’altro canto, ove così non fosse, l’ “in house” andrebbe sempre preferito, non soggiacendo per definizione ai costi della gara);

– il fatto che la società  Servizi Comunali S.p.A. negli anni abbia ottenuto risultati economici positivi non esclude che esistano sul mercato soggetti privati che abbiano ottenuto risultati altrettanto positivi, e la distribuzione degli utili non concretizza di certo un interesse pubblico che il Comune deve perseguire;

– la maggiore flessibilità  raggiunta attraverso servizi opzionali a pagamento, quali quelli inerenti la tariffa puntuale, la demuscazione, il noleggio di attrezzature, interventi di pulizia occasionali (v. articolo 19 del Disciplinare), e, d’altro canto, i poteri di controllo e di intervento, come visto ai punti che precedono non differiscono grandemente dagli ordinari poteri negoziali che spettano a un committente.

4.5. Complessivamente, dunque, deve concludersi che il Comune abbia fallito l’onere motivazionale su di esso incombente, non avendo dimostrato che il mercato non avrebbe consentito di ottenere le prestazioni oggetto del servizio in questione, se non a migliori condizioni contrattuali, quanto meno alle medesime.

5.1. In definitiva, i primi due motivi di impugnazione sono fondati e per questo il ricorso viene accolto.

5.2.1. Tenuto conto dell’interesse della ricorrente, vengono per l’effetto annullate la deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Coccaglio n. 40/2020, nella sola parte in cui dispone l’affidamento alla società  Servizi Comunali S.p.A. del servizio di gestione ambientale, e gli atti presupposti in epigrafe indicati.

5.2.2. Viene, altresì, dichiarata l’inefficacia della convenzione sottoscritta dal Comune di Coccaglio con la società  Servizi Comunali S.p.A. in esecuzione degli atti annullati.

Non viene, invece, accolta la domanda di declaratoria dell’atto di acquisto delle azioni, ex articolo 8, comma 2, D.Lgs. n. 175/2016, non essendo stata annullata la deliberazione consiliare n. 40/2020 nella parte in cui autorizza detto acquisto.

5.3. In applicazione del criterio della soccombenza, il Comune resistente e la società  controinteressata sono condannati a rifondere alla ricorrente le spese di giudizio, nella misura liquidata in dispositivo.

Possono, invece, essere compensate le spese di giudizio con l’ANAC, tenuto conto del ruolo marginale svolto nel presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Coccaglio n. 40/2020, nella sola parte in cui dispone l’affidamento alla società  Servizi Comunali S.p.A. del servizio di gestione ambientale, e gli atti presupposti in epigrafe indicati, e dichiara l’inefficacia della convenzione sottoscritta dal Comune di Coccaglio con la società  Servizi Comunali S.p.A. in esecuzione degli atti annullati.

Condanna il Comune di Coccaglio e la società  Servizi Comunali S.p.A., in solido tra loro, a rifondere alla società  Aprica S.p.A. le spese di giudizio, che liquida in complessivi ¬uro 5.000,00, oltre agli accessori di legge.

Compensa le spese di giudizio con ANAC.

Al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma bis.1, D.P.R. n. 115/2002, il Comune di Cologne provvedeà  a rimborsare alla società  Aprica S.p.A. il contributo unificato effettivamente versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021, tenutasi in collegamento da remoto, ex articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 23/3/2021 n.280 proviene da Giustamm.

I. Raiola Pres. ff., L. Cestaro Est., (S.S. rappr. e difeso dall’avv.to M. G. Cappiello c. Comune di Napoli rappr. e difeso dall’avv.to B. Ricci ed altri)

I procedimenti condonistici, per la loro specialità , sono da ritenersi al di fuori del campo di applicazione delle garanzie procedimentali ex L. 241/1990.

1.- Processo amministrativo – discrezionalità  tecnica – sindacabilità  da parte del giudice amministrativo – limiti.

2.- Edilizia- sanatoria – condono – procedimento amministrativo ex L. 241/1990 – garanzie procedimentali – esclusione.

Il principio di separazione dei poteri impone di escludere la possibilità  che il Giudice Amministrativo eserciti un sindacato, ad un tempo ‘intrinseco’ (cioè effettuato utilizzando le cognizioni tecniche necessarie) e ‘forte’ (ossia tale da consentire all’giudice di sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione) sull’esercizio della discrezionalità  tecnica; in tale ipotesi, infatti, al giudice sarebbe consentito di sovrapporre sempre e comunque la propria valutazione (rectius: la valutazione dei propri consulenti o verificatori) a quella operata dall’Amministrazione.

I procedimenti condonistici, per la loro specialità , sono da ritenersi al di fuori del campo di applicazione delle garanzie procedimentali ex L. 241/1990

Pubblicato il 18/01/2019

N. 00280/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09863/2002 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9863 del 2002, proposto da Sodano Stefano, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Gabriella Cappiello, con domicilio digitale presso la pec del difensore e domicilio fisico elettivo in Napoli alla via Suarez n.2/A;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Ricci, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana

Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini e Gabriele Romano, con domicilio digitale presso la pec dei difensori e domicilio fisico elettivo in Napoli alla piazza Municipio – Palazzo San Giacomo;

per l’annullamento

del provvedimento n. 115 del 27.05.2002 con cui il Comune di Napoli ha negato la sanatoria richiesta con riferimento a un manufatto di 22,14 mq realizzato sul lastrico di copertura di un fabbricato sito in Napoli al corso Vittorio Emanuele n. 24 e al correlativo collegamento con il piano inferiore, realizzato con una scala interna;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1 – La parte ricorrente, SODANO Stefano, impugna il provvedimento indicato in epigrafe con cui il Comune di Napoli ha negato il condono, richiesto in data 29.03.1986 ai sensi della L. 47/1985, con riferimento a un manufatto di 22,14 mq realizzato sul lastrico di copertura di un fabbricato sito in Napoli al corso Vittorio Emanuele n. 24 e al correlativo collegamento con il piano inferiore, realizzato con una scala interna.

La parte ricorrente censura:

I) il difetto di motivazione per essersi acriticamente recepito il parere della Commissione edilizia comunale integrata (cd. C.E.C.I.), contrastante con la determinazione del responsabile del procedimento e tale non consente di

individuare le effettive ragioni alla base del diniego giacchè la superfetazione è senz’altro conforme architettonicamente al fabbricato preesistente, privo di particolari costruttivi di rilievo;

II) l’irragionevolezza del provvedimento e la sua sproporzione non essendosi consentito al ricorrente di porre rimedio agli aspetti insuscettibili di sanatoria mediante un’autorizzazione “condizionata”;

III a) l’omessa garanzia della partecipazione procedimentale del ricorrente che non è stato messo in condizioni di produrre memorie e/o osservazioni;

III b) il ritardo con cui è stato adottato il provvedimento, a ben due anni dal parere della C.E.C.I. senza considerare l’avvenuto perfezionamento della sanatoria per silentium;

IV) il difetto di motivazione del provvedimento poichè non consente di distinguere quali abusi siano compresi nel diniego della sanatoria e quali ne siano esclusi (con particolare riferimento agli ingressi e alla scala interna).

2 – Il ricorso era dichiarato perento con decreto n. 467/2013 che era, poi, revocato con ulteriore decreto presidenziale n. 6072/2016 in ragione della presentazione della prescritta manifestazione di interesse.

Con ordinanza n.3283/2018, il Collegio disponeva la ricostruzione del fascicolo, nel frattempo smarritosi, e rinviava la causa all’udienza pubblica del 19.12.2018, all’esito della quale la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

3 – Con il provvedimento impugnato si è respinta l’istanza di condono presentata, ai sensi della L. 47/1985 (cd. primo condono), dal ricorrente Sodano Stefano difformemente da quanto concluso dal responsabile del procedimento, ma conformemente al parere della Commissione edilizia comunale integrata (cd. C.E.C.I.).

Il responsabile del procedimento rilevava che, nell’area, pur sottoposta a vincolo paesistico-ambientale, non sussiste un vincolo di inedificabilità  assoluta e che il manufatto abusivo è stato ultimato prima del 1967, mentre la C.E.C.I., diffondendosi maggiormente, rileva la difformità  del manufatto rispetto al contesto edilizio e all’edificio sottostante per un “trattamento della facciata non congruente con le cortine murarie tradizionali, per l’utilizzo di particolari costruttivi non correlati a quelli sottostanti, per la discontinuità  con la verticalità  delle aperture sottostanti e con le fasce marcapiano” (v. parere del 18.05.2000).

4 a – Con le prime due censure, la parte ricorrente contesta la correttezza delle valutazioni tecnico-discrezionali operate dalla C.E.C.I. tanto nel merito quanto per non essersi considerata la possibilità  di rilasciare un permesso condizionato a interventi di adeguamento.

4 b – In merito, va ribadito che il principio di separazione dei poteri impone di escludere la possibilità  che il Giudice Amministrativo eserciti un sindacato, ad un tempo ‘intrinseco’ (cioè effettuato utilizzando le cognizioni tecniche necessarie) e ‘forte’ (ossia tale da consentire all’giudice di sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione) sull’esercizio della discrezionalità  tecnica; in tale ipotesi, infatti, al giudice sarebbe consentito di sovrapporre sempre e comunque la propria valutazione (rectius: la valutazione dei propri consulenti o verificatori) a quella operata dall’Amministrazione. All’opposto, un simile potere può essere riconosciuto al giudice amministrativo solo qualora nell’operato dell’Amministrazione «vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, di illogicità  manifesta, della erroneità  dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti» (Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2010, n. 7262).

Simili limitazioni alla sindacabilità  dell’attività  tecnico-discrezionale hanno trovato conferma nell’orientamento della Corte di Cassazione che, con riferimento a talune

pronunce -peraltro minoritarie- del Giudice amministrativo che hanno ritenuto una più¹ ampia sindacabilità  delle valutazioni tecniche operate dall’Amministrazione (Cons. St., sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5029; Cons. St. sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5030. Si vedano, anche, C.d.S. Sent. n. 601/1999 e Sent. 926/2004), ha chiarito che il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni tecnico discrezionali «deve essere svolto ‘ab estrinseco’, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione, ma non è mai sostitutivo. Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità  della valutazione degli elementi di fatto (&) e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità  della valutazione stessa». La Suprema Corte ha, altresì, precisato che la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità  tecnica dell’amministrazione «costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità  nella sfera riservata alla p.a., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto» (Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313).

4 c – Nel caso di specie, il manufatto presenta ictu oculi delle criticità  rispetto al resto prospetto del fabbricato essendo corredato da aperture di diversa forma e da una fascia marcapiano di diversa tipologia (v. foto in atti con particolare riferimento a quelle allegate alla perizia dell’ing. Caputo). Tali considerazioni, pur presenti nella motivazione del parere della C.E.C.I., non sono fatte oggetto di specifica contestazione da parte del ricorrente.

Quanto, invece, alla contestata difformità  dei particolari costruttivi e delle murature, le medesime foto allegate al ricorso non consentono di evidenziare profili di manifesta irragionevolezza – gli unici sindacabili dal G.A. come si è detto – nelle valutazioni tecnico discrezionali operate dalla Commissione edilizia, in

quanto l’opera resta una sopraelevazione postuma e parziale (su una parte del lastrico solare) che si pone in palese discontinuità  con la parte sottostante quanto, ad esempio, alle altezze, alla tipologia della muratura, ai fregi posti intorno alle aperture.

4 d – Il provvedimento di diniego è motivato, quindi, in maniera adeguata, non essendo ravvisabili elementi di travisamento o di irragionevolezza, neppure rispetto alla possibilità  di rilasciare un’autorizzazione “condizionata” -soluzione astrattamente preferibile qualora si ravvisino distonie lievi con il contesto preesistente – in rapporto a difformità  che sono plurime e consistenti.

4 e – La conclusione non muta in relazione alla diversa indicazione fornita dal responsabile del procedimento; il parere della C.E.C.I., infatti, oltre a essere motivato con ben maggiore approfondimento, si lascia preferire per la particolare competenza tecnica dell’organismo in questione, integrata da esperti del settore. Il richiamo al parere della Commissione edilizia effettuato nel provvedimento conclusivo, quindi, vale anche a giustificare la difformità  dello stesso dalle conclusioni del responsabile del procedimento (v. art. 6 lett. ‘e’ L. 241/1990).

5 – Quanto all’ulteriore difetto di motivazione denunciato con la quarta censura, va osservato che il provvedimento individua chiaramente gli abusi oggetto della mancata sanatoria in quelli connessi alla realizzazione della descritta superfetazione sul lastrico solare (ivi compresa, evidentemente, la scala di collegamento che non avrebbe più¹ ragion d’essere), restando esclusa la variazione degli ingressi nella parte che, evidentemente, ha una valenza solo interna.

6 a – In punto di fatto, poi, il Comune smentisce la terza censura nella parte in cui si appunta sulla mancata attivazione delle dovute garanzie partecipative nei confronti del ricorrente.

Il Comune ha, infatti, notificato in data 22 febbraio 2001 una comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda (comunicazione da ritenersi

effettuata ai sensi dell’art. 10 bis anzichè dell’art. 7 L. 241/1990, norma da ritenersi erroneamente menzionata nella comunicazione medesima) che non ha avuto riscontro da parte del ricorrente.

6 b – Quanto, invece, alla omessa comunicazione di avvio del procedimento, occorre ribadire che per i procedimenti condonistici, essa non occorre per diversi ordini di ragioni.

In primo luogo, si tratta di procedimenti a istanza di parte per cui la comunicazione di avvio del procedimento non trova applicazione (ex multis, v. T.A.R. Napoli, sez. IV, 01/09/2016, n. 4138; Consiglio di Stato, sez. IV, 06/07/2012, n. 3969).

In secondo luogo, è utile precisare che i procedimenti condonistici, per la loro specialità , sono ritenuti al di fuori del campo di applicazione delle garanzie procedimentali ex L. 241/1990 (v. T.A.R. Napoli sez. VIII 14/03/2011 n. 1461; T.A.R. Napoli sez. VI 03/06/2009 n. 3046; Consiglio di Stato sez. IV 10/10/2007 n. 5314).

7 – Da ultimo, vale rammentare, con riferimento al preteso perfezionamento del silenzio – assenso sull’istanza di condono edilizio, che, nell’ipotesi di opere abusive realizzate su aree sottoposte a vincolo, come avviene nel caso di specie, il silenzio – assenso dell’amministrazione comunale può formarsi col decorso del termine di ventiquattro mesi dall’emanazione del parere dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo stesso e soltanto se tale parere è favorevole all’istante (C.d.S., sez. VI, 26 gennaio 2001, n. 249; 24 febbraio 2011, n. 1156; 5 aprile 2012, n. 2038; sez. IV, 31 marzo 2009, n. 2024; 18 settembre 2012, n. 4945; T.A.R. Campania, sez. IV n. 21/2016). Ed invero non è contestato che sulla zona interessata grava un vincolo paesistico – ambientale, ex D.Lgs n. 42/2004, come riconosciuto dalla stessa parte ricorrente nella propria istanza e che il parere della C.E.C.I. sia stato, come si è detto, del tutto negativo.

8 – Le considerazioni che precedono dimostrano l’infondatezza del ricorso che va, pertanto, respinto.

Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

-) lo respinge;

-) condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila) oltre agli accessori;

-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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Pres. Cirillo – Est. Polito

Sulla irrilevanza di un utile esiguo per dimostrare l’incongruità dell’offerta

1.Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Cessione di ramo d’azienda – Requisiti di moralità personale e professionale – Dichiarazione – Mancanza – Conseguenze
2.Contratti della P.A. – Gara – Offerta- Verifica di anomalia – Utile esiguo  – Esclusione –Incompatibilità – Ragioni
3.Contratti della P.A.- Gara – Offerta – Documenti  in lingua inglese – Traduzione in lingua italiana – Soccorso istruttorio – Ammissibilità 
 

sul ricorso numero di registro generale 3079 del 2015, proposto da Sirimed s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Scuderi ed Emiliano Luca, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Stoppani, n.1; 

– Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Marche Nord, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Pagani, con domicilio eletto in Roma, Via Angelo Bellani, presso l’avv. Davide Achille; 
– ditta Savini Fabio Savini Luca & c. s.n.c., in proprio e quale capogruppo e mandataria di a.t.i., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Vernacchio, con domicilio eletto in Roma, piazza Capo di Ferro, presso il Consiglio si Stato, segreteria dell

L’ Idea s.r.l., non costituitasi in giudizio; 

