Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
Intercantieri s.p.a. (avv. G. e T. Scattarelli) c. Consorzio per la Bonifica della Capitanata (avv. G. Notarnicola), Regione Puglia (avv. E. Toma)

in tema di colpa della p.a. e sull’obbligo della p.a. appaltante di disapplicare l’art. 21 comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, nella versione introdotta dall’art. 7, d.l. n. 101 del 1995

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Appalto di lavori pubblici – Illecito della p.a. – Colpa – Individuazione – Ricorso al criterio della responsabilità del professionista – Ammissibilità.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Appalto di lavori pubblici – Art.13, l. n.142 del 1992 – Abrogazione – Non riguarda i criteri della risarcibilità del danno.

3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Appalto di lavori pubblici – Esclusione illegittima dalla gara – Lucro cessante – Risarcimento.

4. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Appalto di lavori pubblici – Esclusione illegittima dalla gara – Lucro cessante – Risarcimento – Criteri.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.21 comma 1-bis, l. n.109 del 1994 – Testo introdotto dall’art.7, d.l. n.101 del 1995 – Contrasto con la normativa comunitaria – Disapplicazione – Obbligo della p.a. appaltante – Sussiste.

1. In tema di colpa della p.a. nell’ambito di una procedura di affidamento di un appalto di lavori pubblici, è condivisibile il riferimento al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art.2236, c.c., che riconnette il grado di colpevolezza necessario ai fini della costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, tenendo, cioè, conto che l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa può implicare valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale; pertanto, se la violazione è l’effetto di un errore scusabile dell’autorità, non si potrà configurare il requisito della colpa, mentre, se la violazione appare grave nonché maturata in un contesto nel quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa dovrà sussistere.

2. In tema di risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici, l’abrogazione dell’art.13, l. 19 febbraio 1992 n.142, è riferibile alla sola competenza del giudice ordinario in materia di risarcimento, come esplicitato nella seconda parte del comma, e non attiene alle modalità ed ai criteri della risarcibilità del danno derivante dalle procedure di aggiudicazione in violazione del diritto comunitario.

3. In caso di illegittima esclusione da una gara di appalto di lavori pubblici, costituisce un indirizzo giurisprudenziale univoco quello che individua nella misura del 10% dell’importo a base d’asta -per come ribassato dall’offerta dell’impresa interessata- l’entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto.

4. In tema di risarcimento del lucro cessante in favore dell’impresa partecipante ad una gara di appalto di lavori pubblici, occorre distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, la sua offerta sarebbe stata certamente selezionata ed egli avrebbe ottenuto certamente l’aggiudicazione della gara di che trattasi, dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata: infatti, nella prima ipotesi, spetta all’impresa danneggiata un risarcimento nella forma della fissazione dei criteri ai sensi dell’art.35, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, pari al 10% del valore dell’appalto, (riveniente dall’art.345, l. 20 marzo 1865 n.2248, all. F), ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto; mentre, nella seconda ipotesi, allorché il ricorrente allega solo la perdita di una “chance” a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto si sarebbe conclusa in suo favore, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.

5. In tema di procedimento per l’accertamento dell’anomalia delle offerte in una gara di appalto di lavori pubblici, l’art.21, comma 1-bis, l. 11 febbraio 1994 n.109, nel testo introdotto dall’art.7, d.l. 3 aprile 1995 n.101, convertito nella l. 2 giugno 1995 n.216, il quale consentiva l’esclusione automatica dell’offerta anomala fino al 1° gennaio 1997 per gli appalti di lavori pubblici, in contrasto con l’art.30 n.4, della direttiva 93/37/CE del 14 giugno 1993, andava disapplicato dalla p.a. appaltante, in base al principio secondo cui, in caso di contrasto tra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta al diritto comunitario anche se la norma interna confliggente sia stata emanata in epoca successiva, con conseguente obbligo, non solo in capo al giudice, ma anche in capo agli organi della p.a., di disapplicare le norme di diritto interno.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
BARI, SEZ.PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n.2636 del 2004, proposto da

“Intercantieri s.p.a.”, con sede legale in Limena (Pd) -in persona del suo Amministratore Unico geom. Piergiorgio Lazzaro- rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Scattarelli e Tullia Scattarelli, presso il cui studio, in Bari, piazza Luigi di Savoia, n.37, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

il “Consorzio per la Bonifica della Capitanata di Foggia” -in persona del suo Presidente pro-tempore, dott. Francesco Paolo Capaccio- rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Notarnicola, presso il cui studio, in Bari, via De Rossi, n.16, è elettivamente domiciliato;

E NEI CONFRONTI DI

Regione Puglia, in persona del suo Presidente pro-tempore -nelle qualità di litisconsorte necessario del suddetto Consorzio per effetto della rispondenza patrimoniale ex art.6 del Regolamento Regionale n.3 del 1983- rappresentata e difesa dall’avv. Emilio Toma, presso il cui studio, in Bari, via Calefati, n.133, è elettivamente domiciliata;

