Sergio De Felice, Presidente, Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore; PARTI: (Antonio C., rappresentato e difeso dall’avvocato Carmela Chiariello, c. Ivass – Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizia Rosatone, Sabrina Scarcello, Dario Zamboni)

Rito abbreviato : sono dimezzati i termini ex art. 92 C.P.A.

1.- Processo amministrativo – rito abbreviato – termini ex art. 92 C.P.A. – sono dimezzati.
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/5/2020 n.2799 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Massimo Santini – Estensore
Tre Fiammelle Società Cooperativa di Produzione e Lavoro e altro (avv. D.A. Ponzo) c. Autorità Portuale di Brindisi (Avv. Stato), Ciclat soc. coop. a r.l. e altro (n.c.), Nubile s.r.l. (avv.ti L. e P. Quinto)

sulla differenza tra attività di “pulizie” e attività di “gestione di rifiuti”, nonché sulla necessità dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali quale requisito di partecipazione alla gara per l’affidamento di un appalto di smaltimento di rifiuti

1. Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Attività di “pulizie” e attività di “gestione di rifiuti” – Differenze.

2. Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Gestione dei rifiuti – Iscrizione all’albo dei gestori ambientali – E’ requisito minimo ed essenziale per operare in tale settore.

3. Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Appalto – Gara – Partecipazione – Iscrizione all’albo di cui all’art. 212 del codice ambiente – Scelta della p.a. – Risponde a criteri di proporzionalità e buona amministrazione.

4. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni demaniali – Aree e banchine comprese nell’ambito portuale – Demanio necessario.

5. Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Appalto – Gara – Partecipazione – Requisiti – Sola iscrizione al registro delle imprese di pulizia – Insufficienza – Iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali – Necessità.

1. Mentre le attività da svolgere all’interno dei fabbricati sono da classificare alla stregua di “pulizie”, quelle da svolgere all’esterno (ossia su strade e piazzali, compreso lo spazzamento) sono più propriamente da ricondurre, per gran parte, alla “gestione dei rifiuti”.

2. L’iscrizione all’albo dei gestori ambientali costituisce il requisito minimo ed essenziale per consentire non solo alle imprese di operare nel settore della gestione dei rifiuti, ma anche per assicurare, alle pubbliche amministrazioni che decidono di rivolgersi al mercato per lo svolgimento di siffatte attività, di poter fare leva su soggetti dotati di alta professionalità e serietà.

3. Ai fini della partecipazione ad una gara per l’affidamento di un appalto di smaltimento di rifiuti, la scelta (o meglio l’obbligo) della p.a. di prevedere l’iscrizione all’albo di cui all’art. 212 del codice ambiente risponde a criteri di proporzionalità e buona amministrazione.

4. Ai sensi degli artt. 822 c.c. e 28 cod. nav., le aree e le banchine comprese nell’ambito portuale sono riconducibili al demanio necessario, in particolare a quello marittimo, in quanto ricollegabili al concetto di “bene pubblico”.

5. In tema di gara per l’affidamento di un appalto di smaltimento di rifiuti, è illegittima la clausola del bando di gara che richiede quali requisiti di partecipazione la sola iscrizione al registro delle imprese di pulizia e non anche quella all’albo nazionale dei gestori ambientali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1826 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Tre Fiammelle Societa’ Cooperativa di Produzione e Lavoro, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI Tre Fiammelle – SIECO spa, e la SIECO spa, in proprio e quale mandante della predetta ATI, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Daniela Anna Ponzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Lecce, via Schipa, 35;

Autorita’ Portuale di Brindisi, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

Ciclat Scarl, Secom Srl, Pulirapida Srl, Servizi Integrati Srl, Vetrugno Ambiente Spa, Gruppo Gorla Spa, Enerambiente Spa, Bis Srl, Pulibrin Srl, tutte non costituite;

Nubile Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via Garibaldi 43;

del Bando di Gara pubblicato sul supplemento della G.U. dell’Unione Europea in data 14 ottobre 2008 (G.U./S-S 199, 264 346 – 2008 – IT), avente ad oggetto Servizio per la pulizia di strade e piazzali, ritiro e trasporto a smaltimento dei rifiuto, nell’ambito del Porto di Brindisi e servizio giornaliero di pulizia degli immobili demaniali e degli uffici sede dell’Autorità Portuale per il triennio 2008 – 2011; del Capitolato speciale d’appalto predisposto dall’Autorità Portuale di Brindisi, artt. 3, 4, 5, 6, 7; della nota/invito del Segretario Generale dell’Autorità Portuale di Brindisi prot. n. 11920 in data 1/12/2008; delle Risposte ai quesiti, pubblicate sul Sito Internet (www.porto.br.it) dell’Autorità Portuale di Brindisi nn. 6, 7 e 11; del Verbale n. 1 (seduta pubblica) della Commissione di gara in data 21/11/2008; del Verbale n. 2 (seduta riservata) della Commissione di gara in data 28/11/2008; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

nonché, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento del Segretario Generale dell’Autorità Portuale di Brindisi prot. n. 871 del 28 gennaio 2009, con il quale si comunicava alla costituenda A.T.I. ricorrente la esclusione dalla gara; dei verbali della Commissione di gara redatti in data 7 e 14 gennaio 2009, acquisiti, previa istanza di accesso, in data 26/02/2009, nei limiti dell’interesse fatto valere dalla ricorrente; del Bando di gara in data 14/10/08; del Disciplinare di gara, punto 4: Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte; del Capitolato speciale di appalto, art. 7: Determinazione del servizio; dell’invito a far pervenire offerte dell’Autorità Portuale di Brindisi, prot. n. 11920 in data 1/12/2008; dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva di estremi e contenuto ignoti ove adottati dalla P.A.; dei provvedimenti di ammissione, di estremi e contenuto ignoti adottati nei confronti delle partecipanti risultate escluse alla valutazione tecnica, come da Verbale n. 2 (seduta riservata), della Commissione di gara in data 28/11/2008; della Risposta n. 12, seguita al Quesito 12 da parte dell’Autorità Portuale di Brindisi;

nonché, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, della Nota dell’Autorità Portuale di Brindisi – Ufficio Gare, prot. n. 4488 in data 27/4/2009, ad oggetto: Servizio per la pulizia di strade e piazzali, ritiro e trasporto a smaltimento dei rifiuti nell’ambito del porto di Brindisi e servizio giornaliero di pulizia degli immobili demaniali e degli uffici sede dell’Autorità Portuale di Brindisi per il triennio 2008-2011, e degli allegati verbali della Commissione di gara e, più specificamente: del verbale della seduta riservata in data 4/4/2009; del verbale n. 10 (seduta pubblica) in data 9/4/2009.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Autorita’ Portuale di Brindisi;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Nubile Srl;

Viste le memorie difensive rispettivamente prodotte dalle parti costituite;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/10/2009 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti gli Avv.ti Ponzo e Luigi Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità portuale di Brindisi ha indetto una gara pubblica per il servizio di pulizia di strade e piazzali, ritiro e smaltimento dei rifiuti nell’ambito del Porto di Brindisi, nonché pulizia dei relativi immobili demaniali e degli uffici portuali, per il triennio 2008 – 2011.

A tal fine richiedeva la sola iscrizione nel registro delle imprese di pulizia ai sensi del DM n. 274 del 1997.

La commissione di gara, nell’arco della seduta in data 21 novembre 2008, determinava la esclusione dalla gara della costituenda ATI Tre Fiammelle – Sieco (d’ora in avanti, l’ATI), per mancata corrispondenza tra qualificazione, partecipazione ed esecuzione del servizio.

Successivamente, poiché nessuna delle offerte tecniche presentate risultava conforme al disciplinare di gara per quanto attiene, in particolare, all’elenco dettagliato delle attrezzature disponibili per l’espletamento del servizio, e dunque in assenza di imprese ammesse alle successive fasi di gara, l’ente portuale indiceva procedura negoziata da espletare in data 11 dicembre 2008, invitando a tal fine a partecipare tutte le imprese escluse (compresa l’ATI predetta) mediante completamento della documentazione riguardante l’offerta tecnica nei termini di cui sopra.