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00157/2015, resa tra le parti, concernente l’ affidamento progettazione ed esecuzione lavori per la rifunzionalizzazione ed adeguamento blocco operatorio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Marche Nord e della Ditta Savini Fabio Savini Luca & C. s.n.c., in proprio e quale capogruppo e mandataria di a.t.i.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Ferola, per delega dell’avv. Andrea Scuderi, Riccardo Pagani, in proprio ed anche in delega dell’ avv. Giuseppe Vernacchio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando del 19 dicembre 2013 l’ Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Marche Nord, indiceva pubblico incanto per l’affidamento dell’appalto relativo alla progettazione esecutiva ed all’esecuzione dei lavori per la rifunzionalizzazione ed adeguamento del blocco operatorio al piano interrato dell’ala “Pupita” del P.O. di Fano, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In esito alla procedura comparativa era dichiarata aggiudicataria provvisoria l’ a.t.i. formata dalla ditta Savini Fabio – Savini Luca & C. s.n.c. e da “L’Idea s.r.l.” (in prosieguo di trattazione a.t.i. Savini) con il punteggio complessivo di 93,95 (dei quali 59,63 su 60 per l’offerta tecnica). Al secondo posto si classificava Sirimed s.r.l. con il punteggio complessivo di 86,73 (dei quali 56,89 per l’offerta tecnica).
L’ offerta dell’ a.t.i. Savini, superando la soglia dei 4/5 del punteggio massimo sia per gli aspetti qualitativi che per quelli quantitativi, era sottoposta, con esito positivo, alla verifica di congruità prevista dagli artt. 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006
Seguiva il provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 745 del 21 ottobre 2014 a firma del direttore dell’ A.O.Ospedali Riuniti Marche Nord.
Avverso l’atto conclusivo della procedura ed ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale, ivi compresi ove occorra i verbali della commissione giudicatrice, insorgeva avanti al T.A.R. per le Marche la soc. Sirimed, seconda classificata, formulando contestazioni in ordine:
a) alla mancata presentazione da parte dell’ a.t.i. Savini delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo agli amministratori e ai direttori tecnici della Cioni S.r.l., un cui ramo di azienda era stato acquisita dalla ditta Savini nel mese di febbraio 2014,;
b) al mancato possesso in capo alla società mandataria della certificazione di qualità UNI EN ISO 9000 per le lavorazioni ascrivibili alla categoria OG11, classifica III;
c) all’avere prestato una cauzione provvisoria dimidiata, nonostante la carenza di idonea certificazione di qualità, in violazione dell’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006;
d) all’inadeguatezza della proposta progettuale dell’ a.t.i. Savini, per ciò che concerne gli aspetti organizzativi e funzionali, in quanto scarna e poco chiara nei contenuti, priva dei dettagli costruttivi e di elaborati grafici, delle relative schede tecniche, redatta inoltre in violazione della prescrizione del disciplinare di gara che imponeva l’uso della lingua italiana per tutta la documentazione tecnica, aspetti tutti che rendono ingiustificato l’elevato punteggio assegnato, pari a punti 59,63 sui 60 complessivamente previsti;
e) alla manifesta incongruità dell’offerta presentata dall’ a.t.i. Savini restata priva di giustificazione in sede del procedimento di verifica dell’anomalia.
Con sentenza n. 3079 del 2015 il T.A.R. adito respingeva il ricorso.
Avverso la decisone di rigetto la soc. Sirimed ha proposto atto di appello ed ha contrastato le conclusioni del primo giudice rinnovando le doglianze articolate in primo grado.
Resistono l’ Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Marche Nord e l’ a.t.i. Savini che, con le rispettive memorie, hanno contraddetto i motivi di appello e concluso per la conferma della sentenza del T.A.R.
In sede di note di replica le parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 5 novembre 2015 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2. Con il primo mezzo Sirimed ripropone il motivo disatteso dal T.A.R. secondo il quale l’ a.t.i. Savini avrebbe dovuto essere esclusa dal concorso per non aver presentato, in quanto cessionaria di un ramo di azienda della ditta Cioni s.r.l., la dichiarazione sul possesso dei requisiti di moralità personale e professionale in capo agli amministratori e al direttore tecnico del’impresa acquisita.
Osserva il collegio che la decisione dell’ adunanza plenaria n. 10 del 2012 – nel tracciare il percorso ermeneutico di interpretazione estensiva dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, volto a comprendere nell’area di verifica dei requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici anche i casi di cessione di azienda – nel quadro del principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, che non consente di introdurre ulteriori e non previste cause ostative alla partecipazione alle gare, ha dato rilievo in ordine alla fattispecie di cui si discute alla necessità di verificare la sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui (i requisiti di partecipazione) si riferiscono, sicché il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al concorrente. Precisa la decisione dell’ Adunanza Plenaria che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo un’ espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.
Il T.A.R., nel respingere il motivo, ha dato corretta applicazione ai principi che si enucleano dalla decisione dell’ A.P. n. 10 del 2012.
Ed invero, sotto un primo profilo, la cessione di cui si controverte ha avuto ad oggetto solo un ramo dell’ azienda cedente, riferito alla categoria di lavori OG 2 (restauro e manutenzione di immobili sottoposti a tutela), che non ha inciso sull’ originario assetto organizzativo e di gestione della ditta Cioni cedente, restato integro negli organi di governo e di indirizzo tecnico. Non si è determinato, quindi, alcun rapporto di continuità sul piano oggettivo e soprattutto soggettivo, in base al quale possa ipotizzarsi una condizione di influenza dei quadri dirigenziali dell’azienda cedente nei confronti della cessionaria, cui debba ricondursi l’obbligo dichiarativo ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Sotto un secondo profilo l’ A.P. n. 10 del 2012, in un prudente approccio sostanziale alla questione de qua, ha ricondotto la sanzione dell’esclusione ai soli casi in cui effettivamente sussista il difetto del requisito di partecipazione nei confronti degli amministratori con potere di rappresentanza o del direttore tecnico dell’impresa che ha ceduto le risorse aziendali e che la comminatoria di esclusione sia espressamente prevista dalla disciplina di gara (in termini analoghi si è pronunciata la decisione dell’ A.P. n. 21 del 2012 nei casi di incorporazione o fusione societaria).
Nel caso di specie nessuna situazione ostativa o pregiudizio penale sono emersi a carico dell’ amministratore unico della ditta Cioni, né allegazione è stata data al riguardo.
La lex specialis di gara prevedeva, inoltre, l’obbligo di dichiarazione del possesso dei requisiti generali elencati all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 nei soli confronti degli amministratori delle società partecipanti cessati dalla carica nell’ anno antecedente alla pubblicazione del bando , senza prendere in considerazione i casi di cessione di azienda o di ramo aziendale. Segue il perfetto affidamento della soc. Sirimed sulla regolamentazione di gara e sugli oneri da essa derivanti in sede di domanda di ammissione, restando impedita, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione che si enuclea dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, ogni statuizione espulsiva non riconducibile al quadro normativo sui pubblici appalti e tantomeno a provvedimenti di esso attuativi.
2.1. Non va condiviso il secondo motivo di appello con il quale la soc. Sirimed sostiene il difetto di idoneità tecnica dell’ a.t.i. Savini all’esecuzione delle opere in affidamento, perché non in possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9000 per i lavori della categoria OG11 classifica III.
Al riguardo le parti resistenti hanno documentato la produzione di attestazione SOA riferita ad una pluralità di categorie e classifiche di qualificazione, comprensive della OG11 classe.
Ai sensi dell’art. 40, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006 il rilascio della SOA presuppone il possesso in capo ai soggetti qualificati della certificazione di sistema di qualità alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale rilasciata da soggetti accreditati ai sensidelle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e UNI CEI EN ISO/IEC 17000.
Precisa l’art. 63, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010 che il possesso della certificazione di qualità aziendale, rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie della certificazione di qualità UNI CEI EN ISO/IEC 17000 al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione, è attestato dalle SOA
La certificazione SOA prodotta dall’ a.t.i. convenuta dà prova del possesso a monte dell’ attestazione di qualità aziendale secondo il sistema di qualità UNI EN ISO 9000. Tale conclusione trova testuale conferma nel punto 11.1 del disciplinare di gara che, oltre la separata certificazione, individua l’ attestatoSOA come mezzo per la dimostrazione del possesso della certificazione del sistema di qualità.
2.2. Una volta acclarato il possesso del requisito di qualità l’importo della garanzia a corredo dell’offerta poteva essere ridotto nella misura del 50 %, ai sensi dell’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006. Segue l’infondatezza del terzo motivo di appello, che investe il quantum della garanzia prestata, muovendo dall’insussistenza dei presupposti per avvalersi del beneficio della dimidiazione.
3. Con il quarto motivo la soc. Sirimed reitera il complesso di doglianze tese a dimostrare l’ inadeguatezza e l’ incompletezza nel suo complesso dell’offerta tecnica dell’ a.t.i. Savini, tali da tradursi in una sostanziale inammissibilità dell’offerta stessa, restando quindi inficiato il giudizio valutativo di segno positivo espresso dalla commissione giudicatrice.
3.1. Il collegio reputa di condividere la conclusione cui è pervenuto il primo giudice, muovendo dalla metodologia del confronto a coppie delle offerte prodotte dalle ditte partecipanti osservata dalla commissione per la formulazione dei giudizi di merito tecnico.
In tale ipotesi, invero, il livello qualitativo dell’offerta scaturisce dai singoli segmenti procedimentali in cui ha avuto luogo la valutazione delle due offerte prese in considerazione ed il punteggio non può essere messo in discussione introducendo, in via trasversale, come parametro valutativo i contenuti di altra offerta non presa in considerazione al momento del confronto.
3.2. La società appellante valorizza, inoltre, il maggior dettaglio, esaustività, completezza della propria proposta tecnica, rassegnata in 16 complessivi elaborati, grafici, schede tecniche e tre relazioni composte da oltre 110 pagine, rispetto al più ridotto contenuto ed agli scarni criteri redazionali ed espositivi osservati dall’ a.t.i. Savini, per un totale di 17 pagine, due elaborati grafici, tre relazioni e 5 schede tecniche, alcune delle quali totalmente in inglese.
Osserva il collegio che il punto 12.2 del disciplinare gara indicava i contenuti essenziali della relazione, riferiti in particolare per oggetto all’organizzazione funzionale, all’ aspetto prestazionale ed ai materiali utilizzati.
Il metodo redazionale osservato – in un caso più analitico, in altro caratterizzato da sinteticità – non può costituire vizio dell’offerta, in assenza di specifici limiti al riguardo dettati a pena di esclusione, né un maggior impegno espositivo e descrittivo può essere elevato ad indice per l’attribuzione di un più elevato punteggio.
3.3 Analoghe considerazioni valgono in ordine all’obbligo di produrre tutta la documentazione in lingua italiana (punto 8.4. del disciplinare), posto che la redazione in lingua inglese (di diffusa conoscenza) di taluni depliantillustrativi dei prodotti può, tutto al più, costituire presupposto per l’attivazione di un procedimento di regolarizzazione, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, con richiesta di traduzione, ma non esplicare effetto invalidante dell’offerta nel suo complesso ad impedimento del suo esame.
3.4. La soc. Sirimed introduce una serie di considerazioni volte a sostenere evidenti carenze dell’offerta progettuale dell’ a.t.i. Savini, tali da renderla al di sotto degli standard previsti dal disciplinare di gara e che, a suo dire, farebbero emergere una sopravalutazione del punteggio assegnato in raffronto ai più qualificati contenuti della propria offerta invece graduata al secondo posto.
3.5. In ordine all’ultimo profilo di doglianza va ribadito quanto già illustrato al precedente punto 3.1 della presente motivazione, e cioè che in presenza della metodologia di valutazione basata sul confronto a coppie non può invocarsi, a sostegno della non congruità del punteggio assegnato, un’offerta diversa da quella assunta a parametro di raffronto in quella sede.
3.6. La soc. Sirimed contesta le soluzioni progettuali rassegnate dall’ a.t.i. Savini, per l’inidoneità dei percorsi c.d. sporco/pulito per accedere alle sale operatorie e per l’ eliminazione di due ambienti previsti nel progetto a base di gara.
Risulterebbero, inoltre, carenze in ordine ai sistemi di schermatura a protezione delle radiazioni provenienti da apparecchiature con tecnologia IORT; all’omessa indicazione delle caratteristiche delle pareti antibatteriche, difformi per finiture e qualità da quelle previste nel progetto base; alla descrizione dell’impiantistica e della sua integrazione con quella esistente.
Le doglianze formulate – nella misura in cui muovono dal raffronto dell’offerta dell’ a.t.i. Savini con quella prodotta dall’ appellante – introducono valutazioni di merito tecnico tese a dequotare singoli aspetti ed elementi contenutistici dell’offerta formulata dell’ a.t.i. controinteressata, che restano estranee all’economia del presente giudizio di legittimità, che non può dare luogo alla riedizione del confronto competitivo.
In punto di fatto le planimetrie prodotte in giudizio dalla resistente Azienda Ospedaliera mostrano che nel progetto dell’ a.t.i. Savini è stato tenuto conto della separazione fra i percorsi c.d. sporco/pulito.
Quanto alla distribuzione e destinazione di alcuni locali la progettazione definitiva posta a base di gara non si presentava vincolante in assoluto per il concorrente, essendo consentite dall’art. 5 del disciplinare varianti sia come distribuzione funzionale, sia come elementi strutturali e di finitura, e ciò vale anche per le scelte effettuate in ordine alle pareti divisorie ed ai materiali utilizzati.
L’idoneità delle misure di radioprotezione è stata asseverata dall’ a.t.i. Savini – secondo quanto prescritto dall’art. 12.2 lett. c) del disciplinare – a mezzo di apposita ed articolata relazione specialistica a firma di ingegnere nucleare esperto nel settore e le conclusioni ivi rassegnate non trovano contestazione in atti di professionista parimenti qualificato.
3.7. A sostegno della lamentata sopravalutazione dell’offerta tecnica la soc. Sirimed pone, inoltre, in rilievo carenze nel contenuto della relazione prevista alla lett. d) del punto 12.2 del disciplinare di gara.
Osserva il collegio che si tratta di una delle componenti dell’offerta da redigersi con regola sintetica, secondo quanto indicato nel disciplinare. Alla relazione in questione non può, quindi, ricondursi un ruolo di pedissequa ripetizione degli obblighi di prestazione già indicati nel capitolato, salvo gli aspetti migliorativi cui è dato rilievo.
4. In ordine alle censure che investono la congruità dell’offerta dell’ a.t.i. Savini risulta in atti che il giudizio dell’ Amministrazione è intervenuto dopo l’acquisizione e verificazione degli elementi giustificativi prodotti dall’impresa aggiudicataria, che hanno investito i tratti essenziali e significativi dell’offerta, e ciò esclude ogni lamentato difetto istruttorio nella fase procedimentale de qua.
4.1. Quanto all’ adeguatezza e sufficienza della motivazione dell’atto di giudizio, per concorde indirizzo in giurisprudenza la stazione appaltante è onerata a fornire una motivazione puntuale solo laddove intenda respingere le giustificazioni presentate e non qualora intenda accettarle, potendo in tal caso la sua valutazione essere motivata per implicito in relazione alle stesse giustificazioni prodotte (ex multis Cons. Stato, Sez. VI, n. 6154 del 2014; n. 5890 del 2014).
4.2. La soc. Sirimed lamenta l’ eccessiva riduzione in sede di giustificazioni dell’utile di impresa, commisurato dall’ a.t.i. Savini al 5 % del corrispettivo.
, La conclusione del primo giudice che ha disatteso la doglianza della ricorrente trova conforto in conforme giurisprudenza secondo la quale anche un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 3137 del 2015; Sez. V, n. 3785 del 2014), cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2953 del 2015; Sez. III, n. 5128 del 2015).
4.3. La società appellante individua quali elementi che avrebbero dovuto condurre alla dichiarazione di incongruità dell’offerta, la mancata analisi di tutte le voci aggiuntive al progetto posto a base di gara, nonché l’ omessa documentazione con elementi di comparazione dell’analisi dei prezzi offerti in diminuzione.
Rileva il collegio che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che nelle gare di appalto la valutazione da parte della stazione appaltante della congruità dell’offerta comporta un approccio globale e sintetico, e cioè una valutazione dell’offerta nel suo complesso, non parcellizzato ad individuate voci di prezzo ritenute incongrue, che singolarmente possono non assumere una portanza decisiva sull’offerta economica nel suo insieme – tale da rendere non plausibile e carente di affidabilità l’intera operazione economica – e che possono trovare bilanciamento in altri elementi dell’offerta (ex multis Cons. Stato, Sez. VI, n. 963 del 2015; Sez. V, n. 1667 del 2014).
Si versa, inoltre, a fronte di un giudizio espressione di una sfera di discrezionalità tecnica, suscettibile di solo sindacato esterno. Ciò vale per i ribassi offerti in talune voci di prezzo, in ordine ai quali non sono offerti dalla ricorrente elementi di comparazione a dimostrazione della loro evidente e manifesta illogicità e incongruità e, in ogni caso, la loro incidenza decisiva sull’economia complessiva dell’offerta.
Non si configura, infine, inconferente il rilievo dato dal primo giudice, con autonomo apprezzamento, alle economie di scala realizzabili dall’ a.t.i. aggiudicataria per la vicinanza della sede della società capogruppo al luogo di esecuzione dell’appalto ed a lavori in corso in altri presidi ospedalieri nella Regione Marche che, agli effetti predetti, non devono presentare assoluta identità con quelli oggetto dell’affidamento di cui si controverte.
Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto.
In relazione ai particolari profili della controversia spese e onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/1/2016 n.280 proviene da Giustamm.

GRAFFEO – CANCILLA

Comune di Taormina – Pronuncia di accertamento del piano di riequilibrio ex art. 243 bis e ss. TUEL.

Piani di riequilibrio – Presupposti e condizioni per l’approvazione ai sensi dell’art. 243 quater del tuel – Tutela dei creditori – Consenso dei creditori come condizione necessaria – CEDU.

Con la deliberazione n. 280/2015/PRSP, relativa all’esame di un piano di riequilibrio finanziario pluriennale ex art. 243 bis TUEL di un Comune, la Sezione siciliana ha sottolineato che il fatto che il piano di rateizzazione dei pagamenti previsto dall’ente sia privo dei necessari atti di assenso dei vari creditori si pone in contrasto con il comma 6, lett. c), e il comma 7 dell’art. 243 bis TUEL, che individua i requisiti e i contenuti essenziali del piano. Tali norme, invero, coerentemente con il principio stabilito dall’art. 194, comma 2, del TUEL, subordinano all’accettazione da parte dei creditori la possibilità di beneficiare di alcune misure extra ordinem, tra cui la rateizzazione delle passività e la dilazione dei relativi pagamenti entro un termine massimo di dieci anni.  Il consenso dei creditori, pertanto, diviene condizione indispensabile per la manovra di riequilibrio.
Il Collegio ha rilevato che la tutela dei creditori, peraltro, trova fondamento anche nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), sicché un’ingiustificata compressione dei diritti dei creditori viola l’articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione e l’articolo 6 § 1 della Convenzione; sul punto sono richiamate le considerazioni della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza del 24 settembre 2013 nel ricorso n. 43870 del 2004 in merito alle limitazioni ai diritti dei creditori nelle procedure di dissesto. La Sezione osserva che i principi della CEDU –in virtù dell’art. 117, comma 1, Cost.- hanno carattere cogente.
Gli accordi di rateizzazione con i creditori, pertanto, costituiscono veri e propri presupposti del piano di riequilibrio, che, come si desume dalla formulazione dell’art. 243 bis, comma 7, del TUEL, dovrebbero sussistere già al momento della deliberazione del piano da parte del Consiglio comunale.
 