PER LA CONDANNA
delle resistenti, con vincolo di solidarietà tra loro, al risarcimento dei danni consequenziali alle inadempienze ed alle violazioni di norme di diritto comunitario in materia di appalti pubblici, accertate con sentenza del T.A.R. Puglia, Sez.II°, n.735 del 30/10-14/11-1996, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez.VI° n.251 del 10.5.2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Constatata la costituzione in giudizio del Consorzio per la Bonifica della Capitanata di Foggia intimato;
Constatata la costituzione in giudizio della Regione Puglia intimata;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Designato Relatore, alla camera di consiglio del 18 maggio 2005, il Cons. dott.ssa CONCETTA ANASTASI e uditi gli avvocati, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 15 novembre 2001, la ricorrente società premetteva che, con bando regolarmente pubblicato sia nella G.U. che nella G.U.C.E. del novembre 1995, il Consorzio per la Bonifica della Capitanata indiceva una licitazione privata per l’affidamento dell’appalto dei lavori di “Completamento delle opere occorrenti per la utilizzazione irrigua delle acque reflue depurate del Comune di Cerignola”, per l’importo base di £.9.074.538.000 (oggi: €.4.686.607,75).
Esponeva che, nella seduta del 16 dicembre 1995, la Commissione di Gara, disponeva l’esclusione automatica per anomalia dell’offerta presentata dall’esponente -ancorché fosse la più vantaggiosa per l’amministrazione, con un ribasso del 21,94%- applicando il comma 1° bis, ultima parte, dell’art.21 della legge n.109/94, come modificato dall’art.7 del D.L. n.101/95 convertito nella legge n.216/95, in violazione dell’art.30 n.4 della Direttiva Comunitaria n.93/37/CE, come sarebbe stato in seguito acclarato con sentenza di questo Tribunale, Sezione II°, n.735/1996, confermata in appello con decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV°, disp. n.251/2002.
Precisava che il punto fondamentale su cui si incentrava l’impugnativa della ricorrente, riconosciuto fondato dal giudicante in entrambi i gradi del giudizio, è costituito proprio dalla violazione, da parte della stazione appaltante, dell’obbligo, posto dalla normativa comunitaria, di non procedere all’esclusione automatica dell’offerta anomala, ma di procedere alla relativa verifica, invitando la stazione appaltante a produrne le relative giustificazioni.
Rilevava, a tal uopo, che l’amministrazione, dopo aver tardivamente chiesto le giustificazioni con nota prot. n.17102 del 4.12.1996, prontamente riscontrate dalla Intercantieri con nota del 20.12.1996, ometteva di pronunciarsi sulle stesse e di dare corso al procedimento di verifica.
La ricorrente ribadiva che l’aggiudicazione della gara si sarebbe dovuta concludere in proprio favore e che pertanto, aveva già avanzato formale richiesta di risarcimento danni con le note R.a.r. del 23.1.2003 – 30.10.2003 – 01.12.2003 anche agli effetti della costituzione in mora, sia nei confronti del Consorzio di Bonifica appaltante che nei confronti della Regione Puglia, in ragione della sua posizione di concessionaria nonché della sua responsabilità solidale ex art.6 Regolamento Regionale n.3 del 9.12.1983 attuativo della L.R. 31.5.1980 n.54.
Dopo aver esposto puntualmente le argomentazioni in diritto a sostegno della propria tesi, concludeva formulando le seguenti richieste:
1) riconoscimento del diritto al risarcimento per il mancato guadagno per l’importo di €.468.660,77 oltre interessi e danni da svalutazione monetaria per l’illegittima esclusione dell’offerta fino al soddisfo;
2) rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara nella misura da indicarsi, oltre quelle sostenute per assistenza e consulenza legale, quantificate in €.97.705,00, oltre IVA E CPA;
3)in via gradata e salvo gravame, ritenuto che dalla mancata aggiudicazione sarebbe derivato all’esponente un rilevante danno per perdita di “chances”, la somma quantificata in relazione alle elevate probabilità che essa avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione in base alle giustificazioni fornite.
Formulava altresì richieste istruttorie e concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 23 dicembre 2004, si costituiva il Consorzio per la Bonifica della Capitanata di Foggia e premetteva, quanto al pregresso giudizio di legittimità, che l’ordinanza cautelare n.108 del 28.2.1996, con cui questo Tribunale, Sez.II° aveva sospeso gli atti impugnati, era stata annullata dal Consiglio di Stato, Sez.VI°, con ordinanza n.625 del 25 maggio 1996, con la motivazione secondo cui “dall’esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado non deriva un danno grave ed irreparabile” .
Il Consorzio rilevava altresì che, dopo la sentenza di merito di questo Tribunale, Sez. II°, n.735 del 14.11.1996, con cui era stato accolto il ricorso proposto della “Intercantieri s.p.a.”, l’amministrazione, con nota prot. 17.102 del 4.12.1996, aveva invitato la medesima ditta a produrre le proprie giustificazioni in merito all’offerta sospettata di anomalia e che le suddette giustificazioni, pervenute il successivo 20 dicembre 1996, erano state esaminate dal Consorzio che, con relazione del Direttore dei Lavori del 16 gennaio 1997, le aveva ritenute inattendibili, pur senza emanare il provvedimento conclusivo, poiché, nelle more, interveniva l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, Sez.VI°, n.102 del 17.1.1997, che sospendeva l’efficacia della sentenza di questo Tribunale n.735/96, facendo così rivivere il provvedimento di aggiudicazione impugnato.