L’ATI in questione proponeva dunque ricorso per i seguenti motivi:

a) illegittimità del bando di gara per violazione delle disposizioni contenute nel codice dell’ambiente (decreto legislativo n. 152 del 2006) nella parte in cui prevede che l’attività di raccolta e di smaltimento di rifiuti debba essere svolta da imprese iscritte in apposito albo dei gestori ambientali. In particolare, né il bando di gara, né la nota/invito alla procedura negoziata in data 1° dicembre 2008, contenevano tra i requisiti di partecipazione quello della richiamata iscrizione all’albo, ritenendo sufficiente la sola iscrizione al registro delle imprese di pulizia;

b) violazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e del DPR n. 554 del 1999, nella parte in cui l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe riscontrato, in seno alla prima procedura di gara, la mancata corrispondenza tra quota di qualificazione, di partecipazione all’ATI e di esecuzione del servizio, nonché laddove la stessa PA riteneva che la società mandante non avesse il requisito minimo del 10% di partecipazione alla stessa ATI, a norma dell’art. 95 del regolamento in materia di lavori pubblici;

c) violazione dell’art. 57 del decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto sarebbe stata successivamente indetta procedura negoziata in assenza delle condizioni a tal fine previste dalla legge;

d) eccesso di potere per illogicità e sproporzionalità, atteso che l’invito a partecipare alla predetta procedura negoziata fisserebbe un termine ristrettissimo per produrre ogni utile documentazione.

Con decreto presidenziale n. 1125 in data 9 dicembre 2008 veniva accolta l’istanza di provvedimento cautelare monocratico, in considerazione della eccessiva esiguità del termine prescritto ai fini della partecipazione alla procedura negoziata.

Si costituiva in giudizio l’autorità portuale per chiedere il rigetto del gravame mediante argomentazioni che formeranno oggetto di più ampia trattazione nella parte in diritto della presente decisione.

Con ordinanza n. 1173 del 17 dicembre 2008 veniva poi confermato il suddetto decreto presidenziale.

L’ATI ricorrente interponeva successivamente motivi aggiunti, per difetto di motivazione, avverso l’atto n. 871 in data 28 gennaio 2009 del segretario generale dell’autorità nella parte in cui escludeva il medesimo raggruppamento dalla seconda procedura in quanto l’offerta tecnica presentata era ritenuta “non valutabile” per carenza dei mezzi con i quali espletare eventualmente il servizio de quo.

Con ordinanza n. 288 del 25 marzo 2009, questa sezione accoglieva l’istanza di tutela cautelare, ordinando alla amministrazione aggiudicatrice di procedere alla valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica.

Si costituiva altresì in giudizio, quale controinteerssata, la ditta Nubile srl.

A seguito della disposta valutazione venivano poi proposti ulteriori motivi aggiunti, per difetto di motivazione, violazione delle disposizioni in materia di appalti e delle regole fissate nella documentazione di gara, avverso la nota n. 4488 del 27 aprile 2009 (e degli allegati verbali di gara) con la quale veniva comunicato l’esito della valutazione attribuito alle ricorrenti, valutazione che non risultava sufficiente per risultare aggiudicataria. In particolare: non sarebbero stati chiesti i previsti chiarimenti in ordine alla asserita insufficienza di alcuni mezzi (in ordine ai quali è stato attribuito punteggio pari a zero); l’offerta presentata dalla contro interessata non sarebbe congrua sul piano dei mezzi di cui si è dichiarata la disponibilità; non sarebbero stati previsti sub criteri ai fini della valutazione tecnica; le ore annue lavorative da destinare allo svolgimento del servizio sarebbero state erroneamente conteggiate.

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2009 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni e la causa veniva infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Si affronta il primo motivo del ricorso principale.

1.1. Osserva il collegio come i documenti di gara (bando, disciplinare e capitolato) prevedano nel complesso, tra i servizi da svolgere nel comprensorio demaniale del porto:

a) pulizia di strade e piazzali mediante spazzamento (da svolgersi con autospazzatrice);

b) raccolta dei rifiuti, urbani e speciali, e loro trasporto (mediante apposito auto compattatore) e smaltimento presso impianti autorizzati a qualsiasi distanza con idoneo mezzo autorizzato;

c) raccolta differenziata dei rifiuti speciali;

d) ritiro dei rifiuti dai cassonetti ubicati entro il comprensorio demaniale e loro smaltimento presso impianto autorizzato;

e) fornitura e raccolta dei sacchetti in plastica dei contenitori porta rifiuti.

1.2. Dal canto suo il decreto legislativo n. 152 del 2006 stabilisce, in tema di rifiuti:

a) all’art. 183, che la gestione dei rifiuti prevede le fasi di raccolta, trasporto e smaltimento, e che lo spazzamento delle strade costituisce una delle modalità di raccolta dei rifiuti (tanto che l’art. 184 classifica come rifiuti urbani anche quelli provenienti dallo spazzamento delle strade);

b) all’art. 212, comma 5, che “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi, di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi”, ed al successivo comma 6 che “l’iscrizione … costituisce titolo per l’esercizio delle attività di raccolta, di trasporto … dei rifiuti”.

1.3. Dunque, da un raffronto tra i compiti da svolgere secondo i documenti di gara e le richiamate norme in tema di rifiuti emerge, in primo luogo, come l’attività oggetto del servizio rientri, almeno in parte, nel concetto di gestione dei rifiuti.

E ciò tanto più ove soltanto si consideri che, ai sensi del DM 7 luglio 1997, n. 274 (recante “Regolamento di attuazione degli articoli 1 e 4 della L. 25 gennaio 1994, n. 82, per la disciplina delle attività di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione”), “sono attività di pulizia quelle che riguardano il complesso di procedimenti e operazioni atti a rimuovere polveri, materiale non desiderato o sporcizia da superfici, oggetti, ambienti confinati ed aree di pertinenza”: attività, queste, che solo in parte coprono l’oggetto del servizio ed in particolare quello da svolgere all’interno degli immobili demaniali e degli uffici dell’ente portuale.

In sintesi, si può ben affermare che mentre le attività da svolgere all’interno dei fabbricati sono in effetti da classificare alla stregua di “pulizie”, quelle da svolgere all’esterno (ossia su strade e piazzali, compreso lo spazzamento) sono più propriamente da ricondurre, per gran parte, alla “gestione dei rifiuti”.

1.4. Ne consegue in secondo luogo che, se si considera che per la gestione dei rifiuti è necessaria una specifica iscrizione, non poteva il bando non prevedere tale particolare requisito di professionalità.

1.5. A dimostrazione di quanto appena affermato depongono le seguenti ulteriori considerazioni. In particolare:

a) l’art. 179 (“Criteri di priorità nella gestione dei rifiuti”), stabilisce tra l’altro che “le pubbliche amministrazioni perseguono, nell’esercizio delle rispettive competenze, iniziative dirette a favorire prioritariamente la prevenzione e la riduzione della produzione e della nocività dei rifiuti”;

b) l’art. 180 (“Prevenzione della produzione di rifiuti”), prevede poi che “al fine di promuovere in via prioritaria la prevenzione e la riduzione della produzione e della nocività dei rifiuti, le iniziative di cui all’articolo 179 riguardano in particolare: …b) la previsione di clausole di gare d’appalto che valorizzino le capacità e le competenze tecniche in materia di prevenzione della produzione di rifiuti”;

c) l’art. 182 dispone infine che l’attività di smaltimento dei rifiuti è effettuato in condizioni di sicurezza e attraverso le migliori tecniche disponibili.

Le prime due disposizioni sopra richiamate derivano da una rinnovata attenzione, a livello comunitario prima ancora che nazionale, al settore pubblico, in cui hanno sino ad ora stentato ad affermarsi pratiche sostenibili se non virtuose in tema di tutela dell’ambiente.

In questa direzione, ossia nell’ottica di utilizzare molteplici strumenti volti a promuovere non solo la riduzione della produzione dei rifiuti ma anche a minimizzarne gli effetti nocivi, è apparso congruo, per il legislatore, stabilire una serie di doveri propri delle pubbliche amministrazioni nell’ambito della loro attività negoziale: tra questi, talune clausole che valorizzino, nel settore del quo, particolari capacità e competenze tecniche, in uno con le più adeguate condizioni di sicurezza e con le migliori tecniche disponibili.