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Sicilia – Deliberazione – 20/10/2015 n.280 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Criscuolo

sulla inammissibilità della questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto l’art. 30, comma 5, del D.lgs. n. 104 del 2010 nella parte in cui prevede un termine di decadenza per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della P.A.

1) Giustizia amministrativa – Domanda risarcitoria – Termine di decadenza – Art. 30, c. 5, D.lgs. n. 104/10 – Questione di legittimità costituzionale – Inammissibilità.

2) Giustizia amministrativa – Questione di rilevanza costituzionale – Competenza giudice a quo – Qualificazione giuridica della domanda – Denuncia norma non applicabile alla questione – Modifica sostanziale della causa petendi – Questione di legittimità costituzionale – Inammissibilità.

1) E’ inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 30, comma 5, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo), sollevata – in riferimento agli articoli 3, 24, 103 e 113 della Costituzione – nella parte in cui prevede un termine di decadenza di 120 giorni per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della P.A. a seguito del giudicato di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo.

2) In materia di questione di legittimità costituzionale, il giudizio sulla rilevanza della questione spetta al giudice a quo, essendo riservato alla Corte soltanto svolgere un controllo di plausibilità in ordine al percorso argomentativo e alla valutazione compiuti dal detto giudice. Ne consegue che la valutazione effettuata dal giudice rimettente non appare plausibile quando venga denunciata una norma della quale non doveva farsi applicazione, in quanto estranea al tema sottoposto al suo esame.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Alfonso QUARANTA Presidente

– Franco GALLO Giudice

– Luigi MAZZELLA ”

– Gaetano SILVESTRI ”

– Sabino CASSESE ”

– Giuseppe TESAURO ”

– Paolo Maria NAPOLITANO ”

– Giuseppe FRIGO ”

– Alessandro CRISCUOLO ”

– Paolo GROSSI ”

– Giorgio LATTANZI ”

– Aldo CAROSI ”

– Marta CARTABIA ”

– Sergio MATTARELLA ”

– Mario Rosario MORELLI ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 30, comma 5, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, nel procedimento vertente tra C.G. e il Ministero della salute, con ordinanza del 7 settembre 2011, iscritta al n. 269 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 54, prima serie speciale, dell’anno 2011.



Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 20 novembre 2012 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo.

1.— Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo (d’ora in avanti, TAR), con ordinanza depositata il 7 settembre 2011, ha sollevato – in riferimento agli articoli 3, 24, 103 e 113 della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’articolo 30, comma 5, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo).

2.— Il rimettente premette che, con ricorso per esecuzione di giudicato notificato il 25 marzo 2011, depositato il successivo 31 marzo, il prof. C.G. ha chiesto l’esecuzione della sentenza pronunciata dal medesimo TAR il 20 dicembre 2006, n. 4140, confermata con decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana del 15 dicembre 2008, n. 1042.

Come il giudice a quo riferisce, il prof. C.G. ha esposto la seguente vicenda:

egli, in data 5 aprile 2006, era stato designato componente del collegio sindacale dell’Azienda Ospedaliera «Civico-Fatebenefratelli-M.Ascoli-DiCristina», quale rappresentante del Ministero della salute;

lo stesso Ministero, con nota del 29 maggio 2006, aveva revocato la designazione;

la revoca, impugnata dal designato, era stata annullata dalla citata sentenza del TAR, n. 4140 del 2006, confermata dalla detta pronuncia del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana;

il prof. C.G. era stato insediato quale componente del collegio sindacale soltanto in data 21 luglio 2007, ma non gli erano stati corrisposti i compensi relativi alla menzionata funzione, concernenti il periodo dal 16 ottobre 2006 (data d’insediamento dell’organo) al 31 luglio 2007.

Su tali premesse il prof. C.G., con il ricorso indicato, ha chiesto che, in esecuzione del giudicato formatosi sulle citate sentenze di primo e di secondo grado, il Ministero fosse condannato al pagamento: a) della somma di euro 11.641,05 (corrispondente ai compensi non riscossi), oltre interessi e rivalutazione, ai sensi dell’art. 112, comma 3, del codice del processo amministrativo; b) delle spese del giudizio di annullamento della revoca, liquidati in complessivi euro 1.500,00, mai corrisposti dall’amministrazione (con interessi e rivalutazione).

3.— Il giudice a quo continua ad esporre che, nel processo così instaurato, il Ministero della salute si è costituito, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o improcedibile sulla base delle seguenti argomentazioni: 1) l’Amministrazione ha pienamente ottemperato alla sentenza che ha annullato la revoca della designazione, provvedendo ad immettere il ricorrente nelle relative funzioni; 2) per conseguenza, non vi sarebbe materia per il giudizio di ottemperanza, in quanto il ricorrente in realtà non lamenta la mancata esecuzione del giudicato di annullamento, ma domanda il risarcimento per equivalente monetario del danno da illegittimo esercizio della funzione; 3) l’art. 112, comma 3, cod. proc. amm.vo non sarebbe invocabile, in quanto nella fattispecie non si discuterebbe di un danno da mancata esecuzione o da violazione o elusione del giudicato (dal momento che il ricorrente è stato reintegrato nella funzione addirittura prima dell’intervenuta formazione del giudicato di annullamento, conseguente alla sentenza di secondo grado, e quindi già in sede di esecuzione della sentenza di primo grado, gravata, ma non sospesa); 4) il quarto comma del citato art. 112, in astratto invocabile, sarebbe però in concreto rimedio non percorribile, stante la proposizione della domanda ben al di là della scadenza del termine decadenziale di 120 giorni dalla formazione del giudicato di annullamento, stabilito dall’art. 30, comma 5, del codice del processo amministrativo, richiamato dal comma 4, dell’art. 112.

4.— La causa è stata riservata per la decisione all’udienza camerale del 5 luglio 2011.

5.— Tanto premesso, il TAR, «in punto di qualificazione della domanda e di conseguente individuazione del suo regime», osserva «come la prospettazione posta a fondamento della memoria dell’Amministrazione sia pienamente condivisibile».

Invero, se si eccettua «la parte (del tutto marginale) relativa al mancato pagamento delle spese del processo di cognizione, che inerisce ad un profilo di mancata esecuzione del giudicato formatosi all’esito di tale giudizio, la domanda proposta con il ricorso in esame non attiene propriamente né alla esecuzione del giudicato di annullamento, né ad un danno da mancata esecuzione del giudicato».

Ad avviso del giudice a quo, la statuizione caducatoria contenuta nella sentenza resa all’esito del giudizio di primo grado, confermata in appello, risulterebbe eseguita mediante attuazione dell’effetto ripristinatorio. Infatti, l’attuale ricorrente sarebbe stato reintegrato nella funzione nel corso del giudizio di appello, sicché il detto giudicato di annullamento sarebbe stato già eseguito in relazione a tutti i suoi effetti.

Pertanto, si sarebbe fuori dall’ambito applicativo dell’art. 112, comma 3, cod. proc. amm.vo. In questi casi, l’effetto conformativo del giudicato di annullamento, e quello ripristinatorio, non si spingerebbero «al punto da imporre all’amministrazione, oltre al reintegro, anche la corresponsione degli emolumenti economici per la durata dell’efficacia del provvedimento annullato (nel qual caso la pretesa sarebbe azionabile in sede esecutiva entro il termine decennale consentito dall’actio iudicati): tale adempimento attiene alla refusione di danno da provvedimento illegittimo e non costituisce effetto naturale del giudicato di annullamento (anzi, è proprio la non riparabilità di tale pregiudizio mediante la rimozione del provvedimento lesivo a rendere necessario il ricorso alla tecnica di tutela complementare a quella caducatoria, consistente nel ripristino per equivalente monetario delle situazioni lese)».

Secondo il TAR, il ricorrente chiederebbe, in realtà, proprio il risarcimento del danno patrimoniale subito per effetto dell’emanazione di un provvedimento amministrativo (poi dichiarato) illegittimo, per il periodo in cui detto provvedimento ha avuto esecuzione. Tale fattispecie, inerente ad un danno non risarcibile né risarcito (per ragioni diacroniche) mediante la mera esecuzione del giudicato di annullamento, si inquadrerebbe perfettamente nell’ambito precettivo dell’art. 112, comma 4, cod. proc. amm.vo, che così dispone: «Nel processo di ottemperanza può essere altresì proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all’art. 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario».

In questo quadro, il rimettente osserva che andrebbe disposta, in primo luogo, la conversione del rito, ai sensi dell’ultimo periodo della norma ora trascritta. Tuttavia, la praticabilità di tale soluzione (vale a dire, l’ammissibilità dell’azione risarcitoria mediante conversione del rito) sarebbe subordinata alla verifica del rispetto del termine decadenziale stabilito dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm.vo, ai sensi del quale «Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza».

Nel caso in esame, il ricorso risulta notificato il 25 marzo 2011: pertanto, il detto termine risulterebbe superato sia che si assuma come dies a quo il passaggio in giudicato della sentenza (coincidente con la pubblicazione della decisione in grado di appello: 15 dicembre 2008), sia che si faccia decorrere il medesimo termine dalla data di entrata in vigore del processo amministrativo (16 settembre 2010).

Invece l’azione risarcitoria sarebbe tempestiva se, in assenza del termine decadenziale posto dal citato art. 30, essa fosse subordinata soltanto al rispetto del termine quinquennale di prescrizione. Da ciò deriverebbe la rilevanza, ai fini del decidere, della questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm.vo, non essendo neppure condivisibile l’opzione ermeneutica orientata a sostenere che il termine di decadenza previsto dalla disposizione censurata trovi applicazione soltanto per i giudicati di annullamento formatisi dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

Al fine di mitigare il rigore delle conseguenze derivanti dall’entrata in vigore (16 settembre 2010) del nuovo codice in materia risarcitoria nelle fattispecie di illecito provvedimentale, che si pongono a cavallo di tale data, si potrebbe ritenere che il dies a quo sia spostato in avanti, cioè al momento di detta entrata in vigore, sicché i centoventi giorni andrebbero a scadere il 14 gennaio 2011. Tuttavia, poiché nel caso in esame il ricorso è stato notificato il 25 marzo 2011, «neppure questa possibile opzione esegetica consente di eludere l’interrogativo di fondo connesso al dubbio di legittimità costituzionale della disciplina del citato termine decadenziale».

6.— La non manifesta infondatezza della questione deriverebbe, ad avviso del giudice a quo, dalla irragionevole compressione, ad opera della norma censurata, del diritto di difesa in giudizio della parte che ha subito il danno, con violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost.

Richiamato il disposto dell’art. 30, commi 3 e 5, cod. proc. amm.vo (il comma 5 «oggetto specifico del dubbio di legittimità costituzionale con riferimento alla fattispecie dedotta nel presente giudizio»), il TAR si sofferma sulla ratio posta alla base dei termini di decadenza previsti in materia di annullamento di atti giuridici emanati da poteri pubblici e da soggetti privati: «si tratta dell’esigenza di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici, connessa al rilievo che l’atto pone un assetto di interessi rilevante sul piano superindividuale». Il bilanciamento tra il diritto degli interessati ad un sollecito sindacato giurisdizionale sull’atto e l’interesse a definire in modo del pari sollecito la relativa vicenda consentirebbe d’individuare nella previsione di un termine d’impugnazione a pena di decadenza un soddisfacente punto di equilibrio del sistema, «purché il relativo termine sia ragionevole e non renda eccessivamente difficile l’esercizio del diritto».

L’azione risarcitoria, già sul piano strutturale, si porrebbe al di fuori di questa problematica: l’esposizione del debitore, pubblico o privato, alla domanda di risarcimento non inciderebbe sulla dinamica dei rapporti giuridici di cui lo stesso soggetto è titolare, né sulla certezza delle situazioni e posizioni giuridiche correlate, rilevando soltanto sul piano della reintegrazione patrimoniale dello spostamento di ricchezza conseguente all’illecito.

Se la discrezionalità legislativa avesse inteso porre un limite temporale all’esercizio dell’azione risarcitoria, compatibile con la natura del rimedio, avrebbe potuto ragionevolmente farlo attraverso l’individuazione di un congruo termine prescrizionale (in tesi diverso da quello stabilito dal diritto comune, ove sussista una congrua e ragionevole giustificazione per tale diversità).

Infatti, un ininterrotto e coerente orientamento già sul piano istituzionale chiarirebbe che «mentre la prescrizione ha per oggetto un rapporto (azione o diritto sostanziale) che per effetto di essa si estingue, la decadenza ha per oggetto un atto che per effetto di essa non può più essere compiuto». La disciplina dell’azione di risarcimento del danno, dunque, sarebbe «ragionevolmente compatibile con la prima e non con la seconda»

Inoltre, ancor più rilevante sarebbe il rilievo che, sul piano della teoria generale del diritto, «la differenza strutturale ed effettuale fra prescrizione e decadenza denota una precisa – e diversa – connotazione funzionale dei due istituti, così da non consentirne (se non violando il canone di ragionevolezza) un’applicazione indifferenziata».

Il rimettente richiama il principio secondo cui, «mentre la prescrizione è in qualche modo legata all’inerzia del titolare del diritto, la decadenza esprimerebbe “un’esigenza di certezza del diritto così categorica da essere tutelata indipendentemente dalla possibilità di agire del soggetto interessato”».

Tuttavia, in materia di risarcimento del danno una simile esigenza di certezza non sembrerebbe affatto sussistente, tanto più in ipotesi, come quella in esame, di azione risarcitoria non autonoma, ma conseguente alla proposizione dell’azione di annullamento del provvedimento lesivo.

Uno schema logico di utile riferimento si troverebbe nella disciplina posta dall’art. 1495 del codice civile, in materia di risarcimento dei danni per vizi della cosa venduta: là dove la denunzia del vizio deve avvenire entro un brevissimo termine di decadenza (correlato all’esigenza di certezza dei traffici), mentre la successiva azione risarcitoria, subordinata alla tempestiva (e pregiudiziale) denunzia, ma di per sé ormai estranea all’esigenza posta alla base del termine decadenziale, soggiace coerentemente ad un termine di prescrizione annuale.

La situazione sarebbe «strutturalmente identica a quella dell’illecito da atto della pubblica amministrazione, nell’ipotesi – qui ricorrente – in cui l’azione risarcitoria sia preceduta dalla pregiudiziale impugnazione della statuizione lesiva: con la significativa differenza, tuttavia, che il termine decadenziale per impugnazione del provvedimento è giustificato dalla funzione cui lo stesso provvedimento assolve, mentre, diversamente dalla sistematica del codice civile, la successiva azione risarcitoria è nel codice del processo amministrativo anch’essa soggetta ad un termine decadenziale, peraltro infrannuale (con significativa compressione del diritto di difesa del danneggiato, in assenza di un reale e giustificato interesse antagonista)».

Nel caso di azione risarcitoria autonomamente proposta (art. 30, comma 1, cod. proc. amm.vo) l’accertamento, sia pure incidentale e, quindi, senza effetti sostanziali sul rapporto, dell’illegittimità del provvedimento lesivo potrebbe, in tesi, giustificare la previsione di tale termine, mentre la definitiva certezza giuridica prodotta sul rapporto dal giudicato priverebbe di qualsiasi giustificazione razionale la previsione di un brevissimo termine di decadenza per la proposizione dell’azione risarcitoria.

Dopo aver riassunto i contributi critici mossi dalla dottrina alla soluzione dettata dalla norma oggetto di censura, il rimettente osserva che, a parte ogni considerazione «sulla effettiva eziologia storico-giuridica del regime censurato», esso sarebbe compressivo, in modo irragionevole e ingiustificato, del diritto del danneggiato a richiedere il risarcimento del danno.

Il profilo di irragionevolezza, che vizierebbe la disposizione in esame, sarebbe attinente, quindi, sia alla previsione di un termine stabilito a pena di decadenza, al di fuori dei presupposti legittimanti una così incisiva compressione dell’esercizio del diritto, sia nella concreta fissazione di tale termine in centoventi giorni.

Inoltre, mancherebbe un tertium comparationis, idoneo a giustificare l’introduzione di una simile disciplina.

La relazione al codice del processo amministrativo afferma che il detto termine si giustificherebbe «sul presupposto che la previsione di termini decadenziali non è estranea alla tutela risarcitoria, vieppiù a fronte di evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione». Tuttavia, quanto alla prima parte dell’affermazione, non sarebbe dato trovare riscontri alla stessa, se non in riferimento al diverso profilo dell’esistenza, nell’ambito della complessa disciplina dei rimedi contro l’illecito, di termini decadenziali relativi ad attività propedeutiche alla proposizione dell’azione di danno, ma da questa distinte sul piano strutturale e funzionale (ciò che, nel processo amministrativo, sarebbe garantito dal termine per la sollecita impugnazione del provvedimento lesivo, e, nell’esempio tratto dal diritto civile relativo alla garanzia per vizi della cosa venduta, dalla tempestiva denuncia della scoperta del vizio).

Quanto alla seconda parte dell’affermazione stessa, se le dette esigenze di stabilizzazione delle vicende coinvolgenti la pubblica amministrazione possono avere qualche rilievo oltre la prospettiva meramente caducatoria (il che sarebbe tradizionalmente escluso), ciò, al più, sarebbe riscontrabile nell’ipotesi di proposizione dell’azione risarcitoria in via autonoma, con contestuale sindacato incidentale circa la legittimità del provvedimento lesivo, ma non nell’ipotesi (qui ricorrente) in cui detto sindacato sia stato già compiuto con efficacia di giudicato.

7.— La violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost. sarebbe configurabile anche per altra via.

Dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, sarebbe opinione comune che il rimedio risarcitorio sia inscindibilmente legato a quello caducatorio: la tutela costituzionale dell’interesse legittimo sarebbe soddisfatta soltanto se il titolare possa chiedere, oltre all’annullamento del provvedimento lesivo, il risarcimento per equivalente del danno.