Il Consorzio rilevava altresì che la decisione del Consiglio di Stato n.1867 del 31.3.2000, pur confermando la sentenza di questo Tribunale, aveva ravvisato giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese per il doppio grado del giudizio.
Concludeva per il rigetto del ricorso, con consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con atto depositato in data 11.1.2005, si costituiva la Regione Puglia e, preliminarmente, eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, poiché, secondo la sua interpretazione dell’art.6 del Regolamento Regionale del 9.12.1983 n.3, l’intervento della Regione Puglia nella rifusione delle spese derivanti da concessionari sarebbe soltanto eventuale, in quanto conseguente ad una valutazione, da parte della Regione Puglia, in ordine al comportamento tenuto dal Consorzio nella fattispecie.
Assumeva, quindi, che il rapporto intercorrente fra la Regione ed in Consorzio avrebbe mera valenza interna tra le parti -insuscettibile di poter essere fatto valere da soggetti esterni- in assenza di alcun vincolo di solidarietà passiva.
Nel merito, affermava che non risulterebbe dimostrato alcun nesso eziologico fra il comportamento tenuto dalla Regione Puglia ed il danno presuntivamente subito dalla stessa e ribadiva, comunque, la mancanza di prove.
Concludeva per l’estromissione dal giudizio e, in subordine, per il rigetto del ricorso.
Con memoria depositata in data 6 maggio 2005, la Regione Puglia insisteva nelle già prese conclusioni.
Con memoria depositata in data 7 maggio 2005, la ricorrente società rilevava preliminarmente che la mera violazione della norma di cui alla Direttiva 93/37, art.30 n.4 –come giudizialmente accertata- già di per sé costituirebbe l’illecito tipico, previsto dalla normativa comunitaria di cui all’art.1, comma 1°, direttiva 89/665/CE, recepita nell’art.13, comma 1° della legge n.142/92, che non richiederebbe alcuna onere probatorio né alcuna indagine circa eventuali colpe dell’amministrazione, come argomentato altresì da una recente pronuncia della Corte di Giustizia Europea sent. 14.10.2004 C 275/03.
Insisteva nella tesi secondo cui l’art.13 della legge n.142/92 avrebbe carattere speciale e prevalente anche in sede di interpretazione dell’ordinamento interno su qualsiasi altra disposizione di carattere generale che porebbe essere invocata, come ad esempio l’art.2043 c.c.
La ricorrente svolgeva inoltre le proprie argomentazioni in ordine alla sussistenza di colpa del Consorzio resistente per imperizia e grave negligenza, dal momento che, fin dal 1971, il legislatore comunitario ha emanato disposizioni in materia di offerte anomale, intese a vietare l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, imponendo alle amministrazioni appaltanti l’espletamento di un subprocedimento in contraddittorio con la ditta offerente, inteso a verificarne la congruità in concreto, non derogabile da parte dell’ordinamento interno, come già evidenziato dalla Corte di Giustizia Europea, con sentenza 26.10.1995, emessa nella causa n.143/94 e come esplicitato dal parere dell’Ufficio Studi e Legislazione del Ministero dei Lavori Pubblici in data 2.11.1995 prot. 3142/UL, su specifico quesito posto dall’A.N.A.S., nonché dal parere del 21.11.1995 dell’Avvocatura dello Stato.
Nel merito, illustrava gli elementi di fatto intesi a dimostrare la congruità dell’offerta, quali la preesistenza di altri lavori in corso di esecuzione nella medesima area, le condizioni particolarmente favorevoli in cui si trovava ad operare l’azienda, che disponeva di proprie strutture decentrate (uffici, aree destinate a parcheggio dei mezzi, mense, etc.) in Puglia e Basilicata, di personale altamente qualificato, che avrebbero comportato la possibilità di gestire contemporaneamente più commesse ricadenti nella zona di competenza a prezzi altamente competitivi nonché di portare a compimento in modo encomiabile e con soddisfazione le diverse committenze.
La ricorrente società contestava la relazione sfavorevole dell’amministrazione sulle proprie giustificazioni e, dopo aver formulato richieste istruttorie, insisteva per le propria domanda risarcitoria, rilevando anche la corresponsabilità della Regione Puglia, concessionaria del Consorzio di Bonifica, per aver omesso di effettuare i debiti controlli.
Con memoria del 7 maggio 2005, anche il Consorzio insisteva in ordine alla sussistenza di eventuali corresponsabilità della Regione Puglia, e, nel merito, svolgeva compiutamente le proprie argomentazioni, intese a dimostrare la carenza di alcuna colpa in capo all’amministrazione procedente.
Alla pubblica udienza del 18 maggio 2005, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione, svolta dalla Regione Puglia, intesa a rilevare il proprio difetto di legittimazione passiva con riferimento all’odierna controversia.
