Contratti della p.a. – Principio di equivalenza funzionale – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità – Valutazione della Commissione – Può essere resa anche in forma implicita.

Il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici, ben potendo la commissione di gara effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto offerto al requisito previsto dalla lex specialis.

Pres. Buricelli – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 601 del 2022, proposto da:
Sirio Medical S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Mariano Molotzu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sassari, viale Umberto I n. 46;

contro

ARES Sardegna, rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Trudu e Anna Sedda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sanifarm S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 2696 dell’8 settembre 2022 con la quale è stata aggiudicata la gara n. 7928801 relativa alla fornitura di reti miste chirurgiche in materiale semiassorbibile e altro biomateriale alla Sanifarm srl limitatamente ai lotti 64 e 65.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ares;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Determinazione Dirigenziale numero 3124 del 24 giugno 2020 ATS Sardegna (oggi ARES SARDEGNA) bandiva una gara mediante procedura aperta per la fornitura di reti miste chirurgiche in materiale semiassorbibile e altro biomateriale – CND P90, con contestuale approvazione del capitolato speciale e del disciplinare di gara.

2. La società ricorrente presentava la propria offerta per il lotto 64 in data 8 febbraio 2021 e per il lotto 65 in data 9 febbraio 2021.

3. Con determinazione n. 2696 dell’8 settembre 2022 l’ARES Sardegna adottava il provvedimento di aggiudicazione in favore delle ditte meglio classificate in relazione ai vari lotti oggetto del bando.

4. Per quanto qui interessa la società ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Sanifarm s.r.l. relativamente ai Lotti 64 e 65 ritenendo che la commissione giudicatrice sarebbe incorsa in un errore di fatto e di diritto nella valutazione della sua offerta.

5. Dalla descrizione dell’oggetto della gara contenuta nel capitolato tecnico si ricava infatti che i Lotti 64 e 65 concernevano, per il lotto 64 CIG 850248261B “Protesi in propilene titanizzato presagomato con bracci per il passaggio retro peritoneale e lingua di mesh per aggancio all’istmo uterino per correzione prolasso anteriore/apicale delle pelvico con conservazione ed dell’utero sospensione laterale laparoscopica”, mentre il per il lotto 65 CIG 8502492E59 “Protesi in polipropilene titanizzato presagomato con bracci per il passaggio retroperitoneale e lingua di mesh per aggancio alla cupola vaginale per correzione prolasso anteriore/apicale delle pelvi senza conservazione dell’utero – sospensione laterale laparoscopica”.

6. Secondo l’esposizione della ricorrente la ditta aggiudicataria Sanifarm s.r.l., per quanto desumibile dalla scheda tecnica della sua offerta, avrebbe invece offerto dei prodotti realizzati con materiali non titanizzati e dunque non conformi a quelli richiesti in via esclusiva dal capitolato tecnico.

7. Viceversa la ricorrente afferma di aver offerto, conformemente alle prescrizioni della lex specialis, il materiale titanizzato espressamente richiesto dal capitolato tecnico.

8. A sostegno dell’importanza – e dunque della necessarietà – del requisito mancante nell’offerta dell’aggiudicataria la società SIRIO MEDICAL ha depositato una relazione tecnica redatta dal dott. Nicola Lenigno – Medico chirurgo specialista in medicina legale che evidenzia come l’utilizzo della rete protesica in polipropilene titanizzato rispetto all’utilizzo di quella senza titanio apporterebbe dei vantaggi di non scarsa rilevanza incidenti sulla qualità della salute della paziente.

9. In particolare concludeva il tecnico di parte nel senso che “sulla base dei dati che emergono dalla disamina della letteratura scientifica specialistica, è possibile affermare – con criterio di elevata probabilità scientifica – che l’utilizzo di una rete protesica titanizzata riduce notevolmente le potenziali complicanze correlate ad un intervento di isteropessi, rispetto all’utilizzo della protesi in solo polipropilene. Ciò si riflette in maniera del tutto a favore per la salute della donna sottoposta a tale fattispecie d’intervento, poiché c’è l’evidenza scientifica che le complicanze correlate all’inserimento di una protesi all’interno di un organismo, si riducono in maniera rilevante se si utilizza la protesi in polipropilene titanizzata”.

10. La commissione avrebbe quindi giudicato i Lotti 64 e 65 ad una concorrente che ha presentato un’offerta priva dei requisiti richiesti in via esclusiva dal bando in oggetto, con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati.

11. Di qui la richiesta, previa adozione di misure cautelari, del loro annullamento con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese del giudizio.

12. Con decreto presidenziale n. 258 dell’11 ottobre 2022 è stata respinta la richiesta di misure cautelari monocratiche ex art 56 cod. proc. amm..

13. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio ARES Sardegna che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

14. Con ordinanza n. 267 del 20 ottobre 2022 il Tribunale, in sede collegiale, ha respinto l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

15. Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2023, dopo la discussione, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il Tribunale ritiene di confermare quanto già affermato nell’ordinanza n. 267 del 20 ottobre 2022 di rigetto dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

2. La causa in esame verte invero su un unico punto controverso, concernente, da un lato, la possibilità o meno di fare ricorso al criterio di equivalenza nella fattispecie considerata e, dall’altro, sull’effettiva equivalenza delle caratteristiche del prodotto oggetto dell’offerta dell’aggiudicataria alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialisdi gara.

3. Orbene, quanto al primo profilo il Collegio condivide l’ormai acquisito orientamento giurisprudenziale per il quale il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4353 del 7 giugno 2021), ben potendo la commissione di gara effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto offerto al requisito previsto dalla lex specialis(cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2013 del 29 marzo 2018).

4. Tale principio, infatti, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa (fra le altre, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 settembre 2019 n. 6212), permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis(ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica, di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa nel perseguimento delle funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione.

5. Con la conseguenza che ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve essere suscettiva di stretta interpretazione: di qui – come del pari affermato dalla giurisprudenza – l’esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l’area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio – parallelamente ma anche ragionevolmente e proporzionalmente – ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara

6. Quanto al secondo profilo può osservarsi quanto segue.

7. Sostiene la ricorrente che il principio di equivalenza presupporrebbe comunque, ai fini della sua applicazione, l’identità sostanziale (e non formale) tra il bene offerto dai concorrenti e quello richiesto dalla legge di gara; in mancanza di un simile presupposto la regola dell’equivalenza finirebbe per produrre l’effetto di incidere sull’oggetto stesso dell’appalto al punto da permettere ai partecipanti di offrire un bene radicalmente differente (un vero e proprio aliud pro alio), finendo così per renderlo sostanzialmente indeterminato e ponendosi, in ultima analisi, in conflitto con la principale finalità della procedura di evidenza pubblica di far sì che la stazione appaltante si assicuri il bene che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile le esigenze della collettività che sono affidate alle sue cure.

8. Pertanto, sempre secondo la ricorrente, in base a quanto espressamente stabilito dalla lex specialis, i concorrenti partecipanti alla procedura concorsuale avrebbero dovuto offrire dispositivi medici rigorosamente rispondenti alle caratteristiche descritte nel disciplinare e incontestatamente non possedute dal prodotto offerto dall’odierna aggiudicataria.

9. Con la conseguenza, non potendosi affermare una sostanziale equivalenza terapeutica tra il prodotto richiesto dal bando (Protesi in propilene titanizzato) e il prodotto offerto dalla Sanifarm (Protesi in propilene non titanizzato), che tale principio non potrebbe trovare applicazione alla fattispecie in esame, e che l’impresa risultata aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara.

10. Il Collegio condivide, in termini generali, le argomentazioni della ricorrente ma ritiene che le stesse non siano decisive nel caso in esame al fine di poter accogliere il ricorso.

11. Nella specie, invero, la commissione ha ritenuto che la rete chirurgica offerta dalla Sanifarm, pur non essendo titanizzata, ottemperi in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche e risponda ai requisiti chirurgici di utilizzo, considerandosi la titanizzazione della rete una mera caratteristica migliorativa del prodotto offerto.

12. Dunque, nel caso che ci occupa, ad avviso della Commissione giudicatrice, le esigenze che la stazione appaltante aveva inteso soddisfare mediante la previsione di determinate specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara risultano soddisfatte sia dal prodotto offerto dalla ricorrente che da quello offerto dalla Sanifarm.

13. Tale giudizio di equivalenza costituisce, pacificamente, legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Sezione I, 19 febbraio 2018, n. 1904).

13.1 Pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara, fattispecie non ricorrente nel caso di specie.

14. Del resto, a ben vedere, le informazioni fornite dal consulente della ricorrente sul prodotto offerto da Sanifarm non contraddicono il giudizio di equivalenza reso dalla commissione ma si limitano essenzialmente a deporre per la (potenziale) migliore qualità terapeutica della rete titanizzata rispetto a quella non titanizzata, qualità peraltro riconosciuta anche dalla Commissione giudicatrice che, infatti, ha attribuito alla ricorrente il massimo punteggio per l’offerta tecnica, senza tuttavia addivenire alla conclusione che la rete non titanizzata non assolvesse adeguatamente alle finalità chirurgiche perseguite (circostanza confermata dalla difesa dell’Ares che afferma l’ampia diffusione nella pratica chirurgica delle reti non titanizzate).

15. Pertanto, nel momento in cui manchi una concreta dimostrazione della non-equivalenza del prodotto offerto da una concorrente, allora la regola non può che essere quella di riconoscere tale equivalenza applicabile alla procedura concorsuale.

16. In conclusione, quindi, il ricorso si rivela infondato e va respinto.

17. Taluni profili di controvertibilità della questione esaminata giustificano peraltro la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consigliere

L'articolo Sulla possibilità per la Commissione di effettuare la valutazione sul principio di equivalenza funzionale in materia di appalti anche in forma implicita. proviene da Giustamm.

Nicola Durante, Presidente, Paolo Severini, Consigliere, Estensore PARTI: Consorzio Sol.Co. Agro Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv. Enzo Maria Marenghi e Gherardo Maria Marenghi contro Comune di Nocera Inferiore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Sabato Criscuolo, nei confronti Regione Campania e Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del SSR campano, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

In tema di convenzioni tra Comuni previste dall’art. 30, d.lgs. n. 267 del 2000

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 7/1/2021 n.28 proviene da Giustamm.

Pres. Silvestri, Est. Luce

Accreditamento – Carenza di interesse – Legittimazione ad agire
 

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 27/1/2020 n.28 proviene da Giustamm.

Pres. Ciliberti, Est. Di Bello

Sulla rimessione alla Corte di Giustizia della questione relativa alla mancanza del contraddittorio nel rilascio dell’informativa interdittiva antimafia.

Corte di giustizia – Informativa antimafia – Interdittiva – Contraddittorio endoprocedimentale – Omissione – Diritto UE – Compatibilità  – Rinvio pregiudiziale
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Ordinanza – 13/1/2020 n.28 proviene da Giustamm.

Note a prima lettura della sentenza n. 20 del 2019 della Corte costituzionale a cura di Daniele Chiatante.

Note a prima lettura della sentenza n. 20 del 2019 della Corte costituzionale.

 a cura dell’Avv. Daniele Chiatante

1. Premessa

Con la sentenza n. 20/2019, la Corte ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. n. 33/2013, nella parte in cui ha previsto un obbligo di pubblicazione generalizzato, gravante su tutti i titolari di incarichi dirigenziali, di dichiarazioni e attestazioni contenenti dati reddituali e patrimoniali (propri e dei più¹ stretti congiunti), ulteriori rispetto alle retribuzioni e ai compensi connessi alla prestazione dirigenziale.

La pronuncia in commento presenta spunti di riflessione almeno lungo tre distinte direttrici:

i) in primo luogo, in quanto, per la prima volta, la Corte ha fatto applicazione – vedremo infra in che termini – dei principi sanciti dalla nota sentenza n. 269/2017 (in tema di dialogo con la CGUE)1. Sotto tale profilo, si anticipa, la Corte, anzichè sindacare la legittimità  costituzionale della disciplina interna alla luce dei parametri europei e sovranazionali rilevanti, si è limitata a un vaglio di ragionevolezza e proporzionalità  ai sensi dell’art. 3 Cost., senza peraltro disporre a propria volta rinvio pregiudiziale alla CGUE;

ii) in secondo luogo, e nel merito della pronuncia, in quanto la Corte ha ricostruito i rapporti tra esigenze di trasparenza dell’azione amministrativa (di cui sembra doveroso domandarsi l’effettiva sussistenza nel caso di specie) e diritto alla riservatezza dell’individuo, incentrando il proprio ragionamento non tanto sull’esistenza di quest’ultimo diritto fondamentale, quanto, piuttosto, effettuando un bilanciamento tra contrapposti interessi in conflitto;

iii) in terzo luogo, in quanto la Corte, al fine di non lasciare un vuoto di tutela, ha utilizzato una singolare tecnica manipolativa degli effetti soggettivi della pronuncia, disponendo l’efficacia ultrattiva, sino a nuovo intervento del Legislatore, della previsione incostituzionale.

E’ in questa traccia, dunque, che verrà  nel seguito brevemente ricostruita la decisione della Corte e verranno prospettate alcune riflessioni critiche.

*

2. La normativa di riferimento e le questioni di costituzionalità  al vaglio della Corte

La vicenda trae origine dai ricorsi proposti da alcuni dirigenti del Garante per la protezione dei dati personali avverso il provvedimento con cui il Segretario generale aveva richiesto la trasmissione di tutta la documentazione inerente l’art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. n. 33/2013.

Tale comma – aggiunto dall’art. 13, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 97/2016 – ha stabilito che “le pubbliche amministrazioni pubblicato i dati di cui al comma 1 per i titolari di incarichi o cariche di amministrazione, di direzione o di governo comunque denominate, salvo che siano attribuiti a titolo gratuito, e per i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, ivi inclusi quelli conferiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure di selezione”.

La disposizione in esame ha, dunque, esteso a tutti i dirigenti gli obblighi di pubblicazione previsti dall’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013 per i titolari di incarichi politici, ossia, per quanto di rilievo in questa sede: c) “compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggio di servizio e missioni paganti con fondi pubblici” ed f) dichiarazione dei redditi soggetti all’imposta sui redditi delle persone fisiche e quella concernente i diritti realizzati su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri, le azioni di società , le quote di partecipazione a società , anche in relazione al coniuge non separato ed ai parenti entro il secondo grado.