L’azione di danno, dunque, sarebbe costituzionalmente necessaria, come potrebbe desumersi anche dalla sentenza di questa Corte n. 191 del 2006. Tuttavia, la concentrazione dei rimedi in capo al giudice amministrativo, funzionale alla contrazione dei tempi processuali, non potrebbe avvenire in condizioni di accesso alla tutela assolutamente (e senza ragione) restrittiva, perché in tal guisa risulterebbe contraddetta la stessa previsione dello strumento risarcitorio accanto a quello caducatorio, nel sistema di tutela dell’interesse legittimo. In altre parole, sarebbe contraddetta l’esigenza di pienezza ed effettività della tutela.

Invero, la richiamata giurisprudenza costituzionale è intervenuta in presenza di una disciplina dell’accesso al rimedio risarcitorio nei confronti della pubblica amministrazione regolata dal diritto comune: dal che discenderebbe il quesito circa la perdurante attualità di quelle considerazioni «in punto di conformità allo standard di tutela posto dall’art. 24 della Costituzione, alla luce della disciplina introdotta dal codice del processo amministrativo, e in particolare della disposizione censurata».

In questo quadro, sarebbe estranea alla prospettazione del vizio di legittimità costituzionale la qualificazione, in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, della situazione giuridica soggettiva del danneggiato, che domanda il risarcimento dei danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa.

8.— Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale con atto depositato il 17 gennaio 2012, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o, in subordine, manifestamente infondata.

Sotto un primo profilo, la difesa dello Stato adduce l’inammissibilità della questione per difetto di rilevanza. A suo avviso il rimettente avrebbe violato il principio processuale della corrispondenza tra chiesto e pronunciato perché, al fine di ritenere la rilevanza della questione di legittimità costituzionale nei confronti di norma mai invocata dalla parte ricorrente, avrebbe dichiarato di dover procedere a nuova qualificazione della domanda da quest’ultima parte azionata, incorrendo però in un evidente vizio di ultrapetizione, e spingendosi a modificare il petitum, così ipotizzando una «lite finta», ovvero una lite diversa da quella prospettata.

In particolare, andrebbe posto in evidenza che, per poter denunciare la norma ritenuta non conforme a Costituzione, il TAR per la Sicilia, pur dando atto sia della non fondatezza della domanda volta all’esecuzione del giudicato, sia dell’inapplicabilità dell’art. 112, comma 3, cod. proc. amm.vo (invocato dal ricorrente per richiedere il risarcimento dei danni), aveva affermato, con improprio esercizio del potere di qualificazione, che la fattispecie al suo esame si inquadrava perfettamente nell’ambito precettivo dell’art. 112, comma 4, cod. proc. amm.vo.

Sulla base di tale norma avrebbe dovuto far luogo alla conversione del rito, cui però era di ostacolo il disposto dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm.vo, il quale stabilisce il termine di decadenza di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento per dare ingresso alla domanda risarcitoria, termine nella specie decorso. Così il Tribunale amministrativo era pervenuto a sostenere la rilevanza della questione di legittimità costituzionale, relativa al citato art. 30, comma 5, del d.lgs. n. 104 del 2010.

Dopo avere ricostruito la fattispecie all’esame del collegio, l’Avvocatura generale dello Stato rimarca che la domanda formulata dal ricorrente davanti al TAR era diretta ad ottenere, ai sensi dell’art. 112, comma 3, del codice, la condanna del Ministero della salute al pagamento di una somma di denaro, a titolo di risarcimento del danno imputabile «al ritardo nella esecuzione o/e violazione o/e inosservanza» del giudicato formatosi sulla sentenza n. 4140 del 2006, emessa dal Tribunale amministrativo di Palermo.

Tale vizio, ad avviso dell’interveniente, si tradurrebbe in evidente irrilevanza della questione posta in sede di giudizio di legittimità costituzionale, in quanto la norma denunciata non sarebbe applicabile, perché estranea al petitum azionato dal ricorrente medesimo.

Sotto altro profilo, la censura del giudice a quo si rivelerebbe inammissibile, perché il rimettente non potrebbe affidare a questa Corte l’individuazione in concreto di un diverso termine per l’esercizio di un diritto o un’azione, senza indicarlo. Infatti, così facendo, solleciterebbe l’esercizio di un potere discrezionale riservato al legislatore.

Infine, omettendo di formulare un petitum specifico, si lascerebbe indeterminato il possibile intervento della Corte: «In tali circostanze l’eventuale accoglimento della questione sfocerebbe in una pronuncia additiva a contenuto non costituzionalmente obbligato, la quale presupporrebbe l’esercizio di valutazioni discrezionali, che esulano dalle funzioni del Giudice delle leggi» (è richiamata l’ordinanza n. 233 del 2007).

Nel merito, la difesa dello Stato, dopo aver descritto il quadro normativo di riferimento, ritiene che la questione sarebbe manifestamente infondata, in quanto il termine di decadenza previsto per l’esercizio dell’azione risarcitoria (sia autonoma, sia conseguente alla pronuncia di annullamento) sarebbe del tutto congruo.

In primo luogo, la previsione di tale termine non sarebbe una novità nell’ambito della giustizia amministrativa. Infatti, si tratterebbe del doppio di quello previsto per il ricorso giurisdizionale amministrativo; inoltre, esso sarebbe analogo a quello stabilito per il ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Ad avviso della difesa dello Stato, la ratio sottesa all’opzione legislativa si fonderebbe su un comprensibile compromesso tra superamento della cosiddetta pregiudiziale amministrativa e necessità della finanza pubblica. Tale intenzione del legislatore emergerebbe con evidenza dall’esame delle linee guida indicate nella relazione di accompagnamento della bozza di decreto legislativo inviata alle Commissioni parlamentari, la quale, ricostruendo i tratti essenziali di tale scelta, afferma tra l’altro che la previsione di termini di decadenza non è estranea alla tutela risarcitoria, ancor di più a fronte di evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende coinvolgenti la pubblica amministrazione.

Infine, la difesa dello Stato richiama l’insegnamento del giudice comunitario, che ha ritenuto ammissibile l’azione risarcitoria in via autonoma, però ridimensionandone la portata in concreto con l’imposizione al giudice di vagliare nel merito l’incidenza che una corretta e tempestiva iniziativa rimediale avrebbe potuto sortire sotto il profilo della riduzione del pregiudizio (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza del 14 febbraio 1989, in causa C-346/87).

Pertanto, in ambito europeo sarebbe fortemente avvertita l’esigenza di evitare che la validità degli atti amministrativi comunitari e la certezza dei sottostanti assetti d’interessi possano essere messe in discussione al di fuori di un termine di decadenza.

Anche la Corte di cassazione, sezioni unite civili, con sentenza del 28 dicembre 2008, n. 30254, ha affermato che è nella disponibilità del legislatore disciplinare la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, assoggettando a termini di decadenza l’esercizio dell’azione, come accade in materia societaria per il risarcimento del danno derivante da una delibera assembleare che il socio non è legittimato ad impugnare.

Peraltro, sarebbe consolidato l’orientamento di questa Corte, secondo cui l’art. 24 Cost. non esige che la tutela dei diritti e interessi sia regolata dal legislatore ordinario con uniformità di requisiti ed effetti, né vieta che l’esercizio di tale tutela sia sottoposto a termini di decadenza o di prescrizione, nei limiti in cui tale regolamentazione non risulti manifestamente irragionevole o non imponga oneri tali da compromettere in modo irreparabile la tutela stessa (sono richiamate le sentenze n. 210 del 1998, n. 461 del 1997, n. 406 del 1993 e n. 77 del 1974). Inoltre, l’interveniente osserva che il termine di quattro mesi non appare tale da rendere oltremodo difficoltosa la tutela giurisdizionale.

1.— Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (d’ora in avanti, TAR), sede di Palermo, con l’ordinanza indicata in epigrafe, dubita – in riferimento agli articoli 3, 24, 103 e 113 della Costituzione – della legittimità costituzionale dell’articolo 30, comma 5, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo).

Ad avviso del rimettente, la norma censurata violerebbe i parametri costituzionali sopra indicati, in quanto:

a) posto che alla base dei termini di decadenza, previsti in materia di annullamento di atti giuridici emanati da poteri pubblici e da soggetti privati, vi è l’esigenza di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici (connessa al rilievo che l’atto esprime un assetto d’interessi rilevante sul piano superindividuale), non sarebbe ragionevole prevedere un termine a pena di decadenza, anziché un congruo termine di prescrizione – anche diverso da quello stabilito dal diritto comune (ove sussista una ragionevole giustificazione per la differenziazione) – per l’esercizio dell’azione risarcitoria. Ciò perché l’esposizione del debitore alla domanda di risarcimento non inciderebbe sui rapporti giuridici di cui lo stesso soggetto è titolare, né sulla certezza delle situazioni e posizioni giuridiche correlate, rilevando soltanto sul piano della reintegrazione patrimoniale conseguente all’illecito;

b) l’ipotesi in esame, in cui l’azione risarcitoria è preceduta dalla pregiudiziale impugnazione del provvedimento lesivo, configurerebbe una situazione «strutturalmente identica» a quella di cui all’art. 1495 del codice civile (in tale fattispecie la denunzia del vizio deve avvenire entro un brevissimo termine di decadenza, correlato all’esigenza di certezza dei traffici giuridici, mentre la successiva azione risarcitoria, subordinata alla tempestiva e pregiudiziale denuncia, soggiace al termine di prescrizione di un anno), ma, diversamente da quanto previsto in tale caso, troverebbe nella previsione del termine decadenziale per l’esercizio dell’azione risarcitoria una ingiustificata compressione del diritto di difesa del danneggiato;

c) mentre nell’ipotesi di azione risarcitoria proposta autonomamente, ai sensi dell’art. 30, comma 1, cod. proc. amm.vo, l’accertamento – meramente incidentale e, pertanto, senza effetti sostanziali sul rapporto – della illegittimità del provvedimento lesivo potrebbe giustificare la previsione di tale termine, la definitiva certezza giuridica prodotta sul rapporto stesso dal passaggio in giudicato della sentenza, che annulla il provvedimento, priverebbe di giustificazione razionale la previsione di un brevissimo termine di decadenza per la proposizione dell’azione risarcitoria, incidente unicamente sul profilo della regolazione patrimoniale delle conseguenze dell’illecito;

d) la norma impugnata sarebbe irragionevole sia perché prevede un termine di decadenza, sia perché fissa tale termine in 120 giorni;

e) non esistendo un tertium comparationis idoneo a giustificare l’introduzione di una simile disciplina, la disposizione de qua presenterebbe un ulteriore profilo di irragionevolezza;

f) la previsione del termine decadenziale per l’esercizio dell’azione risarcitoria presupporrebbe un’esigenza di certezza tale da implicare una compressione significativa del diritto del danneggiato di azionare il rimedio, compressione non giustificabile «tanto più nell’ipotesi di azione risarcitoria non autonoma ma conseguente alla proposizione dell’azione di annullamento del provvedimento lesivo»;

g) l’introduzione del termine di decadenza, in deroga al diritto comune, comprimerebbe significativamente le condizioni di accesso alla tutela risarcitoria e si porrebbe in contraddizione con la finalità stessa della previsione dello strumento risarcitorio accanto a quello caducatorio nel sistema di tutela dell’interesse legittimo, non realizzando l’esigenza di pienezza e di effettività della tutela stessa, principi affermati dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 191 del 2006 e n. 204 del 2004, in presenza di una disciplina dell’accesso al rimedio risarcitorio nei confronti della pubblica amministrazione regolata dal diritto comune;

h) qualunque sia la situazione soggettiva (diritto soggettivo o interesse legittimo) posta a fondamento della domanda di risarcimento del danno da illegittimo esercizio dell’azione amministrativa, la previsione del termine di decadenza non sarebbe ragionevole: in caso di diritto soggettivo, non troverebbe ragionevole giustificazione una disciplina diversa da quella stabilita, per ogni diritto, dalla clausola generale di responsabilità civile (la pubblica amministrazione sarebbe un debitore la cui posizione in nulla si differenzia da quella dell’obbligato ex delicto); in caso d’interesse legittimo, la natura complementare dei rimedi, evocata dalla giurisprudenza costituzionale, «ha un senso se si mantiene la diversità strutturale degli stessi e delle corrispondenti tecniche di tutela: se invece si assimila, quanto alle condizioni di accesso, quello risarcitorio a quello caducatorio, la complementarietà si riduce ad una astratta petizione di principio, risolvendosi, in concreto, la tutela dell’interesse legittimo nella sola possibilità di contestare entro un breve termine di decadenza la legittimità del provvedimento (a fini caducatori, ovvero a fini risarcitori)».

2.— La questione è inammissibile.

2.1.— Si deve premettere che, in linea di principio, il giudizio sulla rilevanza di una questione di legittimità costituzionale spetta al giudice a quo. Questa Corte deve soltanto svolgere un controllo di plausibilità in ordine al percorso argomentativo e alla valutazione già compiuti dal detto giudice; e, nel caso di specie, la conclusione cui il rimettente è pervenuto sul punto si rivela non plausibile.

Per dare conto di tale affermazione è necessario ripercorrere i momenti salienti della vicenda, nel cui ambito la questione è stata sollevata, sulla base delle risultanze dell’ordinanza di rimessione.

Con ricorso per esecuzione di giudicato, diretto al TAR per la Sicilia e notificato il 25 marzo 2011, la parte ricorrente ha chiesto che fosse eseguita la sentenza pronunciata dal medesimo TAR del 20 dicembre 2006, n. 4140, confermata con decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana del 15 dicembre 2008, n. 1042.

A sostegno della domanda il ricorrente ha esposto quanto segue: il 5 aprile 2006 era stato designato componente del collegio sindacale di un’azienda ospedaliera come rappresentante del Ministero della salute; quest’ultimo, con nota del 29 maggio 2006, aveva revocato la designazione;

l’atto di revoca, impugnato dall’interessato, era stato annullato con la citata sentenza del TAR adito n. 4140 del 2006, confermata in sede di appello;

il ricorrente era stato insediato come componente del collegio sindacale in data 21 luglio 2007.

Con il ricorso introduttivo del giudizio di ottemperanza la parte privata ha lamentato di non aver riscosso i compensi relativi alla funzione di componente del collegio sindacale dal 16 ottobre 2006 (data d’insediamento dell’organo) al 31 luglio 2007.

Pertanto, ha chiesto che, in esecuzione del giudicato formatosi sulle richiamate sentenze di primo e di secondo grado, il Ministero della salute sia condannato al pagamento: a) della somma di euro 11.641,05 (corrispondenti agli emolumenti non riscossi), oltre interessi e rivalutazione, ai sensi dell’art. 112, comma 3, cod. proc. amm.vo; b) delle spese del giudizio di annullamento, liquidate in complessivi euro 1.500,00.

Nel giudizio così promosso si è costituito il Ministero della salute, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o improcedibile sulla base dei seguenti argomenti (come riassunti dal rimettente): l’amministrazione ha pienamente ottemperato alla sentenza che ha annullato la revoca della designazione, provvedendo ad immettere l’interessato nella funzione; pertanto, non vi era materia di giudizio di ottemperanza, perché il ricorrente in realtà non lamentava la mancata esecuzione del giudicato di annullamento ma il risarcimento per equivalente del danno; l’art. 112, comma 3, cod. proc. amm.vo non sarebbe invocabile in quanto non si discute di un danno da mancata esecuzione o da violazione o elusione del giudicato («dal momento che l’odierno ricorrente è stato integrato nella funzione addirittura prima dell’intervenuta formazione del giudicato di annullamento, conseguente alla sentenza di secondo grado, e quindi già in sede di esecuzione della sentenza di primo grado gravata ma non sospesa»); l’art. 112, comma 4, cod. proc. amm.vo, «in astratto invocabile», è però in concreto rimedio non percorribile, attesa l’avvenuta proposizione della domanda ben al di là del termine decadenziale di centoventi giorni dall’avvenuta formazione del giudicato di annullamento, stabilito dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm.vo, richiamato dall’art. 112, comma 4, sopra citato.

In questo quadro, il rimettente osserva, «in punto di qualificazione della domanda e di conseguente individuazione del suo regime», come «la prospettazione posta a fondamento della memoria dell’Amministrazione sia pienamente condivisibile».

A suo avviso, la domanda proposta con il ricorso in esame non sarebbe attinente propriamente (se non per la parte, del tutto marginale, relativa al mancato pagamento delle spese processuali) né alla esecuzione del giudicato di annullamento, né ad un danno da mancata esecuzione di giudicato. Infatti, la statuizione caducatoria risulterebbe eseguita mediante attuazione dell’effetto ripristinatorio, poiché l’interessato è stato reintegrato nella funzione nel corso del giudizio di appello. Si sarebbe fuori, dunque, dall’ambito applicativo dell’art. 112, cod. proc. amm.vo, mentre «l’effetto conformativo del giudicato di annullamento, e quello ripristinatorio, non si spingono in questi casi, al punto da imporre all’amministrazione, oltre al reintegro, anche la corresponsione degli emolumenti economici per la durata dell’efficacia del provvedimento annullato», in quanto «tale adempimento attiene alla refusione di danno da provvedimento illegittimo e non costituisce effetto naturale del giudicato di annullamento».

Invece, la fattispecie in esame, inerente «ad un’area di danno non risarcita né risarcibile – per ragioni diacroniche – mediante la mera esecuzione del giudicato di annullamento del provvedimento lesivo, si inquadra perfettamente nell’ambito precettivo dell’art. 112, comma 4, cod. proc. amm., che recita “Nel processo di ottemperanza può essere altresì proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all’articolo 30, comma 5, nel termine stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”».

A questo punto il rimettente incontra sul suo percorso argomentativo il detto termine di decadenza, in relazione al quale giudica rilevante la questione di legittimità costituzionale che solleva.

Al riguardo si deve porre in luce che la difesa dello Stato, nell’addurre l’inammissibilità per irrilevanza della questione, afferma che il rimettente avrebbe errato nella lettura delle eccezioni di parte pubblica, e per dimostrarlo allega all’atto d’intervento copia del ricorso per ottemperanza e della memoria depositata dall’Amministrazione nel giudizio a quo.