La ricorrente ha evocato nel presente giudizio la Regione Puglia -concessionaria del Consorzio della Bonifica della Capitanata secondo la disciplina prevista dalla legge regionale 31 maggio 1980, n.54 («Norme in materia di determinazione dei comprensori e costituzione dei consorzi di bonifica integrale»)- assumendo, in sostanza, la medesima regione essere responsabile in solido con il Consorzio appaltante, a causa dei vincoli di solidarietà passiva, quali emergerebbero, particolarmente, dall’art.6 del Regolamento 9-12-1983 n.3 («Regolamento di attuazione dei programmi di intervento e per l’esecuzione delle opere pubbliche di bonifica») nonché dei poteri di supremazia (vigilanza e di controllo) su quest’ultimo esercitati, ai sensi dell’art.36 della precitata legge regionale 31 maggio 1980, n.54.
L’art.6 del precitato Regolamento n.3/1983, recita:
“Sull’assunzione di maggiori impegni finanziari rispetto all’importo di concessione assentito decide la Giunta regionale, sempre che essi non derivino da carenze tecnico-amministrative imputabili al Consorzio concessionario.
I maggiori impegni di spesa riguardano:
a) le espropriazioni, asservimenti ed occupazioni;
b) la revisione dei prezzi contrattuali;
c) le eccezioni e le riserve dell’appaltatore;
d) le controversie tra concessionario ed imprese appaltatrici e fornitrici, nonché le spese di patrocinio legale;
e) le varianti nell’esecuzione delle opere.
La Regione assumerà a proprio carico le maggiori spese per revisione prezzi rigorosamente determinate in base alla vigente normativa regionale.
L’istruttoria tecnico-amministrativa delle eccezioni e riserve dell’appaltatore è di competenza del Consorzio concessionario e deve essere definita entro il termine contrattuale previsto per l’approvazione del collaudo dei lavori.
Le definitive determinazioni sulle riserve ed eccezioni dell’appaltatore sono di competenza della Giunta regionale.
Il Consorzio concessionario resta competente della gestione di eventuali rapporti contenziosi, in sede giurisdizionale.
Le relative deliberazioni sono soggette al visto di legittimità ex art. 35 L.R. 31 maggio 1980, n. 54 e ex art. 63 del R.D. 13 febbraio 1933, n. 215.
Le maggiori spese, ivi comprese quelle per patrocinio, nei limiti ritenuti ammissibili dalla Giunta regionale, saranno riconosciute solo nel caso in cui la vertenza non tragga origine da inadempienze colpose o negligenze del concessionario”.
L’art.36 della legge regionale 31-5-1980 n.54 -nel testo che trova applicazione nel caso di specie, anteriore a quello sostituito dall’art. 29, comma 1, L.R. 4 maggio 1999, n.17- così dispone:
“Di tutte le deliberazioni dei Consorzi, escluse quelle relative alla mera esecuzione di provvedimenti già deliberati, è trasmessa quindicinalmente copia all’Assessore all’Agricoltura.
Se dall’esame delle deliberazioni l’Assessore rileva delle irregolarità ne riferisce per i provvedimenti di competenza agli Organi della Regione.
Il visto o l’approvazione si intenderanno concessi, qualora non si sia provveduto entro 30 giorni dal ricevimento degli atti».
L’art.34, 1° comma, della legge regionale 31-5-1980 n.54, così dispone:
“Qualora nella gestione dei Consorzi di bonifica vengano riscontrate gravi irregolarità, non sanabili mediante l’esercizio dei controlli amministrativi spettanti alla Regione, il Presidente della Giunta regionale, su conforme delibera del Consiglio regionale, lo scioglimento degli Organi di amministrazione dei Consorzi”.
L’art.35 della legge regionale 31-5-1980 n.54 -nel testo che trova applicazione nel caso di specie, anteriore a quello sostituito dall’art. 28, comma 1, L.R. 4 maggio 1999, n.17- così recita:
“Sono sottoposti al visto di legittimità della Giunta regionale:
1) i bilanci preventivi e le eventuali variazioni;
2) i conti consuntivi;
3) le assunzioni di mutui”.
Considerata l’ontologica immanenza al procedimento amministrativo del principio “tempus regit actum”, occorre considerare la specifica incidenza delle suddette disposizioni legislative e regolamentari sulla fattispecie in questione.
Da una mera interpretazione letterale e sistematica delle disposizioni precitate nonché dal quadro normativo generale di riferimento, non emerge alcun elemento idoneo a consentire la configurazione di alcun vincolo di solidarietà passiva fra l’ente regione ed il Consorzio concessionario, come correttamente dedotto dalla stessa Regione Puglia.
Analogamente, non risulta desumibile, in capo alla Regione Puglia, la sussistenza di alcun obbligo di rimborso delle spese sostenute dal Consorzio per l’adempimento di obbligazioni risarcitorie nei confronti di terzi, atto a configurare un titolo autonomo che, in forza della garanzia impropria, legittimerebbe la “vocativo in ius” della suddetta Regione.