In particolare, il Giudice a quo ha prospettato la questione di legittimità  costituzionale in relazione:

a) all’art. 117, comma 1, della Costituzione rispetto ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Nello specifico, il TAR, dopo aver ricostruito la normativa sovranazionale rilevante e la giurisprudenza della CGUE, ha escluso “che la norma contestata dai ricorrenti sia suscettibile di essere disapplicata per contrasto con normative comunitarie, posto che [&] non è individuabile una disciplina self-executing di tale matrice direttamente applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio”; in questa prospettiva, il remittente ha osservato come “la sorte del ricorso non può, pertanto, che essere affidata alla disamina delle questioni pregiudiziali sollevate dai ricorrenti da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea o della Corte costituzionale”, propendendo per quest’ultimo rimedio in considerazione del fatto che “nell’ambito di siffatto scrutinio [&] un ruolo centrale è assunto dalla questione inerente se uno specifico ordinamento nazionale preservi il necessario equilibrio nel rapporto tra protezione dei dati personali ed esigenze di trasparenza, calibrando anche in ragione dei primi l’intensità  dell’interesse pubblico da assicurare mediante la divulgazione di dati personali”;

b) all’art. 3 della Costituzione in quanto, da un lato, sarebbe violato il principio di uguaglianza, per la circostanza che gli obblighi di pubblicazione graverebbero su tutti i dirigenti pubblici, senza alcuna distinzione, dall’altro lato, la disposizione indubbiata sarebbe intrinsecamente irragionevole, tenuto conto che la divulgazione on line di una quantità  enorme di dati comporterebbe rischi di alterazione, manipolazione e riproduzione di questi ultimi per finalità  diverse da quelle per le quali la loro raccolta e trattamento sono previsti, con frustrazione delle sottese esigenze di controllo democratico;

c) all’art. 2 e 13 della Costituzione, poichè i diritti inviolabili dell’uomo e la libertà  personale sarebbero lesi da obblighi di pubblicazione inidonei a scongiurare la pubblicazione di dati sensibili, superflui rispetto ai fini perseguiti dalla disciplina e suscettibili di interpretazioni distorte.

*

3. La decisione della Corte

Come anticipato, la Corte costituzionale ha ritenuto parzialmente fondata la questione di legittimità  costituzionale prospettata in relazione all’art. 3 della Costituzione per violazione, sia del principio di ragionevolezza, sia del principio di uguaglianza, “limitatamente all’obbligo imposto a tutti i titolari di incarichi dirigenziali, senza alcuna distinzione tra di essi, di pubblicare le dichiarazioni e le attestazioni di cui alla lettera f) del comma 1 dell’art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013”.

Prima di descrivere il perimetro della pronuncia e i suoi effetti, occorre brevemente soffermarsi sul self restraint operato dalla Corte in relazione alla disciplina europea e sovranazionale.

In prima battuta, la Corte ha richiamato, e confermato (con effetti perಠcontraddittori) l’orientamento avviato con la sentenza n. 269/2017, secondo la quale, nei casi in cui venga in rilievo un diritto fondamentale previsto dalla CDFUE, e tutelato anche dalla Costituzione italiana, “va preservata l’opportunità  di un intervento con effetti erga omnes di questa Corte, in virt๠del principio che situa il sindacato accentrato di legittimità  costituzionale a fondamento dell’architettura costituzionale (art. 134 Cost.) precisando che, in tali fattispecie, la Corte costituzionale giudicherà  alla luce dei parametri costituzionali interni, ed eventualmente anche di quelli europei (ex artt. 11 e 117, primo comma, Cost.)”.

La Corte ha aggiunto che non vale a mutare tale orientamento la circostanza che nel caso di specie vengano in rilievo anche parametri e principi previsti dalla direttiva 95/46/CE, ciù² in quanto “i principi previsti dalla direttiva si presentano, infatti, in singolare connessione con le pertinenti disposizioni della CDFUE”.

E’ stata, quindi, affermata l’ammissibilità  delle questioni prospettate, in quanto nel caso in esame la disciplina censurata opererebbe “su un terreno nel quale risultano in connessione – e talvolta anche in visibile tensione – diritti e principi fondamentali, contemporaneamente tutelati sia dalla Costituzione che dal diritto europeo, primario e derivato”, ossia, da una parte, il diritto alla riservatezza dei dati personali2, dall’altra parte, i principi di pubblicità  e trasparenza3 che “si fronteggiano soprattutto nel nuovo scenario digitale”.

Pur partendo dalle descritte premesse, la Corte, come detto, ha operato un evidente self restraint, limitandosi a operare un vaglio di costituzionalità  “alla luce innanzitutto dei parametri costituzionali interni”, senza prendere le mosse dai diritti fondamentali riconosciuti dalla CDFUE e dalla CEDU.

Ad avviso della Corte questa limitazione del sindacato, per un verso, non esclude che “i giudici comuni poss[a]no sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria”, per altro verso, sarebbe propedeutica “anche allo scopo di contribuire, per la propria parte, a rendere effettiva la possibilità  [&] che i corrispondenti diritti fondamentali garantiti dal diritto europeo, e in particolare dalla CDFUE, siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri”.

In buona sostanza, ma sul punto si tornerà  infra, la Corte non ha vagliato la legittimità  costituzionale della disciplina interna alla luce dei diritti fondamentali riconosciuti dal diritto europeo e convenzionale, ma si è limitata a uno scrutinio interno – in distonia con gli approdi della sentenza n. 269/2017 – che, in tesi, può contribuire a far emergere le tradizioni costituzionali comuni alla luce delle quali interpretare i diritti fondamentali riconosciuti in sede europea.

E’, dunque, in quest’ottica che la Corte ha scrutinato la disposizione indubbiata in relazione all’art. 3 Cost., essendosi in presenza di “una questione concernente il bilanciamento tra due diritti”, nell’ambito del quale la guida della decisione è costituita dal test di proporzionalità .4

Ebbene, dopo aver ricostruito l’evoluzione normativa in tema di accesso e trasparenza, culminata con il d.lgs. n. 97/2016 che costituisce “il punto di arrivo del processo evolutivo che ha condotto all’affermazione del principio di trasparenza amministrativa, che consente la conoscenza diffusa delle informazioni e dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni”, la Corte ha effettuato lo scrutinio di legittimità  della disposizione censurata “alla stregua del parametro costituzionale evocato dal giudice a quo (art. 3 Cost.), come integrato dai principi di derivazione europea”.5

Anzitutto, la Corte ha ritenuto non fondata la questione di legittimità  costituzionale in relazione all’obbligo di pubblicazione di cui all’art. 14, comma 1, lett. c) e, dunque, dei compensi di qualsiasi natura connessi alla assunzione della carica, nonchè degli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici.

Ciù² in quanto, giù  la disciplina anteriore al d.lgs. n. 97/2016 contemplava siffatto obbligo “proprio per agevolare la possibilità  di un controllo diffuso da parte degli stessi destinatari delle prestazioni e dei servizi erogati dall’amministrazione, posti così nelle condizioni di valutare, anche sotto il profilo in questione le modalità  d’impiego delle risorse pubbliche”

La Corte ha invece ritenuto fondata la questione con riferimento agli obblighi di pubblicazione indicati nell’art. 14, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 33/2013, ossia dichiarazioni e attestazioni contenenti dati reddituali e patrimoniali (propri e dei più¹ stretti congiunti).

Al riguardo, la sentenza in commento ha correttamente evidenziato che si tratta di dati “che non necessariamente risultano in diretta connessione con l’espletamento dell’incarico affidato”.

Da un lato, infatti, afferma la Corte, l’onere di pubblicazione risulta sproporzionato rispetto alla finalità  perseguita, ossia quella di contrasto alla corruzione nell’ambito della pubblica amministrazione, in quanto “la pubblicazione di quantità  così massicce di dati, infatti, non agevola affatto la ricerca di quelli più¹ significativi a determinati fini”, non corrispondendo, così, alla compressione del diritto alla riservatezza un paragonabile incremento dell’interesse alla trasparenza perseguito dalla norma6. In definitiva, afferma la Corte “l’interesse sotteso all’accesso a dati personali per fini di interesse pubblico non può essere ridotto alla «sete di informazioni» sulla vita privata degli altri”7.

Dall’altro lato, ad avviso della Corte, sussistono “senz’altro soluzioni alternative a quella ora in esame, [&] per bilanciare adeguatamente le contrapposte esigenze di riservatezza e trasparenza, entrambe degne di adeguata valorizzazione [&]”.

Infine, la Corte ha rilevato anche l’irragionevolezza intrinseca della disposizione nella misura in cui non ha operato alcuna distinzione sul “grado di esposizione dell’incarico al rischio di corruzione”.

La sentenza, tuttavia, come anticipato, non si è limitata ad espungere la norma incostituzionale dall’ordinamento; bensì, posto che l’ablazione tout court “lascerebbe del tutto privi di considerazione principi costituzionali meritevoli di tutela”, la Corte ha ritenuto necessario – nelle more dell’intervento del Legislatore – assicurare “la salvaguardia di un nucleo minimo di tutela del diritto alla trasparenza amministrativa”, imponendo la soggezione all'(incostituzionale) obbligo di pubblicazione le figure dirigenziali di cui all’art. 19, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 165/2011 (ossia gli incarichi di Segretario Generale di ministeri e di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali e quelli di funzione dirigenziale di livello generale).

Secondo la Corte, infatti, “l’attribuzione a tali dirigenti di compiti [&] di elevatissimo rilievo rende non irragionevole, allo stato, il mantenimento in capo ad essi proprio degli obblighi di cui si discute”.

*

4. Note critiche conclusive

La lettura della sentenza lascia la sensazione la Corte abbia perso l’occasione di utilizzare tutte le proprie prerogative in coerenza con l’indirizzo avviato con la sentenza n. 269/2017.

In particolare, la Corte, dopo aver affermato la propria competenza su vicende che incidano su diritti fondamentali tutelati, sia a livello europeo, sia a livello costituzionale, si è limitata a sindacare l’illegittimità  costituzionale della disposizione censurata alla luce dell’art. 3 Cost.

Nella sentenza, infatti, non si riscontra una organica ricostruzione del diritto fondamentale alla riservatezza così come tracciato dalle disposizioni sovranazionali di riferimento.

Ciù² si è tradotto in una pronuncia che non ha preso le mosse dal diritto fondamentale per tracciarne i limiti (ossia le condizioni di una sua restrizione), bensì in una sentenza che è partita dall’assunto che vi fossero due interessi costituzionalmente rilevanti che avrebbero dovuto essere bilanciati alla stregua del test di proporzionalità  di cui all’art. 3 della Costituzione.

Questo inquadramento prospettico è, probabilmente, dipeso del fatto che nella Costituzione italiana è assente una previsione specifica che positivizzi il diritto fondamentale alla riservatezza. Ciù² perಠavrebbe potuto portare la Corte a ricostruire la normativa di riferimento proprio partendo dal diritto europeo – e più¹ in generale dall’insieme delle fonti dell’ordinamento multilivello – al fine di ricostruire il nucleo duro intangibile del diritto fondamentale in commento e delle condizioni che ne giustificano una limitazione.

In coerenza con la sentenza 269/2017, si sarebbero posti due diversi scenari: i) in primo luogo, la Corte avrebbe potuto prendere atto dell’assenza di un diritto fondamentale alla riservatezza riconosciuto dall’ordinamento interno, operando a propria volta rinvio pregiudiziale alla CGUE; ii) in secondo luogo, una volta riconosciuto un addentellato costituzionale a siffatto diritto fondamentale, avrebbe potuto ricostruirne i contorni e i relativi limiti di esercizio.

La Corte ha scelto una terza opzione: ha limitato lo scrutinio di costituzionalità  all’art. 3 della Costituzione.

Ciù², ad avviso di chi scrive, benchè la pronuncia abbia espunto – seppur parzialmente – la norma impugnata dall’ordinamento, ha comportato, venendo al merito della sentenza, una attenuazione della tutela dei diritti.

La normativa sovranazionale, e in particolare l’art. 8 della CDFUE e della CEDU, appresta una specifica e puntuale tutela alla protezione dei dati personali, elevando tale situazione giuridica soggettiva a diritto fondamentale dell’individuo. Ciù² vale tanto più¹ nel contesto attuale, come del resto sottolineato dalla stessa Corte costituzionale, caratterizzato dell’avvento prorompente degli strumenti digitali che consentono a chiunque di avere accesso, senza filtro, a qualsiasi genere di informazione, senza l’intermediazione esistente fino a qualche anno fa.

L’attenuazione della tutela è evidente ove si considerino gli effetti della pronuncia in commento: come detto, la Corte, pur riconoscendo l’illegittimità  costituzionale della norma censurata, ne ha circoscritto la perdurante vigenza in relazione a una ristretta platea di funzionari pubblici.

Al riguardo, non può non evidenziarsi una certa contraddittorietà  del ragionamento della Corte: se la premessa maggiore del ragionamento è quella per cui i dati di cui è prevista la pubblicazione “non necessariamente risultano in diretta connessione con l’espletamento dell’incarico affidato” non si vede come possano essere comunque imposti alla ristretta platea individuata dalla Corte.

Se la strada prescelta fosse stata quella non tanto del bilanciamento tra contrapposti interessi, quanto quella dell’individuazione di limiti precisi e puntuali a un diritto fondamentale, l’esito avrebbe potuto essere diverso.

Sia consentito, da ultimo, porre l’accento su un elemento che fa da sfondo alla presente vicenda, ossia se in astratto gli obblighi di cui ci si è occupati rispondano alle esigenze di trasparenza dell’attività  amministrativa oppure siano espressione di quella “sete di informazioni” (utilizzando le parole della Corte EDU), diffusa nel corpo elettorale, utile a giustificare, sulla base di presunzioni più¹ o meno fondate, le inefficienze della p.a. sulla base di fenomeni corruttivi.

Non si intende discutere che il fenomeno corruttivo costituisca un grave vulvus al buon andamento dell’azione amministrativa; ci si chiede, invece, se l’esigenza di trasparenza dell’attività  (utile a contrastare i fenomeni in questione) possa essere assicurata dal fatto che il cittadino conosca la situazione patrimoniale del dirigente, ossia se quest’ultimo sia proprietario di una casa, di una barca o di una macchina ovvero, piuttosto, da una serie di indici effettivi rivelatori delle performance dell’amministratore.

A ben vedere, trasparenza dell’azione amministrativa significa controllo sull’operato dei dirigenti nelle vesti di dirigenti e non di meri cittadini: in questa prospettiva, vengono in rilievo l’obbligo di evadere le istanze del privato in tempi certi; l’adozione di atti motivati che tengano conto delle effettive risultanze istruttorie; le statistiche sugli atti e i provvedimenti adottati dal dirigente e sul relativo sindacato del giudice amministrativo.

Queste, ed altre informazioni della medesima tipologia, consentono al cittadino di valutare il funzionamento della PA e, quindi, la corretta allocazione delle risorse e i risultati conseguiti dai dirigenti. Di contro, la conoscenza della consistenza patrimoniale del dirigente, e della sua famiglia, sembra espressione – più¹ che di esigenze di trasparenza – di una cultura del sospetto in forza della quale la proprietà  di determinati beni in capo a un pubblico dipendente possa discendere da fatti corruttivi.

In questa prospettiva, la sentenza in commento è senz’altro condivisibile nella parte in cui ha affermato che i dati oggetto di pubblicazione “non necessariamente risultano in diretta connessione con l’espletamento dell’incarico affidato”.

Tuttavia, come si è detto, la Corte ha probabilmente perso l’occasione per ricostruire compiutamente il nucleo duro del diritto fondamentale alla riservatezza come riconosciuto dalle carte sovranazionali, limitando il proprio sindacato a un test di proporzionalità  delle scelte del Legislatore.