In realtà, l’affermazione, secondo cui il Ministero avrebbe asserito che il ricorrente non lamentava la mancata esecuzione del giudicato di annullamento, ma domandava il risarcimento per equivalente monetario da illegittimo esercizio della funzione, non è esatta; e neppure è esatto che esso abbia ritenuto l’art. 112, comma 4, cod. proc. amm.vo, «in astratto invocabile», rimedio in concreto non percorribile per l’avvenuto decorso del termine di decadenza stabilito dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm.vo.

In effetti, come si evince dalla memoria allegata in copia, il resistente nel giudizio di primo grado, dopo aver rilevato che la parte privata, con il ricorso, «chiede che sia data piena esecuzione al giudicato formatosi sulla sentenza n. 4140/06 del TAR Sicilia, con condanna del Ministero, (esclusivamente) ai sensi dell’art. 112, comma 3, codice del processo amministrativo», al pagamento delle somme di cui sopra, ha negato l’applicabilità della norma ora citata, non essendo in alcun modo configurabile una mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato, stante l’avvenuta reintegrazione della parte privata in seno al collegio sindacale dell’azienda ospedaliera prima ancora della formazione del giudicato stesso, su tale base eccependo l’inammissibilità del ricorso. Il medesimo resistente, poi, ha aggiunto che tale atto non «potrebbe trovare fondamento sul successivo IV comma dell’art. 112 cit., che richiama il V comma del precedente art. 30», perché, «a parte il fatto che tale domanda è esplicitamente esclusa nello stesso ricorso», essa sarebbe comunque preclusa.

È palese, dunque, che il Ministero non ha inteso certo introdurre o allegare nel processo una realtà fattuale diversa da quella addotta dal ricorrente.

2.2.— Tanto chiarito, come risulta dalla sequenza dei fatti sopra riassunta la parte privata nel processo a quo ha promosso un giudizio di ottemperanza, chiedendo che il TAR adito ordini al Ministero della salute «il compimento di atti necessari a dare piena esecuzione al giudicato formatosi sulla sentenza n. 4140 del 2006 del 05.12.2006 emesso dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia di Palermo», nonché condanni «ex art. 112, comma 3 il Ministero della salute al pagamento della somma di euro 11.641,05, oltre interessi e rivalutazione, o della somma maggiore o minore che sarà stabilita dal collegio, a titolo di risarcimento del danno imputabile al ritardo nella esecuzione o/e violazione o/e inosservanza dello stesso».

Tale domanda è radicata dal ricorrente nell’art. 112, comma 3, cod. proc. amm.vo, alla stregua del quale nel giudizio di ottemperanza «può essere proposta anche azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato» (testo vigente alla data dell’ordinanza di rimessione, poi sostituito dall’art. 1, comma 1, lettera cc, n. 1, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195, «Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’art. 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69»).

Nella prospettiva del ricorrente, dunque, il titolo giuridico della pretesa risarcitoria da lui azionata era da ravvisare nella ritardata esecuzione del giudicato, sul presupposto – implicito ma necessario – che nella menzionata sentenza del TAR fosse compresa anche la condanna al pagamento della somma a quel titolo richiesta.

Il giudice a quo non ha condiviso tale prospettiva.

Ha ritenuto che la domanda proposta col ricorso in esame non fosse attinente né alla esecuzione del giudicato di annullamento né ad un danno da mancata esecuzione di giudicato. Ha escluso che nel giudicato di annullamento formatosi sulla citata sentenza del TAR (e già eseguito dall’Amministrazione) fosse compresa «anche la corresponsione degli emolumenti economici per la durata dell’efficacia del provvedimento annullato», rimarcando che «tale adempimento attiene alla refusione di danno da provvedimento illegittimo e non costituisce effetto naturale del giudicato di annullamento», ed ha ritenuto che la fattispecie «si inquadra perfettamente nell’ambito precettivo dell’art. 112, comma 4, cod. proc. amm.» (norma oggi abrogata dall’art. 1, comma 1, lettera cc, n.2, del d.lgs. n. 195 del 2011, ma vigente all’epoca dell’ordinanza di rimessione).

Tuttavia, così operando, il TAR ha trascurato di considerare che non si limitava ad una semplice qualificazione giuridica della domanda, rientrante senz’altro nei poteri del giudice prescindendo dalle indicazioni di parte o dalla loro assenza, ma dava luogo ad una modifica sostanziale della causa petendi azionata dalla parte privata, così incorrendo nel vizio di extrapetizione e sostituendo la domanda proposta con una diversa, in violazione dell’art. 112 del codice di procedura civile, pacificamente applicabile anche al processo amministrativo e comunque oggetto del rinvio di cui all’art. 39 del relativo codice (Nella giurisprudenza è, infatti, costante l’affermazione del principio di diritto secondo cui il giudice ha il potere-dovere di qualificare giuridicamente l’azione e di attribuire al rapporto dedotto in giudizio un nomen juris diverso da quello indicato dalle parti, purché non sostituisca la domanda proposta con una diversa, modificandone i fatti costitutivi o fondandosi su una realtà fattuale non dedotta né allegata in giudizio dalle parti, (ex plurimis: Corte di cassazione, sezione terza, sentenza 3 agosto 2012, n. 13945; sezione seconda, sentenza 17 luglio 2007, n. 15925; sezione prima, sentenza 12 aprile 2006, n. 8519 e sezione quinta, sentenza 1° settembre 2004, n. 17610; Consiglio di stato, sezione quinta, sentenza 27 dicembre 2011, n. 3191; sezione quinta, sentenza 17 febbraio 2010, n. 910; sezione quinta, sentenza 2 novembre 2009, n. 6713).

Sulla base dei rilievi che precedono, la valutazione di rilevanza effettuata dal giudice a quo non appare plausibile, perché egli ha denunciato una norma – l’art. 30, comma 5, del d.lgs. n. 104 del 2010 – della quale non doveva fare applicazione, in quanto estranea al tema sottoposto al suo esame.

Ne deriva l’inammissibilità della questione.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 30, comma 5, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo), sollevata – in riferimento agli articoli 3, 24, 103 e 113 della Costituzione – dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 dicembre 2012.



Depositata in Cancelleria il 12 dicembre 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/12/2012 n.280 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Comp. Mastrandrea, Sandulli, Sanino, Serio, Pappa, Porceddu, Marchitiello, Attolico
Juventus, Inter, Milan, Napoli, Roma c/ Lega Serie A

Giustizia sportiva – Assemblee Lega Serie A – Deliberazioni – Sindacato CGF – Ammissibilità – Limiti

In materia di reclami ex art. 9.15 dello Statuto-Regolamento della Lega Nazionale Professionisti di A avverso le deliberazioni adottate dalle Assemblee della Lega Serie A, la Corte di Giustizia Federale è legittimata a svolgere un mero controllo di validità, non potendo sostituirsi o comunque comprimere le volontà e le scelte operate dalla maggioranza degli operatori di settore in una libera Assemblea. (Nella fattispecie la Corte di Giustizia Federale ha respinto i ricorsi di Juventus, Inter, Milan, Napoli e Roma perché tendenti, tra l’altro, a sostituire le valutazioni di merito assunte dall’Assemblea della Lega, con proprie osservazioni).

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L'articolo Corte di Giustizia Federale – Federazione Italiana Giuoco Calcio – Comunicato Ufficiale – 12/5/2011 n.280 proviene da Giustamm.

Pres. B. Amoroso – Est. C. Altavista
Soc. Impresa Costruzioni P i Rabbiosi Giuseppe Spa (Avv. M. Frontoni) c/ Anas S.p.A. (Avv. Stato) e Secol S.p.A. (Avv. A. Clarizia)

sulla tempestività dell’impugnazione successiva della clausola della lettera di invito che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione e sulla legittimità della stessa

1. Processo amministrativo – Bandi e lettere di invito – Clausole – Clausola autenticazione sottoscrizione fideiussione – Impugnazione successiva – Tempestività – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Lettera d’invito – Clausola autenticazione sottoscrizione fideiussione – Legittimità – Autonomia privata – Sussiste.

1. Premesso che devono essere immediatamente impugnate solo le clausole dei bandi di gara che, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente indentificate, preesistenti alla gara stessa e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale, mentre sono esluse dalla necessità di immediata impugnazione le clausole del bando con le quali l’Amministrazione provvede a predeterminare la propria discrezionalità rispetto alla quale la successiva attività procedimentale appare come vincolata, si deve ritenere tempestiva l’impugnazione della clausola della lettera di invito che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione unitamente al provvedimento di esclusione.

2. E’ legittima la clausola della lettera d’invito che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, in quanto, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato, deve essere ricondotta all’autonomia privata dell’amministrazione volta a garantire la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza e alla iscrizione in un apposito albo. Infatti, sul piano dei rapporti di diritto privato solo l’autenticazione della sottoscrizione impedisce il successivo disconoscimento della stessa e ne determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi dell’art. 2702 del c.c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5728 del 2005, proposto da:

Soc Impresa Costruzioni P i Rabbiosi Giuseppe Spa + (Ati), rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Frontoni, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Cola di Rienzo, 111; Soc Adige Bitumi Impresa Spa;

Soc Anas Spa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Secol – Societa’ Edile Costruzioni e Lavori Spa + (Ati), rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Soc Silec Spa + (Ati);

ESCLUSIONE DALLA GARA PER L’APPALTO INTEGRATO RELATIVO ALL’AFFIDAM. DEI LAVORI DI ADEGUAMENTO A 4 CORSIE – LOTTO 3 -DELLA SGC E/78 GROSSETO FANO – RIS. DANNI – 23 BIS.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Secol – Societa’ Edile Costruzioni e Lavori Spa + (Ati);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2009 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato il 13-8-2004, l’Anas ha indetto una gara per l’affidamento dei lavori di progettazione esecutiva e d esecuzione per l’adeguamento a quattro corsie della S.G.C. Grosseto Fano ( lotto 3).

Nella lettera di invito del 1-2-2005 era richiesta espressamente (punto A7 della lettera di invito) la prestazione di cauzione provvisoria e definitiva, mediante fideiussione bancaria o assicurativa; “in caso di fideiussione, le firme dei funzionari, rappresentanti degli enti fideiubenti dovranno essere autenticate nelle forme consentite”. Ai sensi del punto B1 della lettera di invito “ i documenti da presentare e le norme che regoleranno lo svolgimento della gara sono specificati nella presente lettera le cui prescrizioni dovranno essere osservate pena la esclusione o l’inammissibilità della offerta”; tale prescrizione era come ribadita al punto III 2 d) della lettera di invito, che prevedeva espressamente l’autenticazione della firma del funzionario della banca o della assicurazione a pena di esclusione.

Nella seduta di gara del 7-4-2005, la Ati Rabbiosi s.p.a.-Adige Bitumi s.p.a. è stata esclusa, avendo presentato quale cauzione provvisoria una polizza fideiussoria priva di firma autenticata; la gara, a seguito dell’apertura delle offerte, è stata aggiudicata alla Ati Secol s.p.a. Silec s.p.a..

Avverso il provvedimento di esclusione, gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva e avverso la lettera di invito è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione dell’art 97 della Costituzione; violazione dell’art 30 della legge n° 109 dell’11-2-1994; violazione dell’art 100 del d.p.r. n° 554 del 21-12-1999; dell’art 1 del D.M: n° 123 del 12-3-2004; violazione degli artt 1 e 6 della legge n° 241 del 7-8-1990; eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza, illogicità e arbitrarietà.

Si sono costituite l’Anas e l’Ati controinteressata contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 6-7-2005, è stata respinta la istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione alla espressa previsione della lettera di invito.

All’udienza pubblica del 14-10-2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

La espressa previsione della lettera di invito richiedeva l’autenticazione della firma del funzionario della banca o dell’assicurazione fideiubente.

Sostiene l’Ati ricorrente la illegittimità di tale previsione della lettera di invito.

La difesa del raggruppamento controinteressato ha eccepito la tardività della impugnazione della lettera di invito, proposta solo al momento della esclusione.

Tale eccezione non è suscettibile di accoglimento.

E’ noto, infatti, l’orientamento giurisprudenziale, fatto proprio anche dal Consiglio di Stato, nella adunanza plenaria n° 1 del 2003, per cui devono essere immediatamente impugnate solo le clausole dei bandi di gara che impediscano di formulare l’offerta o prescrivano requisiti di partecipazione , la cui mancanza sia all’evidenza impeditiva della partecipazione del ricorrente. Per tali clausole si devono intendere solo quelle che indicano i requisiti soggettivi dei concorrenti, non quelle relative alle modalità di presentazione della domanda. La adunanza plenaria si riferisce, infatti, a quelle clausole, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale.“Clausole così caratterizzate riguardano, in primo luogo, requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso. Val quanto dire che esse riguardano direttamente ed immediatamente i soggetti stessi (e non le loro offerte o le ulteriori attività connesse con la partecipazione alla gara), e per tale ragione producono nei loro confronti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tali clausole sono immediatamente e direttamente incisi. Esse fanno riferimento ad una situazione (di norma, una situazione di fatto) che è preesistente rispetto al bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiede valutazioni o verificazioni particolari. Sotto questo profilo, non è la procedura concorsuale ed il suo svolgimento a determinare l’effetto lesivo, ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita”; sono escluse, invece, dalla necessità della immediata impugnazione le clausole del bando, con le quali l’Amministrazione provveda a predeterminare la propria discrezionalità, sicché, rispetto ad essa, la successiva attività procedimentale appaia come vincolata.

Le clausole cd. autoescludenti, che, comportando la sicura esclusione dalla procedura, fondano un onere di immediata impugnazione, devono essere, dunque, considerate solo quelle che, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale ( cfr. di recente T.A.R. Liguria sez. II, 15 maggio 2008 n. 1009 che, rispetto alla clausola relativa alla produzione di una fideiussione bancaria, ha affermato, che non può rilevare che la clausola in questione fosse vincolante per l’amministrazione e per i concorrenti, giacché anche tali clausole non agiscono in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando, impugnabili insieme all’atto applicativo che determina l’arresto procedimentale).

L’impugnazione della clausola della lettera di invito unitamente al provvedimento di esclusione deve dunque ritenersi tempestiva con conseguente esame nel merito del presente ricorso.

Sostiene la difesa ricorrente la illegittimità della lettera di invito, nella parte in cui prescrive la autenticazione della firma del fideiubente, in quanto non prevista dalle norme che disciplinano la cauzione provvisoria e definitiva, art 30 della legge n° 109 del 1994 e in quanto irragionevole e illogica, rispetto ai principi di semplificazione del procedimento.

Il Collegio, pur condividendo le affermazioni della difesa ricorrente, per cui l’ordinamento, in linea generale, non prevede più forme di autenticazione della sottoscrizione nei rapporti con la pubblica amministrazione, non ritiene tali argomentazioni riguardanti il caso di specie.

L’obbligo imposto nella lettera di invito, relativo alla autenticazione della sottoscrizione, rispetto alla fattispecie in esame, non può ritenersi né irragionevole né in contrasto con la disciplina legislativa.

Non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa che non lo prevede espressamente ma neppure lo esclude. Sia l’articolo 30 della legge n° 109 del 1994 sia l’art 100 del d.p.r. n° 554 del 1999 non richiedono tale espressa formalità. Ai sensi dell’art 30 della legge n° 109 del 1994, applicabile al bando di gara del 13-8-2004, l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione. La fideiussione bancaria o la polizza assicurativa devono prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta .

La mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre di per sé a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento.

Si deve, a tal fine verificare, se tale clausola possa comunque essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità attribuita come amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato.

Come affermato dalla giurisprudenza, anche di questa sezione, la cauzione provvisoria ha una natura di garanzia (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2009 , n. 2113); come previsto espressamente ora dall’art 75 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, si tratta di una garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario. In particolare, secondo l’orientamento prevalente viene ricondotta, rispetto alla conclusione del contratto, all’istituto della caparra confirmatoria ( cfr. di recente T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 06 marzo 2009 , n. 2341).

La stipulazione di una caparra, quale rafforzamento del vincolo contrattuale, e comunque l’assunzione di obbligazione di garanzia tramite una fideiussione costituiscono esercizio della generale capacità di diritto privato delle Amministrazioni.

Come è noto nell’ambito dei rapporti di diritto privato le parti hanno una ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’art 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4 dell’art 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare nella fideiussione, nella quale ricordiamo, ai sensi dell’art 1937 c.c., la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina legislativa per i bandi di gara. Non si dubita che la stazione appaltante possa espressamente richiedere nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito ulteriori prescrizioni.

La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione, forma, nel caso di specie, della scrittura privata autenticata prevista dall’art 2703 cc, deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato.

In tale ambito, la clausola della lettera di invito, che prevede la autenticazione della sottoscrizione della fideiussione deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto sia all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza e alla iscrizione in un apposito albo. Infatti, sul piano dei rapporti di diritto privato solo l’autenticazione della sottoscrizione impedisce il successivo disconoscimento della stessa e ne determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi dell’art 2702 del codice civile.

Ritiene, dunque, il Collegio la legittimità della previsione della lettera di invito.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.

Alla reiezione del ricorso, consegue il rigetto della domanda di risarcimento danni.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.

Respinge la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 15/1/2010 n.280 proviene da Giustamm.