Al contrario, proprio il tenore dell’invocato art.6 del Regolamento n.3/83 consente di escludere ogni possibilità di litisconsorzio necessario fra concedente e concessionario (“Il Consorzio concessionario resta competente della gestione di eventuali rapporti contenziosi, in sede giurisdizionale”) nelle controversie instaurate da terzi avverso il Consorzio e, soprattutto, consente di ritenere che, nella fase della determinazione della quantità del finanziamento, la Regione si avvale di poteri discrezionali (“Le maggiori spese, ivi comprese quelle per patrocinio, nei limiti ritenuti ammissibili dalla Giunta regionale, saranno riconosciute solo nel caso in cui la vertenza non tragga origine da inadempienze colpose o negligenze del concessionario”), a fronte dei quali non può esistere alcuna posizione di diritto soggettivo di credito dell’ente gestore (cfr.: Cass. Sez. Sez. Un., 17 giugno 1982 n.3945).
Risulta particolarmente significativa, al riguardo, la circostanza secondo cui il giudizio di legittimità sugli atti di gara –da cui trae origine la presente controversia- si è svolto senza che la Regione Puglia sia stata evocata in giudizio.
Né a differenti conclusioni si può pervenire argomentando da una corresponsabilità della Regione Puglia, derivanti da un non corretto uso dei suoi poteri di controllo e di vigilanza.
Va premesso, al riguardo, che gli atti adottati dalle regioni nell’esercizio dei poteri di vigilanza sugli enti strumentali dalle stesse creati e ai quali sono state trasferite funzioni loro proprie, sono atti di controllo e non di amministrazione attiva (cfr.: T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 27 maggio 1999, n.705).
La legge regionale n.54/80 prevede, sui Consorzi di Bonifica, controlli di legittimità (funzioni di vigilanza) e controlli di merito (funzioni di merito), che assumono, rispettivamente, il nome di “visto” o di “approvazione”, entrambi, confinati al di fuori del processo di perfezionamento del provvedimento sottostante, in base ai noti principi regolanti il rapporto atto di controllo/atto controllato.
Tali controlli sono previsti in relazione alla specifica tipologia di provvedimenti amministrativi espressamente indicati dalla legge, senza che, dal tenore dell’art.36, comma 1°, della precitata l.r. n.54/1980, possa desumersi la sussistenza di un generale potere di controllo, posto che l’obbligo di invio quindicinale di copia degli atti del Consorzio all’Assessore all’Agricoltura, ha funzione conoscitiva e strumentale (“Se dall’esame delle deliberazioni l’Assessore rilevi delle irregolarità ne riferisce per i provvedimenti di competenza agli organi regionali”), rispetto all’esercizio dei poteri diversi di cui all’art.34 della stessa legge.
Invero, il rapporto di vigilanza su detti enti comporta un potere d’indirizzo che la regione esercita al momento del controllo sul bilancio nonché un potere sugli organi del Consorzio.
L’approvazione degli atti di gara e, in particolare, dell’operato della commissione non può essere tecnicamente ascritta alla nozione di controllo, che esige l’espressa attribuzione normativa ad un organo terzo di compiti di verifica della legittimità di provvedimenti od attività, ma si risolve nella diversa funzione di (ultima) revisione, interna al procedimento, della correttezza del suo svolgimento, implicando l’esercizio di una potestà funzionalmente connessa alla responsabilità unitaria del procedimento di gara.
Infatti, l’approvazione dell’intero iter procedimentale di una gara per l’aggiudicazione di contratti della p.a. compete ad un organo interno di amministrazione attiva che, nell’esercizio di tale potere, può assumere provvedimenti difformi da quelli adottati dalla commissione giudicatrice, qualora ravvisi specifici vizi che inficino questi ultimi provvedimenti, potendo procedere anche all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria, in caso di riscontro di illegittima attività istruttoria della commissione (il cui compito è precipuamente quello di orientare la stazione appaltante verso la scelta dell’offerta migliore).
Nella specie, l’approvazione degli atti della gara per cui è causa è avvenuta con delibera del Presidente del Consorzio n.819 del 20.12.1995 -con i poteri di cui all’art.20.9 dello Statuto Consortile- soggetta a ratifica da parte della Deputazione Amministrativa del Consorzio.
In conformità alla normativa di riferimento, non è intervenuto alcun provvedimento di amministrazione attiva da parte della Regione Puglia in fase di approvazione degli atti gara e neanche è avvenuto il controllo esterno né sottoforma di “approvazione” né sottoforma di “visto”.
Pertanto, non può assumere rilievo, ai fini della dimostrazione di un’eventuale corresponsabilità della Regione, la circostanza –valorizzata dalla ricorrente società- secondo cui la precitata delibera n.819/1995 del Consorzio della Capitanata sia stata trasmessa alla Regione Puglia-Assessorato Agricoltura e Foreste con nota del Direttore Generale del Consorzio prot. n.512 del 5.1.1995, posto che detto invio è avvenuto ai sensi ed agli effetti dell’art.36 della legge regionale n.54/80, in funzione conoscitiva e strumentale rispetto all’esercizio dei diversi poteri di cui all’art.34 della stessa legge.
In definitiva, per tutte le suesposte ragioni, l’eccezione di difetto di legittimazione attiva della Regione Puglia merita adesione e, per l’effetto, detta Regione va estromessa dal presente giudizio, non essendo entrata nei procedimenti che hanno condotto all’emanazione delle delibere impugnate ed agli atti consequenziali.