1 Sulla sentenza n. 269 del 2017 si vedano in particolare i contributi di C. Caruso, La Corte costituzionale riprende il “cammino comunitario”: invito alla discussione sulla sentenza n. 269/2017, in Forum di Quaderni Costituzionali, dicembre 2017; R. Conti, La Cassazione dopo Corte cost. n. 269/2017. Qualche riflessione, a seconda lettura, in Forum di Quaderni Costituzionali, dicembre 2017; A. Guazzarotti, Un “atto interruttivo dell’usucapione” delle attribuzioni della Corte costituzionale? In margine alla sent. n. 269/2017, in Forum di Quaderni Costituzionali, dicembre 2017;  A. Ruggeri, Svolta della Consulta sulle questioni di diritto eurounitario assiologicamente pregnanti, attratte nell’orbita del sindacato accentato di costituzionalità , pur se riguardanti norme dell’Unione self-executing (a margine di Corte cost. n. 269 del 2017), in Riv. diritti comparati, 3/2017; L. Salvato, Quattro interrogativi preliminari al dibattito aperto dalla sentenza n. 269/2017, in Forum di Quaderni Costituzionali, dicembre 2017; A. Anzon Demming, La Corte riprende il proprio ruolo nella garanzia dei diritti costituzionali e fa un altro passo avanti a tutela dei “controlimiti”, in Forum di Quaderni Costituzionali, febbraio 2018; A.O. Cozzi, Diretta applicabilità  e sindacato accentrato di costituzionalità  relativo alla violazione della Carta europea dei diritti fondamentali, in Forum di Quaderni Costituzionali, febbraio 2018; F.S. Marini, I diritti europei e il rapporto tra le Corti: le novità  della sentenza n. 269 del 2017, in Federalismi.it, febbraio 2018; G. Scaccia, L’inversione della “doppia pregiudiziale” nella sentenza della Corte costituzionale n. 269 del 2017: presupposti teorici e problemi applicativi, in Forum di Quaderni costituzionali, gennaio 2018.

2 Sul diritto alla riservatezza, quale manifestazione del diritto fondamentale all’intangibilità  della sfera privata, cfr. Corte cost., n. 366 del 1991, in Foro it., 1992, I, 3257, con nota di De Gregorio.

3 Sui principi di pubblicità  e trasparenza, cfr. Corte cost. n. 212 del 2017, nn. 69 e 177 del 2018.

4 Sul test di proporzionalità , cfr. le sentenze della Corte costituzionale nn. 1 e 162 del 2014, nn. 23 e 272 del 2015, n. 10 del 2016, n. 137 del 2018.

5 In particolare, sul rapporto tra diritto alla protezione dei dati fondamentali e trasparenza, cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza 20 maggio 2003, cause riunite C-465/00, C-138/01 C-139/01, Osterreichischer Rundfunk e altri, in Foro.it, 2003, IV, 310, con nota di A. Palmieri; cfr., altresì, Corte di Giustizia UE, sentenza 9 novembre 2010, cause riunite C-92/09 e 93/09, Volker und markus Schecke e Eifert, in Corriere giur, 2010, 1679).

6 Sul punto, si richiama la sentenza della Corte costituzionale n. 143 del 2013, in Dir. pen. e proc., 2013, 1185, con nota di Corvi, in Giur.it., 2013, 2349, con nota di Coppetta, in Giur. Cost., 2013, 2164, con note di Ruotolo e Fiorentin.

7 In relazione alla giurisprudenza della Corte EDU, cfr. le sentenze della Grande camera del 16 febbraio 2000, Amann contro Svizzera, in Rass. giur. umbra, 2011, 341, con nota di COLCELLI, del 6 aprile 2010, Flinkkilठe altri contro Finlandia, e dell’8 novembre 2016, Magyar contro Ungheria, in Giorn. dir. amm., 2017, 755, con nota di Vacirca, in cui si è affermato, con passaggio richiamato dalla Corte nella sentenza in commento, che l’interesse sotteso all’accesso a dati personali per fini di interesse pubblico non può essere ridotto alla “sete di informazioni” sulla vita privata degli altri.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 5/4/2019 n.28 proviene da Giustamm.

Pres. Lattanzi/Rel. Barbera

1. Valutazione ambientale strategica – Piano regionale di gestione integrata dei rifiuti – Legge regionale – Riserva di legge – Competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, comma 2, lett. s), Cost. – Illegittimità  costituzionale.

1. E’ costituzionalmente illegittima, per contrasto con gli articoli 117, secondo comma, lettera s), e 118 Cost., la legge regionale che adegui in forma di legge ovvero riservi l’adeguamento in capo al legislatore regionale, in luogo dell’atto amministrativo di pianificazione, il piano di gestione integrata dei rifiuti, omettendo di dar corso all’adeguata valutazione in sede procedimentale degli interessi coinvolti nella materia e derogando alla finalità  della valutazione ambientale strategica di cui all’articolo 199 del d. lgs. n. 152 del 2006, ossia la tutela dell’ambiente.

SENTENZA N. 28

ANNO 2019

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 2, della legge della Regione Abruzzo 23 gennaio 2018, n. 5, recante «Norme a sostegno dell’economia circolare – Adeguamento Piano Regionale di Gestione Integrata dei Rifiuti (PRGR)», nonchè dell’adeguato piano regionale di gestione integrata dei rifiuti, composto dagli Allegati a tale legge, promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 23-26 marzo 2018, depositato in cancelleria il 28 marzo 2018, iscritto al n. 28 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 19, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di costituzione della Regione Abruzzo;

udito nella udienza pubblica del 22 gennaio 2019 il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera;

uditi l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Stefania Valeri per la Regione Abruzzo.

Ritenuto in fatto

1. “Con ricorso notificato il 23-26 marzo 2018 e depositato il 28 marzo 2018 (reg. ric. N. 28 del 2018), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità  costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Abruzzo 23 gennaio 2018, n. 5, recante «Norme a sostegno dell’economia circolare – Adeguamento Piano Regionale di Gestione Integrata dei Rifiuti (PRGR)», nonchè dell’adeguato piano regionale di gestione integrata dei rifiuti, composto dagli Allegati a tale legge.

1.1. “Il ricorrente ha sostenuto anzitutto che la disposizione violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, nonchè il principio generale di «primarietà  dell’ambiente».

La disciplina dei rifiuti, infatti, attiene alla materia «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», di esclusiva competenza dello Stato, cui spetta pertanto la fissazione di livelli minimi di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale. In tal senso, l’art. 199 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), prevede che per l’approvazione dei piani regionali si applichi la procedura in materia di valutazione ambientale strategica (VAS), previa acquisizione dei pareri degli enti territoriali coinvolti e con le opportune forme di partecipazione al procedimento di tutti i soggetti interessati; secondo il ricorrente, pertanto, la legge statale avrebbe implicitamente – ma chiaramente – previsto che lo strumento per l’adozione del piano sia costituito da un atto amministrativo e non da una legge, onde consentire una compiuta valutazione degli interessi ambientali ad esso sottesi, di cui dare conto nella motivazione dell’atto conclusivo.

L’adeguamento del piano regionale con legge, anzichè con atto amministrativo, sarebbe dunque illegittimo per contrasto con la «riserva di amministrazione» stabilita dal legislatore statale a presidio degli interessi ambientali coinvolti nelle politiche di gestione dei rifiuti nel territorio.

1.2.- Con una seconda censura il ricorrente ha poi dedotto la violazione degli artt. 117, secondo comma, lettera s), e 118, primo comma, Cost., in riferimento all’art. 35, comma 1, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività  produttive), convertito, con modificazioni, nella legge 11 novembre 2014, n. 164, nonchè al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 agosto 2016 (Individuazione della capacità  complessiva di trattamento degli impianti di incenerimento di rifiuti urbani e assimilabili in esercizio o autorizzati a livello nazionale, nonchè individuazione del fabbisogno residuo da coprire mediante la realizzazione di impianti di incenerimento con recupero di rifiuti urbani e assimilati), attuativo del primo.

Tali norme statali fissano precisi criteri di riparto delle funzioni amministrative in materia di gestione dei rifiuti.

In particolare, l’art. 35 dispone che il Presidente del Consiglio dei ministri determini, su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza Stato-Regioni, la capacità  complessiva di trattamento dei rifiuti degli impianti di incenerimento autorizzati nel territorio nazionale, onde consentire la realizzazione di un sistema integrato di gestione dei rifiuti su scala nazionale, anche nell’ottica del conseguimento degli obiettivi di raccolta differenziata e riciclaggio.

Il d.P.C.m. 10 agosto 2016, poi, attua tale previsione nell’adempimento di una funzione amministrativa di tipo programmatorio; esso provvede, fra l’altro, a stimare il fabbisogno di incenerimento per ogni Regione, necessario a chiudere il ciclo dei rifiuti con la minimizzazione del ricorso alla discarica, in misura che può essere, se del caso, modificata soltanto in occasione di adeguamento del piano regionale, ovvero in presenza di motivate e documentate necessità .

Ad avviso del ricorrente, il piano approvato con la disposizione regionale impugnata si porrebbe in contrasto con le previsioni del citato d.P.C.m., modificando il fabbisogno in assenza dei presupposti per la relativa richiesta e contenendo previsioni di smaltimento non plausibili e motivate in termini inadeguati.

1.3.- Con un terzo profilo di censura, infine, il ricorrente ha sostenuto che il piano regionale, prevedendo un ingente ricorso allo smaltimento in discarica in sostituzione dell’incenerimento con recupero energetico, pure previsto dal menzionato d.P.C.m., si porrebbe in contrasto con la «gerarchia dei rifiuti» stabilita dall’art. 179, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, con conseguente ulteriore violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.

2.- Si è costituita in giudizio la Regione Abruzzo deducendo l’infondatezza del ricorso.

2.1.- In relazione alla prima censura, la resistente ha rilevato che giù  il precedente piano era parte integrante di una legge regionale (la legge della Regione Abruzzo 19 dicembre 2007, n. 45, recante «Norme per la gestione integrata dei rifiuti») che lo conteneva come allegato.

Era poi intervenuta la legge della Regione Abruzzo 29 dicembre 2011, n. 44, recante «Disposizioni per l’adempimento degli obblighi della Regione Abruzzo derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea. Attuazione delle direttive 2008/98/CE, 91/676/CE, 1999/105/CE, 2008/50/CE, 2007/2/CE, 2006/123/CE e del Regolamento (CE) 1107/2009 (Legge Comunitaria regionale 2011)», – che, aggiungendo il comma 4-bis all’art. 11 della citata legge regionale n. 45 del 2007, stabiliva una riserva di legge per l’adeguamento del piano regionale dei rifiuti; e nessuna di tali disposizioni era mai stata fatta oggetto di dubbi di costituzionalità .

Posti tali rilievi, la Regione ha comunque contestato l’assunto in base al quale l’art. 199 del d.lgs. n. 152 del 2006 conterrebbe una «riserva di amministrazione» per l’adozione del piano; alle Regioni verrebbe infatti consentita la massima discrezionalità  nell’individuazione dello strumento previsto per la relativa approvazione, ferma restando la necessità  di rispettare le prescrizioni indicate, che nella specie erano state tutte adempiute.

Secondo la Regione, pertanto, l’approvazione del piano con atto legislativo andrebbe intesa in senso puramente formale, attesa la sostanziale conformità  dell’iter di approvazione al modello procedimentale tracciato dal legislatore statale.

2.2.- Sulle restanti censure la Regione – dopo aver adombrato una possibile difformità  dei parametri interposti evocati dal ricorrente rispetto alla disciplina europea di settore – ha analizzato le previsioni di piano inerenti alla quantità  ed alla tipologia dei rifiuti da trattare, dettagliando proprie osservazioni tecniche a confutazione del ricorso, e ciù² sia con riferimento alla lamentata contrarietà  delle previsioni del piano ai livelli di fabbisogno indicati dalla normativa statale, sia con riferimento alla dedotta violazione della «gerarchia dei rifiuti».

3.- In prossimità  dell’udienza l’Avvocatura generale dello Stato ha depositato memoria illustrativa, chiedendo l’accoglimento delle conclusioni giù  rassegnate.

Considerato in diritto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità  costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Abruzzo 23 gennaio 2018, n. 5, recante «Norme a sostegno dell’economia circolare – Adeguamento Piano Regionale di Gestione Integrata dei Rifiuti (PRGR)», nonchè dell’adeguato piano regionale di gestione integrata dei rifiuti, composto dagli Allegati a tale legge, in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettera s), e 118, primo comma, della Costituzione.

1.1.- Il ricorrente ritiene che la Regione, nel provvedere all’adeguamento del piano mediante legge anzichè mediante atto amministrativo, abbia leso la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema nonchè il principio generale di «primarietà  dell’ambiente».

Al riguardo, osserva che l’art. 199 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), prevede che le Regioni predispongano e adottino i piani di gestione dei rifiuti applicando la procedura in materia di valutazione ambientale strategica (VAS), e rendano disponibili le informazioni relative alla partecipazione del pubblico al procedimento e alle motivazioni sulle quali si è fondata la decisione, anche in relazione alle osservazioni scritte presentate.

Tale previsione, ad avviso del ricorrente, imporrebbe alle Regioni di adottare il piano con atto amministrativo, all’esito di un procedimento che consenta una piena valutazione degli interessi ad esso sottesi, inerenti alla materia dell’ambiente. Di qui la violazione, consistita nel mancato rispetto di tale previsione della legge statale, che costituisce un livello minimo di tutela cui le Regioni sono tenute ad uniformarsi.

1.2.- La disposizione regionale violerebbe inoltre gli artt. 117, secondo comma, lettera s), e 118, primo comma, Cost., perchè si porrebbe in ulteriore contrasto con i livelli minimi di tutela uniforme sul territorio nazionale e con il contenuto della funzione amministrativa statale di carattere programmatorio stabiliti dall’art. 35, comma 1, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività  produttive), convertito, con modificazioni, nella legge 11 novembre 2014, n. 164, nonchè dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 agosto 2016 (Individuazione della capacità  complessiva di trattamento degli impianti di incenerimento di rifiuti urbani e assimilabili in esercizio o autorizzati a livello nazionale, nonchè individuazione del fabbisogno residuo da coprire mediante la realizzazione di impianti di incenerimento con recupero di rifiuti urbani e assimilati).

Il piano adeguato, infatti, conterrebbe previsioni contrastanti con le stime relative al fabbisogno ed alla capacità  di smaltimento della Regione Abruzzo di cui alle richiamate norme statali.

1.3.- Il ricorrente evidenzia, infine, che il piano regionale prevede un ingente ricorso allo smaltimento in discarica in sostituzione dell’incenerimento con recupero energetico, ponendosi così in contrasto con la «gerarchia dei rifiuti» stabilita dall’art. 179, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, con conseguente ulteriore violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.

2.- La prima questione è fondata.

2.1.- Attraverso tale censura il ricorrente contesta la fonte con cui il piano è stato adeguato, assumendo che non sarebbe consentito al legislatore regionale sostituirsi all’amministrazione della Regione nel compimento di un’attività  che la legge statale riserverebbe alla sfera amministrativa.