Pres. CAPOTOSTI, Red. VACCARELLA

notifica delle cartelle esattoriali

Riscossione delle imposte sul reddito – Cartella di pagamento – Notifica al contribuente – Termine di decadenza – Mancata previsione

È illegittimo l’articolo 25 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito), come modificato dal decreto legislativo 27 aprile 2001, n. 193 (Disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi 26 febbraio 1999, n. 46, e 13 aprile 1999, n. 112, in materia di riordino della disciplina relativa alla riscossione), nella parte in cui non prevede un termine, fissato a pena di decadenza, entro il quale il concessionario deve notificare al contribuente la cartella di pagamento delle imposte liquidate ai sensi dell’art. 36-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 (Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi).
Non è consentito, dall’art. 24 Cost., lasciare il contribuente assoggettato all’azione esecutiva del fisco per un tempo indeterminato e comunque, se corrispondente a quello ordinario di prescrizione, certamente eccessivo e irragionevole. Irragionevolezza che discende dal peculiare trattamento che verrebbe riservato, con la soggezione al termine prescrizionale ordinario, proprio all’ipotesi nella quale l’Amministrazione (lato sensu intesa), sempre soggetta a rigorosi termini di decadenza per attività ben più complesse, è chiamata a compiere una elementare operazione di verifica (non a caso definita dalla legge meramente) formale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Piero Alberto CAPOTOSTI Presidente
#NOME? CONTRI – Guido NEPPI MODONA
#NOME? MARINI
#NOME? BILE
#NOME? FLICK
#NOME? AMIRANTE
#NOME? DE SIERVO
#NOME? VACCARELLA
#NOME? MADDALENA
#NOME? FINOCCHIARO
#NOME? QUARANTA
#NOME? GALLO
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 25 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 27 aprile 2001, n. 193 (Disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi 26 febbraio 1999, n. 46, e 13 aprile 1999, n. 112, in materia di riordino della disciplina relativa alla riscossione), promossi con tre ordinanze del 16 aprile 2004 della Commissione tributaria provinciale di Latina, iscritte ai nn. 839, 840 e 841 del registro ordinanze 2004 e con due ordinanze della Commissione tributaria provinciale di Rovigo, iscritte ai nn. 991 e 992 del registro ordinanze 2004, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 44 e 50, prima serie speciale, dell’anno 2004.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 4 maggio 2005 il Giudice relatore Romano Vaccarella.

Ritenuto in fatto

1.– Con tre distinte ordinanze del 16 aprile 2004, pronunciate nel corso di altrettanti processi tributari – intrapresi da Giuseppe Refini (r.o. n. 839 del 2004), dalla Refini Giuseppe & Figli s.n.c. (r.o. n. 840 del 2004) e da Maria Arcangela Russo (r.o. n. 841 del 2004) contro l’Agenzia delle entrate di Formia e la Banca Monte dei Paschi di Siena, concessionario del servizio per la riscossione dei tributi per la provincia di Latina, per ottenere l’annullamento di cartelle esattoriali notificate per la riscossione di somme liquidate in sede di controllo formale, ex art. 36-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito), delle dichiarazioni dei redditi relative all’anno d’imposta 1999 – la Commissione tributaria provinciale di Latina ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 27 aprile 2001, n. 193 (Disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi 26 febbraio 1999, n. 46, e 13 aprile 1999, n. 112, in materia di riordino della disciplina relativa alla riscossione), per asserito contrasto con gli articoli 3 e 24 della Costituzione.

1.1. – In punto di fatto, il giudice a quo riferisce che i ricorrenti hanno fondato la richiesta di annullamento sull’irritualità della relata di notifica, sull’omissione della indicazione del responsabile del procedimento, nonché sull’avvenuta decadenza dell’amministrazione dal diritto alla riscossione per aver notificato il ruolo, reso esecutivo il 10 dicembre 2002, ben oltre il termine del 31 dicembre 2002 stabilito dall’art. 17, comma 1, lettera a), del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; termine al quale occorrerebbe fare ormai esclusivo riferimento non esistendo più, a seguito della modifica operata con il d.lgs. n. 193 del 2001, quello in precedenza previsto dall’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973 per la notifica della cartella esattoriale.

Riferisce inoltre il rimettente che i ricorrenti hanno concluso affinché, ove non sia condivisa l’individuazione così prospettata del termine di notifica della cartella, venga sollevata la questione di legittimità dell’art. 17 cit. «nella parte in cui, prevedendo solo il termine per la dichiarazione di esecutività, non prevede anche il termine per la notificazione della cartella di pagamento», ritenuto necessario anche dalla ordinanza n. 107 del 2003 di questa Corte onde evitare l’indefinita soggezione del contribuente all’azione del fisco.

Il rimettente inoltre riferisce che, nel costituirsi in giudizio, l’Ufficio desume, dalla soppressione del termine previsto dall’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, l’arbitrarietà di ogni tentativo di identificare il limite temporale ultimo di notifica della cartella esattoriale con termini diversi da quello ordinario di prescrizione di cui all’art. 2946 cod. civ. e, segnatamente, con quello previsto, per un diverso adempimento, dall’art. 17 del d.P.R. n. 602 del 1973.

Il giudice a quo, infine, riferisce che si è costituita anche la concessionaria del servizio di riscossione dei tributi della provincia di Latina, Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a., la quale ha chiesto il rigetto del ricorso perché inammissibile per carenza di legittimazione passiva del concessionario e, comunque, infondato.

1.2.– La Commissione tributaria rimettente – premessa l’infondatezza delle eccezioni sollevate dai ricorrenti in ordine alla pretesa irritualità della relata di notifica – osserva che l’art. 59-bis del decreto-legislativo 13 aprile 1999, n. 112 (Riordino del servizio nazionale della riscossione, in attuazione della delega prevista dalla legge 28 settembre 1998, n. 337), prevede termini per la notificazione della cartella di pagamento la cui violazione determina la mera perdita del diritto del concessionario al discarico per inesigibilità, ma nulla dispone relativamente al diritto del contribuente a vedersi notificata la cartella di pagamento entro un termine decadenziale, in modo da evitare l’indefinita sua soggezione all’azione del fisco. Infatti, se da un lato la decadenza dell’esercizio della riscossione è collegata esclusivamente al momento in cui il ruolo viene sottoscritto e, per ciò stesso, reso esecutivo, per altro verso l’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 193 del 2001 (in vigore dal 9 giugno 2001), non contiene più il termine di notifica della cartella di pagamento in precedenza fissato nell’ultimo giorno del quarto mese successivo a quello di consegna del ruolo, neppure potendosi richiamare, a tale fine, il termine posto dall’art. 17 del d.P.R. n. 602 del 1973 il quale, come stabilito dalla Corte di cassazione, riguarda la sola fase di organizzazione della riscossione e non anche quella di esecuzione della riscossione.

Il rimettente – ritenuto, pertanto, che allo stato il concessionario soggiace, quanto all’attività di notifica della cartella, esclusivamente al termine decennale di prescrizione ordinaria stabilito dall’art. 2946 cod. civ. – osserva come la soppressione del termine già previsto dall’art. 25 cit., qualificato perentorio da questa Corte (ordinanza n. 107 del 2003), esponga tale norma a censure di illegittimità costituzionale, per violazione del diritto di difesa tutelato dall’art. 24 Cost., in ragione della eccessiva ed indeterminata soggezione del contribuente all’azione del fisco nonché del principio di contribuzione di cui all’art. 53 Cost. «dato che tale capacità non può presumersi cristallizzata nel tempo indeterminato».

La Commissione tributaria provinciale di Latina, rileva, inoltre, che l’applicazione alla notifica della cartella di pagamento del termine di prescrizione decennale contrasterebbe con la circostanza che «il legislatore ha fissato al concessionario un termine più breve per il discarico per inesigibilità e quindi non si vede come possa notificare la cartella nel termine decennale»; d’altra parte, alla notifica della cartella non è applicabile neppure il termine di cinque mesi dalla consegna dei ruoli previsto, dall’art. 19 del d.lgs. n. 112 del 1999, ai fini del discarico per inesigibilità per le quote iscritte a ruolo dal concessionario, riguardando esso esclusivamente i rapporti interni tra l’amministrazione finanziaria ed il concessionario e non condizionando invece la notificabilità della cartella al contribuente anche a termine scaduto.

Per il giudice a quo «l’assenza di univocità nell’individuazione del predetto termine fa sì che ogni giudice può ritenere applicabile uno qualsiasi dei detti termini per cui mancherebbe una data certa per il contribuente ai fini dell’esercizio del diritto di difesa, così rendendo il termine indefinito e come tale suscettibile di compromettere non solo la certezza del diritto ma anche la parità di trattamento», con conseguente irragionevolezza della disposizione di cui all’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973.

Tale norma, conclude la Commissione tributaria di Latina, se applicata nelle controversie devolute alla sua cognizione, comporterebbe il rigetto dei ricorsi per essere state le cartelle notificate entro il termine decennale dell’art. 2946 cod. civ.; termine, tuttavia, del tutto «irragionevole», «contraddittorio con le precedenti statuizioni» della Corte costituzionale e, comunque, eccessivamente lungo, con la conseguenza di rendere «inevitabilmente inefficace ogni strumento difensivo atteso che i documenti contabili dovrebbero essere conservati per un tempo indeterminato».

1.3.– E’ intervenuto in tutti i giudizi, a mezzo dell’Avvocatura generale dello Stato, il Presidente del Consiglio dei ministri il quale, nel concludere per la declaratoria di inammissibilità e, comunque, di manifesta infondatezza della questione, ha osservato che il giudice rimettente non ha assolto al doveroso tentativo di ricercare un’interpretazione adeguatrice del testo di legge denunciato, laddove è ben possibile individuare precisi termini che definiscono l’attività dell’Ufficio e del concessionario, vuoi per la consegna del ruolo al concessionario (art. 24 del d.P.R. n. 602 del 1973), vuoi per la notificazione della cartella di pagamento al contribuente, da eseguirsi, secondo il disposto dell’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, entro il giorno cinque del mese successivo a quello nel corso del quale il ruolo è stato consegnato al concessionario.

2.– Con due ordinanze di identico tenore del 29 gennaio e del 5 febbraio 2005, pronunciate nel corso di altrettanti giudizi – intrapresi da Ponzetto Lino (r.o. n. 991 del 2004) e da Ferro Vittorio (r.o. n. 992 del 2004) contro l’Agenzia delle entrate di Adria e la GE.RI.CO s.p.a., concessionario del servizio per la riscossione dei tributi, per ottenere l’annullamento di cartelle esattoriali notificate, rispettivamente, il 15 marzo, il 17 aprile ed il 13 maggio 2003 per la riscossione di somme liquidate, in sede di controllo formale, ex art. 36-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, delle dichiarazioni dei redditi, a titolo di Irpef, sanzioni pecuniarie ed interessi relativamente all’anno di imposta 1998 (in entrambi i giudizi) ed a titolo di Irpef, sanzioni ed interessi relativamente all’anno di imposta 1996 (nel solo giudizio intrapreso da Ferro Vittorio) – la Commissione tributaria provinciale di Rovigo ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera b), del d.lgs. 27 aprile 2001, n. 193, per asserito contrasto con l’articolo 24 della Costituzione.

2.1.– Il giudice rimettente riferisce, in punto di fatto, che i ricorsi sono fondati sui seguenti motivi: a) avvenuta decadenza, con riguardo all’imposta relativa al 1998, dal termine del 31 dicembre 2000 fissato dall’art. 36-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 per l’iscrizione a ruolo e da quello che, per la notifica della cartella, l’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, secondo l’interpretazione datane dall’ordinanza n. 107 del 2003 di questa Corte e dalla sentenza 19 luglio 1999, n. 7662 della Corte di cassazione, fa coincidere con il termine previsto per l’esecutività dei ruoli; b) nullità della cartella perché priva dell’indicazione del soggetto responsabile del procedimento nonché della sottoscrizione; c) carenza di motivazione, in violazione dell’art. 7 della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente), che richiama l’art. 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), e dell’art. 24 della Costituzione.

Il giudice a quo riferisce inoltre che si è costituita in entrambi i giudizi l’Agenzia delle entrate di Adria controdeducendo: a) che il termine di decadenza per l’iscrizione a ruolo è fissato, per il caso in questione, alla data del 31 dicembre 2001 e non al 31 dicembre 2000 come sostenuto dai ricorrenti; b) che la cartella esattoriale è, seppur sinteticamente, motivata con completezza; c) che, pur sussistendo sul punto la propria carenza di legittimazione passiva, non poteva esimersi dal rilevare come il testo dell’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, emendato dall’art. 1, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 193 del 2001, non preveda più alcun termine per la notifica della cartella di pagamento.

Ha infine riferito la rimettente che si è costituita in entrambi giudizi anche la GE.RI.CO. s.p.a. la quale ha eccepito: a) la propria carenza di legittimazione in ordine alla fase relativa all’iscrizione a ruolo; b) che nessun termine è previsto dall’ordinamento per la notifica della cartella di pagamento e che è da escludersi che tale incombente debba essere posto in essere entro il termine di iscrizione a ruolo trattandosi di attività del tutto distinte; c) che la mancata sottoscrizione della cartella di pagamento non comporta la nullità dell’atto (nella specie conforme al modello approvato con decreto del Ministro delle finanze di cui invocava la chiamata in causa), privo di natura amministrativa e che, comunque, l’autografia della sottoscrizione non è requisito previsto in via generale neppure per gli atti amministrativi; d) che la mancata indicazione del responsabile del procedimento non è sanzionata di nullità dalla legge; e) che, con riguardo alla contestata carenza di motivazione, la deducente dichiarava di essersi limitata a redigere il ruolo, quale agente della riscossione, secondo le disposizioni ministeriali.

2.2.– Il giudice a quo, rilevato che l’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973 – il quale, inizialmente, stabiliva il termine ultimo per la notifica della cartella esattoriale nel quinto giorno del mese successivo a quello di consegna dei ruoli all’esattore, poi corretto, a seguito della modifica operata dall’art. 11 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46 (Riordino della disciplina della riscossione mediante ruolo, a norma dell’art. 1 della legge 28 settembre 1998, n. 337), nell’ultimo giorno del quarto mese successivo a quello di consegna del ruolo all’esattore – nella formulazione risultante dalla modifica recata dall’art. 1, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 193 del 2001 non prevede più alcun termine per tale incombente e che non è possibile ricavare esegeticamente un appropriato limite temporale né dall’art. 17 del d.P.R. n. 602 del 1973, che regola l’iscrizione a ruolo, quale attività cui rimane estraneo il concessionario del servizio per la riscossione dei tributi, né da altre disposizioni normative, osserva come tale norma si ponga in irrimediabile contrasto con il diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione. Essa infatti, ad avviso del rimettente, determinerebbe quella indefinita soggezione del contribuente all’azione esecutiva del fisco che la Corte costituzionale (ordinanza n. 107 del 2003) e la Corte di cassazione (sentenza n. 10 del 2004) avevano evitato solo interpretando come perentorio il termine previsto dal previgente testo dell’art. 25 citato.

Considerato in diritto

1.– Le Commissioni tributarie provinciali di Latina e di Rovigo dubitano, in riferimento all’articolo 24 (e, la prima, anche in riferimento all’articolo 3) della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’articolo 25 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, recante (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera b), del d.lgs. 27 aprile 2001, n. 193 (Disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi 26 febbraio 1999, n. 46, e 13 aprile 1999, n. 112, in materia di riordino della disciplina relativa alla riscossione), nella parte in cui non fissa un termine decadenziale per la notifica al contribuente della cartella recante il ruolo derivante dalla liquidazione, ai sensi dell’art. 36-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, delle imposte dovute in base alla dichiarazione dei redditi, così compromettendo «il diritto del contribuente all’effettiva conoscenza dell’iscrizione a ruolo, procrastinandola a tempo indeterminato e ledendo, in tal modo, il diritto di difesa del contribuente».

2.– I giudizi, in quanto pongono sostanzialmente la medesima questione, devono essere riuniti.

3.– La questione è fondata.

3.1.– La norma censurata disciplina, con la notifica della cartella di pagamento al contribuente, l’atto finale di un procedimento che prende le mosse, a seguito della presentazione della dichiarazione, da un’attività dell’amministrazione finanziaria diretta, “avvalendosi di procedure automatizzate”, alla “liquidazione delle imposte, dei contributi e dei premi dovuti, nonché dei rimborsi spettanti in base alle dichiarazioni presentate dai contribuenti e dai sostituti d’imposta”.

L’art. 36-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, che analiticamente disciplina tale attività – da svolgersi «sulla base dei dati e degli elementi direttamente desumibili dalle dichiarazioni presentate e di quelli in possesso dell’anagrafe tributaria» – prevedeva (art. 1 del d.P.R. 27 settembre 1979, n. 506) che essa si concludesse entro il 31 dicembre dell’anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione; per le dichiarazioni presentate a decorrere dal 1° gennaio 1999, alla liquidazione l’Amministrazione procede «entro l’inizio del periodo di presentazione delle dichiarazioni relative all’anno successivo» (d.lgs. 9 luglio 1997, n. 241). Tale termine non ha carattere perentorio non essendo fissato a pena di decadenza (art. 28 della legge n. 449 del 1997).

L’art. 17 del d.P.R. n. 602 del 1973 disciplina l’iscrizione a ruolo delle imposte così liquidate: fino al d.lgs. n. 46 del 1999, era previsto che l’iscrizione in ruoli e la loro consegna all’Intendente di finanza avvenissero, a pena di decadenza, entro il termine di cui all’art. 43, comma primo, del d.P.R. n. 600 del 1973 (e cioè, entro il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione); successivamente, è stato invece previsto che le somme dovute, a seguito di liquidazione ex art. 36-bis, sono iscritte nei ruoli resi esecutivi, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre del secondo anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione (art. 6 del d.lgs. n. 46 del 1999).

L’atto successivo di tale procedimento – la consegna del ruolo esecutivo (olim, all’esattore, ora) al concessionario – è disciplinato dall’art. 24 del d.P.R. n. 602 del 1973, a tenore del quale, in un primo tempo, la consegna del ruolo doveva avvenire almeno 30 giorni prima della scadenza della prima rata, quindi (art. 13 del d.P.R. 28 novembre 1980, n. 787) almeno 90 giorni prima della scadenza dell’unica rata, infine (d.lgs. n. 46 del 1999, art. 10) «secondo le modalità indicate con decreto del Ministero delle finanze, di concerto con il Ministero del tesoro e del bilancio e della programmazione economica». Il d.m. 3 settembre 1999, n. 321, che tali “modalità” disciplina, tace sul termine di consegna del ruolo al concessionario.