2.1. Con la sentenza del Tribunale di Bari, Sez.II°, n.735 del 14.11.1996, confermata in appello con decisione Cons. Stato, Sez. VI°, n.5242 del 4.10.2002, è stato accolto il ricorso proposto dalla ricorrente “Intercantieri s.p.a.”, sul rilievo dell’acclarato contrasto della norma applicata di cui all’art.21, comma 1° bis, della legge n.109/94, nel testo introdotto dall’art.7 del D.L. n.101/95, conv. nella legge n.216/95 (richiamata dal punto 6, 2° periodo, del bando di gara), il quale consente l’esclusione automatica dell’offerta anomala fino al 1° gennaio 1997 per gli appalti di lavori pubblici, in contrasto con l’art.30, n.4, della direttiva 93/37/CE del 14 giugno 1993, che, nel prevedere l’obbligo di verifica in contraddittorio dell’offerta sospettata di anomalia, stabilisce in via transitoria la sua applicabilità alla gare svolte a decorrere dal 1 gennaio 1992.
Secondo lart.30, n.4 della Direttiva 93/37/CE, l’Amministrazione aggiudicatrice, a partire dal 1° gennaio 1992, è tenuta a seguire il seguente subprocedimento:
a) in primo luogo, deve identificare le offerte sospette;
b) in secondo luogo, deve consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune;
c) in terzo luogo, deve valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati;
d) in quarto luogo, deve adottare una decisione circa l’accoglimento o il rigetto di tali offerte.
Tanto risulta altresì ribadito dalla stessa Corte di Giustizia nella decisione del 27.11.2001 (C 285 e 286/1999), proprio in relazione all’esame del precitato art.21, comma 1/bis, della legge n.109/94.
Devesi, quindi, ritenere che i requisiti inerenti al carattere contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell’art.30, n.4 della direttiva 93/37/CE, siano stati rispettati solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi così descritte.
La direttiva 93/37/CE, ha coordinato le procedure di aggiudicazione nel settore degli appalti di lavori pubblici, proponendosi, come obiettivo fondamentale, l’apertura alla concorrenza effettiva di tutte le imprese operanti nella comunità, che si realizza mediante il rispetto, da parte delle Amministrazioni, del principio della parità di trattamento degli offerenti, con conseguente divieto di discriminazione in base alla nazionalità ed obbligo di trasparenza: ciò anche in armonia anche con i principi di legalità, imparzialità e buon andamento della azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela, com’è intuitivo, anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia.
Invero, l’amministrazione è tenuta ad ammettere le imprese a far valere utilmente e dialetticamente il loro punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, consentendo che tale facoltà possa essere esercitata dalle imprese nel modo più ampio e completo possibile, in modo che esse possano presentare tutte le giustificazioni a sostegno delle offerte, senza alcuna limitazione.
La discrezionalità tecnica che connota l’operato della stazione appaltante non esclude, e anzi, al contrario, impone, la necessità che il giudizio finale di anomalia/non anomalia dell’offerta debba essere congruamente e dettagliatamente motivato, dando conto dell’esame di tutti gli elementi dell’offerta, e delle ragioni di attendibilità/inattendibilità dei singoli elementi e dell’offerta nel suo insieme.
L’obbligo di motivazione si impone non solo nel caso di giudizio finale negativo, ma anche nel caso di giudizio finale positivo, sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 7 agosto 1990 n. 241), sia a tutela, negli appalti, della par-condicio dei concorrenti (Cons. Stato, VI Sez., 21 agosto 2000 n. 4502).
Se, infatti, è interesse dell’escluso poter controllare il giudizio di anomalia negativo, è interesse dei non aggiudicatari poter controllare il giudizio positivo.
Le valutazioni operate dall’amministrazione, nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, richiedendo la conduzione di un’analisi su elementi di natura tecnica, che presenta, o può presentare in relazione a talune voci, margini di opinabilità, fatta salva, ovviamente, l’ipotesi in cui siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (Cons. Stato, Sez.IV°, 29 ottobre 2002, n.5945; Cons. Stato, Sez.V°: 1 ottobre 2001, n.5188; 6 agosto 2001, n.4228; 5 marzo 2001, n. 1247; Cons. Stato, Sez.VI°, 11 dicembre 2001, n.6217 -punto 3.4-).
Con l’odierno ricorso, la “Intercantieri s.p.a.” chiede il risarcimento dei danni derivati dall’illegittimo comportamento della stazione appaltante “Consorzio di Bonifica della Capitanata”.
Invero, il diritto al risarcimento del danno presuppone la positiva verifica di tutti i requisiti di legge, per cui, oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (il “danno ingiusto”), è indispensabile che sia accertata anche la colpa (o dolo) dell’Amministrazione.
Pertanto, se l’acclarata illegittimità del provvedimento amministrativo non costituisce ex se un dato sufficiente a supportare una pronuncia di condanna al risarcimento del danno, è però indiscutibile che, a partire da essa, debba essere avviato l’esame della fondatezza della domanda risarcitoria, ai fini della valutazione in ordine alla sussistenza di tutti gli altri elementi costitutivi della fattispecie.
2.2. Occorre brevemente accennare al quadro giurisprudenziale formatosi in ordine al concreto atteggiarsi del concetto di colpa della Pubblica Amministrazione, ai fini dell’integrazione del concetto di colpevolezza postulata dall’art.2043 c.c., per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria.
La giurisprudenza tradizionale era orientata nel senso di far discendere la presunzione assoluta di colpa (cfr. ex multis Cass. Civ., Sez.III°, 9 giugno 1995, n.6542) dall’esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo da parte di un soggetto dotato di capacità istituzionale e di competenza funzionale (cioè da parte di un soggetto consapevole della violazione di leggi, regolamenti o norme di condotta non scritte nella quale si risolve la colpa, secondo i criteri di cui all’art.43 c.p.), fino alla nota sentenza Cass. Sez. Un. n.500 del 22 luglio 1999, che ha superato il tradizionale concetto di “culpa in re ipsa”, mediante l’elaborazione del criterio della cosiddetta “colpa d’apparato”, che riferisce l’indagine alla pubblica amministrazione come apparato impersonale e non al funzionario legittimato ad esprimerne la volontà o ad esso legata da un vincolo di subordinazione (come accade per le ipotesi di responsabilità, diretta e indiretta, degli enti privati).
Da questa nuova impostazione, tuttavia, sono emerse, in sede applicativa, alcune difficoltà derivanti dall’introduzione, nella struttura dell’illecito, della verifica di una disfunzione amministrativa, che non sempre è causa dell’illegittimità dell’atto e risulta essenzialmente estranea al profilo psicologico dell’azione amministrativa immediatamente produttiva del danno, oltre che inidonea a valorizzare adeguatamente le circostanze esimenti, che possono essere apprezzate soltanto mediante la riferibilità soggettiva del danno alla colpevole azione amministrativa.