Con la disposizione in questione, in effetti, la Regione Abruzzo ha provveduto con legge, anzichè con atto amministrativo, all’adeguamento del Piano regionale di gestione integrata dei rifiuti, di cui all’art. 199 del d.lgs. n. 152 del 2006; e ciù² in conformità  alla previsione dell’art. 11, comma 4-bis, della legge della Regione Abruzzo 19 dicembre 2007, n. 45 (Norme per la gestione integrata dei rifiuti), che prescrive la forma dell’atto legislativo per ogni adeguamento del piano.

2.2.- Va anzitutto rilevato che – stante la pacifica riconducibilità  della disciplina dei rifiuti alla materia «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», di competenza esclusiva dello Stato (ex plurimis, sentenze n. 150 del 2018 e n. 244 del 2016) – il legislatore nazionale ha titolo per imporre alle Regioni di provvedere nella forma dell’atto amministrativo, anzichè in quella della legge.

Dopo la revisione del Titolo V della Parte II della Costituzione, questa Corte ha infatti osservato che la legge dello Stato, nell’esercizio di una competenza esclusiva, può vietare che la funzione amministrativa regionale venga esercitata in via legislativa (sentenze n. 44 del 2010, n. 271 e n. 250 del 2008); e tanto perchè «[i]n tale area riservata di competenza, per quanto la funzione amministrativa debba essere allocata al livello di governo reputato idoneo ai sensi dell’art. 118 Cost., il compito sia di individuare questo livello, sia di disciplinare forma e contenuto della funzione, non può che spettare al legislatore statale» (sentenza n. 20 del 2012).

Poichè, tuttavia, l’art. 199 del d.lgs. n. 152 del 2006 non pone un vincolo esplicito in tal senso, limitandosi a prevedere che per l’approvazione (e l’adeguamento) dei piani di gestione integrata dei rifiuti si applichi la procedura in materia di VAS, si tratta di valutare se detta disposizione vada interpretata nel senso proposto dal ricorrente, ossia come prescrittiva di un atto amministrativo di pianificazione.

2.3.- A tale quesito va data risposta affermativa.

Sul punto, questa Corte ha osservato, in via generale, che «il passaggio dal provvedere in via amministrativa alla forma di legge è più¹ consono alle ipotesi in cui la funzione amministrativa impatta su assetti della vita associata, per i quali viene avvertita una particolare esigenza di protezione di interessi primari “a fini di maggior tutela e garanzia dei diritti [&]; viceversa, nei casi in cui la legislazione statale, nelle materie di competenza esclusiva, conformi l’attività  amministrativa all’osservanza di criteri tecnico-scientifici, lo slittamento della fattispecie verso una fonte primaria regionale fa emergere un sospetto di illegittimità ” (sentenza n. 20 del 2012; nello stesso senso sentenze n. 90 del 2013 e n. 143 del 1989).

Rientra in tali casi l’ipotesi in cui la materia dell’intervento riguardi la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema. Al riguardo, questa Corte, più¹ recentemente, ha precisato che le norme statali che rimettono la definizione di interventi regionali ad atti di pianificazione devono intendersi prescrittive della forma dell’atto amministrativo; solo così, infatti, è possibile assicurare «le “garanzie procedimentali per un giusto equilibrio tra i vari interessi in gioco, da soddisfare anche attraverso l’acquisizione di pareri tecnici”, con conseguente divieto per la regione di ricorrere ad una legge-provvedimento» (sentenza n. 174 del 2017; nello stesso senso, sentenza n. 139 del 2017).

La tutela dell’ambiente, peraltro, implica che l’intervento regionale previsto dalla legislazione statale avvenga «nel rispetto del modulo procedimentale e dei criteri fissati dalla legislazione stessa, motivando la scelta compiuta in modo da garantire la controllabilità  della discrezionalità  esercitata nelle competenti sedi giurisdizionali» (sentenza n. 173 del 2017 nonchè, più¹ in generale, sentenza n. 85 del 2013).

Del resto, l’atto amministrativo costituisce il punto di approdo di un’adeguata attività  istruttoria svolta nella sede procedimentale, aperta al coinvolgimento degli enti territoriali e dei soggetti privati interessati, e quindi preordinata all’apprezzamento e alla sintesi delle plurime istanze coinvolte (siano esse statali, locali o private); è in tale sede che dette istanze possono adeguatamente emergere ed essere valutate in modo trasparente, e ciù² non solo a garanzia dell’imparzialità  della scelta – nel rispetto del principio di cui all’art. 97 Cost. – ma anche e soprattutto per il perseguimento, nel modo più¹ adeguato ed efficace, dell’interesse primario coinvolto, che consiste nell’inveramento della tutela ambientale (sentenze n. 69 e 66 del 2018).

2.4.- Si può dunque ritenere che quando il legislatore statale prescrive l’adozione di una “procedura”, comprendendovi la partecipazione degli interessati e l’acquisizione di pareri tecnici, «abbia inteso realizzare un procedimento amministrativo, al termine del quale la Regione è tenuta a provvedere nella forma che naturalmente ne consegue» (sentenza n. 310 del 2012).

E ciù² è quanto accade nel caso di specie, atteso che l’art. 199 del d.lgs. n. 152 del 2006 prevede che il piano sia approvato previa acquisizione ed elaborazione di dati tecnici concernenti tipo, quantità  e fonte dei rifiuti, con l’espressa indicazione dei criteri per l’individuazione dei siti di smaltimento o di recupero, e che si applichi la procedura in materia di VAS, con il rilascio dei pareri di Province, Comuni ed Autorità  d’ambito, la partecipazione del pubblico e degli interessati, l’indicazione delle motivazioni sulle quali si è fondata la decisione.

3.- Poichè, invece, il legislatore abruzzese ha adeguato in forma di legge il piano regionale di gestione integrata dei rifiuti, omettendo di dar corso all’adeguata valutazione dei diversi interessi coinvolti nella materia così come previsto dal legislatore statale, e perciù² derogando ad una previsione finalizzata alla tutela dell’ambiente, sussiste il denunziato vizio di legittimità  costituzionale.

3.1.- Tale vizio, peraltro, colpisce non solo l’impugnato art. 2 della legge reg. Abruzzo n. 5 del 2018 ed il piano allegato, ma, in via consequenziale, anche l’art. 11, comma 4-bis, della legge reg. Abruzzo n. 45 del 2007, aggiunto dall’art. 11, comma 1, della legge reg. Abruzzo 29 dicembre 2011, n. 44, recante «Disposizioni per l’adempimento degli obblighi della Regione Abruzzo derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea. Attuazione delle direttive 2008/98/CE, 91/676/CE, 1999/105/CE, 2008/50/CE, 2007/2/CE, 2006/123/CE e del Regolamento (CE) 1107/2009 (Legge Comunitaria regionale 2011)», che stabilisce una riserva di legge per l’adeguamento del piano regionale dei rifiuti.

Quest’ultima previsione, infatti, quantunque estranea alle censure del ricorrente, è manifestamente correlata con la norma regionale impugnata, perchè è all’origine del vizio della stessa, evidenziando così la necessità  di estendere ad essa la dichiarazione di illegittimità  costituzionale (in senso conforme, fra le altre, sentenze n. 49 del 2018 e n. 274 del 2017).

La fondatezza della prima questione, di carattere dirimente perchè concerne la forma dell’intervento regionale, comporta l’assorbimento delle restanti ragioni di censura, che ineriscono ai contenuti del piano regionale dei rifiuti.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Abruzzo 23 gennaio 2018, n. 5, recante «Norme a sostegno dell’economia circolare – Adeguamento Piano Regionale di Gestione Integrata dei Rifiuti (PRGR)», nonchè del piano regionale di gestione integrata dei rifiuti (PRGR) adeguato, composto dagli Allegati a tale legge;

2) dichiara l’illegittimità  costituzionale, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale), dell’art. 11, comma 4-bis, della legge della Regione Abruzzo 19 dicembre 2007, n. 45, recante «Norme per la gestione integrata dei rifiuti», aggiunto dall’art. 11, comma 1, della legge della Regione Abruzzo 29 dicembre 2011, n. 44, recante «Disposizioni per l’adempimento degli obblighi della Regione Abruzzo derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea. Attuazione delle direttive 2008/98/CE, 91/676/CE, 1999/105/CE, 2008/50/CE, 2007/2/CE, 2006/123/CE e del Regolamento (CE) 1107/2009 (Legge Comunitaria regionale 2011)».

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A. Segreto Pres., S.M. Russo Est. PARTI: Consorzio di miglioramento fondiario Altwaal-Verdins, rapp. e difeso dagli avv.ti C. Baur, M. Ganner, G. Pittelli e F. Scafarelli c. Provincia autonoma di Bolzano, rapp. e difesa dagli avv.ti R. von Guggenberg, H. Silbernagl, F. Cavallar e M. Costa, nonchè nei confronti di Interessanza Neuwaal – Verdins, non costituita.

In tema di razionalizzazione dei prelievi e dell’uso delle risorse idriche coinvolte, la scelta della P.A. a favore di uno o più¹ consorzi coattivi implica l’obbligo di coordinamento dei prelievi.

1.- Acque pubbliche e private – Consorzio obbligatorio – Coordinamento dei prelievi.

2.- Acque pubbliche e private – Consorzio obbligatorio – Posizione del concessionario – Comunicazione di avvio del procedimento.

3.- Processo in genere – Comunicazione di avvio del procedimento – Conoscenza aliunde del procedimento.

1. In tema di razionalizzazione dei prelievi e dell’uso delle risorse idriche coinvolte, la scelta della P.A. a favore di uno o più¹ consorzi coattivi implica non la collaborazione spontanea, bensì l’obbligo di coordinamento dei prelievi, secondo le finalità  indicate dal decreto costitutivo ex art. 63, comma 1, del regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775, nel rispetto delle posizioni degli altri consorziati.

2. In caso di procedimento avviato dalla Provincia per la costituzione obbligatoria di un unico consorzio tra più¹ concessionari, è necessario l’avviso d’avvio del procedimento all’interessato che debba obbligatoriamente riunirsi ad altri soggetti, specie ove si consideri che, ai sensi dell’art. 14 della legge provinciale di Bolzano 22 ottobre 1993 n. 17, detta comunicazione è un dovere per la P.A. procedente, in quanto volta a garantire l’effettività  della partecipazione dell’interessato medesimo.

3. La piena conoscenza aliunde dell’oggetto di un procedimento iniziato informalmente in tanto è idonea ad elidere l’obbligo della relativa comunicazione in quanto, da un lato, l’oggetto medesimo e le relative conseguenze siano intelligibili secondo l’ordinaria diligenza e, dall’altro, all’interessato sia stata offerta l’opportunità  di rappresentare le ragioni dell’eventuale suo dissenso.

FATTO E DIRITTO

l. – Nel territorio comunale di Scena (BZ),le aree agricole colà  esistenti e giacenti sui pendii collinari e pedemontani sono irrigate da lungo tempo con canali (in tedesco, Waale) ad acqua corrente prelevata da varie fonti, i quali son stati finora gestiti da associazioni (o interessenze) tra i proprietari di detti terreni.

In particolare, delle aree sono irrigate con acque prelevate, in base a titoli concessori ancora vigenti e tra loro distinti, dal torrente Masul e dal Rio delle Pecore. Il prelievo e la distribuzioni da tali risorsi idriche sono gestite, per la quasi totalità , da cinque soggetti consortili, tra i quali il Consorzio di miglioramento fondiario Alrwaal – Verdins e l’lnteressenza Neuwaal – Vert,dins, entrambi con sede in Scena. Tuffavia, i vecchi canali loro affidati appaiono oggidi in varia guisa interconnessi tra loro.

Sicchè, la Provincia autonoma di Bolzano ha ritenuto di trovare un metodo per garantire un più¹ razionale uso delle risorse stesse e dell’ambiente, essendo divenuto ormai impossibile distinguere tra le diverse concessioni e l’attività  di prelievo. E’ intervenuto quindi il decreto dirigenziale prot. n.616158 del 4 novembre 2015, con cui la Provincia ha imposto la collaborazione obbligatoria tra i titolari delle concessioni di derivazione idraulica D/3252, D/8996, D/9293, R/4024, D/3253 (di cui è titolare il predetto Consorzio Altwaal – Verdins) eR/3966, in un unico soggetto consortile ex art. 58 del RD I I dicembre 1933 n.1775.

2. – Avverso tal statuizione è insorto allora in via gerarchica il Consorzio stesso, deducendo in punto di diritto: a) l’incompetenza dell’Autorità  emanante, poichè l’obbligo di riunione incide sulle concessioni esistenti; b) l’omesso avviso d’avvio del procedimento di riunione; c) I’assenza dei presupposti per la costituzione coattiva d’un consorzio obbligatorio; d) il difetto di interessi e di aspetti comuni tra i concessionari così raggruppati (il Consorzio ricorrente opera nel settore dell’allevamento a prato); e) la totale autonomia delle opere di presa e delle condotte del Consorzio, rispetto a quelle degli altri soggetti; f) i conseguenti svantaggi per tutti i soggetti coinvolti, nonchè la complessità  delle questioni sui rapporti finanziari, non facilmente risolubili e non considerate dalla Provincia (in violazione dell’ art. 6l e ss. Del RD 1775/1933).

Con deliberazione n.273 del 15 marzo 2016, notificata il successivo giorno 21, la Giunta provinciale di Bolzano ha accolto sì il gravame gerarchico del Consorzio contro tal decreto -il quale non interviene sui rapporti concessori esistenti-, ma solo sotto i profili della necessità  di costituire non un uno ma due soggetti consortili (l’uno per le concessioni D/3252 e D/3966 e l’altro per le restanti concessioni), nonchè del differimento al 31 dicembre 2016 del termine per la costituzione dei nuovi consorzi e per la presentazione delle istanze di subingresso.

Detto Consorzio ha allora adito questo Tribunale superiore, con il ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità  e l’illegittimità  della delibera n.273/2016 in quanto:

1) – la costituzione obbligata d’un consorzio e la conseguente comunione del relativo rapporto concessorio entro un termine perentorio non si sono limitati a suggerire la mera necessità  di collaborazione tra i soggetti consorziati, ma incidono per forza sul contenuto dei rapporti in essere (con sostituzione dei titoli esistenti) e sulla reale disponibilità  della risorsa idrica, stante la differenza di usi tra tali soggetti;

2) – non può dirsi superfluo l’avviso d’avvio del procedimento, i vari sopralluoghi e riunioni, che hanno preceduto la nota provinciale n. 616158/ 2015 essendo stati rivolti a sollecitare la collaborazione tra i concessionari e non anche a preludere ad un consorzio obbligatorio;

3) – a fronte dell’autonomia della concessione D13253, non sussiste, a differenza dell’assunto della Provincia (che nulla motiva sui pregiudizi dell’ obbligo di riunione), nè l’uso irriguo attoreo pure per superfici a frutteto, nè tampoco una parziale interconnessione tra le superfici irrigate dal Consorzio e quelle a frutteto di competenza dell’Interessenza Neuwaal – Verdins;

4) – le norme procedurali ex art. 62 del P.D 177511933 sono inderogabili ed autoritative, cui la Provincia si sarebbe dovuta attenere in modo scrupoloso, specie a fronte della pregressa ed ancora attuale conflittualità  tra i soggetti interessati.