L’atto conclusivo ed “esterno” del procedimento fin qui descritto – la notifica della cartella di pagamento da parte del concessionario al contribuente – è disciplinato dall’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, il quale originariamente prevedeva che la notifica avvenisse non oltre il giorno cinque del mese successivo alla scadenza della prima rata successiva alla consegna dei ruoli all’esattore (d.P.R. 24 dicembre 1976, n. 920); quindi, entro il giorno cinque del mese successivo a quello della consegna del ruolo all’esattore (d.P.R. n. 787 del 1980); successivamente, entro l’ultimo giorno del quarto mese successivo a quello di consegna del ruolo (d.lgs. n. 46 del 1999); infine il d.lgs. n. 193 del 2001 – emesso utilizzando il potere “correttivo” previsto dalla legge-delega 28 settembre 1998, n. 337, in base alla quale era stato emanato il d.lgs. n. 46 del 1999 – ha soppresso nell’art. 25 le parole «entro l’ultimo giorno del quarto mese successivo a quello di consegna del ruolo» e, pertanto, l’art. 25 (fino alla legge 30 dicembre 2004, n. 311, non rilevante nel presente giudizio) recitava: «il concessionario notifica la cartella di pagamento al debitore iscritto a ruolo o al coobbligato nei confronti dei quali procede».

Il complesso quadro normativo deve essere completato ricordando che il d.l. 31 maggio 1994, n. 330, ha previsto l’obbligo del contribuente di conservare i documenti allegati alla dichiarazione per un tempo coincidente con il termine, previsto dall’art. 43, comma primo, del d.P.R. n. 600 del 1973, per la notifica degli avvisi di accertamento: termine inizialmente pari al 31 dicembre del quinto anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione e, a seguito del d.lgs n. 241 del 1997, pari al 31 dicembre del quarto anno successivo a quello in cui è stata presentata la dichiarazione.

3.2.– Questa Corte è stata investita della questione di legittimità costituzionale del descritto procedimento – assumendo che esso fosse congegnato in modo da lasciare il contribuente troppo a lungo esposto alla pretesa del fisco per l’assenza di un termine perentorio entro il quale dovesse avvenire la notifica della cartella di pagamento – in un’ipotesi in cui, ratione temporis: a) la liquidazione ex art. 36-bis doveva avvenire entro il 31 dicembre dell’anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione; b) l’iscrizione nei ruoli e la consegna all’Intendente doveva, ex art. 17 del d.P.R. n. 602 del 1973, avvenire nel termine di cui all’art. 43 del d.P.R. n. 600 del 1973, e cioè entro il 31 dicembre del quinto anno successivo alla presentazione della dichiarazione; c) la consegna del ruolo all’esattore doveva avvenire, ex art. 24 cit., almeno novanta giorni prima della scadenza della rata; d) la notifica della cartella doveva avvenire, ex art. 25 cit., «non oltre il giorno cinque del mese successivo a quello nel corso del quale il ruolo è stato consegnato» all’esattore.

In quella occasione questa Corte, rilevato che il tenore letterale dell’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973 ben si prestava ad essere inteso nel senso che il termine da esso previsto fosse perentorio, ha osservato che tale interpretazione, peraltro non ignota alla giurisprudenza di legittimità, era tale da escludere che il contribuente fosse indefinitamente esposto all’azione esecutiva del fisco; dal che la manifesta inammissibilità della questione per non avere il giudice rimettente compiuto il doveroso tentativo di ricercare un’interpretazione adeguatrice prima di proporre l’incidente di costituzionalità (ordinanza n. 107 del 2003).

3.3.– Successivamente, la questione di legittimità del descritto procedimento – anche stavolta per assenza del termine decadenziale finale – è stata riproposta a questa Corte in due ipotesi nelle quali, ratione temporis, l’attività di liquidazione doveva esaurirsi entro il 31 dicembre dell’anno successivo alla presentazione della dichiarazione e quella di formazione e consegna dei ruoli entro il 31 dicembre del quinto anno successivo; ipotesi nelle quali, a seguito delle modifiche legislative intervenute nel 1999 e nel 2001, non emergeva dalle ordinanze di rimessione se la censura investiva il (presunto) carattere ordinatorio del termine previsto dall’art. 25 (ante modifica del 2001), ovvero la soppressione del termine operata nel 2001, ovvero ancora la soppressione del termine in precedenza previsto dall’art. 24 quale indispensabile dies a quo del termine (finché ivi previsto) dell’art. 25.

Nel dichiarare manifestamente inammissibili le questioni così sollevate, questa Corte (ordinanza n. 352 del 2004) ha ribadito «che è conforme a Costituzione, e va dall’interprete ricercata, soltanto una ricostruzione del sistema che non lasci il contribuente esposto, senza limiti temporali, all’azione esecutiva del fisco» ed ha osservato che l’esigenza, pur costituzionalmente inderogabile, di rinvenire un termine decadenziale non poteva essere soddisfatta interpretando il termine fissato dall’art. 17 del d.P.R. n. 602 del 1973 (all’epoca, attraverso il richiamo dell’art. 43 del d.P.R. n. 600 del 1973) per attività interne all’amministrazione (formazione e consegna dei ruoli all’Intendente) come comprensivo anche delle successive attività previste dagli artt. 24 (consegna al concessionario) e 25 (notifica della cartella al contribuente) del medesimo d.P.R. n. 602 del 1973.

4.– I giudici rimettenti denunciano, come contrastante con il precetto di cui all’art. 24 Cost. (e la Commissione tributaria di Rovigo anche con l’art. 3 Cost.), l’art. 25 del d.P.R. n. 602 come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera b), del d.lgs. 27 aprile 2001, n. 193: modifica consistita, si è detto (sub 2.1.), nella pura e semplice soppressione delle parole attraverso le quali era fissato per la notifica della cartella di pagamento un termine che questa Corte (ordinanza n. 107 del 2003) e la giurisprudenza di legittimità avevano qualificato, perché solo così inteso soddisfaceva inderogabili esigenze costituzionali, come di decadenza.

Nel ribadire tale principio, riaffermato nella ordinanza n. 352 del 2004, questa Corte non può che trarne la conseguenza della illegittimità costituzionale dell’art. 25, come modificato dal citato d.lgs. n. 193 del 2001, non essendo consentito, dall’art. 24 Cost., lasciare il contribuente assoggettato all’azione esecutiva del fisco per un tempo indeterminato e comunque, se corrispondente a quello ordinario di prescrizione, certamente eccessivo e irragionevole. Irragionevolezza – come più ampiamente si dirà sub 4.2. – che discende dal peculiare trattamento che verrebbe riservato, con la soggezione al termine prescrizionale ordinario, proprio all’ipotesi nella quale l’Amministrazione (lato sensu intesa), sempre soggetta a rigorosi termini di decadenza per attività ben più complesse, è chiamata a compiere una elementare operazione di verifica (non a caso definita dalla legge meramente) formale.

4.1.– Questa Corte non può esimersi dal precisare che la dichiarazione di incostituzionalità colpisce certamente la soppressione, operata dal d.lgs. “correttivo” n. 193 del 2001, del termine olim previsto dall’art. 25, ma non sarebbe mancata – come si era già avvertito con l’ordinanza n. 352 del 2004 – anche se non fosse intervenuta tale “correzione” della norma.

Ed infatti, come emerge dalla sommaria descrizione delle disposizioni che si sono succedute nel disciplinare il procedimento di riscossione delle imposte liquidate ex art. 36-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, l’atto finale ed “esterno” del procedimento stesso (la notifica della cartella) è sempre stato legato ad un atto precedente (consegna dei ruoli all’esattore) a sua volta legato ad atti preesistenti: e poiché questa concatenazione di atti era scandita da termini, a partire da ciascuno dei quali decorreva il successivo, ne derivava – per quanto generosi, rispetto all’elementare attività demandata all’Amministrazione, fossero quei termini – certezza relativamente al termine ultimo entro il quale il contribuente doveva venire a conoscenza della pretesa del fisco.

Il d.lgs. n. 46 del 1999, se ha reso autonomo (art. 6) il termine per l’iscrizione nei ruoli esecutivi delle imposte liquidate ex art 36-bis fissandolo nel 31 dicembre del secondo anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione (in precedenza, per il richiamo dell’art. 43 del d.P.R. n. 600 del 1973, del quinto e poi del quarto anno successivo), ha interrotto la sequenza temporale rimandando ad un decreto ministeriale (muto sul punto) la fissazione del termine per la consegna dei ruoli al concessionario (art. 10); sicché, pur dovendo dichiarare manifestamente inammissibili le questioni allora sollevate, questa Corte non aveva mancato di segnalare il problema che si creava con «la nuova formulazione dell’art. 24 nella parte in cui, sopprimendo il termine dal quale decorre quello previsto dall’art. 25, vanifica anche quest’ultimo con il rendere indeterminato il dies a quo» (ordinanza n. 352 del 2004).

Né può dirsi che sia sostanzialmente mutata la situazione a seguito della modifica – operata dall’art. 1, comma 417, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 – dell’art. 25, il quale ora prevede che «il concessionario notifica la cartella di pagamento […], a pena di decadenza, entro l’ultimo giorno del dodicesimo mese successivo a quello di consegna del ruolo»: essendo evidente che, in assenza di un termine certo fissato per la consegna del ruolo, è totalmente inefficace il termine decadenziale privo di un dies a quo.

4.2.– La descritta situazione normativa impone a questa Corte, essendo rimasto senza seguito quanto rilevato nelle richiamate ordinanze n. 107 del 2003 e n. 352 del 2004, di dichiarare incostituzionale, per il rispetto del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, l’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, come modificato dal d.lgs. n. 193 del 2001, nella parte in cui non prevede per la notifica al contribuente della cartella di pagamento un termine, fissato a pena di decadenza, e per il quale, pertanto, sia stabilito il dies a quo.

E’ del tutto ovvio, infatti, che a questa Corte è preclusa la possibilità di determinare essa tale termine, competendo la sua individuazione alla ragionevole discrezionalità del legislatore, così come le è precluso, dalla struttura del procedimento, di individuare in taluno di quelli già previsti dalla legge – ma per attività “interne” all’Amministrazione – un termine che possa disciplinare anche la (successiva) notifica della cartella di pagamento al contribuente.

Il presente giudizio, pertanto, deve essere definito con una pronuncia di illegittimità costituzionale che rende indispensabile un sollecito intervento legislativo con il quale si colmi ragionevolmente la lacuna che si va a creare. Ma questa Corte non può esimersi dal rilevare che la ragionevolezza del termine che verrà stabilito dal legislatore, ferma la sua natura decadenziale, discenderà dalla adeguata considerazione del carattere estremamente elementare (tanto da richiedere “procedure automatizzate”) dell’attività di liquidazione ex art. 36-bis e della successiva attività di iscrizione nei ruoli: attività che la vigente disciplina prevede si esauriscano entro il 31 dicembre del secondo anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione (laddove, significativamente, la più complessa attività prevista dall’art. 36- ter deve esaurirsi entro il 31 dicembre del terzo anno successivo alla presentazione). Così come, nel fissare il termine la cui mancanza qui si dichiara incostituzionale, il legislatore non potrà non considerare che il vigente art. 43, comma primo, del d.P.R. n. 600 del 1973 prevede che l’avviso di accertamento – quale atto conclusivo di un ben più complesso procedimento – sia notificato a pena di decadenza entro il 31 dicembre del quarto anno successivo alla presentazione della dichiarazione, e che solo entro tale limite temporale il contribuente è obbligato a conservare la documentazione sulla base della quale ha redatto la dichiarazione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 25 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito), come modificato dal decreto legislativo 27 aprile 2001, n. 193 (Disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi 26 febbraio 1999, n. 46, e 13 aprile 1999, n. 112, in materia di riordino della disciplina relativa alla riscossione), nella parte in cui non prevede un termine, fissato a pena di decadenza, entro il quale il concessionario deve notificare al contribuente la cartella di pagamento delle imposte liquidate ai sensi dell’art. 36-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 (Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 luglio 2005.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2005 n.280 proviene da Giustamm.

Pres. ZAGREBELSKY, Red. CAPOTOSTI

sulla legittimità della delega per la “mera ricognizione” dei principi fondamentali vigenti prevista dall’art. 1 della Legge “La Loggia”

Regioni – Questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, c. 4°, 5° e 6° della legge 5-6-2003, n. 131, recante: “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”.

Sono illegittimi i commi 5 e 6 dell’art. 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3).

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale del comma 4 del medesimo art. 1 della citata legge n. 131 del 2003, sollevata, in riferimento al combinato disposto dell’art. 117, comma terzo, della Costituzione e dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, nonché dell’art. 9 dello statuto speciale per il Trentino Alto-Adige e relative norme di attuazione, dell’art. 4 dello statuto speciale per la Regione autonoma della Sardegna e dei principi dello statuto della Regione autonoma Valle d’Aosta, ed anche in riferimento all’art. 76 della Costituzione ed all’art. 11, comma 2, della citata legge costituzionale n. 3 del 2001, dalla Provincia autonoma di Bolzano, dalla Regione autonoma della Sardegna e dalla Regione autonoma Valle d’Aosta.

sulla legittimità della delega per la “mera ricognizione” dei principi fondamentali vigenti prevista dall’art. 1 della Legge “La Loggia”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Gustavo ZAGREBELSKY Presidente; Valerio ONIDA Giudice;
Carlo MEZZANOTTE Giudice; Fernanda CONTRI Giudice; Guido NEPPI MODONA Giudice; Piero Alberto CAPOTOSTI Giudice; Annibale MARINI Giudice; Franco BILE Giudice; Giovanni Maria FLICK Giudice; Francesco AMIRANTE Giudice; Ugo DE SIERVO Giudice; Romano VACCARELLA Giudice; Paolo MADDALENA Giudice; Alfio FINOCCHIARO Giudice; Alfonso QUARANTA Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 4, 5 e 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), promossi con ricorsi della Provincia autonoma di Bolzano, della Regione autonoma della Sardegna e della Regione autonoma Valle d’Aosta, notificati il 2, il 5 ed il 7 agosto 2003 e depositati in cancelleria il 6, il 7 e l’8 successivi ed iscritti ai nn. 59, 61 e 62 del registro ricorsi 2003.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 27 aprile 2004 il giudice relatore Piero Alberto Capotosti;
uditi gli avvocati Roland Riz e Sergio Panunzio per la Provincia autonoma di Bolzano, Sergio Panunzio per la Regione autonoma della Sardegna, Enzo Fogliani per la Regione autonoma Valle d’Aosta e l’avvocato dello Stato Ignazio F. Caramazza per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – La Provincia autonoma di Bolzano, la Regione autonoma della Sardegna e la Regione autonoma Valle d’Aosta, con ricorsi notificati rispettivamente il 2, il 5 ed il 7 agosto 2003 e depositati il 6, il 7 e l’8 agosto 2003, hanno impugnato diverse norme della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), e, per quanto qui interessa, hanno denunciato l’art. 1, commi 4, 5 e 6, in riferimento al combinato disposto dell’art. 117, comma terzo, della Costituzione e dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 nonché dell’art. 9 dello statuto speciale per il Trentino Alto-Adige e relative norme di attuazione (Provincia autonoma di Bolzano), dell’art. 4 dello statuto speciale per la Regione Sardegna (Regione Sardegna) e dei principi dello statuto della Regione autonoma Valle d’Aosta (Regione autonoma Valle d’Aosta), ed anche in riferimento all’art. 76 della Costituzione ed all’art. 11, comma 2, della legge costituzionale n. 3 del 2001 (Provincia autonoma di Bolzano e Regione Sardegna).

2. – Tutte le ricorrenti censurano l’art. 1, comma 4, nella parte in cui contiene la delega al Governo ad adottare decreti legislativi “meramente ricognitivi dei principi fondamentali che si traggono dalle leggi vigenti nelle materie previste dall’articolo 117, comma terzo, della Costituzione”. Tale norma consentirebbe al Governo di adottare, nell’attuazione della delega, disposizioni “che abbiano un contenuto innovativo e non meramente ricognitivo” dei principi fondamentali ovvero che “si riferiscano a norme vigenti che non abbiano la natura di principio fondamentale”, in tal modo determinando un’illegittima compressione della sfera di autonomia regionale e provinciale. Il carattere “sostanzialmente legislativo e, quindi, innovativo” del potere conferito al Governo, peraltro insito nella “forza di legge che caratterizza i decreti legislativi delegati in base a Costituzione”, sarebbe confermato – secondo la Provincia autonoma di Bolzano e la Regione Sardegna – dai principi e criteri direttivi cui si dovrebbe attenere il medesimo Governo nell’esercizio della delega, i primi contenuti nello stesso comma 4, i secondi nel successivo comma 6, i quali, infatti, mal si concilierebbero con un’attività meramente ricognitiva.
La predetta disposizione violerebbe, altresì, secondo le ricorrenti, la riserva di legge formale del Parlamento (e “per di più di legge approvata in assemblea”) contenuta nell’art. 11, comma 2, della legge costituzionale n. 3 del 2001: questa disposizione costituzionale, infatti, nella parte in cui stabilisce che i progetti di legge che riguardano le materie di cui al terzo comma dell’art. 117 della Costituzione debbano essere esaminati dalla Commissione parlamentare per le questioni regionali e – in caso di parere di quest’ultima contrario o favorevole ma condizionato all’introduzione di modifiche, al quale la Commissione competente per materia in sede referente non si sia adeguata – siano approvati a maggioranza assoluta dall’Assemblea, si riferirebbe a tutti gli interventi legislativi inerenti alle materie di cui al terzo comma dell’art. 117 della Costituzione, escludendo così che la individuazione dei principi fondamentali possa costituire oggetto di una delega legislativa, potendo tale individuazione essere fatta solo dal Parlamento.
La Provincia autonoma di Bolzano e la Regione Sardegna deducono, inoltre, che l’art. 1, commi 4 e 6, della legge n. 131 del 2003, violi l’art. 76 della Costituzione, essendo incongrua e contraddittoria una delega al Governo per l’individuazione-determinazione dei principi fondamentali delle materie di competenza legislativa regionale concorrente, in relazione alle quali spetta allo Stato “proprio e solo quella parte della legislazione che non può costituzionalmente essere delegata al Governo”. I principi direttivi di una simile delega, inoltre, in quanto “finalizzati alla formulazione di altri principi, verrebbero fatalmente ad assumere un carattere di assoluta evanescenza”, cosicché la delega contrasterebbe con l’art. 76 della Costituzione anche per la mancanza in essa di principi e criteri direttivi “realmente idonei ad indirizzare e limitare l’esercizio del potere delegato al Governo”.
La Provincia autonoma di Bolzano e la Regione Sardegna impugnano altresì il comma 5 del predetto art. 1, nella parte in cui prevede che “nei decreti legislativi di cui al comma 4, sempre a titolo di mera ricognizione, possono essere individuate le disposizioni che riguardano le stesse materie ma che rientrano nella competenza esclusiva dello Stato a norma dell’articolo 117, secondo comma, della Costituzione”. L’illegittimità costituzionale della citata disposizione, “conseguente e, comunque strettamente connessa alla incostituzionalità del comma 4 (e del collegato comma 6)”, deriverebbe, ad avviso delle ricorrenti, in particolare dalla mancanza nella legge delega dei necessari principi e criteri direttivi, essendo quelli indicati ai commi 4 e 6 del medesimo art. 1 inutilizzabili ai fini della delega del quinto comma, che ha un oggetto diverso da quella di cui al comma 4 del medesimo articolo, relativa alla ricognizione dei soli principi fondamentali delle materie di competenza concorrente e non già alla individuazione di disposizioni statali di dettaglio.