Conseguentemente, si è cercato di ancorare il concetto di colpa all’apprezzamento dei vizi provvedimentali, mutuando dalla giurisprudenza comunitaria diversi indici valutativi quali “…la gravità della violazione in relazione all’ampiezza dei margini di discrezionalità dell’amministrazione, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento” (ex plurimis: Cons. Stato, Sez.IV°, 14 giugno 2001, n.3169).
In applicazione di tali canoni valutativi, pertanto, il giudizio sulla colpevolezza dell’amministrazione va affermato quando la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre va negato, viceversa, allorquando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento di un errore scusabile (per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto).
Inoltre, i caratteri della responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale sono stati ricostruiti dogmaticamente in termini di responsabilità da contatto sociale qualificato, precisandosi che -in analogia alle forme di accertamento giudiziale dell’illecito contrattuale o precontrattuale (e, in particolare, del criterio di imputazione del danno definito dall’art.1218 c.c.)- la responsabilità dell’amministrazione per l’adozione di un atto illegittimo può presumersi -sotto il profilo dell’ascrivibilità del pregiudizio- da una condotta colposa dell’apparato, per cui, il privato va ammesso alla mera allegazione del danno patito e della sua riconducibilità eziologia all’adozione od all’esecuzione di un provvedimento viziato, con attribuzione all’amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza mediante la deduzione di elementi di fatto e di diritto idonei a documentare la ricorrenza di un “errore scusabile” e, quindi, a dimostrare l’assenza di colpa nel proprio operato (Cons. St., Sez.V°, 6 agosto 2001, n.4239).
In tale ottica, la semplificazione probatoria viene giustificata e legittimata in relazione ad una distribuzione dell’onere della prova intesa a garantire la posizione processuale del privato e l’illecito dell’amministrazione viene configurato in termini in qualche modo corrispondenti all’inadempimento dei doveri di correttezza, ravvisabili nella fase delle trattative (e, quindi, tipici della responsabilità precontrattuale), in modo da superare l’equivalenza dei concetti colpa-violazione grave ( conf.: Cons. Stato, Sez.VI°, 20 gennaio 2003, n.204; Cass. Civ., Sez.I°, 10 gennaio 2003, n.157 che hanno assimilato la responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale, segnatamente nel campo lesione degli interessi c.d. pretesivi, a quella contrattuale per violazione di diritti relativi).
Successivamente, le suddette esigenze di semplificazione probatoria sono state ricondotte all’interno dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana -caratterizzati da una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela- utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt.2727 e 2729 c.c. ( elementi indiziari o indici rivelatori della colpa, come la gravità della violazione, non intesa, quindi, come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento (Cons. Stato, Sez. IV°, 10/08/2004 n.5500).
Anche in quest’ottica, all’amministrazione spetta l’allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell’errore scusabile (in coerenza con le prospettazioni di cui alla nota sentenza della Cassazione n.500/99), quali la gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, vista pure in relazione all’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo (che assume valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione), il grado di chiarezza e precisione della norma violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, la novità di quest’ultima, etc. (elementi indicati anche da Corte Giustizia C.E.: sent. 5 marzo 1996, cause riunite nn.46 e 48 del 1993; sent.23 maggio 1996, causa C5 del 1994), riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in un certo senso in analogia con l’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni, con esclusione del rilievo del livello culturale e delle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l’atto.
Ne consegue che l’esenzione da colpa può essere ammessa soltanto in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza, restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
In tale prospettazione, risulta condivisibile il riferimento al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art.2236 c.c., che riconnette il grado di colpevolezza necessario ai fini della costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, tenendo, cioè, conto che l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa può implicare valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale.
Conseguentemente, se la violazione è l’effetto di un errore scusabile dell’autorità, non si potrà configurare il requisito della colpa, mentre, se la violazione appare grave nonché maturata in un contesto nel quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa dovrà sussistere (Cons. Stato, Sez. IV, 14/06/2001, n. 3169; Cons. Stato, Sez. VI, 18/12/2001, n. 6281).
Ciò appare coerente anche la recente sentenza della Corte di giustizia della Comunità europea 14.10.2004, C-275/03 –richiamata dalla ricorrente- che ha ritenuto illegittime ed inadeguate rispetto all’art. 2 paragrafo 1 sub. c) della Direttiva n. 89/665/CE le norme dell’ordinamento portoghese nella misura in cui esigono (dai ricorrenti) la prova del comportamento colposo o doloso di coloro che agiscono per un determinato soggetto appartenente alla pubblica amministrazione, poiché, in tal modo, il soggetto leso da un atto illegittimo rischia di essere privato della possibilità di essere risarcito per il pregiudizio causato dal provvedimento o di ottenerlo tardivamente a motivo del fatto che non è in grado di fornire la prova del dolo o della colpa.
Va, infine, precisato che tutte le suesposte considerazioni non mutano in relazione all’applicazione dell’art.13 della legge 19.2.92 n.142 (vigente all’epoca dei fatti), poi abrogato dall’ultimo comma dell’art.35 del Decreto legislativo n.80/98, poiché, ad avviso del Collegio, l’abrogazione è riferibile alla sola competenza del giudice ordinario in materia di risarcimento, come esplicitato nella seconda parte del comma, e non attiene alle modalità ed ai criteri della risarcibilità del danno derivante dalle procedure di aggiudicazione in violazione del diritto comunitario.
Invero, l’art.13 costituisce soltanto la norma primigenia che ha introdotto nell’ordinamento giuridico il principio della risarcibilità dei danni per interessi legittimi, limitatamente ai soggetti lesi in materia di appalti pubblici di lavori e forniture, recependo la Direttiva CEE 89/440/ CEE., poi ampliata in relazione ad altri campi del diritto amministrativo.
2.3. Ai fini della quantificazione del “quantum debeatur”, in caso di risarcimento del danno per illegittima esclusione da una gara, debbono seguirsi le indicazioni di cui all’art. 1223 c.c., tenendo conto delle due componenti del “danno emergente” e del “lucro cessante”.