Resiste in giudizio la sola Provincia intimata, concludendo per il rigetto della pretesa attorea.

All’udienza collegiale del 25 ottobre 2017, su conforme richiesta delle parti costituite, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

3. – Il ricorso in epigrafe è sì fondato e va accolto, sia pur nei limiti e per le considerazioni qui di seguito indicati.

Nella specie, si ha il caso, per volontà  specifica ed attuale della Provincia intimata –quindi, a far tempo dalla nota provinciale n.616158/2015-, della costituzione coattiva ex art. 59, commi II e III del RD 1775/1933 d’un consorzio irriguo e, dopo la decisione gerarchica di parziale modifica della nota stessa, di due distinti soggetti consortili. Tanto, in teoria, con la conservazione dei titoli concessori preesistenti e con la finalità  di realizzare una proficua collaborazione tra i concessionari riuniti, stante sia la stratificata interconnessione delle loro opere idrauliche, sia l’opportunità  di razionalizzare i loro prelievi e l’uso della risorsa idrica.

Ma questo assunto, tenuto presente dall’impugnata decisione gerarchica s’appalesa una petizione di principio, anzitutto con riguardo all’argomento, adoperato per superare il vizio d’incompetenza dell’Ufficio emanante, della salvezza dei rapporti concessori in essere e, dunque, del loro contenuto.

Per vero, non è facile comprendere in che cosa si sostanzi, nella visione della Provincia intimata, la mera collaborazione tra i concessionari, se non, appunto, la costituzione d’ufficio d’un consorzio che, riunendo solo utenze irrigue, per legge non può avvenire se non con le forme del consorzio di bonifica integrale. Anzi, non appalesandosi necessarie, o comunque occorrenti vere e proprie opere di bonifica, per legge tutto ciù² dovrà  avvenire con le forme dei consorzi di miglioramento fondiario ex art.7l del RD 13 febbraio 1933 n.215.Tal soluzione pare se non obbligata, certo congruente con l’obiettivo provinciale di razionalizzazione dei (ossia, unificazione dei titoli per i) prelievi e dell’uso delle risorse idriche coinvolte, sol che si pensi all’art. 43, co. 1, lett. a) della l. p.28 settembre 2009 n.5. La norma include tra le opere di miglioramento fondiario -appunto svolte nell’interesse particolare degli immobili inclusi nel comprensorio consortile-, tra l’altro le opere di sistemazione idraulico-agraria, quali sono quelle che intende realizzare la Provincia nei modi dianzi descritti.

Sicchè la scelta della P.A. a favore di uno o più¹ consorzi coattivi implica non la collaborazione spontanea, bensì l’obbligo di coordinamento dei prelievi, secondo le finalità  indicate dal decreto costitutivo ex art. 63, I co. Del PD 1775/1933 e nel rispetto delle posizioni degli altri consorziati. Ciù² vuol dire che non può esser esclusa una subordinazione gerarchica, a parità  del generico uso irriguo, di talune posizioni che abbisognino di maggiori prelievi, rispetto alle esigenze di altri consorziati. Non irrazionale, nè meramente ipotetico è allora l’assunto attoreo per cui il consorzio obbligatorio produrrà  un evidente effetto novativo sui titoli concessori, derivante da tal necessitato coordinamento, a nulla rilevando l’astratta identità  dell’uso irriguo tra tutti i soggetti consorziati. A tal riguardo, è corretta l’affermazione del Consorzio ricorrente laddove osserva, pur dopo la decisione gerarchica che l’ha collegato alla sola Interessenza Neuwaal-Verdins (concessione 3966), come lo scopo irriguo dei due titoli non sia affatto omogeneo. Infatti, esso adopera la risorsa solo per l’irrigazione di prati a pascolo, mentre la contro interessata, irrigando frutteti, ha necessità  d’un maggior prelievo.

Allo stato, dunque, l’obbligo di riunione tra tutti i concessionari o anche quello per gruppi prelude, giù  in forza della nota n.616158/2015, alla sostituzione degli antichi diritti col subingresso in un nuovo rapporto concessorio e, per I’effetto, in una nuova e non necessariamente uguale regolazione degli usi della risorsa idrica. Non nega il Collegio che, in un secondo momento e dopo la costituzione dei nuovi soggetti consortili e la presentazione delle istanze di subingresso, dovrà  intervenire un provvedimento del competente Assessore provinciale. Ma questo atto servirà  appunto a definire un percorso procedimentale giù  costituito con la nota n. 616158/2015, mediante il rilascio dei nuovi titoli concessori riuniti, i quali saranno conformati dagli scopi dei soggetti consortili e dalle esigenze (non comuni, ma) personali di ciascun consorziato.

4. – Alla luce di questa premessa, allora ben rilevante si deve intendere la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento preordinato ai consorzi obbligatori e al subingresso dei vecchi concessionari nelle nuove concessioni riunite (almeno due), a cagione del chiaro pregiudizio recato dalla nota n. 61615812015 sull’attuale rapporto concessorio del ricorrente.

Invero, la mancata partecipazione procedimentale, da valutare rispetto al fine che l’impugnata nota si prefiggeva e non surrogabile da riunioni o sopralluoghi tecnici non centrati su tale finalità , non è stata neutra e, se del caso, superabile in virt๠dell’art. 21-octies, co.2,ll per. della l. 7 agosto 1990 n.241. A parte che, ai sensi dell’art. l4 della l. prov. BZ22 ottobre 1993 n. 17, l’avviso d’avvio del procedimento è un dovere per la P.A. procedente e serve a garantire l’effettività  della partecipazione dell’interessato a quest’ultimo, nella specie a più¹ forte ragione la pretermissione delle ragioni del ricorrente si mostra evidente, laddove esso è stato riunito obbligatoriamente ad altri soggetti, senza possibilità  di far constare la sua peculiare posizione.

Non è qui in discussione l’astratta possibilità  del consorzio obbligatorio, nè se i relativi oneri siano in linea di principio sostenibili, poichè la P.A. ha ritenuto di provvedervi automaticamente e da subito. Ma ciù² è accaduto senza consentire ai ricorrente di rappresentarle la propria autonomia, giuridica e tecnica, rispetto agli altri concessionari e, di conseguenza, senza verificare la bontà , o meno, delle ragioni di esso.

Nella memoria difensiva dell’1 I gennaio 2017,la Provincia sul punto ha eccepito che, comunque, tutti i soggetti coinvolti avevano avuto contezza, in varia guisa, di quel che si sarebbe verificato.

Ciù² s’appalesa un’integrazione difensionale di quel che avrebbe dovuto dire la nota n. 61615812015, per giustificare l’omesso avviso d’avvio, semprechè ciù² fosse davvero congruente con la regola del citato art.2l-octies, co. 2, Il per., ma non è questo ciù² che più¹ rileva. La piena conoscenza aliunde dell’oggetto d’un procedimento iniziato informalmente elide certo l’obbligo della relativa comunicazione. Tanto purchè siano intelligibili, secondo l’ordinaria dlligenza, tal oggetto e le relative conseguenze ed all’interessato sia stata offerta l’opportunità  di rappresentare le ragioni dell’eventuale suo dissenso. Se il reale oggetto del procedimento è stato l’obbligo per i concessionari di riunirsi in unico soggetto consortile, questo e solo questo sarebbe dovuto essere, in base alla regola del clare loqui della P.A. (che è una declinazione, oltre che del principio di buona fede, della norma costituzionale su imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa), I’oggetto delle riunioni e dei sopralluoghi, ogn’altra cosa essendo superflua.

E superflua si mostra altresì l’affermazione, trattata non dalla nota n. 616158/2015 ma per la prima volta dalla decisione gerarchica, sull’interconnessione esistente tra le concessioni del ricorrente e della controinteressata.

Si tratta, nondimeno, di questione che, quantunque prima facie si appalesi dubbia, potrà  trovare la sua giusta e verificata dimensione nella sede di riemanazione ed in contraddittorio procedimentale col ricorrente stesso.

Del pari, l’informalità  procedimentale dell’emanazione della predetta nota

impedisce d’apprezzare i difetti d’un procedimento in realtà  mai svolto e che, come rettamente dice il ricorrente, dovrà  seguire l’inderogabile percorso tracciato dall’art. 6l del RD 1775/1933, se del caso con le integrazioni previste dal RD 215/1933.

8. – In definitiva il ricorso va accolto nei sensi fin qui visti, con contestuale annullamento, per quanto di ragione, sia della delibera n.273/2016, sia della nota n. 616158/2015. Le spese di lite, sussistendo giuste ragioni, possono esser compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando in sede di giurisdizione diretta sul ricorso n. 13912016 in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per I’effetto annulla gli atti impugnati e meglio indicati in epigrafe, per quanto di ragione e con salvezza dell’ ulteriore attiv ità  amministrativa.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma, addi 25 ottobre 2017 dal Tribunale superiore delle Acque pubbliche, con l’intervento dei sigg. Giudici indicati in epigrafe.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 14/1/2019 n.28 proviene da Giustamm.

Pres. Anastasi, Est. Tarantino

Sulla necessità che l’offerta non presenti scostamenti dagli elementi prescrittivi della legge di gara talmente rilevanti da tradursi in un aliud pro alio e sulla legittimazione ad agire in giudizio del concorrente escluso dalla gara fino alla intervenuta definitività di tale esclusione

1. Autorizzazione unica – Conferenza di servizi – Dissenso qualificato – Illegittimo superamento – Difetto di attribuzione – Nullità
2. Nullità del provvedimento autorizzatorio – Perpetua opponibilità in giudizio – Rilevabilità d’ufficio.

1. L’autorizzazione unica è nulla per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso qualificato, espresso in sede di conferenza di servizi, al di fuori dei meccanismi previsti dall’art. 14-quater (come risultante dalla formulazione previgente).
2. Il giudice amministrativo può d’ufficio procedere a dichiarare la nullità di atti amministrativi quando tale declaratoria risulti funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta in giudizio, sia che quest’ultima abbia ad oggetto la declaratoria di illegittimità e il conseguente annullamento di diverso atto impugnato, sia, al contrario, quando concerna il rigetto della domanda di annullamento.  

Pubblicato il 03/01/2018 

N. 00028/2018REG.PROV.COLL.

N. 08313/2016 REG.RIC.

N. 09780/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8313 del 2016, proposto da: 

Comune di Bagnoli del Trigno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Zezza, con domicilio eletto presso lo studio Michele Rosario Luca Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 32; 

contro

Energie S.r.l. Bagnoli, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Corso, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bisagno, n. 14; 

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

Bagnoli Energie S.r.l. non costituito in giudizio; 

nei confronti di

Regione Molise, Comune di Pietracupa non costituiti in giudizio; 

sul ricorso numero di registro generale 9780 del 2016, proposto da:             

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Bagnoli Energie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Corso, con domicilio eletto presso lo studio Guido Corso in Roma, via Bisagno, n. 14;

nei confronti di

Comune di Bagnoli del Trigno, Regione Molise, Comune di Pietracupa non costituiti in giudizio; 

per la riforma

quanto al ricorso n. 8313 del 2016 e quanto al ricorso n. 9780 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso, Sezione I, n. 364/2016, resa tra le parti, concernente sospensione lavori per realizzazione impianto eolico.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e di Bagnoli Energie S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati M. Zezza, G. Corso e l’Avvocato dello Stato Del Gaizo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Molise Bagnoli Energie S.r.l. invocava l’annullamento del provvedimento del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo – Segretariato Regionale del Molise del 02.10.15 prot. 0003603, notificato in data 5.10.15 da parte del Comando della Stazione di Frosolone del Corpo Forestale dello Stato, con cui era stata disposta la sospensione con effetto immediato di tutti i lavori, di qualunque genere afferenti la realizzazione di un impianto eolico della pot. di 800 kw in località Serra la Croce nel Comune di Bagnoli del Trigno, assentito con autorizzazione unica di cui alla Determinazione Dirigenziale della Regione Molise Area Terza, Servizio politiche Energetiche, n. 32 del 23.3.2012 e successive proroghe e volture, e sono state chieste al contempo delucidazioni alla Regione Molise circa il mancato rispetto del parere MIBACT.

2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, ponendo in luce che il provvedimento inibitorio adottato dal MiBACT non è contemplato nell’art. 155 del d.lgs. n. 42/2004. Secondo il TAR, infatti, non sussisterebbe un potere di intervento interdittivo ab externo del Ministero sull’autorizzazione regionale, né la detta autorizzazione potrebbe ritenersi nulla.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propongono appello il Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo ed il Comune di Bagnoli del Trigno.

3.1. Con il primo dei citati gravami il Ministero lamenta l’erroneità della pronuncia di prime cure, atteso che: a) non avrebbe rilevato la nullità dell’autorizzazione unica, rilasciata ignorando il dissenso ministeriale espresso. Ciò sulla falsa convinzione che: I) il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici non fosse legittimato ad esprimere il parere di cui all’art. 17, comma 3, lett. n), d.p.r. 233/2007; II) si fosse formato il silenzio assenso; III) che il Direttore regionale, se pure legittimato ad esprimere un parere, avesse delegato un soggetto incompetente in materia di paesaggio con conseguente formazione del silenzio assenso. Il dissenso espresso in sede di conferenza avrebbe potuto essere superato solo tramite la rimessione della deliberazione al Consiglio dei Ministri; b) non avrebbe rilevato che sussisterebbero i presupposti per l’esercizio del potere inibitorio di cui all’art. 150, d.lgs. 42/2004, in quanto il procedimento volto alla dichiarazione di rilevante interesse pubblico sarebbe non solo stato avviato, ma in realtà già concluso, poiché l’intero territorio di Bagnoli del Trigno sarebbe stato dichiarato di notevole interesse pubblico ex d.m. 23 dicembre 1997. Inoltre, il citato art. 150 non potrebbe essere interpretato nel senso che il suo ambito oggettivo andrebbe limitato a quei beni il cui procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico, benché iniziato, non sia stata ancora completato e non, invece, anche quei beni già tutelati. Premesso che il Ministero poteva intervenire ai sensi dell’art. 150, sarebbe erronea anche l’esegesi offerta sull’art. 155, d.lgs. 42/2004, dal momento che risulterebbe inidonea a salvaguardare gli interessi di rango costituzionale salvaguardati dalla norma de qua.

3.2. Con il secondo appello in esame il Comune di Bagnoli del Trigno invoca la riforma della sentenza di prime cure, esponendo le seguenti censure: a) sarebbe erronea l’esegesi del TAR in relazione all’art. 155, d.lgs. 42/2004, secondo la quale il potere di vigilanza ivi disciplinato non conterrebbe anche un potere inibitorio; b) del pari erronea sarebbe la pronuncia del TAR nella misura in cui non ha rilevato la nullità del titolo autorizzatorio per difetto assoluto di attribuzione e per mancanza di un elemento essenziale quale l’assenso della competente sovrintendenza.

4. Costituitasi in giudizio Bagnoli Energia s.r.l. invoca la conferma della sentenza impugnata e ripropone i motivi assorbiti dal primo giudice: I) violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990.

