Pres. Savo Amodio – Est. di Nezza
Locatelli G. s.p.a. (Avv.ti F. Tiro e P. Migliaccio) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato) ed altri

sulla legittimità della lex specialis di gara che richieda l’indicazione, a pena di esclusione, del numero dei dipendenti delle imprese partecipanti

1. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Prescrizioni – Indicazione numero dipendenti e contratto collettivo applicato – Esclusione – Previsione – Legittimità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Regolarizzazione successiva – Ammissibilità – Condizioni.

1. Nelle procedure di gara, l’amministrazione è legittimata a introdurre, nella lex specialis, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti al fine di consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, se tale scelta non è eccessivamente o irragionevolmente limitativa della concorrenza. Di conseguenza tale possibilità va riconosciuta sia nel caso in cui la stazione appaltante decida di fissare requisiti di partecipazione diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, che nell’ipotesi in cui essa richieda di conoscere elementi rappresentativi della situazione aziendale del concorrente – nella specie il numero dei dipendenti dell’impresa concorrente e lo specifico contratto collettivo applicato.

2. Nelle procedure di gara, la regolarizzazione della documentazione presentata può essere consentita solo quando i vizi siano meramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione, posto che in caso contrario l’esercizio del potere amministrativo si risolverebbe in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina di gara.

composto dai signori:

Antonino Savo Amodio – Presidente

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel ricorso n. 12492/2008 R.g. proposto da

Locatelli geom. Gabriele s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Dapam Impresa di costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Tirio e Paolo Migliaccio, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cosseria n. 5

contro

la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della protezione civile (Commissario delegato alla bonifica Haven), in persona legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

e nei confronti di

Ruscalla Renato s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. costituenda con Notari s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Merani, Lisa Grossi e Stefano Gattamelata, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via di Monte Fiore n. 22

per l’annullamento

del provvedimento n. 22 del 22 dicembre 2008, con cui l’amministrazione intimata ha aggiudicato in via definitiva alla costituenda a.t.i. tra le imprese Ruscalla e Notari il pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di realizzazione del depuratore intercomunale a servizio dei comuni di Arenzano, Cogoleto e Genova Vesima.

Visto il ricorso e il ricorso incidentale con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio degli intimati;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

sentiti alla pubblica udienza del 25 febbraio 2009, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti Tirio, Gattamelata e l’avv. dello Stato Ventrella;

ritenuto e considerato quanto segue in:

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente instaurato, la costituenda a.t.i. composta dalle società Locatelli e Dapam, premettendo: a) di aver partecipato, insieme alle costituende a.t.i. Ruscalla e Notari nonché Minacci s.r.l. e I.l.s.et., al pubblico incanto (da aggiudicare col criterio del prezzo più basso) indetto con bando pubblicato il 6 luglio 2007 dal Capo del Dipartimento della protezione civile per la realizzazione del depuratore intercomunale di Arenzano, Cogoleto e Genova Vesima; b) che l’esito della gara, favorevole all’a.t.i. Ruscalla, era stato annullato con sentenza n. 6518 del 9 luglio 2008, pronunciata da questo Tribunale a seguito di impugnazione dell’odierna ricorrente (la quale si era doluta dell’esclusione dell’a.t.i. Minacci e al contempo della mancata esclusione dell’aggiudicataria); c) che con decreto n. 17 del 3 settembre 2008 l’amministrazione aveva provveduto a riconvocare il seggio di gara, impartendo le istruzioni per l’ottemperanza al dictum giudiziale; d) che la commissione aveva deliberato di aggiudicare nuovamente la procedura all’a.t.i. Ruscalla; tanto premettendo, ha chiesto l’annullamento della nuova aggiudicazione, lamentando:

a) la mancata esclusione dell’offerta Ruscalla, avendo la commissione giudicatrice illegittimamente reputato valida la relativa offerta nonostante la carenza delle dichiarazioni di cui al punto 16, lettere c) e d), del “fac-simile” allegato al disciplinare di gara, concernenti rispettivamente il tipo di contratto collettivo nazionale applicato (“edile industria”, “edile p.m.i.”, “edile cooperazione”, “edile artigianato”, “altro non edile”) e la dimensione aziendale sotto il profilo del numero dei dipendenti (fino a 5, da sei a 15, da 16 a 50 e così via); tale omissione, espressamente sanzionata con l’esclusione, non sarebbe a dire della ricorrente superabile (i dati carenti non potrebbero in particolare essere evinti dalla documentazione allegata alla domanda), non comprendendosi nemmeno le ragioni del diverso trattamento riservato ad altri concorrenti (come ad esempio l’a.t.i. F1 Costruzioni e la società Rossignoli Luigi) esclusi per analoghe mancanze;

b) la violazione dell’art. 2 del menzionato decreto n. 17 del 2008, col quale si prescriveva alla commissione di “verificare nuovamente” la ricorrenza dei presupposti per l’ammissione alla gara dell’a.t.i. Ruscalla, “valutando se le irregolarità esposte dal ricorrente possono rientrare nel novero delle ‘mere irregolarità suscettibili di regolarizzazione’” (tanto più che il tempo riservato al riesame delle offerte sarebbe stato eccessivamente breve).

Costituitasi in giudizio l’amministrazione intimata, con ordinanza resa nella camera di consiglio del 14 gennaio 2009 è stata accolta l’istanza cautelare.

Si è costituita anche la controinteressata, la quale (dolutasi preliminarmente dell’avvenuto esaurimento della fase cautelare in pendenza del termine dilatorio per la sua costituzione in giudizio, con conseguente richiesta di revoca del provvedimento interinale) ha dedotto:

a) che l’a.t.i. Minacci sarebbe stata esclusa per un solo motivo (mancata indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento) e non anche per l’omessa sottoscrizione delle correzioni dell’offerta (ciò integrando violazione dell’art. 90 d.P.R. n. 554 del 1999; n. 1 ric. inc.);

b) che la clausola del bando invocata dalla ricorrente principale, se interpretata nel senso rigoroso dell’obbligatoria esclusione in caso di incompletezza delle dichiarazioni (tesi a suo dire da respingere in ragione della natura delle informazioni richieste), sarebbe illegittima in quanto ingiustificatamente onerosa, e dunque per questo aspetto contrastante con i principi di proporzionalità e di libera concorrenza nonché col divieto di aggravare il procedimento, e manifestamente irrazionale, tenuto conto dell’avvenuta presentazione della SOA (rilevante ai fini del numero dei dipendenti) e della ininfluenza sulla partecipazione alla gara del contratto collettivo in concreto applicato (potendo tale circostanza semmai rilevare in sede di verifica dell’anomalia; n. 2 ric. inc.)

Successivamente, depositate dalle parti ulteriori memorie, all’udienza del 25 febbraio 2009 (nel corso della quale parte controinteressata ha rinunciato all’istanza di revoca della misura interinale, instando per la decisione nel merito) la causa è stata trattenuta in decisione.



2. Rilevata in limine l’inammissibilità della censura avanzata dalla ricorrente incidentale Ruscalla avverso l’esclusione dell’a.t.i. Minacci – non avendo la parte enunciato quale utilità essa intenda ritrarre dalla chiesta caducazione in parte qua non di un provvedimento riguardante altro concorrente, per giunta estraneo al processo -, osserva il Collegio come nell’ordine logico delle questioni vada affrontata in primo luogo la doglianza, parimenti prospettata dalla controinteressata, involgente il bando di gara: dall’eventuale caducazione della prescrizione invocata dalla ricorrente principale discenderebbe infatti l’improcedibilità del gravame di quest’ultima, stante il venir meno della regola di cui la stessa invoca l’applicazione.