Dunque, un mix di competenza ed affidabilità, in capo alle imprese affidatarie di taluni servizi, che trova il suo livello minimo di garanzia proprio nel descritto sistema di iscrizione previsto dall’art. 212 del codice ambientale.

In altre parole, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali costituisce il requisito minimo ed essenziale per consentire non solo alle imprese di operare in questo settore ma anche per assicurare, alle pubbliche amministrazioni che decidono di rivolgersi al mercato per lo svolgimento di siffatte attività, di poter fare leva su soggetti dotati di alta professionalità e serietà.

1.6. In questi termini, la scelta (o meglio l’obbligo) della PA di prevedere l’iscrizione all’albo di cui all’art. 212 del codice ambiente, ai fini della partecipazione ad appalti come quello di cui si controverte, senz’altro risponde – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’amministrazione – a criteri di proporzionalità e buona amministrazione.

1.7. Ritiene poi il collegio di respingere tutte le eccezioni, processuali e sostanziali, sollevate sul punto dall’amministrazione e, in parte, anche dalla società controinteressata. In particolare:

1.7.1. Quanto alla mancata impugnazione dei singoli provvedimenti di ammissione delle altre imprese partecipanti, tale secondo la difesa della amministrazione da rilevare in termini di interesse a ricorrere, trattasi di adempimento processuale ultroneo rispetto alla impugnazione del bando, atteso che, sulla base della formulazione di quest’ultimo – nonché in virtù delle risposte fornite dalla PA in ordine ai quesiti sul punto sollevati – va da sé che ogni impresa partecipante era potenzialmente – e soprattutto presumibilmente – sfornita di tale requisito in quanto non richiesto.

Piuttosto, sarebbe stato onere della stessa amministrazione aggiudicatrice allegare la prova contraria, ossia che, pur a fronte di tale manchevolezza del bando, tutte le imprese, e in particolare quella poi risultata aggiudicataria, erano comunque in possesso dell’iscrizione in parola. Onere questo non assolto, con ogni conseguenza in ordine alla carenza di tale requisito di professionalità in capo alle imprese partecipanti;

1.7.2. A ben vedere, di tale dimostrazione si è poi fatta carico la società controinetressata, la quale ha tuttavia depositato in giudizio un certificato rilasciato, con riferimento alla categoria ed alla classe necessarie per svolgere i servizi di gestione rifiuti previsti nel bando, in data successiva rispetto a quella fissata per la presentazione della documentazione relativa sia alla prima (aperta) che alla seconda (negoziata) delle procedure di gara intraprese dalla amministrazione resistente.

Tale produzione deve considerarsi tardiva e dunque inammissibile ai fini della partecipazione alla gara, atteso che per pacifico orientamento i requisiti di professionalità, affidabilità ed esperienza rientrano tra i criteri di selezione preliminare che, in quanto tali, debbono essere posseduti dalle imprese al momento del termine di scadenza fissato dal bando per la presentazione delle offerte.

Ed infatti, poiché la fase della c.d. prequalificazione, diretta ad accertare la potenziale idoneità dei concorrenti ad eseguire la prestazione oggetto dell’appalto, precede in senso logico e temporale quella relativa alla valutazione delle offerte, collocandosi in particolare tra i primi adempimenti posti in essere nella sequenza concernente lo svolgimento della gara, ogni elemento che attiene al suo utile svolgimento deve essere tempestivamente fornito alla PA, ossia nel momento di chiusura del termine di presentazione delle candidature alla competizione, che in chiave procedimentale è di poco antecedente rispetto al richiamato (primo) screening di valutazione.

1.7.3. Quanto, invece, alla ritenuta accessorietà dell’aspetto concernente la gestione dei rifiuti rispetto al servizio di pulizie, osserva il collegio come da una lettura delle documentazione di gara emerga, tre i due segmenti di attività, una netta autonomia in termini funzionali e organizzativi.

Tanto che, come si è già detto, la gestione dei rifiuti può essere ragionevolmente – e principalmente – ricondotta alle pulizie esterne, mentre il servizio di pulizie in senso stretto si rivolge per lo più agli ambiti interni (immobili demaniali ed uffici portuali).

La circostanza, poi, secondo cui la gestione dei rifiuti rivesta un aspetto marginale in termini economici (2% dell’importo a base d’asta) è del tutto irrilevante, dovendosi accordare prevalenza, in proposito, agli aspetti funzionali legati alla particolare competenza ed affidabilità che le imprese operanti in tale delicato settore (gestione di rifiuti) debbono necessariamente possedere a tutela del prevalente interesse pubblico ad un ambiente salubre.

In altre parole, quand’anche l’aspetto legato alla gestione dei rifiuti sia da ritenere quantitativamente inferiore rispetto a quello concernente le pulizie in senso stretto, la particolare rilevanza dell’interesse (ambientale) da garantire richiede, in applicazione dell’ormai consolidato principio di massima precauzione, che tale segmento (pur minimo) di attività sia svolto da imprese di acquisita (e soprattutto certificata) serietà e professionalità.

1.7.4. Con ulteriore eccezione, l’amministrazione resistente rileva che la normativa rifiuti non si applicherebbe al caso di specie, trattandosi di aree precluse al pubblico e dunque di natura “privata”.

Il rilievo è infondato.

Le aree e le banchine comprese nell’ambito portuale sono infatti riconducibili al demanio necessario, in particolare a quello marittimo ai sensi degli artt. 822 del codice civile e 28 del codice della navigazione (cfr., in termini, Cass, Pen., sez. III, 28 settembre 1984, n. 7823), in quanto tali ricollegabili al concetto di “bene pubblico”.

Del resto, è la stessa amministrazione aggiudicatrice ad avere operato esplicito riferimento, nel capitolato speciale, al fatto che il servizio di pulizia di strade e piazzali, nonché il ritiro, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti debba essere prestato “nell’ambito demaniale” del porto di Brindisi.

Diverso è il discorso circa la utilizzazione delle predette aree, le quali possono essere variamente soggette ad una destinazione di tipo diretto, generale, particolare (mediante riserva di specifiche zone allo svolgimento di compiti istituzionali della PA) ed eccezionale (ossia mediante il sistema della concessione, ai sensi dell’art. 18 della legge n. 84 del 1994), e ciò a seconda delle valutazioni e delle esigenze di volta in volta manifestate – anche in relazione a differenti porzioni di area – da parte dell’autorità marittima preposta alla gestione del porto.

Pertanto, poiché ai sensi dell’art. 184 del codice ambientale debbono ritenersi alla stregua di rifiuti urbani quelli giacenti su “aree pubbliche” (tra cui rientra a pieno titolo, per i motivi anzidetti, quella afferente al porto di Brindisi), ne deriva che la connessa attività di raccolta e trasporto dei medesimi non può che essere svolta da imprese a tal fine specificamente abilitate.

1.8. In conclusione, alla luce di quanto testé affermato è da ritenere illegittima la clausola del bando di gara che, ai fini dell’attività da svolgere nel caso di specie, richiede quali requisiti di partecipazione la sola iscrizione al registro delle imprese di pulizia e non anche quella all’albo nazionale dei gestori ambientali.

Ne deriva la fondatezza e dunque l’accoglimento dello specifico motivo di ricorso.

1.9. La rilevata illegittimità si colloca peraltro in una fase della gara (prequalificazione) tale da incidere (con effetti caducatori, come si vedrà) su tutta la sequenza provvedimentale posta in essere, ivi ricompresi gli atti di aggiudicazione qui puntualmente gravati, con conseguente accoglimento dell’intero gravame.

Ciò che da un lato esime il collegio dall’esaminare le restanti censure, e dall’altro lato di determinare l’annullamento di tutti gli atti di gara, come in epigrafe indicati.

1.10. Ritiene infine il collegio di accollare le spese di giudizio unicamente sull’amministrazione aggiudicatrice.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1826/2008, lo accoglie e, per l’effetto, annulla tutti gli atti di gara in epigrafe indicati.

Liquida le spese di giudizio in euro 3.000 (tremila), oltre IVA e CPA, da porre a carico dell’Autorità portuale di Brindisi.