La richiesta rivolta all’Amministrazione regionale di dichiarare la nullità del provvedimento autorizzatorio sarebbe riqualificabile come richiesta di provvedere in autotutela al ritiro di un atto non nullo, ma annullabile. Sennonché, essendo trascorsi oltre 42 mesi dalla disposta autorizzazione qualunque annullamento in autotutela sarebbe precluso eccedendo il termine massimo di 18 mesi previsto dall’art. 21-nonies della l. n. 241/1990; II) violazione e falsa applicazione degli artt. 14-ter e 14-quater della l. n. 241/1990. Il parere negativo fornito dal MiBACT in sede di conferenza sarebbe inammissibile, perché privo delle prescritte indicazioni delle modifiche necessarie a rendere il progetto assentibile, secondo quanto invece previsto dall’art. 14-ter, co. 3, l. n. 241/1990, sicchè tale parere non potendosi prendere in considerazione come dissenso ritualmente espresso in conferenza non avrebbe imposto all’Amministrazione regionale di rimettere la questione al Consiglio dei Ministri, come invece previsto per il dissenso “qualificato”; III) incompetenza – Eccesso di potere – Difetto di Istruttoria. Il parere negativo si fonderebbe sulla rilevanza archeologica del sito su cui l’impianto deve essere localizzato, ma la stessa soprintendenza archeologica non avrebbe apposto alcun vincolo al riguardo e che non spetterebbe al Segretariato generale del MiBACT dichiarare; IV) eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Sviamento dalla causa tipica del potere amministrativo. Lesione della tutela dell’affidamento. Violazione di legge per elusione della normativa sulla inoppugnabilità degli atti amministrativi. Applicazione erronea ed abnorme dei principi giurisprudenziali in materia di bilanciamento degli interessi.

Il parere negativo reso dal MiBACT non sarebbe idoneo a determinare alcun arresto procedimentale, stante la sua inammissibilità per carenza delle indicazioni relative alle modifiche necessarie a rendere il progetto assentibile, necessarie ai sensi dell’art. 14-ter della l. n. 241/1990. Peraltro, l’Amministrazione statale non avrebbe nemmeno fornito risposta alla richiesta di parte ricorrente di sapere se l’area fosse stata sottoposta a vincolo archeologico, con ciò manifestando anche un difetto di collaborazione. In tale contesto, all’Amministrazione statale era precluso un intervento autoritativo, residuando, al più, la sola possibilità di impugnare il provvedimento nel termine di decadenza, tenuto conto che sia l’autorizzazione che le successive proroghe e voltura erano state pubblicate sul BURM.

5. Preliminarmente deve disporsi la riunione dei ricorsi in esame ex art. 96, comma 1, c.p.a., trattandosi di gravami proposti avverso la stessa pronuncia.

6. Gli appelli sono fondati e devono essere accolti.

Prima di procedere all’esame delle singole doglianze occorre, però, precisare il contenuto di due pronunce di questo Consiglio: n. 3039/2012, n. 4167/2013, richiamate dalle parti del giudizio come dal TAR, al fine di chiarirne l’effettiva portata.

La prima delle citate pronunce (n. 3039/2012): a) afferma la natura speciale della disciplina legislativa sul procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, avendo l’art. 12, d.lgs. 387/2003, nel dare attuazione alla direttiva 2001/77, utilizzato a fini acceleratori e semplificatori il modulo procedimentale della conferenza di servizi. Pertanto, la conferenza di servizi è per la legge la sede propria e esclusiva (senza alcuna “confluenza” parcellizzante il confronto) in cui le amministrazioni interessate (e in particolare il Ministero per i beni e le attività culturali) manifestano – con le forme ivi necessarie – l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del domandato titolo abilitativo regionale alla realizzazione dell’impianto; b) l’eventuale superamento del dissenso espresso dalle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico deve seguire le specifiche norme procedimentali appositamente stabilite dallo stesso art. 14-quater; c) in costanza di un dissenso espresso in senso alla conferenza dall’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, la Regione procedente non può superare il dissenso qualificato, se non attivando il meccanismo di cui al citato art. 14-quater, l. 241/90; d) l’autorizzazione unica è nulla per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso al di fuori dei meccanismi previsti dal citato art. 14-quater, e per difetto dell’elemento essenziale dell’assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi.

La seconda delle citate pronunce (n. 4167/2013): afferma che nel caso in cui non siano conculcate le prerogative partecipative dell’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico per avere quest’ultima espresso il proprio parere favorevole o per avere scelto di non partecipare alla conferenza. L’unica via percorribile è quella della impugnazione del provvedimento autorizzatorio (innanzi al TAR o con ricorso straordinario), deducendo la sussistenza di una violazione di legge riguardante le proprie prerogative e il mancato concreto esercizio dei propri poteri: essa non può invece fondatamente dedurre che la medesima autorizzazione, per sua natura da qualificare come provvedimento autoritativo, sia disapplicabile da altre autorità amministrative o in sede giurisdizionale.

È evidente, dunque, che tra le due pronunce non si ravvisa alcun contrasto, risultando, al contrario, le stesse perfettamente coordinate.

6.1. Va ulteriormente rammentato che la nullità di un atto può essere rilevata d’ufficio dal giudice, quando la detta valutazione sia essenziale per rispondere alla domanda di annullamento sottoposta al suo esame. Infatti, l’art. 31, comma 4, Cpa, prevede, come è noto, che “la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice…”.

Per il tramite della norma processuale, il legislatore:

– per un verso, ha assoggettato la declaratoria di nullità dell’atto amministrativo alla proposizione della relativa domanda al giudice da parte di chi vi abbia interesse, entro il termine di centottanta giorni, da intendersi come decorrente dalla piena conoscenza dell’atto medesimo; 

– per altro verso, ha affermato – come per i contratti anche per l’atto amministrativo – sia la opponibilità “in perpetuum” della nullità ad opera della parte resistente, sia la rilevabilità di ufficio della medesima, da parte del giudice.

Così disponendo, tuttavia, il legislatore ha recepito solo in parte gli aspetti salienti della nullità – come tradizionalmente operante nell’ambito del diritto civile – quale “nuova” forma di invalidità dell’atto amministrativo.

Ed infatti, il legislatore, a fronte di un aspetto tipico della nullità, rappresentato dalla previsione di un’azione imprescrittibile volta ad ottenerne la declaratoria da parte di chiunque vi abbia interesse, ha invece previsto che la detta azione venga proposta entro il termine decadenziale di 180 giorni (e ciò sebbene parte della giurisprudenza avesse già ritenuto l’imprescrittibilità dell’azione di nullità: Cons. Stato., sez. V, n. 4136/2007). 

Al contempo, il legislatore ha invece positivamente recepito altri aspetti tipici di disciplina della nullità, quali sono quelli della sua perpetua opponibilità in giudizio e della rilevabilità di ufficio da parte del giudice.

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 2011 n. 5799), che la stessa declaratoria di ufficio della nullità da parte del giudice, deve essere correlata al rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ex artt. 112 c.p.c. e 39 Cpa., in modo non dissimile da quanto già elaborato dalla giurisprudenza con riferimento alla possibilità ed ai limiti della declaratoria di ufficio della nullità del contratto, ex art. 1421 c.c. (Cass. Civ., sez. I, 14 aprile 2011 n. 8539; Cass. Civ. sez. III, 7 febbraio 2011 n. 1956). 

Ne consegue che il giudice amministrativo può di ufficio procedere a dichiarare la nullità di atti amministrativi (ovviamente in un giudizio diverso da quello ex art. 31, co. 4 Cpa), solo se tale declaratoria risulta funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta in giudizio (e quindi, nel giudizio impugnatorio, alla declaratoria di illegittimità dell’atto impugnato e al suo conseguente annullamento, ovvero, al contrario, al rigetto della domanda di annullamento).

Allo stesso modo, anche la “opponibilità” della nullità ad opera della parte resistente deve essere fondata su un interesse concreto ed attuale, il medesimo che, più in generale, costituisce il presupposto dello jus excipiendi in iudicio; interesse che va tenuto distinto da quello che legittimerebbe la parte all’azione di accertamento della nullità, anche nel caso in cui tale parte sia rappresentata da una Pubblica Amministrazione (e fermo il potere di quest’ultima, ove ne sia titolare, di agire in autotutela sull’atto nullo: Cons. Stato, sez. IV, n. 5799/2011 cit.).

Ciò che, in tal modo, la parte persegue non è la declaratoria della nullità dell’atto amministrativo (per il quale occorre la domanda entro il termine decadenziale), ma la paralisi dell’argomento della parte avversaria comunque fondato sull’atto nullo.

Ma se tale è l’interesse della parte opponente la nullità, non di meno ciò non esclude che il giudice, ove concordi con l’eccezione, possa procedere alla declaratoria di nullità dell’atto ritenuto nullo, potendo egli valutare – in ragione del caso concreto sottoposto al suo giudizio – se limitarsi ad accogliere l’eccezione di nullità, sufficiente a soddisfare la posizione dell’opponente, ovvero procedere alla declaratoria della nullità, in tal modo producendo l’effetto della scomparsa dell’atto amministrativo dal mondo giuridico (e non già la semplice “non consistenza” dello stesso nel singolo giudizio).

In sostanza, la asimmetria presente nella disciplina della nullità del provvedimento amministrativo – laddove alla “temporaneità” dell’azione dichiarativa di nullità soggetta a termine di decadenza corrisponde la “perpetuità” della rilevabilità di ufficio della medesima, e non già la perpetuità in ambedue le ipotesi – comporta anche una diversa articolazione dei poteri del giudice; e ciò nonostante l’inammissibilità dell’azione dichiarativa della nullità da parte del ricorrente che ha fatto spirare il termine decadenziale.

6.1.1. D’altra parte, anche la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. Un. Civ., 12 dicembre 2014 n. 26242) estende il potere – dovere del giudice di dichiarare, pur in assenza di domanda di parte, la nullità del contratto: si consideri , a tal fine, il punto della decisione (punto 7.1 n. 5) dove la Suprema Corte afferma che 

“il giudice dichiara la nullità del negozio nella motivazione della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, in mancanza di domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione”.

Afferma, inoltre, la Corte di Cassazione come “la vera ratio della rilevabilità officiosa della nullità non sia quella di eliminare, sempre e comunque, il contratto nullo dalla sfera del rilevante giuridico (che, altrimenti, l’art. 1421 sarebbe stato scritto diversamente, e sarebbe stata attribuita la relativa legittimazione ad agire anche al pubblico ministero, come avviene nell’ordinamento francese ex art. 423 NCPC), ma quella di impedire che esso costituisca il presupposto di una decisione giurisdizionale che in qualche modo ne postuli la validità o comunque la provvisoria attitudine a produrre effetti giuridici”.

Secondo la Suprema Corte, “si intende, allora, come da un lato l’esigenza di preservare la sostanziale unitarietà della categoria della nullità negoziale si coniughi con l’obbligo di rilevazione d’ufficio sempre e comunque imposto al giudice, dall’altro come tale obbligo contemperi in modo equilibrato il duplice valore della tutela degli interessi generali sottesi alla nullità e della salvaguardia dell’iniziativa di parte nel processo”.

E la Corte di Cassazione giunge, infine, ad affermare che “la nullità può essere sempre oggetto di dichiarazione/accertamento da parte del giudice”, ed inoltre che “l’espresso accertamento contenuto nella motivazione della sentenza sarà idoneo a produrre, anche in assenza di un’istanza di parte (domanda o accertamento incidentale) l’effetto di giudicato sulla nullità del contratto in mancanza di impugnazione sul punto”.

7. Tanto premesso, non si può condividere, quanto sostenuto dal primo giudice in ordine all’ampiezza del potere inibitorio esercitato nella fattispecie dagli organi del MIBACT. Infatti, come chiarito sopra, il potere dell’amministrazione preposta a tutela di un interesse sensibile quale quello paesaggistico resta imbrigliato all’interno del modulo della conferenza di servizi, potendo essere esercitato solo in seno alla stessa, sicché quest’ultima non può mettere nel nulla il provvedimento, sia pure illegittimo, conclusivo della conferenza. Ciò a patto che il potere dell’amministrazione si consumi fisiologicamente all’interno del detto modulo procedimentale. Nel caso in cui, invece, il dissenso ivi manifestato non venga superato secondo i meccanismi all’uopo previsti dal legislatore di remissione ad una più alta istanza della fattispecie, l’atto autorizzatorio è nullo per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso al di fuori dei meccanismi previsti dal citato art. 14-quater, e per difetto dell’elemento essenziale dell’assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi.

7.1. Giova, innanzi tutto, ricordare, con riguardo al tema generale della nullità, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già affermato (Cons. Stato, sez. VI, n. 3173/2007 e n. 891/2006) che “nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale in caso di violazione di norme imperative è quella della nullità”.

7.1.1. A fronte delle tre ipotesi indicate dall’art. 21-septies l. n. 241/1990 – ed in disparte quella rappresentata dal provvedimento “adottato in violazione o elusione del giudicato” ovvero da altri, eventuali casi di nullità “espressamente previsti dalla legge” – la giurisprudenza ha ritenuto che il caso di nullità del provvedimento per mancanza dei suoi elementi essenziali, può essere ravvisato solo in casi estremi e circoscritti (Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2017 n. 2028; sez. VI, 3 marzo 2016 n. 882; sez. IV, 24 maggio 2016 n. 2202), dovendosi ritenere che gli elementi essenziali sono elementi intrinseci del provvedimento di cui si lamenta la nullità, la mancanza dei quali incide sulla stessa possibilità di ritenere completamente perfezionata una fattispecie di provvedimento amministrativo (come nel caso di mancanza dell’oggetto); si tratta, quindi, di un difetto strutturale intrinseco dello stesso provvedimento, che deriva da carenze sue proprie, e non da mancanze esterne (Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2017 n. 105). 

Si è altresì affermato (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012 n. 1958) che il difetto di elementi essenziali del provvedimento, tali da comportarne la nullità, devono essere rapportati o “alla totale irriferibilità del provvedimento ad un organo emanante, in modo tale da rendere impossibile l’imputazione degli effetti del medesimo” o “al difetto di identificazione (e di identificabilità) del destinatario nella cui sfera giuridica occorrerebbe che si producessero gli effetti del provvedimento amministrativo, posto che ciò incide sulla tipicità dell’atto e rende non percettibile l’imperatività del medesimo”.

7.1.2. Quanto all’ulteriore ipotesi di nullità, consistente nel provvedimento emanato in difetto assoluto di attribuzione, si è affermato che quest’ultimo evoca la cd. “carenza di potere in astratto”, vale a dire l’ipotesi in cui l’amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma attribuisce (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017 n. 45; sez. IV, 17 novembre 2015 n. 5228 e 18 novembre 2014 n. 5671; sez. VI, 31 ottobre 2013 n. 5266), distinta dalla cd. “carenza di potere in concreto”, ossia di potere pur astrattamente sussistente, esercitato in assenza dei presupposti di legge (Cons. giust. Amm. Siciliana, 21 luglio 2015 n. 571).