2.1. Tanto premesso, l’anzidetta doglianza del ricorso incidentale – in disparte le eccezioni di inammissibilità spiegate dalla società Locatelli sotto il duplice profilo della tardività della critica (che avrebbe a suo dire dovuto essere sollevata in occasione della pubblicazione del bando) o dell’intervenuta acquiescenza (asseritamente configuratasi per effetto della mancata impugnazione della clausola nel precedente giudizio inter partes) – è infondata e va pertanto respinta.

Non vi è dubbio infatti che l’amministrazione sia legittimata a introdurre, nella lex specialis della gara che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti al fine di consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti (v. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655)

Ad avviso del Collegio questa possibilità opera tanto nel caso in cui la stazione appaltante decida di fissare requisiti di partecipazione diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, quanto nell’ipotesi in cui essa richieda di conoscere elementi rappresentativi della situazione aziendale del concorrente, fermo restando, in entrambi i casi, il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti o delle informazioni e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.

Nel caso concreto, la committenza intendeva esser messa a parte del numero dei dipendenti del concorrente e dello specifico contratto collettivo loro applicato, ciò rispondendo all’evidente finalità di individuare le caratteristiche delle imprese interessate e di avere la garanzia che, sotto il profilo in esame, l’interesse pubblico da perseguire fosse suscettibile di integrale soddisfacimento.

Di fronte a questo rilievo, non giova sostenere che gli elementi in parola avrebbero potuto essere acquisiti in sede di verifica dell’anomalia ovvero a seguito di richiesta di regolarizzazione dell’offerta (da ciò asseritamente derivando l’illogicità della previsione di una conseguenza così rigorosa in danno della concorrente inottemperante), in quanto – in disparte la considerazione che nella specie non risulta espletata alcuna analisi né men che meno risultano richiesti chiarimenti alla vincitrice ai fini dell’integrazione della carente proposta – tale contegno avrebbe comportato violazione della par condicio concorsuale.

Ed invero, secondo la preferibile opinione giurisprudenziale, la regolarizzazione della documentazione presentata in una gara d’appalto può essere consentita solo quando i vizi siano meramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione, posto che in caso contrario l’esercizio del potere amministrativo si risolverebbe in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina di gara.

In conclusione, la scelta dell’amministrazione non appare travalicare i limiti funzionali della logicità e ragionevolezza, della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito e dell’assenza di contraddittorietà interna, non arrecando inoltre alcun pregiudizio ai principi di imparzialità e di favor participationis, in quanto non restringe, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti (nella specie presentatasi in circa 50).

2.2. L’impugnazione principale è invece meritevole di condivisione

Per pacifica giurisprudenza, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nella lex specialis della gara esige che alle stesse sia data puntuale attuazione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di prescrizioni univoche, l’amministrazione è tenuta a provvedere in tal senso.

Ora, è incontestato che l’offerta dell’aggiudicataria sia carente delle indicazioni, da rendere a pena di esclusione, sulle dimensioni aziendali e sul C.c.n.l. applicabile, non essendo tali dati nemmeno desumibili dalla documentazione presentata dalla controinteressata (a differenza di quanto opinato dalla resistente, infatti, dalla dichiarazione di esatto assolvimento degli obblighi della Cassa edile non può evincersi quale dei diversi contratti collettivi riguardanti il settore edilizio si applicasse, così come non è possibile individuare il numero dei dipendenti dalla posizione contributiva, non risultando prodotta l’interente documentazione).

Ne segue che l’amministrazione avrebbe dovuto escludere l’a.t.i. Ruscalla/Notari dalla selezione (solo incidentalmente può osservarsi come gli elementi mancanti non siano stati indicati dall’interessata nemmeno in corso di giudizio).

3. In conclusione, gli atti impugnati sono illegittimi, e vanno pertanto annullati, ciò permettendo di reputare assorbite il rimanente profilo di critica (non vi è luogo a provvedere, invece, sulla domanda diretta ad accertare la nullità, annullabilità o inefficacia del contratto, che dagli atti non risulta stipulato, né parimenti su quella di risarcimento in forma specifica).

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, così provvede:

a) respinge il ricorso incidentale;

b) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 febbraio 2009.

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