Nulla per le spese quanto alla società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Massimo Santini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 19/11/2009 n.2799 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini; Rel. Lundini
SOC SIRIO ECOLOGICA SPA (Avv. R. SALVINI ) c. AZIENDA REGIONALE EMERGENZA SANITARIA – ARES 118 (Avv. V. DI MARTINO) + altri

sulla procedibilità del ricorso avverso l’esclusione dalla gara in caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione; sull’inefficacia della dichiarazione di subappalto ipotetica e condizionata; sulla discrezionalità dell’amministrazione in ordine ai requisiti di forma delle certificazioni di qualità ex art. 43 D.lgs. n. 163/06

1. Giustizia amministrativa – Ricorso avverso l’esclusione dalla gara d’appalto – Mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – Improcedibilità – Non sussiste.
2. Contratti della p.a. – Lex specialis – Divieto di subappalto – Offerta contenente una dichiarazione di subappalto ipotetica e condizionata – Inefficacia – Conseguenze.
3. Contratti della p.a. – Codice degli appalti – art. 43 – Imposizione di requisiti di forma delle certificazioni di qualità – Insussistenza – Discrezionalità della stazione appaltante – Sussiste – Fattispecie.

1. L’impugnativa dell’esclusione da una gara d’appalto, non seguita dall’autonoma impugnativa dell’aggiudicazione, non comporta l’improcedibilità del ricorso contro il provvedimento di esclusione per sopravvenuta carenza d’interesse[1], dal momento che l’interesse stesso comunque persiste, almeno sotto il profilo risarcitorio[2].

2. In presenza di una lex specialis che stabilisca il divieto di subappalto, la dichiarazione di subappaltare parte dei servizi a terzi, se formulata in maniera ipotetica e condizionata ai limiti di legge ed alla preventiva autorizzazione dell’Amministrazione, è inefficace ed in quanto tale non incidente, sotto l’aspetto sostanziale, sulla validità e regolarità dell’offerta, anche in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e del favor partecipationis in tema di procedure concorsuali ad evidenza pubblica. Ne discende che è illegittima l’esclusione della concorrente in ragione di detta dichiarazione laddove la Commissione abbia già valutato l’offerta e non sia emerso alcun elemento ostativo alla partecipazione della ditta alla gara sotto il profilo della capacità autonoma dell’impresa e circa l’intendimento di questa di provvedere direttamente alla completa gestione del servizio offerto e alle relative prestazioni, in quanto è assunta sul semplice riscontro di una dichiarazione formale, non assistita da elementi sostanziali circa l’asserito intendimento di subappaltare[3].

3. Nell’art. 43 del D.Lgs. n. 163/2006 non vi sono elementi testuali che impongono particolari requisiti di forma delle certificazioni di qualità. Sostanzialmente, dunque, l’Amministrazione può discrezionalmente apprezzare le modalità e le provenienze delle dichiarazioni e delle certificazioni da richiedere in ordine alla garanzia di rispondenza, dei servizi e delle prestazioni, alle proprie esigenze ed agli interessi di cui è portatrice. (Nella specie la lex specialis consentiva la dichiarazione della conformità dei contenitori proveniente dalla ditta concorrente, anziché da quella produttrice, e la presentazione di semplice fotocopia della certificazione di qualità dei contenitori stessi, ed è stata ritenuta né illogica né illegittima, sia perché la finalità perseguita ben può essere conseguita anche mediante oneri di documentazione non eccessivamente rigorosi; sia perché la conoscenza delle caratteristiche tecniche e normative dei contenitori ben può essere riconosciuta ai soggetti, benché non produttori, che comunque di tali contenitori si avvalgono per servizi da rendere nell’ambito di un’attività economico-imprenditoriale organizzata; sia, ancora, perché la certificazione di qualità da produrre è comunque documentazione integrativa della dichiarazione formale al riguardo già richiesta alla ditta dal Capitolato; sia, infine, perché si tratta, in un caso come nell’altro, di elementi facilmente ed oggettivamente riscontrabili a posteriori dalla stazione appaltante).

__________________________________
[1] Sul punto cfr. CdS, V, 4.5.2005, n. 2168 secondo il quale in caso di impugnativa del provvedimento di esclusione da una pubblica gara d’appalto, permane l’onere del soggetto escluso di impugnare, con eventuali motivi aggiunti, la successiva aggiudicazione, al fine di impedirne il consolidamento. Con riferimento, invece, all’orientamento giurisprudenziale che attribuisce valenza caducatoria e non semplicemente invalidante all’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione cfr. CdS, V, 27.10.2005, n. 6004; IV, 12.1.2005, n. 43.

2 Sulla persistenza, in siffatte ipotesi, dell’interesse al risarcimento del danno cfr. anche CdS, VI, 13.6.2005, n. 3089. Circa la possibilità per un’impresa partecipante ad una pubblica gara di rinunciare ad avvalersi degli effetti conformativi del giudicato (in quel caso limitati alla durata residua del contratto) ed optare per il solo risarcimento per equivalente cfr. Cons. Stato, VI, n. 7256/2004.

composto dai Signori: STEFANO BACCARINI Presidente

DOMENICO LUNDINI Cons. , relatore

GERMANA PANZIRONI Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 9362/2006 proposto da:

SOC SIRIO ECOLOGICA SPA,

rappresentata e difesa da:

SALVINI AVV. RICCARDO

con domicilio eletto in ROMA

contro

AZIENDA REGIONALE EMERGENZA SANITARIA – ARES 118
rappresentata e difesa da:
DI MARTINO AVV. VINCENZA
con domicilio eletto in ROMA
V.LE PARIOLI, 63
presso il suo studio

e nei confronti di
SOC DELTA PETROLI SPA
rappresentato e difeso da:
SCANZANO AVV. FRANCESCO
BRUNETTI AVV. FILIPPO
con domicilio eletto in ROMA
VIA XXIV MAGGIO, 43
presso
SCANZANO AVV. FRANCESCO

per l’annullamento

-del verbale della seduta pubblica del 21.9.2006 della Commissione Giudicatrice relativo alla gara di appalto, indetta da ARES 118, per l’affidamento del servizio di “gestione dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi prodotti dai mezzi mobili e da
-di tutti gli atti prodromici, consequenziali e/o comunque connessi con il precedente, segnatamente dell’aggiudicazione ove intervenuta;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di:

AZIENDA REGIONALE EMERGENZA SANITARIA – ARES 118
SOC DELTA PETROLI SPA

Visto il ricorsoincidentale prodotto da Delta Petroli spa, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata, per l’annullamento in via incidentale e nei limiti dell’interesse:
-del verbale della seduta pubblica del 21.9.2006 della Commissione Giudicatrice relativo alla gara di appalto, indetta da ARES 118, per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti speciali e pericolosi prodotti dai mezzi mobili e dalle postazioni-del verbale della seduta pubblica del 14.9.2006 della Commissione Giudicatrice, relativo alla attribuzione dei punteggi “tecnici” alle offerte Sirio Ecologica e Delta Petroli;
-del Capitolato di gara, art. 17, lett. O) e P) nell’ipotesi in cui tale prescrizione dovessero intendersi nel senso che (i) le “dichiarazioni” inerenti alla conformità tecnica e normativa dei contenitori possono essere rese dall’impresa offerente in luog
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 7 febbraio 2007, designato relatore il Consigliere Domenico LUNDINI, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1.Nel ricorso in esame costituiscono oggetto d’impugnativa gli atti indicati in epigrafe, assunti nell’ambito della gara a procedura aperta (indetta con bando inviato per la pubblicazione sulla GUCE il 25.5.2006 e pubblicato sulla G.U.R.I. del 31.5.2006) per pubblico incanto per l’affidamento, per la durata di anni due, del servizio di gestione dei rifiuti speciali e pericolosi prodotti dai mezzi mobili e dalle postazioni ARES 118 localizzate nella Regione Lazio. Dalla gara predetta l’istante è stata esclusa sul rilievo, sostanzialmente, che “il subappalto, anche parziale” (cui la ricorrente avrebbe dichiarato che intenderebbe procedere per una parte dei servizi) “è espressamente vietato dall’art. 28 del capitolato speciale”. Ed è appunto avverso tale determinazione di escusione che si incentrano le censure e le rimostranze della ricorrente.
2.Posto quanto sopra, il Collegio deve farsi carico dell’eccezione di inammissibilità-improcedibilità del ricorso mossa dall’Amministrazione resistente e dalla ditta aggiudicataria, sulla base, in entrambi i casi, dell’assunto che la ricorrente avrebbe impugnato la sola determinazione riguardante la sua esclusione da parte della Commissione di gara, ma non l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva (quest’ultima intervenuta il 5.10.2006).
L’eccezione non può essere condivisa. Non ignora il Collegio il recente orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale è stato affermato che in caso di impugnativa del provvedimento di esclusione da una pubblica gara d’appalto, permane l’onere del soggetto escluso di impugnare altresì, con eventuali motivi aggiunti, la successiva aggiudicazione, al fine di impedirne il consolidamento (vedi CdS, V, 4.5.2005, n. 2168). Tuttavia, a parte il fatto che persiste una diversa corrente giurisprudenziale circa la valenza caducatoria e non semplicemente invalidante dell’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione (CdS, V, 27.10.2005, n. 6004; IV, 12.1.2005, n. 43), reputa il Collegio che il sopra citato orientamento non può essere comunque seguito nella parte in cui fa conseguire alla mancata impugnativa dell’aggiudicazione l’improcedibilità del ricorso contro l’atto di esclusione. Ritiene infatti il Collegio stesso che anche in ordine alla semplice impugnativa di un’esclusione da una gara d’appalto, non seguita dall’autonoma impugnativa dell’aggiudicazione, non possa comunque dichiararsi l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse, dal momento che l’interesse stesso comunque persiste, almeno sotto il profilo risarcitorio (vedi CdS, VI, 13.6.2005, n. 3089). Come precisato infatti in quest’ultima decisione, “l’impresa esclusa da una gara, che ha limitato la propria impugnazione al provvedimento di esclusione, conserva un interesse processualmente rilevante a conseguire l’annullamento dell’esclusione, posto che da questo ritrae, quantomeno, il significativo vantaggio, sufficiente a sostenere la procedibilità del ricorso, di poter chiedere, in presenza di tutti gli altri presupposti, il risarcimento del pregiudizio patrimoniale sofferto in conseguenza della determinazione giudicata illegittima (negli stessi termini, benché con riferimento ad un provvedimento di esclusione da un concorso per il pubblico impiego, v. Cons. Stato, V, n. 5196/2002). Tale principio si pone in linea con quanto affermato di recente …..circa la possibilità per un’impresa partecipante ad una pubblica gara di rinunciare ad avvalersi degli effetti conformativi del giudicato (in quel caso limitati alla durata residua del contratto) ed optare per il solo risarcimento per equivalente (Cons. Stato, VI, n. 7256/2004)”.
E tanto basta per disattendere l’eccezione sopra evidenziata, anche se effettivamente deve rilevarsi che la ricorrente ha limitato la propria impugnativa all’atto di esclusione dalla gara, non potendosi ritenere che l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e/o definitiva (quest’ultima da intendersi sostanzialmente intervenuta per effetto della delibera n. 508 del 5.10.2006, successiva alla redazione dell’atto di ricorso) possa essere compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferisce genericamente all’aggiudicazione “ove intervenuta”, in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di gravare un determinato provvedimento amministrativo (in termini vedi CdS, V, n. 4472/2005).
3.Nel merito, il Collegio reputa l’impugnativa principale assistita da fondamento, alla stregua delle seguenti considerazioni.
L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata decisa dalla Commissione in presenza della seguente locuzione contenuta nell’offerta economica: “dichiara inoltre che i servizi che” (la Sirio) “intende eventualmente subappaltare a soggetti terzi debitamente autorizzati, ai sensi dell’art. 18 della Legge 19 marzo 1990, n. 55 e successive modificazioni e integrazioni, sono la raccolta, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti oggetto di gara, nei limiti consentiti dalla vigente normativa”. Orbene, è indubbio che il Capitolato di gara fosse esplicito ed inequivoco nel vietare (art. 28) il subappalto anche parziale del servizio. Ed è anche pacifico, ad avviso del Collegio, che una clausola del genere, teleologicamente orientata alla tutela forte di esigenze pubbliche discrezionalmente apprezzate dall’Amministrazione, avrebbe consentito, pur in assenza di esplicita comminatoria, l’esclusione di una ditta che avesse concretamente articolato e congegnato la propria offerta di servizi mediante rinvio a prestazioni da rendere per mezzo di subappaltatori. Ma nella specie l’offerta della ricorrente, al momento della sua esclusione, era già stata compiutamente, analiticamente e positivamente valutata dalla Commissione di gara sotto il profilo tecnico progettuale e della capacità tecnica ed economico finanziaria richiesta. Non era emerso alcun elemento ostativo alla partecipazione della ditta alla gara stessa (anche semplicemente dubitativo), tanto meno sotto il profilo della capacità autonoma dell’impresa e circa l’intendimento di questa di provvedere direttamente alla completa gestione del servizio offerto e alle relative prestazioni. Peraltro, se volontà effettiva di subappaltare vi fosse stata, essa avrebbe dovuto rilevarsi in questa fase, in sede di riscontro completo ed analitico delle modalità del servizio. Al contrario, l’Amministrazione, dopo aver esaminato la documentazione amministrativa e tecnica della ricorrente ha ammesso la stessa al proseguimento della gara, osservando (cfr. verbale 14.9.2006, anche in relazione all’offerta Sirio) che “la documentazione tecnica” delle due imprese ammesse alla seconda fase della gara “è stata analizzata accuratamente” sotto il profilo della qualità delle attrezzature, del personale, dei materiali, “dell’organizzazione dell’impresa anche in ordine alla capacità e tempestività del servizio”, nonché sotto l’aspetto “delle strategie e delle logistiche adottate in aderenza alla effettiva struttura dell’Ares 118 e della sua complessa dislocazione territoriale”.
Stante quanto sopra, sembra evidente che l’esclusione in questione è stata assunta sul semplice riscontro di una dichiarazione formale, non assistita da elementi sostanziali circa l’asserito intendimento di subappaltare. In una situazione di questo genere -e considerato oltretutto che la dichiarazione di cui trattasi, pur riferita a servizi specifici, era (come del resto prospettato anche in sede di gara dal rappresentante dell’Impresa) comunque ipotetica (“intende eventualmente subappaltare”) e per più versi condizionata ai limiti di legge e alla preventiva autorizzazione dell’Amministrazione- è da condividersi l’assunto del ricorrente secondo cui si sarebbe trattato di una dichiarazione comunque inefficace (da considerarsi infatti in rapporto alla partecipazione della ditta alla gara alla stregua del principio per cui “vitiatur sed non vitiat”) ed in quanto tale non incidente, sotto l’aspetto sostanziale, sulla validità e regolarità dell’offerta, anche in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e del favor partecipationis in tema di procedure concorsuali ad evidenza pubblica.