Alle stesse conclusioni è pervenuta la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (Cass., sez. un., 3 ottobre 2016 n. 19682 e 23 settembre 2014, n. 19974). 

7.2. La riconduzione della nullità per difetto assoluto di attribuzione alla ben nota e risalente categoria della “carenza di potere in astratto” è condivisa dal Collegio, con le necessarie precisazioni che tale categoria – elaborata da circa un secolo – oggi richiede, alla luce delle nuove configurazioni della attribuzione del potere provvedimentale offerte dalla intervenuta disciplina positiva del procedimento amministrativo, anche ai fini della cd. semplificazione.

La carenza di potere “in astratto” (o cd. incompetenza assoluta) è senza dubbio da individuare, in ossequio al principio di legalità, nei casi in cui manca, in capo alla singola amministrazione pubblica (complessivamente considerata), qualunque attribuzione del potere provvedimentale della specie esercitata.

Al contrario, non può rinvenirsi l’ipotesi suddetta nei casi in cui manchi l’attribuzione del potere all’organo che ha specificamente disposto, risolvendosi tale ipotesi in un vizio di incompetenza (stante la astratta attribuzione del potere all’amministrazione cui l’organo pertiene), ovvero nei casi in cui difetti un presupposto, pur richiesto dalla legge, per l’esercizio in concreto del potere astrattamente attribuito, ricorrendo in tali casi ancora una volta il vizio di incompetenza ovvero quello di violazione di legge.

7.3. I principi ora espressi in via generale (e attribuibili ad una risalente tradizione interpretativa) devono essere più concretamente verificati, nei casi in cui il provvedimento amministrativo è emanato a conclusione di una conferenza di servizi, laddove occorre distinguere:

– l’ipotesi in cui la conferenza di servizi decisoria è indetta dall’amministrazione procedente “quando la conclusione positiva del procedimento è subordinata all’acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati, resi da diverse amministrazioni” (art. 14, co. 2, primo periodo, l. n. 241/1990);

– l’ipotesi in cui la conferenza di servizi è convocata laddove l’attività del privato sia subordinata a più atti di assenso, comunque denominati, da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni pubbliche (art. 14, co. 2, secondo periodo – e, nel testo anteriormente vigente, commi 3 e 4). In tale seconda ipotesi rientra anche la conferenza di servizi relativa alla realizzazione di un progetto sottoposto a valutazione di impatto ambientale (art. 14, co. 4, l. n. 241/1990) .

Nel primo caso, l’attività delle altre pubbliche amministrazioni si inserisce a vario titolo (per lo più in esercizio di funzione consultiva) nell’ambito di un unico procedimento, e dunque la conferenza di servizi consente un esame sincronico della pluralità di interessi pubblici coinvolti in un unico procedimento, unici essendo tuttavia l’interesse pubblico cd. primario (a fronte del quale gli altri assumono la veste di interessi pubblici secondari) e, soprattutto, la potestà provvedimentale.

Nel secondo caso, invece, la conferenza di servizi si pone come momento organizzatorio di raccordo e di sintesi tra una pluralità di procedimenti amministrativi, cui pertengono una pluralità di interessi pubblici primari e, correlativamente, una pluralità di autonome potestà provvedimentali, tuttavia confluenti – sulla base del previo accordo delle amministrazioni di esse titolari – nell’unico provvedimento amministrativo conclusivamente adottato dall’autorità amministrativa alla quale la legge ne conferisce il potere.

Ciò non significa, tuttavia, che tale autorità acquisisca ipso facto una (più ampia) potestà provvedimentale, ma solo che essa esercita, ai soli fini dell’emanazione del provvedimento sul cui contenuto vi è accordo, (anche) la potestà provvedimentale delle altre amministrazioni.

Ne consegue che, laddove l’accordo non vi sia, ciò che manca non è un mero “presupposto” per l’esercizio del potere provvedimentale, ma la condizione stessa perché quest’ultimo (ai soli limitati fini suddetti) venga attribuito (si “trasferisca”) da una autorità amministrativa all’altra. Il che comporta, in mancanza di accordo, il difetto assoluto di attribuzione, poiché l’amministrazione emanante viene ad esercitare (per la parte di competenza dell’amministrazione dissenziente) una potestà che la legge non le ha mai attribuito (e che, anzi, è conferita ad altro organo, come, ad esempio, il Consiglio dei Ministri).

8. Nel caso di specie, l’art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, prevede che: 

“la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, ovvero, per impianti con potenza termica installata pari o superiore ai 300 MW, dal Ministero dello sviluppo economico, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione o dal Ministero dello sviluppo economico entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione . . .” (co. 3).

“L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere, l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto. . .” (co. 4).

Alla conferenza di servizi convocata ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica si applicano, per espresso richiamo, le disposizioni della l. n. 241/1990, ed in particolare (per quel che interessa nella presente sede) il comma 3 dell’art. 14-quater il quale (nel testo all’epoca vigente) prevede che:

“Al di fuori dei casi di cui all’articolo 117, ottavo comma, della Costituzione, e delle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale, di cui alla parte seconda, titolo terzo, capo quarto del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, nonché dei casi di localizzazione delle opere di interesse statale, ove venga espresso motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la questione, in attuazione e nel rispetto del principio di leale collaborazione e dell’articolo 120 della Costituzione, è rimessa dall’amministrazione procedente alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, che si pronuncia entro sessanta giorni, previa intesa con la Regione o le Regioni e le Province autonome interessate, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero previa intesa con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali. Se l’intesa non è raggiunta entro trenta giorni, la deliberazione del Consiglio dei Ministri può essere comunque adottata. Se il motivato dissenso è espresso da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, il Consiglio dei Ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate”.

Orbene, dalla lettura delle disposizioni richiamate ed alla luce dei principi innanzi esposti, appare evidente come, nel procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica per gli impianti di energia elettrica da fonti rinnovabili – in caso di “motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità” – la competenza in materia è attribuita al Consiglio dei Ministri, che decide con propria deliberazione, con o senza intesa con le altre amministrazioni pubbliche coinvolte.

In definitiva, la legge – in espressa attuazione di principi costituzionali e dell’art. 120 Cost. (che prevede, tra l’altro, l’intervento sostitutivo del Governo “quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica” della Repubblica) – in presenza del presupposto rappresentato dal “motivato dissenso”, attribuisce il potere provvedimentale alla istanza amministrativa massima della Repubblica nella sua unità, e cioè precisamente al Consiglio dei Ministri.

Appare, dunque, evidente come la Regione, nel momento in cui, pur in presenza del dissenso di una delle amministrazioni espressamente indicate, proceda ad emanare comunque l’autorizzazione unica, agisce in carenza assoluta di potere:

– sia in quanto tale potere è attribuito (lo si ripete, a tutela di valori costituzionalmente garantiti) al Consiglio dei Ministri;

– sia in quanto essa non può ritenersi attribuite, in presenza di dissenso, potestà provvedimentali proprie di altre amministrazioni “dissenzienti”.

8.1. Né può affermarsi, al fine di contrastare il rilevato difetto assoluto di attribuzione, che la Regione non sarebbe comunque assolutamente priva di potere provvedimentale in materia, e dunque che, laddove provveda in vece del Consiglio dei Ministri, ricorrerebbe una ipotesi di illegittimità dell’atto per incompetenza relativa, e non già la sua nullità per incompetenza assoluta.

A tal fine, è agevole osservare che l’espressione del dissenso (in disparte quanto già detto in ordine al conseguente difetto di attribuzione in capo alla Regione del potere provvedimentale proprio delle amministrazioni dissenzienti) determina una cesura del normale ordine delle competenze, venendosi a determinare una attribuzione di potere provvedimentale del tutto nuovo ed extra ordinem, sorretto dall’esigenza di tutela di valori costituzionalmente garantiti; attribuzione – quest’ultima – che certamente non è presente in capo ad organi diversi dal Consiglio dei Ministri. 

8.2. Da ultimo, occorre osservare che, nelle ipotesi in cui l’art. 14-quater l. n. 241/1990 (nel testo anteriormente vigente) prevede, quale presupposto per l’attribuzione di competenza al Consiglio dei Ministri, il dissenso di talune amministrazioni specificamente indicate (tra le quali, quella dei Beni culturali), non compete alla Regione, in sede di procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica, valutare se tale dissenso possa (o meno) ritenersi “motivato”.

Tale valutazione non può che competere al Consiglio dei Ministri, poiché, diversamente opinando, la valutazione effettuata dall’amministrazione procedente (la Regione) si risolverebbe in una possibile, sostanziale disapplicazione della norma di legge, con “svuotamento” delle garanzie da questa offerte a talune amministrazioni portatrici di interessi pubblici giudicati particolarmente rilevanti.

9. Da ciò deriva, altresì, che il potere a tutela dei detti interessi sensibili, che dovrebbe fisiologicamente consumarsi all’interno del detto modulo procedimentale, non si consuma, sicché nell’esercizio del potere di vigilanza di cui all’art. 155, d.lgs. 42/2004, l’amministrazione in questione può adottare poteri inibitori.

Una simile interpretazione risulta conforme a Costituzione nella misura in cui assicura a tutela di interessi rilevanti di rango costituzionale quali quelli tutelati dall’art. 9 cost., uno strumento di tutela estrema in capo all’amministrazione, che si veda spogliata da un atto nullo delle proprie prerogative amministrativa di tutela del bene in questione.

Pertanto, la pronuncia del primo giudice nella parte in cui ha accolto il quarto motivo del ricorso di primo grado risulta erronea e merita di essere riformata.

10. Vanno a questo punto esaminati i motivi non esaminati dal TAR e riproposti in seconde cure.

Al riguardo si deve osservare che: I) l’autorizzazione unica come sopra detto è nulla, in quanto tale non vale richiamare la disciplina prevista dall’art. 21-nonies, l. 241/90, circa la tempistica di 18 mesi che deve essere osservata per l’esercizio del potere di autotutela, poiché quest’ultima vale solo per gli atti annullabili in quanto illegittimi; II) non si registra alcuna violazione e falsa applicazione degli artt. 14-ter e 14-quater della l. n. 241/1990, dal momento che il parere del MIBACT del 22 dicembre 2011 esprime contrarietà tout court con il progetto in questione e va, conseguentemente, inteso quale dissenso qualificato; III) il sito sul quale andrebbe realizzata l’opera ai sensi del d.m. 23 dicembre luglio 1997 (Dichiarazione di notevole interesse pubblico dell’intero territorio del comune di Bagnoli del Trigno) è sottoposta a vincolo: IV) la nullità dell’atto autorizzativo non onerava l’amministrazione statale a procedere ad una sua impugnazione, né può registrarsi alcuna lesione dell’affidamento da parte del privato, che, se è predicabile per un atto illegittimo, non può invece essere ingenerato da un atto radicalmente nullo.

11. Alla luce di quanto sopra detto, quindi, nessuna delle censure riproposte in questa sede dall’originaria ricorrente può trovare accoglimento.

12. Gli appelli in esame devono, quindi, essere accolti nei sensi sopra indicati, con ciò che ne consegue in termini di riforma dell’impugnata sentenza e di reiezione del ricorso di prime cure. Nella particolare complessità e novità delle questioni in fatto ed in diritto trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

– riunisce gli appelli;

– accoglie gli appelli e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza respinge il ricorso di primo grado.

– compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere 

L’ESTENSORE                            IL PRESIDENTE

Luigi Massimiliano Tarantino                       Antonino Anastasi

IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/1/2018 n.28 proviene da Giustamm.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione delle Autonomie – Deliberazione – 5/12/2016 n.28 proviene da Giustamm.

Ministero dell’Istruzione dell’Università e Università di Messina ( Avv. St.) c/ Teodoro Pietro di Certo (Avv.ti U. Cantelli, G.Ferrari) ed altri

sulla rilevanza della regola dell’anonimato nei concorsi pubblici a prescindere dalla effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione

Concorsi pubblici –Facoltà di medicina – Corso di laurea – Numero chiuso – Selezione – Anonimato degli elaborati -Violazione – Graduatoria finale – Illegittimità – Effettiva lesione dell’imparzialità – Irrilevanza

Nelle prove scritte dei pubblici concorsi o delle pubbliche selezioni di stampo comparativo una violazione non irrilevante della regola dell’anonimato da parte della Commissione determina de iure la radicale invalidità della graduatoria finale, senza necessità di accertare in concreto l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione. Ne consegue che la violazione dell’anonimato da parte della Commissione nei pubblici concorsi comporta una illegittimità da pericolo c.d. astratto e cioè un vizio derivante da una violazione della presupposta norma d’azione irrimediabilmente sanzionato dall’ordinamento in via presuntiva, senza necessità di accertare l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione. (Nella specie, la Commissione ha fatto annotare sull’elenco alfabetico dei candidati, accanto al nome di ciascuno di essi, il codice alfanumerico CINECA riservato ad ogni candidato, codice la cui funzione era appunto quella di consentire solo ex post l’abbinamento della scheda anagrafica con la prova corretta.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 26 di A.P. del 2013, proposto da:
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e dall’ Universita’ degli Studi di Messina, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Federica Marzullo, Federica Stracuzzi, Nina Pirri, Ivan Cucinotta, Valentina Manuri, non costituiti in questa fase del giudizio;
Teodoro Pietro Di Certo, rappresentato e difeso dagli avv. Umberto Cantelli e Giacomo Ferrari, con domicilio eletto presso Michele Bonetti in Roma, via San Tommaso D’Aquino 47;
Maria Antonina Tindara Perdichizzi, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Ferrari, con domicilio eletto presso Michele Bonetti in Roma, via San Tommaso D’Aquino 47;
Michela Barna’ e Stefania Cartesio, rappresentate e difese dagli avv. Giacomo Ferrari, Umberto Cantelli, con domicilio eletto presso Michele Bonetti in Roma, via San Tommaso D’Aquino 47;

della sentenza del T.A.R. SICILIA – SEZ. STACCATA DI CATANIA: SEZIONE I n. 02103/2011, resa tra le parti, concernente graduatoria concorso per l’ammissione al corso di laurea in medicina e chirurgia a.a.2010/2011

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Teodoro Pietro Di Certo e di Maria Antonina Tindara Perdichizzi e di Michela Barna’ e di Stefania Cartesio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il Cons. Antonino Anastasi e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Basilica e l’avvocato Cantelli.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli odierni appellanti incidentali, avendo partecipato presso l’Università di Messina alla selezione di ammissione per l’anno accademico 2010/2011 al corso di laurea a numero chiuso in medicina e chirurgia, si sono classificati in graduatoria in posizione non utile per conseguire l’immatricolazione su uno dei 200 posti disponibili.

Gli studenti hanno impugnato avanti al TAR Catania la graduatoria finale chiedendo in via principale l’annullamento del diniego di ammissione ed in via subordinata l’annullamento della intera selezione, con conseguente risarcimento in forma specifica o per equivalente.