2.1. – Nell’imminenza dell’udienza pubblica la Regione Sardegna e la Provincia autonoma di Bolzano hanno depositato memorie nelle quali hanno insistito per l’accoglimento dei ricorsi, ribadendo che il carattere innovativo e non già ricognitivo dei decreti legislativi di cui all’impugnato art. 1, comma 4, sarebbe connesso, come per qualsiasi atto con forza di legge, al “carattere formale (inerente all’atto normativo e non al suo contenuto) che della forza di legge è proprio” e sarebbe confermato, in particolare, dai criteri direttivi indicati nel comma 6 del predetto art. 1.

3. – In tutti i giudizi si è costituito, con separati atti, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la Corte respinga i ricorsi proposti.
La difesa erariale sostiene che i decreti delegati di cui all’impugnato art. 1 avrebbero realmente natura ricognitiva, contenendo le disposizioni impugnate una delega al Governo non dissimile da quella avente ad oggetto la redazione di testi unici compilativi o ricognitivi, volta solo a favorire la chiarezza e la trasparenza del quadro normativo, al fine di “orientare” l’opera del legislatore regionale e anche di quello statale.
Ad avviso dell’Avvocatura generale dello Stato, non sarebbe violata la presunta riserva di legge contenuta nell’art. 11 della legge costituzionale n. 3 del 2001, essendo quest’ultima norma riferita esclusivamente ai “progetti di legge” e non ai decreti legislativi, non essendo ancora avvenuta l’integrazione della Commissione parlamentare per le questioni regionali prevista come facoltativa dal comma 1 del medesimo art. 11 ed essendo comunque previsto dall’impugnato art. 1, comma 4, che sugli schemi di decreto legislativo sia acquisito il parere delle Camere “da parte delle competenti Commissioni parlamentari, compreso quello della Commissione parlamentare per le questioni regionali”.
Neppure sussisterebbe la pretesa violazione dell’art. 76 della Costituzione, non essendovi alcun impedimento giuridico o concettuale a delegare la determinazione o, come nella specie, la ricognizione dei principi fondamentali di una materia di competenza legislativa esclusiva o concorrente, “stante la diversa natura ed il diverso grado di generalità che detti principi possono assumere rispetto ai principi e criteri direttivi previsti in tema di legislazione delegata dall’art. 76 della Costituzione”.
Quanto, infine, alle censure sollevate nei confronti del comma 5 dell’art. 1 della legge n. 131 del 2003, la difesa erariale ne sostiene l’infondatezza, osservando che la delega meramente compilativa in esso contenuta costituirebbe un’estensione della delega principale “per la quale valgono gli stessi principi e criteri (…) per quanto applicabili”.

4. – All’udienza pubblica le parti hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni rassegnate negli scritti difensivi.

Considerato in diritto

1. – I giudizi di legittimità costituzionale promossi dalla Provincia autonoma di Bolzano, dalla Regione autonoma della Sardegna e dalla Regione autonoma Valle d’Aosta, con i ricorsi indicati in epigrafe, hanno ad oggetto in particolare, per quanto qui interessa, l’art. 1, commi 4, 5 e 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3). Le predette disposizioni vengono censurate per violazione del combinato disposto dell’art. 117, comma terzo, della Costituzione e dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (nonché rispettivamente, “per quanto di ragione”, dell’art. 9 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige e relative norme di attuazione, dell’art. 4 dello statuto speciale per la Regione Sardegna e dei “principi” dello statuto della Regione autonoma Valle d’Aosta); dell’art. 11 della suddetta legge costituzionale n. 3 del 2001 e dell’art. 76 della Costituzione.
Le censure, complessivamente considerate, si incentrano in particolare sull’art. 1, comma 4, della predetta legge n. 131 del 2003 sotto il profilo del contrasto con l’art. 76 della Costituzione per l’incongruenza e la contraddittorietà della delega legislativa prevista. Ed invero la “mera ricognizione”, oggetto della delega stessa, o sarebbe del tutto “inutile”, o, altrimenti, non potrebbe non avere carattere “innovativo”, anche perché il conferimento della “forza di legge” e la predeterminazione dei principi e criteri direttivi cui si dovrebbe attenere il Governo mal si concilierebbero con un’attività meramente ricognitiva. In questo modo però, oltre all’art. 76, sarebbe violata la riserva di legge formale del Parlamento che l’art. 11, comma 2, della legge costituzionale n. 3 del 2001 stabilisce per i progetti di legge riguardanti le materie di cui al terzo comma dell’art. 117 della Costituzione. Inoltre, secondo le ricorrenti, non solo i principi della delega sarebbero, per così dire, “principi al quadrato” fatalmente destinati ad assumere “un carattere di assoluta evanescenza”, ma sarebbero, sotto altro profilo, del tutto carenti e comunque assolutamente inidonei ad indirizzare e limitare l’esercizio del potere delegato del Governo a proposito dell’ulteriore individuazione, prevista dal comma 5 del medesimo articolo, delle disposizioni incidenti su materie di competenza concorrente rientranti anche nella competenza esclusiva statale, come risulterebbe espressamente nella “più gran parte dei criteri enunciati dal sesto comma”.

2. – In via preliminare va rilevato che i ricorsi in esame sono oggettivamente connessi e si riferiscono a parametri costituzionali in larga misura coincidenti, cosicché essi vanno riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

3. – Le questioni sono in parte infondate ed in parte fondate nei termini di seguito prospettati.
Il profilo principale dei diversi ricorsi proposti si incentra essenzialmente sull’asserita incongruenza-contraddittorietà, sotto molteplici profili, del conferimento di una delega al Governo per l’adozione di decreti “meramente ricognitivi” dei principi fondamentali delle materie dell’art. 117 della Costituzione, tanto che, secondo le ricorrenti, la formula della “mera ricognizione” sarebbe, in definitiva, soltanto un espediente verbale impiegato dal legislatore per “cercare di superare la troppo palese incostituzionalità di una delega che avesse avuto ad oggetto la «determinazione» dei principi fondamentali”.
Tale assunto non è però condivisibile, non tanto per la ragione che, in determinate circostanze, l’enunciazione di principi fondamentali relativi a singole materie di competenza concorrente può anche costituire oggetto di un atto legislativo delegato senza ledere attribuzioni regionali (cfr. sentenza n. 359 del 1993 e anche n. 303 del 2003), quanto piuttosto perché la delega in esame presenta contenuti, finalità e profili del tutto peculiari. Proprio per questo il sindacato di costituzionalità sulla delega legislativa postula, secondo la costante giurisprudenza sull’art. 76 della Costituzione, un processo interpretativo relativo all’oggetto, ai principi ed ai criteri direttivi della delega, “tenendo conto del complessivo contesto di norme in cui si collocano e delle ragioni e finalità poste a fondamento della legge di delegazione” (sentenze n. 125 del 2003, n. 425 e n. 163 del 2000).
E’ in conformità a questo metodo, pertanto, che va scrutinato l’art. 1, comma 4, della legge n. 131 del 2003, che, da un lato, conferisce delega per l’adozione di decreti legislativi “meramente ricognitivi” dei principi fondamentali vigenti nelle materie dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, mentre, dall’altro lato, contestualmente stabilisce che spetta comunque al Parlamento definire i “nuovi” principi. Il comma 4 è in ogni caso una norma dichiaratamente di “prima applicazione”, finalizzata a predisporre un meccanismo di ricognizione dei principi fondamentali, allo scopo esclusivo di “orientare” l’iniziativa legislativa statale e regionale.
Si tratta perciò di un quadro ricognitivo di principi già esistenti, utilizzabile transitoriamente fino a quando il nuovo assetto delle competenze legislative regionali, determinato dal mutamento del Titolo V della Costituzione, andrà a regime, e cioè – come già detto – fino al momento della “entrata in vigore delle apposite leggi con le quali il Parlamento definirà i nuovi principi fondamentali”. Per di più, è soltanto un quadro di primo orientamento destinato ad agevolare – contribuendo al superamento di possibili dubbi interpretativi – il legislatore regionale nella fase di predisposizione delle proprie iniziative legislative, senza peraltro avere carattere vincolante e senza comunque costituire di per sé un parametro di validità delle leggi regionali, dal momento che il comma 3 dello stesso art. 1 ribadisce che le Regioni esercitano la potestà legislativa concorrente nell’ambito dei principi fondamentali espressamente determinati dallo Stato, “o, in difetto, quali desumibili dalle leggi statali vigenti”.
E’ ben vero che la “forza di legge” caratterizza i decreti delegati, ma, nel caso di specie, risulta chiaro che oggetto della delega è esclusivamente l’espletamento di un’attività che non deve andare al di là della mera ricognizione di quei principi fondamentali vigenti, che siano oggettivamente deducibili anche in base, ad esempio, alle pronunce di questa Corte, ovvero di altre giurisdizioni. D’altra parte, anche i principi direttivi enunciati nel citato comma 4 con il loro contenuto assai vago e generico indirizzano e delimitano il compito del legislatore delegato verso l’espletamento dell’indicata funzione ricognitiva. Il Governo è infatti abilitato a procedere, con attività adeguata e proporzionata allo scopo, esclusivamente all’individuazione, nell’ambito della legislazione vigente, di norme-principio chiare ed omogenee, tenendo peraltro conto che non tutte le disposizioni che in tal senso si autoqualificano, né “il loro compiuto tenore letterale” costituiscono in ogni caso “principi della legislazione dello Stato”, ma soltanto “i nuclei essenziali del contenuto normativo” che tali disposizioni esprimono (sentenza n. 482 del 1995).
L’intento di conferire carattere sostanzialmente ricognitivo all’attività delegata può trovare ulteriore conferma nelle norme procedurali previste dalla delega stessa, che dispongono un’articolata serie di pareri obbligatori della Conferenza Stato-Regioni, delle commissioni parlamentari competenti e infine quello definitivo della Commissione parlamentare per le questioni regionali sugli schemi dei decreti legislativi, al fine esclusivo di rilevare se “non siano stati indicati alcuni dei principi fondamentali ovvero se vi siano disposizioni che abbiano un contenuto innovativo dei principi fondamentali (…) ovvero si riferiscano a norme vigenti che non abbiano la natura di principio fondamentale”. In tutte queste ipotesi il Governo, ove decida di non attenersi alle relative indicazioni, si deve assumere la formale responsabilità politica, comunicando ai Presidenti delle Camere ed al Presidente della Commissione parlamentare per le questioni regionali le specifiche motivazioni delle difformità dei decreti rispetto al parere parlamentare.
Dal citato art. 1, comma 4, così come interpretato alla stregua delle formule testuali adottate, del contesto normativo in cui si colloca e delle finalità della stessa legge n. 131, quali risultano dai relativi lavori preparatori, emerge dunque una prescrizione normativa, che giustifica una lettura “minimale” della delega ivi disposta, tale comunque da non consentire, di per sé, l’adozione di norme delegate sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente (cfr. sentenza n. 427 del 2000), evitando così le prospettate censure di costituzionalità incentrate essenzialmente sulla contraddittorietà con la riconosciuta competenza parlamentare a definire i “nuovi” principi fondamentali.
La delega legislativa in esame può quindi essere assimilata, date le reciproche implicazioni tra attività ricognitiva e attività di coordinamento normativo, a quella di compilazione dei testi unici – piuttosto frequenti a partire dalla legge 15 marzo 1997, n. 59 – per il coordinamento e la semplificazione di una pluralità di disposizioni vigenti in una determinata materia. La prassi parlamentare relativa a questi tipi di delega mostra una certa indistinzione nell’uso dei termini “delega” o “autorizzazione” da parte delle rispettive leggi di conferimento ed anche casi di leggi formalmente di delega caratterizzate dall’assenza o vaghezza dei principi direttivi, le quali, nonostante il nomen e la formale attribuzione della “forza di legge” ai relativi decreti, in realtà consentono al Governo soltanto il coordinamento di disposizioni preesistenti (cfr. sentenza n. 354 del 1998).

4. – Va però osservato che con la prospettata lettura “minimale” – l’unica conforme a Costituzione – dell’oggetto della delega, di cui al citato comma 4, in termini di “mera ricognizione” e non di innovazione-determinazione dei principi fondamentali vigenti, appaiono in contrasto i commi 5 e 6 dello stesso articolo 1.
Ed infatti, il comma 5, disponendo che nei decreti legislativi di cui al comma 4 possano essere “individuate le disposizioni che riguardano le stesse materie, ma che rientrano nella competenza esclusiva dello Stato”, estende l’oggetto della delega anche all’asserita ricognizione, nell’ambito delle materie riservate al legislatore statale, della disciplina di quelle funzioni che hanno “natura di valore trasversale, idoneo ad incidere anche su materie di competenza di altri enti” (sentenza n. 536 del 2002). Il Governo delegato non può però in questa ipotesi limitarsi ad una mera attività ricognitiva, giacché, dovendo identificare le disposizioni che incidono su materie o submaterie di competenza regionale concorrente, contemporaneamente riservate alla competenza esclusiva statale, deve necessariamente fare opera di interpretazione del contenuto delle materie in questione.
Si tratta quindi di un’attività interpretativa, largamente discrezionale, che potrebbe finire con l’estendersi anche a tutte le altre tipologie di competenza legislativa previste dall’art. 117 della Costituzione, attraverso la individuazione e definizione delle materie e delle varie funzioni ad esse attinenti. E’ pertanto evidente che con la lettura “minimale” della delega, così come configurata dal comma 4, contrasta la disposizione del comma in esame, che amplia notevolmente e in maniera del tutto indeterminata l’oggetto della delega stessa fino eventualmente a comprendere il ridisegno delle materie, per di più in assenza di appositi principi direttivi, giacché quelli enunciati nel comma 4, a prescindere dalla mancanza di qualsiasi rinvio ad essi, appaiono inadeguati. Sotto questi profili risulta quindi chiara la violazione dell’art. 76 della Costituzione.
5. – Il prospettato contrasto con la configurazione “minimale” della delega è riscontrabile anche riguardo al comma 6 dello stesso art. 1, che, nell’indicare i criteri direttivi della delega, fa espresso riferimento – mutuando le formule lessicali della legge 22 luglio 1975, n. 382 relative al trasferimento delle funzioni amministrative alle Regioni – ai “settori organici della materia”, nonché ai criteri oggettivi desumibili dal complesso delle funzioni e da quelle “affini, presupposte, strumentali e complementari”, allo scopo di individuare i principi fondamentali vigenti. E’ evidente che in questo modo viene del tutto alterato il carattere ricognitivo dell’attività delegata al Governo in favore di forme di attività di tipo selettivo, dal momento che i predetti criteri direttivi non solo evocano nella terminologia impiegata l’improprio profilo della ridefinizione delle materie, ma stabiliscono, sia pure in modo assolutamente generico, anche una serie di “considerazioni prioritarie” nella prevista identificazione dei principi fondamentali vigenti, tale da configurare una sorta di gerarchia tra di essi. Il citato comma 6 elenca infatti una serie di criteri direttivi destinati ad indirizzare, a prescindere dall’ambiguità delle singole previsioni, il Governo nella formazione dei decreti delegati, che pur dovrebbero essere “meramente ricognitivi”, a prendere prioritariamente in considerazione predeterminati interessi e funzioni. L’oggetto della delega viene così ad estendersi, in maniera impropria ed indeterminata, ad un’attività di sostanziale riparto delle funzioni e ridefinizione delle materie, senza peraltro un’effettiva predeterminazione di criteri.
In definitiva appaiono in contrasto con l’oggetto “minimale” della delega, così come configurato dal comma 4 in termini di “mera ricognizione” dei principi fondamentali vigenti, i citati commi 5 e 6 dello stesso art. 1, che viceversa indirizzano, in violazione dell’art. 76 della Costituzione, l’attività delegata del Governo in termini di determinazione-innovazione dei medesimi principi sulla base di forme di ridefinizione delle materie e delle funzioni, senza indicazione dei criteri direttivi.
Va quindi dichiarata l’illegittimità costituzionale, sotto i profili prospettati, dei predetti commi 5 e 6 dell’art. 1 della citata legge n. 131 del 2003, restando assorbite le ulteriori censure.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi, dichiara l’illegittimità costituzionale dei commi 5 e 6 dell’art. 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3);
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale del comma 4 del medesimo art. 1 della citata legge n. 131 del 2003, sollevata, in riferimento al combinato disposto dell’art. 117, comma terzo, della Costituzione e dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, nonché dell’art. 9 dello statuto speciale per il Trentino Alto-Adige e relative norme di attuazione, dell’art. 4 dello statuto speciale per la Regione autonoma della Sardegna e dei principi dello statuto della Regione autonoma Valle d’Aosta, ed anche in riferimento all’art. 76 della Costituzione ed all’art. 11, comma 2, della citata legge costituzionale n. 3 del 2001, dalla Provincia autonoma di Bolzano, dalla Regione autonoma della Sardegna e dalla Regione autonoma Valle d’Aosta con i ricorsi indicati in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 13 luglio 2004.

Depositata in Cancelleria il 28 luglio 2004.

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