Né in contrario a quanto sopra può valere il rilievo delle parti resistenti secondo cui l’intenzione reale e sostanziale di subappaltare emergerebbe dalla quantificazione dell’offerta economica ridotta e dalla relazione progettuale illustrativa in cui la stessa ricorrente ha precisato che i contenitori nuovi sarebbero stati trasportati alle stazioni Ares direttamente “dalle aziende produttrici” e che in caso di emergenza con l’approvviggionamento si sarebbe fatto “ricorso diretto alle società produttrici”. In proposito, invero, deve rilevarsi, quanto all’anomalia dell’offerta, che spetta all’Amministrazione ogni valutazione in proposito, secondo un procedimento tipizzato, per cui non vi è spazio, in materia, per indimostrati assunti di parte. Quanto poi alla relazione illustrativa (per le parti di cui s’è detto), va tenuto conto della difesa della ricorrente, secondo cui, in presenza dell’avvenuta ammissione della ditta al proseguimento della gara, all’esito dell’esame degli elementi contenuti nella relazione predetta, quella formulata è una censura irrituale, perchè prodotta in memoria e non a mezzo di gravame incidentale. E che si tratta comunque di frasi estrapolate da un contesto nel quale risultava chiaramente che la fornitura e il trasporto dei contenitori venivano posti a carico della ditta offerente, a mezzo dei suoi operatori (primo paragrafo art. 4, art. 7 Relazione), potendo dunque, le locuzioni richiamate, essere in quest’ottica intese in modo ben diverso (ad es. l’espressione “dalle aziende produttrici” come complemento di moto da luogo e non d’agente). Rileva comunque il Collegio che l’Amministrazione nulla ha rilevato al riguardo in sede di esame della documentazione contenente le locuzioni predette, per cui gli assunti mossi non sono conferenti ai fini pretesi.
Conclusivamente, pare al Collegio che la dichiarazione di subappalto in questione non potesse nel caso in esame avere trattamento diverso da quello pacificamente riconosciuto dalla costante giurisprudenza amministrativa alle ipotesi di incompletezza o genericità della dichiarazione di subappalto. In questi casi, invero, si ritiene che tali carenze comportino esclusivamente la preclusione dell’affidamento delle opere (o del servizio) in subappalto, ma non anche l’esclusione dell’impresa dalla gara (vedi tra le tante CdS, VI, 13.2.2004, n. 557; TAR NA, 30.1.2003, n. 466). Allo stesso modo, quando il concorrente manifesti l’intenzione di avvalersi del subappalto per prestazioni che la legge o il bando impongono siano eseguite direttamente dall’appaltatore, è ragionevole ritenere che la conseguenza sia solo quella di far carico di dette prestazioni al concorrente, in conformità ad un generale principio di conservazione degli atti giuridici, sempre che, naturalmente, il concorrente sia in possesso dei requisiti per provvedere in proprio, e dovendosi quindi ritenere del tutto inefficace la dichiarazione di subappalto (vedi in termini TAR Piemonte, II, 30.11.2001, n. 2248).
4. Poichè conseguirebbe alle superiori considerazioni, restando assorbite le censure non esaminate, l’accoglimento del ricorso, con ogni effetto annullatorio, il Collegio, prima di assumere una decisione in tal senso, deve esaminare il ricorso incidentale proposto dalla Società controinteressata, il quale, se fondato, determinerebbe infatti l’impossibilità di concreto accoglimento di quello principale ed anzi la sua improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse.
Va premesso che il ricorso incidentale stesso è stato depositato in giudizio una prima volta il 27.10.2006, in semplice copia unitamente alla ricevuta 26.10.2006 di accettazione atto per notifiche da parte dell’Ufficio UNEP di Roma, ed una seconda volta in data 6.11.2006, in originale e con relata di avvenuta notifica il 27.10.2006 all’Amministrazione e alla ricorrente principale. Ciò stante vi sarebbero, in base a quanto sopra, elementi di dubbia tempestività del deposito del ricorso nel termine dimidiato (cinque giorni dall’avvenuta notifica) ex art. 23 bis L. n. 1034/1971, dal momento che l’art. 37 del RD n. 1054/1924 prescrive il deposito dell’”originale” del ricorso incidentale, “con la prova delle eseguite notificazioni”. E nella specie tale deposito sembra piuttosto quello del 7.11.2006 (avvenuto peraltro 10 gg. dopo l’eseguita notificazione), con possibile improcedibilità del ricorso stesso, se valutato nell’ottica dell’orientamento giurisprudenziale che postula, anche dopo Co. Cost. n. 28/2004, la decorrenza iniziale del termine per il deposito dall’avvenuta notificazione anche nei confronti del destinatario (vedi Co. Cass. Civ. n. 13065 del 14.7.2004; TAR Sardegna, II, n. 2183/2005; CdS, V, n. 5897/2003). Dall’approfondimento di tale aspetto si può peraltro prescindere, atteso che il ricorso incidentale è comunque privo di fondamento.
5.E’ da disattendere, anzitutto, il primo motivo di ricorso, dato che l’invocata disciplina di gara (art. 15 del capitolato speciale) nello stabilire, a pena di esclusione, che l’offerta economica <>, intende vietare l’inserimento in busta di documenti materiali diversi da quello contenente l’offerta economica. Ma non è questo il caso di specie, in quanto la ricorrente principale ha reso la dichiarazione di subappalto non in un documento diverso allegato all’offerta economica, bensì nello stesso documento contenente quest’ultima e cioè in una clausola incorporata nel testo dell’offerta stessa. E dunque, poiché le clausole di esclusione vanno restrittivamente interpretate, il caso esaminato non può essere ricompreso nella comminatoria d’esclusione ex art 15 citato, semplicemente trattandosi di vedere (ed in proposito il Collegio si è già pronunciato) quale sia il valore e il trattamento da riservarsi alla ripetuta dichiarazione.
Anche il secondo mezzo non può essere condiviso. In mancanza di diverse specificazioni, invero, correttamente la dichiarazione di cui alle lettere O) e P) del Capitolato speciale (circa la conformità dei contenitori alle caratteristiche tecniche richieste e alla normativa vigente, nonché alle norme europee serie UNI EN ISO 9000) è stata resa da Sirio Ecologica e non (come la ricorrente incidentale assume che si sarebbe dovuto fare) dalle imprese produttrici. D’altra parte queste ultime, come soggetti estranei alla gara, non avrebbero potuto assumere alcuna responsabilità nei confronti dell’Azienda Sanitaria e non appare illogico ritenere (in assenza, ripetesi, di precisazioni diverse circa la provenienza soggettiva delle dichiarazioni) che le dichiarazioni stesse dovessero (o almeno potessero) essere rese dai soggetti partecipanti alla gara (cui era comunque in generale imposto l’onere di documentare la richiesta di partecipazione alla procedura), ben potendo gli stessi essere comunque personalmente edotti circa tutte le caratteristiche dei contenitori offerti.
Ugualmente privi di pregio sono il terzo ed il quarto motivo del gravame incidentale, che si esaminano congiuntamente. L’art. 17, lett. P), del Capitolato prescriveva che alle dichiarazioni circa la riferita conformità dei contenitori fosse allegata la “certificazione rilasciata da organismi accreditati”. Sulla base di tale richiesta (senza alcun riferimento espresso alla necessità di produzione dell’originale o di copia autentica dello stesso) ben poteva la ditta concorrente, contrariamente a quanto assume la ricorrente incidentale, produrre l’”allegata certificazione”, legittimamente ed utilmente, anche in fotocopia. D’altra parte: le clausole comportanti specifici adempimenti vanno interpretate in modo da consentire la più ampia possibile partecipazione e nella specie l’interpretazione letterale delle clausole del bando non consentiva l’imposizione di oneri documentativi non espressamente richiesti. Né può essere condivisa la censura mossa (4° motivo) contro la normativa di gara (art. 17 del Capitolato) ove interpretata nel senso (sopra riferito) di consentire la dichiarazione della conformità dei contenitori proveniente dalla ditta concorrente anziché da quella produttrice, e la presentazione di semplice fotocopia della certificazione di qualità dei contenitori stessi. Anzitutto, invero, è inconferente il riferimento all’art. 43 del D.Lgs. n. 163/2006 che non si applica, ex art. 253, alla procedura in questione, il cui bando è stato pubblicato antecedentemente alla entrata in vigore del D.Lgs. stesso. E comunque nel richiamato art. 43 non vi sono elementi testuali che impongono particolari requisiti di forma delle certificazioni di qualità. Sostanzialmente, dunque, l’Amministrazione può discrezionalmente apprezzare le modalità e le provenienze delle dichiarazioni e delle certificazioni da richiedere in ordine alla garanzia di rispondenza, dei servizi e delle prestazioni, alle proprie esigenze e agli interessi di cui è portatrice. Nella specie la lex specialis, al riguardo limitandosi alle modalità sopra esposte, non appare (potendosi quindi prescindere dall’eccezione d’inammissibilità del motivo di ricorso incidentale in parte qua) né illogica né illegittima, sia perché la finalità perseguita ben può essere conseguita anche mediante oneri di documentazione non eccessivamente rigorosi; sia perché, come già detto, la conoscenza delle caratteristiche tecniche e normative dei contenitori ben può essere riconosciuta ai soggetti, benché non produttori, che comunque di tali contenitori si avvalgono per servizi da rendere nell’ambito di un’attività economico-imprenditoriale organizzata; sia, ancora, perché la certificazione di qualità da produrre è comunque documentazione integrativa della dichiarazione formale al riguardo già richiesta alla ditta ex art. 17, lett. P) prima parte del Capitolato; sia, infine, perché si tratta, in un caso come nell’altro, di elementi facilmente ed oggettivamente riscontrabili a posteriori dalla stazione appaltante.
Con il motivo n. 5 la ricorrente incidentale contesta i punteggi attribuiti dalla Commissione di gara all’esito della valutazione delle offerte tecniche, al fine di dimostrare che comunque la Sirio Ecologica, anche se fosse stata ammessa a proseguire la gara, non sarebbe comunque risultata aggiudicataria. Le censure esposte sono tuttavia prive di fondamento, atteso che:
a)anzitutto, va rimarcato che le valutazioni delle commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte, sono espressione di discrezionalità tecnica censurabile soltanto per errore o illogicità, alla stregua di elementi oggettivi di riscontro che nella specie non sono stati sufficientemente addotti;
b)la stessa ricorrente incidentale assume che il divario di punteggio a favore di Sirio è di 8,18 punti, sicchè non ha interesse a dedurre che per la voce “caratteristiche dei contenitori e modalità di utilizzo” sarebbero spettati alla ricorrente incidentale stessa 8 punti (e non 6) come quelli attribuiti a Sirio. Non risponde poi al vero, per quanto sopra esposto, che Sirio non ha prodotto la certificazione di qualità. Quindi non può essere condivisa la censura circa l’indebita attribuzione di 8 punti a Sirio stessa;
c)quanto alle certificazioni di qualità prodotte da Sirio in rapporto alle schede tecniche dei contenitori (ed in rapporto altresì ai contenitori certificati offerti da Delta Petroli), deve rilevarsi che in ordine alle modalità ed agli elementi dell’offerta tecnica della ricorrente incidentale manca ogni supporto probatorio che possa incrinare o mettere in discussione il giudizio della Commissione, mentre per l’offerta Sirio, sono in atti alcune certificazioni di qualità tra cui quella della ISI PLAST al cui gruppo appartiene CONES (nelle cui schede tecniche si afferma espressamente che i contenitori sono installati sulle apparecchiature di proprietà della ISI-PLAST spa la quale utilizza un sistema di Qualità Totale e che il sistema di controllo della qualità è certificato ISO 9001). In presenza di tali contenuti dell’offerta tecnica Sirio, le censure della ricorrente incidentale appaiono generiche ed indimostrate e dunque da disattendere;
d)anche per la voce “servizi integrativi” la pretesa dell’istante in ordine alla asserita necessità di riduzione dei 4 punti attribuiti a Sirio è sfornita di interesse, per la prova di resistenza, stante il superiore divario di punteggio totale tra le due ditte. E comunque, per stessa ammissione della ricorrente incidentale, almeno tre dei nove servizi integrativi sarebbero valutabili, per cui la censura relativa al punteggio attribuita a Sirio (comunque ridotto rispetto al massimo attribuibile di 10 punti) è da disattendere. Ciò senza considerare che non si vede la ragione per cui il servizio di “rilevazione della radioattività” nei rifiuti, pur con i limiti evidenziati dalla ricorrente incidentale, non possa essere considerato servizio integrativo. Ed allo stesso modo non è convincente la censura circa la totale irrilevanza del servizio integrativo mediante fornitura di contenitori particolari per ambulanze, per il quale, d’altra parte, SIRIO asserisce trattarsi di contenitori prodotti secondo norme UNI EN ISO 9001 e 13485. Il che ne poteva plausibilmente consentire la valutabilità anche senza certificazione, trattandosi di servizio meramente integrativo. Quanto ai corsi di consulenza – aggiornamento contestati, anche a volersi ammettere (cosa peraltro opinabile) che si trattasse in realtà di servizi compresi nell’oggetto dell’appalto, non risulta che essi siano stati valutati come servizi integrativi (dato che Sirio ha ottenuto un punteggio –4- per detti servizi già plausibilmente giustificato alla stregua degli altri servizi integrativi offerti). Il che toglie rilievo anche all’ulteriore profilo di censura per cui sarebbero stati valutati tra i servizi integrativi prestazioni richieste come necessarie, mentre non risulta (né è stato stato dedotto col supporto di argomentazioni e deduzioni concrete e comprovate) che la qualità tecnica del servizio sia stata per Sirio contraddittoriamente valutata in assenza di elementi giustificativi del punteggio assegnato.
Da ultimo, è privo di fondamento anche l’ultimo motivo del ricorso incidentale, posto che nella specie i criteri di valutazione sono stati sufficientemente articolati e differenziati sia nel capitolato di appalto che nella determinazione in data 14.9.2006 della Commissione di gara. Quest’ultima, in particolare, ha articolato la valutazione dell’offerta tecnica in 4 sottovoci in cui sono state ricomprese le tre voci previste dal Capitolato. I 50 punti totali previsti per l’offerta tecnica sono stati così ripartiti e frazionati nelle sottovoci suddette (relative alle lettere a, b, c, dell’art. 16 del capitolato e ai servizi integrativi) così rendendosi sufficientemente conto dell’iter logico seguito dalla P.A. e delle ragioni della valutazione espressa. La motivazione risulta dunque dai punteggi attribuiti ed inoltre è il caso di sottolineare che la Commissione ha anche descrittivamente integrato la motivazione stessa, come testualmente risulta dal verbale del 14.9.2006, ai punti 1), 2) e 3), nei quali si esprimono valutazioni sintetiche sulle documentazioni dei contenitori, sulle dotazioni di mezzi e personale, sulle relazioni progettuali e sui servizi integrativi.
6.In base alle esposte considerazioni, va respinto il ricorso incidentale, e dunque deve essere accolto, per le ragioni sopra indicate sub 3, il ricorso principale, con annullamento, per l’effetto e secondo quanto sopra specificato, degli atti di esclusione impugnati.
Le spese e gli onorari, sussistendo giusti motivi, possono essere compensati tra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale, con conseguente annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati.
Compensa le spese e gli onorari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 febbraio 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 2/4/2007 n.2799 proviene da Giustamm.