A sostegno dell’impugnativa i ricorrenti hanno dedotto censure relative alla errata definizione da parte dell’Università del numero dei posti effettivamente disponibili; alla tardiva pubblicazione del bando; alla carente informazione circa la corretta procedura da seguire in caso di ripensamento del candidato sulla correttezza di una risposta resa; alla violazione della regola dell’anonimato da parte della Commissione; al mancato scorrimento della graduatoria in relazione ai 25 posti originariamente riservati a studenti extracomunitari ma non integralmente coperti da questi.

Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale etneo ha respinto tutte le censure salvo quella relativa al mancato utilizzo dei posti riservati agli studenti extracomunitari e non coperti, che è stata accolta, con conseguente scorrimento della graduatoria degli studenti comunitari.

Per quanto riguarda la questione della violazione della regola dell’anonimato il Tribunale, pur avendo riscontrato profili di non corretta applicazione delle regole concorsuali da parte della Commissione nella fase di distribuzione e ritiro dei test ai candidati, ha aderito all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’eventuale, astratta riconoscibilità dei candidati non può costituire ex se causa di invalidazione di una procedura concorsuale, allorché, come nella specie, non risulti in alcun modo dimostrato che tale evenienza abbia oggettivamente determinato condizioni di vantaggio rispetto ad altri candidati, incidendo negativamente sui risultati della selezione effettuata.

La sentenza è stata impugnata dall’Amministrazione la quale ha ribadito la legittimità del mancato utilizzo dei posti non coperti dagli studenti extracomunitari.

La sentenza è stata impugnata in via incidentale dagli studenti i quali ne hanno chiesto la riforma nei capi a loro sfavorevoli, tornando a proporre tutte le doglianze già infruttuosamente versate in primo grado.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa, dopo aver disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli studenti utilmente graduati, con la sentenza parziale/ordinanza sopra citata ha:

a) respinto l’ appello principale dell’ Amministrazione;

b) respinto nella sostanza tutti motivi versati in via incidentale dalle parti private salvo quello concernente la violazione della regola dell’anonimato da parte della Commissione;

c) rimesso a questa Adunanza Plenaria l’esame di tale motivo di impugnazione.

Nel merito di tale questione il Consiglio di Giustizia, il quale in definitiva propende per il rigetto del mezzo proposto dagli studenti, rileva che la Commissione ha pedissequamente applicato la normativa posta a disciplina della selezione.

In particolare alcuni comportamenti materiali posti in essere dalla Commissione ( distribuzione dei test ai candidati e ritiro degli stessi seguendo l’ordine alfabetico/ apposizione sull’elenco identificativo accanto al nome del candidato del codice alfanumerico contrassegnante il relativo foglio dei test) risultano compatibili con le regole dettate dal bando ed ispirati a condivisibili esigenze di trasparenza e legalità, essendo tali accorgimenti imposti da esigenze di ordinata organizzazione della complessa procedura nonchè finalizzati ad ovviare possibili scambi di elaborati tra i candidati.

Peraltro, anche ammettendo che questi comportamenti materiali avessero reso in astratto possibile l’identificazione dell’autore di ciascun elaborato, in concreto le operazioni di distribuzione e raccolta dei test nonchè di sigillatura dei contenitori racchiudenti le relative buste si sono svolte costantemente alla presenza degli studenti: il che – specie tenendo presente la genericità delle doglianze mosse dai ricorrenti – porta ad escludere che in concreto l’ipotizzata violazione della regola dell’anonimato possa aver alterato la correttezza della procedura selettiva.

Osserva tuttavia il Consiglio di Giustizia che la II^ Sez. del Consiglio di Stato ( con parere 213 del 6.10.2011) ha accolto un ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto proprio da soggetti non ammessi nell’anno accademico 2009/2010 al corso di laurea in medicina e chirurgia dell’Università di Messina affermando l’opposto principio secondo cui “ non occorre accertare se il riconoscimento della prova di un candidato si sia effettivamente determinato, essendo sufficiente la mera astratta possibilità dell’avverarsi di tale evenienza”.

Pertanto, visto il rilievo di massima della questione, il Consiglio ha rimesso l’esame dell’appello incidentale a questa Adunanza Plenaria.

Si è costituita in questa fase del giudizio l’Amministrazione chiedendo il rigetto dell’appello avversario.

Si sono costituiti alcuni degli originari appellanti incidentali, insistendo per l’accoglimento del motivo e rilevando che la Commissione, diversamente da come ritenuto dal C.G.A., ha in realtà violato le regole fissate dal bando e dalla presupposta ordinanza ministeriale.

Nel merito gli appellanti chiedono l’annullamento del diniego di ammissione oppure in via gradata l’annullamento della intera selezione, con risarcimento in forma specifica o generica.

Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2013 l’appello incidentale è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia in esame origina dalla selezione di ammissione per l’anno accademico 2010/2011 al corso di laurea a numero programmato in medicina e chirurgia presso l’Università degli studi di Messina.

Alcuni studenti, classificatisi in posizione largamente non utile per conseguire l’immatricolazione su uno dei 200 posti disponibili, hanno impugnato avanti al TAR Catania la graduatoria finale deducendo – tra l’altro – la violazione della regola dell’anonimato da parte della Commissione.

Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale etneo ha disatteso questa censura, riproposta dai soccombenti in sede di impugnazione incidentale.

Al riguardo il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana riconosce che taluni comportamenti materiali della Commissione ( pur non contrastanti con specifiche previsioni del bando ) possono aver in teoria reso possibile l’identificazione dell’autore di ciascun elaborato.

Tuttavia il Consiglio, tenuta presente la genericità delle doglianze mosse dai ricorrenti e tenuta presente come meglio si vedrà poi la specifica tipologia della selezione, propende per escludere che in concreto l’ipotizzata violazione della regola dell’anonimato abbia alterato la correttezza della procedura selettiva.

Ne consegue, a giudizio del Consiglio, che l’eventuale, astratta riconoscibilità dei candidati non dovrebbe costituire ex se causa di invalidazione della procedura concorsuale, allorché, come nella specie, non risulta in alcun modo dimostrato che tale evenienza abbia oggettivamente determinato condizioni di vantaggio per alcuni candidati, incidendo negativamente sui risultati della selezione effettuata.

Rileva tuttavia il Consiglio la presenza in giurisprudenza di un diverso orientamento secondo il quale non occorre accertare se a seguito della violazione il riconoscimento della prova di un candidato abbia in concreto sviato la procedura di correzione, essendo sufficiente la mera astratta possibilità dell’avverarsi di tale evenienza.

Pertanto, visto il rilievo di massima della questione, il Consiglio ha rimesso l’esame del ricorso incidentale a questa Adunanza Plenaria.

2. La violazione della regola dell’anonimato nei concorsi e nelle pubbliche selezioni viene nella prassi in rilievo sotto due profili che è opportuno tenere distinti, non potendosi applicare al secondo ambito i costrutti giurisprudenziali elaborati in relazione al primo.

Nell’ipotesi statisticamente più frequente si tratta di controversie innescate dalle esclusione da procedure concorsuali ( anche idoneative) di candidati che abbiano apposto al proprio elaborato segni di riconoscimento.

In questo caso – allorché dunque la violazione è addebitata al candidato – afferma costantemente la giurisprudenza che la regola dell’anonimato degli elaborati scritti non può essere intesa in modo tanto tassativo e assoluto da comportare l’invalidità delle prove ogni volta che sussista un’astratta possibilità di riconoscimento, perché se così fosse sarebbe materialmente impossibile svolgere concorsi per esami scritti, giacché non si potrebbe mai escludere a priori la possibilità che un commissario riconosca una particolare modalità di stesura: è invece necessario che emergano elementi atti a provare in modo inequivoco l’intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il suo elaborato. ( ad es. VI Sez. n. 5220 del 2006).

In sostanza, nell’ipotesi in esame l’annullamento di un elaborato per riconoscibilità dell’autore ne presuppone l’intenzionalità, che va desunta, per via indiretta o presuntiva, dalla natura in sé dell’elemento riconoscibile e dalla sua suscettività oggettiva di comportare la riferibilità dell’elaborato stesso a un determinato soggetto. ( ad es. V Sez. n. 2025 del 2011).

Nel diverso caso, statisticamente meno frequente, in cui la mancata osservanza della regola dell’anonimato è addebitata all’Amministrazione nel contesto di una selezione di stampo comparativo, l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario considera tale violazione rilevante in sè “ senza che sia necessario ( per inferirne la illegittimità) ricostruire a posteriori il possibile percorso di riconoscimento degli elaborati da parte dei soggetti chiamati a valutarli”. ( cfr. VI Sez. n. 1928 del 2010).

A sostegno di tale orientamento si osserva che “ L’ordinamento non chiede dunque che il giudice accerti di volta in volta che la violazione delle regole di condotta abbia portato a conoscere effettivamente il nome del candidato. Se fosse richiesto un tale, concreto, accertamento, lo stesso – oltre ad essere di evidente disfunzionale onerosità – si risolverebbe, con inversione dell’onere della prova, in una sorta di probatio diabolica che contrasterebbe con l’esigenza organizzativa e giuridica di assicurare senz’altro e per tutti il rispetto delle indicate regole, di rilevanza costituzionale, sul pubblico concorso.” ( cfr. di recente VI Sez. n. 3747 del 2013).

In sintesi, come icasticamente precisato dalla II Sez. nel parere n. 213 del 2011 ( richiamato dall’ordinanza di rimessione e col quale è stato accolto il ricorso straordinario n. 3672 del 2011 proposto proprio avverso la selezione svoltasi nella stessa facoltà nel precedente anno accademico) a fronte dell’esigenza di assicurare l’indipendenza di giudizio dell’organo valutatore “ non occorre accertare se il riconoscimento della prova di un candidato si sia effettivamente determinato, essendo sufficiente la mera, astratta possibilità dell’avverarsi di una tale evenienza.”.

Secondo un diverso indirizzo – al quale hanno invece dato continuità il TAR Catania con la sentenza qui impugnata e in sostanza il Consiglio di Giustizia con l’ordinanza di rimessione a questa Adunanza Plenaria – “ in applicazione del principio di conservazione ex art. 21-octies, comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, la violazione della regola procedimentale dell’anonimato in un procedimento amministrativo relativo a un concorso è irrilevante quando la prova concorsuale consista nella soluzione di quesiti a risposta multipla e non risultino, perciò, riconosciuti all’amministrazione margini di discrezionalità valutativa, se non sia stata fornita prova del fatto che l’osservanza della regola procedimentale dell’anonimato avrebbe determinato un differente esito procedimentale”. ( cfr. anche CGA n. 168 del 2010).

In sostanza, allorché la correzione degli elaborati ha carattere non valutativo ma strettamente vincolato e specialmente allorché essa è come nel caso all’esame demandata ad un organo terzo ( il CINECA) non basterebbe lamentare genericamente violazioni dell’anonimato da parte della Commissione, occorrendo invece l’indicazione di elementi concreti dai quali desumere che si sia in effetti verificata una lesione della par condicio tra i candidati.

3. Ciò premesso, osserva questa Adunanza Plenaria che il criterio dell’anonimato nelle prove scritte delle procedure di concorso – nonché in generale in tutte le pubbliche selezioni – costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza nonché specialmente di quelli del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni e dunque garantendo la par condicio tra i candidati.

Tale criterio, costituendo appunto applicazione di precetti costituzionali, assume una valenza generale ed incondizionata, mirando esso in sostanza ad assicurare la piena trasparenza di ogni pubblica procedura selettiva e costituendone uno dei cardini portanti.

L’esigenza dell’anonimato si traduce infatti a livello normativo in regole che, per quanto ora rileva, tipizzano rigidamente il comportamento dell’Amministrazione imponendo ( come fa ad es. il D.M. 10.6.2010 per la selezione in controversia) una serie minuziosa di cautele e accorgimenti prudenziali, inesplicabili se non sul presupposto dell’intento del Legislatore di qualificare la garanzia e l’effettività dell’anonimato quale elemento costitutivo dell’ interesse pubblico primario al cui perseguimento tali procedure selettive risultano finalizzate.

Allorché l’Amministrazione si scosta in modo percepibile dall’osservanza di tali vincolanti regole comportamentali si determina quindi una illegittimità di per se rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva in quanto appunto connotata dall’attitudine a porre in pericolo o anche soltanto minacciare il bene protetto dalle regole stesse.

In conclusione, mutuando la antica terminologia penalistica, può affermarsi che la violazione dell’anonimato da parte della Commissione nei pubblici concorsi comporta una illegittimità da pericolo c.d. astratto ( cfr. in termini VI sez. n. 3747/2013 citata) e cioè un vizio derivante da una violazione della presupposta norma d’azione irrimediabilmente sanzionato dall’ordinamento in via presuntiva, senza necessità di accertare l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione.

Nè, a giudizio dell’Adunanza, può affermarsi che nel caso in esame la Commissione sia incorsa in irregolarità così modeste o veniali da risultare giustificabili alla stregua del principio di ragionevolezza e proporzionalità.

Infatti, come si evince dagli atti e come meglio specificato nelle premesse, la Commissione ha fatto annotare sull’elenco alfabetico dei candidati, accanto al nome di ciascuno di essi, il codice alfanumerico CINECA riservato a lui attribuito, codice la cui funzione era appunto quella di consentire solo ex post l’abbinamento della scheda anagrafica con la prova corretta.

Certamente, come afferma l’Amministrazione, questa condotta può essere stata ispirata dall’intento di precludere disfunzioni e scambio delle prove tra i candidati, ma ciò non toglie che in buona sostanza dopo la conclusione della procedura la Commissione si è trovata in possesso di un elenco alfabetico in cui al codice ( segreto) contrassegnante l’elaborato era inequivocabilmente associato al nome del candidato.

Incidentalmente, sembra significativo notare che nelle selezioni per i successivi anni accademici l’Università ha cessato di far annotare il codice segreto accanto al nome del candidato.

Inoltre, alla fine della prova in controversia il ritiro delle buste e soprattutto il loro posizionamento nei vari contenitori sono avvenuti seguendo rigorosamente l’ordine alfabetico dei singoli candidati, con conseguente possibilità di rintracciare con sicurezza la scatola in cui era stata collocata la prova consegnata da ciascun candidato.

Ne consegue che il comportamento della Commissione ha superato la soglia di criticità, mettendo a rischio nel senso anzidetto tutti gli accorgimenti predisposti a livello normativo generale e di settore al fine di assicurare l’anonimato nella fase di correzione.

Il mezzo in rassegna va quindi accolto, con conseguente annullamento della graduatoria invalidamente formata, dovendosi enunciare il seguente principio di diritto:

“ Nelle prove scritte dei pubblici concorsi o delle pubbliche selezioni di stampo comparativo una violazione non irrilevante della regola dell’anonimato da parte della Commissione determina de iure la radicale invalidità della graduatoria finale, senza necessità di accertare in concreto l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione.”.

Ai sensi dell’art. 99 comma 4 cod. proc. amm. il giudizio è restituito per il seguito dell’esame delle restanti questioni al Consiglio remittente il quale provvederà anche per le spese della presente fase.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) non definitivamente pronunciando sull’appello incidentale, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Restituisce il giudizio al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana per il seguito dell’esame.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Raffaele Maria De Lipsis, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Antonino Anastasi, Consigliere, Estensore

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/11/2013

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