sull’improcedibilità del ricorso presentato da una sola impresa del costituendo raggruppamento

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva – Singola impresa del costituendo raggruppamento – Non sussiste – Ragioni – Fattispecie.

2. Giustizia amministrativa – Interesse a ricorrere – Singola impresa del costituendo raggruppamento – Mancata impugnazione dell’altra associanda – Conseguenze – Carenza d’interesse – Sussiste – Ragioni.

1. La singola associata difetta di legittimazione attiva per conto del raggruppamento ove esista la sola dichiarazione di impegno a costituirlo in caso di aggiudicazione, poiché non è ipotizzabile un unitario centro di imputazione di interessi fino a quando l’ATI non sia ancora costituita (1).
2. Ove un’impresa di un costituendo raggruppamento non impugni e presti dunque acquiescenza all’esito della gara, il ricorso presentato dall’associata diviene improcedibile per carenza di interesse, sia perché i lavori mai potrebbero essere affidati alla sola ricorrente, sia perché la medesima ha partecipato alla gara unitamente ad altra impresa, sia perché solo insieme con l’altra impresa ha la capacità di eseguire i lavori oggetto dell’appalto(2)(3).

___________________________
(1)(2) Nella specie, altra impresa associanda alla ricorrente aveva manifestato in modo esplicito, con nota indirizzata alla Stazione appaltante, la volontà di ritirare l’offerta dopo i 180 giorni dalla data della gara, da considerarsi improduttiva di qualsiasi effetto. Il Collegio laziale ha considerato che l’A.T.I. non era stata ancora costituita, e che pertanto l’associata manteneva la facoltà di esprimere autonomamente la propria volontà. Peraltro, la ricorrente non avrebbe potuto sostituirla con altra impresa, poiché contrasterebbe con i divieti di modificazione soggettiva dell’A.T.I. dopo la presentazione delle offerte.

(3) cfr. TAR Campania – sez. Salerno – 1° dicembre 2005, n. 2492; sul punto vedi anche: Giovanni La Fauci, ATI costituenda e legittimazione ad agire

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE III

Composto dai signori

Stefano BACCARINI PRESIDENTE

Maria Luisa DE LEONI COMPONENTE

Alessandro TOMASSETTI COMPONENTE

Ha pronunciato la seguente sentenza

sul ricorso n. 5147 del 2005/Reg.gen., proposto dalla
Soc. LAVFER dei F.lli PAOLINI & c. S. r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Corrado Morrone e Vincenzo Brunetti , con domicilio eletto in Roma, Viale XXI Aprile, n. 11;

contro

L’A.N.A.S. S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Flavio de Luca, con domicilio eletto in Roma, Viale Carso, n. 20;

e, nei confronti
dell’A.T.I. Car Segnaletica Stradale S.r.l. – Alpin S.r.l. – Impresa Farci Alfredo, rappresentata e difesa dall’Avv. Roberto Prozzo e dall’avv. Giuliano Bologna, con domicilio eletto in Roma, Via Merulana, n. 234;

per l’annullamento
del provvedimento con il quale l’ANAS s.p.a. ha aggiudicato in data 22 marzo 2005 all’A.T.I. controinteressata la gara per licitazione privata per l’appalto dei lavori sulla S.S. n. 131/DCN diramazione centrale nuorese di realizzazione della barriera centrale metallica spartitraffico tipo H4 dal Km. 0+000 al Km. 51+065;
-dei verbali di gara e del provvedimento con il quale l’offerta in ribasso della controinteressata è stata valutata non anomala;
-del provvedimento con il quale si è provveduto a non escludere la ATI Car Segnaletica, ma le sono stati richiesti chiarimenti sull’offerta, nonché quello con il quale l’offerta in ribasso è stata valutata non anomala (impugnati con motivi aggiunti); nonc

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti, notificati il 21 luglio 2005;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e dell’A.T.I. controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita, alla pubblica udienza dell’8 marzo 2006 la relazione del Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi, altresì, gli avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 25 maggio 2005, la ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe,c on cui l’Amministrazione intimata ha aggiudicato la gara per licitazione privata alla controinteressata A.T.I.

Deduce:

1)- violazione e falsa applicazione dell’art. 75del d.P.R. 21.12.1999, n. 554, dell’art. 8, commi 7 e 8, della legge 11.2.1994, n. 109 e dell’art. 17 del d.P.R. 25.1.2000, n. 34, poiché, secondo l’assunto della ricorrente, due delle imprese partecipanti all’ATI aggiudicataria avrebbero dovuto subire la sanzione dell’esclusione, per un anno, dalla partecipazione alle gare pubbliche per annotazione nel casellario informatico di dichiarazioni false in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle gare. Tale periodo di sanzione deve essere computato dalla data in cui la violazione è accertata e resa pubblica mediante l’inserimento nel casellario informatico;
2)- violazione e falsa applicazione del bando di gara, della lettera di invito e delle norme giuridiche in materia di gare, in particolare del punto III.2.1, lett. b) del bando e dell’art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999.
Assume la ricorrente che l’ATI controinteressata avrebbe reso dichiarazioni mendaci con riguardo alla sussistenza dei requisiti generali e di carattere morale;
3)- violazione dell’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109/1994 e dell’art. 30, comma 4, della Direttiva CEE n. 93/37; dei punti A16, B e B1 della lettera di invito e IV.2 del Bando; eccesso di potere sotto vari profili, atteso che i chiarimenti e le giustificazioni rese non erano idonei a supportare il giudizio di superamento dell’anomalia. Essi, infatti, erano da considerare documenti “nuovi” e non connessi a quelli depositati.
Ad integrazione di questo motivo, con i motivi aggiunti, aggiunge che l’ATI controinteressata, in violazione della lettera di invito, non ha prodotto le giustificazioni ritenute come necessarie in relazione ai materiali previsti per l’analisi del prezzo, né contratti, né documenti contabili che dimostrassero il possesso di scorte inutilizzate; in sostanza, non ha offerto alcuna giustificazione in relazione alla disponibilità dei materiali in questione, limitandosi a depositare una semplice dichiarazione di impegno ovvero, a seguito della richiesta di chiarimenti, dichiarava di aver comprato recentemente una grande quantità di materiale, allegando delle fatture e fotografie. Solo a seguito di ulteriore richiesta, l’ATI Car Segnaletica produceva la richiesta copia del registro di carico e scarico. Tali documenti, tuttavia, sarebbero da considerare quali documenti “nuovi” non connessi a quelli depositati e, quindi, vietati dal bando e dalla lettera di invito.

La ricorrente formula domanda di risarcimento del danno sul rilievo che, allo stato, una pronuncia di accoglimento del ricorso non potrebbe avere esecuzione in forma specifica, poiché la ditta Due R s.r.l., componente dell’ATI, ha dichiarato di non poter tenere ferma l’offerta oltre il termine di 180 giorni previsto dal bando.

Sia L’A.N.A.S. S.p.A. che l’A.T.I. controinteressata si sono costituite in giudizio ed eccepiscono, preliminarmente, la inammissibilità del ricorso per acquiescenza della mandante, atteso che essa, in data 10.6.2005 ha comunicato di voler ritirare l’offerta, nel merito concludono per la infondatezza del ricorso.

All’Udienza dell’8 marzo 2006 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

Va accolta l’eccezione di improcedibilità per carenza di interesse formulata sia dall’A.N.A.S. che dalla controinteressata, sul rilievo che la ditta Due R s.r.l., componente dell’A.T.I. costituenda, in data 10 giugno 2005 ha dichiarato di voler ritirare l’offerta e ciò sotto un duplice rilievo.

Va precisato, infatti, che alla ricorrente, dall’eventuale decisione favorevole, nessuna concreta utilità potrà derivare, poiché l’offerta prodotta non è idonea a consentirle alcuna utile partecipazione alla gara nella ipotesi questa fosse riaperta.

Infatti, la Soc. Due R, in associazione con la ricorrente, ha manifestato in modo esplicito, con nota del 10 giugno 2005 indirizzata alla Stazione appaltante, la volontà di ritirare l’offerta dopo i 180 giorni dalla data della gara, precisando che la stessa dovrà ritenersi improduttiva di qualsiasi effetto.

Orbene, se si considera che l’A.T.I. con la Due R s.r.l. non era stata ancora costituita, ne consegue che quest’ultima mantiene libera la facoltà di esprimere autonomamente le proprie volontà, né la ricorrente potrebbe sostituirla con altra impresa, poiché ciò contrasterebbe con i divieti di modificazione soggettiva dell’A.T.I. dopo la presentazione delle offerte.

In sostanza, la mancata costituzione dell’A.T.I. – esistendo la sola dichiarazione di impegno a costituirlo in caso di aggiudicazione, secondo l’art. 13 della legge n. 109 del 1994 – non consente di considerare unitariamente il centro di imputazione di interessi e, quindi, la singola associata difetta di legittimazione attiva per conto del raggruppamento.

Per converso, l’altra impresa, non avendo proposto ricorso, ha prestato acquiescenza all’esito della gara, che è, pertanto, divenuto inoppugnabile nei suoi confronti.

Ne consegue che, pur riconoscendo la titolarità alla singola ricorrente di proporre autonoma impugnazione avverso gli atti di gara, sulla base di una autonoma legittimazione ad agire, tuttavia appare insuperabile, nella specie, il profilo di carenza di interesse, poiché i lavori mai potrebbero essere affidati alla sola ricorrente, sia perché la medesima ha partecipato alla gara unitamente ad altra impresa, sia perché solo insieme all’altra impresa ha la capacità di eseguire i lavori oggetto dell’appalto (TAR Campania – Sez. Salerno – 1° dicembre 2005, n. 2492).

In conclusione, nessuna utilità sostanziale può trarre la ricorrente dall’ipotetico accoglimento del ricorso, che, pertanto, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Così pure la domanda di risarcimento del danno, che la ricorrente ripropone nelle sue conclusione, pur nella consapevolezza della sopravvenuta carenza di interesse al ricorso per le ragioni sopra evidenziate.

La domanda di risarcimento del danno, infatti, non può che seguire le sorti della domanda principale.

L’intervenuto mutamento della situazione di fatto che ha determinato la sopravvenuta carenza di una delle condizioni che determinano la proponibilità e consentono la definizione nel merito del ricorso, non permettono di valutare positivamente la domanda predetta.
Il ricorso, quindi, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese, tuttavia, possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell’8 marzo 2006 .

Stefano BACCARINI PRESIDENTE

Maria Luisa DE LEONI ESTENSORE

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