Per quanto concerne la determinazione del “danno emergente”, la mera circostanza della presentazione dell’offerta da parte della società esclusa costituisce ex se un dato sufficiente ad integrare la lesione patrimoniale in rapporto alle spese sostenute per la redazione della stessa, mentre, per quanto concerne la determinazione del “lucro cessante”, si pongono questioni alquanto complesse, implicanti altresì un giudizio prognostico, in riferimento alla normativa applicabile, al fine di stabilire se il pretendente sia titolare non già di una mera aspettativa, di per sè non tutelabile, ma di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva.
La giurisprudenza amministrativa si è fatta carico dell’ onere di determinazione del “lucro cessante”, individuando nell’art.345 della legge 20 marzo 1865, n.2248, Allegato F, un prezioso riferimento positivo, laddove quantifica nel 10% del valore dell’appalto l’importo da corrispondere all’appaltatore in caso di recesso facoltativo dell’amministrazione, nella determinazione forfettaria ed automatica del margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici (cfr. ex multis Cons. St., sez.V, 8 luglio 2002, n.3796).
Ulteriore conferma positiva della validità di tale criterio presuntivo è stata, poi, rinvenuta nell’art.37 septies, comma 1, lett.c) della legge 11 febbraio 1994 n.109, laddove prevede, in materia di “project financing”, che, nelle ipotesi in cui la concessione venga risolta per inadempimento del concedente o venga revocata per motivi di interesse pubblico, al concessionario spetti un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10% delle opere ancora da eseguire.
Il medesimo criterio risulta poi sostanzialmente riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. n. 554/99.
Invero, si è consolidato ormai un indirizzo giurisprudenziale univoco, che, sulla base delle predette indicazioni normative, individua nella misura del 10% dell’importo a base d’asta -per come ribassato dall’offerta dell’impresa interessata- l’entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto.
Occorre, però, distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, la sua offerta sarebbe stata certamente selezionata ed egli avrebbe ottenuto certamente l’aggiudicazione della gara di che trattasi, dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.
Invero, nella prima ipotesi, spetta all’impresa danneggiata un risarcimento nella forma della fissazione dei criteri ai sensi dell’art.35 d. lgs. n.80/98, pari al 10% del valore dell’appalto, (riveniente, come già detto, dll’art.345 della legge 20 marzo 1865, n.2248, Allegato F), ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto.
Viceversa, nella seconda ipotesi, allorché il ricorrente allega solo la perdita di una “chance” a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto si sarebbe conclusa in suo favore, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.
2.4. Orbene, nella specie, l’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta mediante il subprocedimento appositamente previsto dalla normativa comunitaria è stato effettuata dall’amministrazione in applicazione di una clausola del bando di gara che richiama la disposizione legislativa nazionale in vigore dal 3.6.1995, costituita dall’art. 21, comma 1 bis, ultimo periodo, della legge n.109 del 1994 -nel testo introdotto dall’art.7 del decreto-legge 3 aprile 1995, n.101, convertito con legge 2 giugno 1995, n.216- che si pone in obiettivo contrasto con l’art.30, par.4, della Direttiva 14 giugno 1993 93/37/CEE, il quale impone agli Stati destinatari un ben preciso comportamento, inteso alla verifica dell’offerta sospettata di anomalia in contraddittorio con l’impresa nonché un conseguente divieto generalizzato di esclusione automatica dell’offerta sospettata di anomalia sulla base di un criterio automatico, direttamente ordinatorio con natura imperativa sulla normativa statale in contrasto, immediatamente applicabile a partire dal 31 dicembre 1992, e, pertanto, non compatibile con un’ulteriore proroga da parte del legislatore nazionale.
Pertanto, ai fini della verifica della sussistenza della “colpa” dell’amministrazione, occorre accertare se, nel caso di specie, l’amministrazione aveva un ben preciso dovere di valutazione in ordine alla compatibilità dell’art.21 bis, della legge 11 febbraio 1994 n.109 (nel testo allora vigente) con la precitata norma comunitaria e, quindi, di procedere, in caso di positiva delibazione, alla sua disapplicazione.
Va precisato che il predetto termine del 31.12.1992 era già stato previsto dalla Direttiva 89/440/CEE ed era già stato puntualmente rispettato dalla norma interna di recepimento di cui all’art.29, comma 6°, del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n.406: quindi, la sopravvenuta direttiva 93/37/CEE, con il precitato art.30, comma 4, ultimo periodo, non ha fatto altro che ribadire detto termine del 31.12.1992, da considerarsi insuperabile.
La proroga ulteriore fino alla data del 1.1.1997, arbitrariamente introdotta dall’ultimo periodo del comma 1 bis dell’art.21 della legge n.109 del 1994, pertanto, costituisce, quindi, una elusione delle preesistenti direttive 89/440/CEE e 93/37/CEE di palmare evidenza.
La norma transitoria di cui all’ultimo periodo del comma 1° bis dell’art.21 della legge n.109 del 1994 –nel testo allora vigente- andava dunque disapplicata dall’ Amministrazione appaltante, in base a principi già noti ed affermati da risalente e consolidata giurisprudenza anche del giudice delle leggi (Corte Cost., sent.: 11 luglio 1989 n.389; 18 aprile 1991 n.168; 7 novembre 1995 n.482; Cons. Stato: Sez.V°, 6 aprile 1991 n.452; Sez.IV°, 18 gennaio 1996 n.54; 28 agosto 1997 n.927; Cassaz., SS.UU., 10 agosto 1996 n.7410), secondo cui, in caso di contrasto tra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta al diritto comunitario anche se la norma interna confliggente sia stata emanata in epoca successiva, con conseguente obbligo, non solo in capo al Giudice, ma anche in capo agli organi della Pubblica Amministrazione, di disapplicare le norme di diritto interno.
Invero, la giurisprudenza ha sempre costantemente ribadito che l’obbligo di disapplicazione del diritto interno in contrasto con il diritto comunitario fa carico non solo al Giudice, ma anche agli organi della Pubblica Amministrazione nello svolgimento della loro attività amministrativa, anche d’Ufficio ed indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte (ex pluirimis : Cons. Stato: Sez.IV°, 18 gennaio 1996 n.54; 28 agosto 1997 n.927; sez.V, 6 aprile 1991 n.452; Cassaz.SS.UU., 10 agosto 1996 n.7410; TAR Sardegna, 30 dicembre 1996 n.1908; TAR Parma, 23 luglio 1996 n.241; TAR Veneto, sez.I, 24 febbraio 1997 n.487; TAR Pescara, 6 luglio 1996 n.440).
Per completezza, giova ricordare che, successivamente, la stessa Corte di Giustizia delle Comunità Europee nella sentenza della Sez.IV° del 16 ottobre 1997 in causa Hera s.p.a. c/U.S.L. n.3 di Genova e Romagnoli, proprio in sede di esame dell’ultimo periodo del comma 1 bis dell’art.21 della legge n.109 del 1994 come modificata dalla legge n.216 del 1995, ha ricordato alle Amministrazioni italiane che l’art.30, comma 4, della direttiva 93/37/CEE non consente, dopo il 31.12.1992, di rifiutare le offerte che presentino un carattere anormalmente basso senza previamente osservare la procedura di verifica prevista dal primo comma dello stesso art.30.
2.5. Questo giudice, investito dell’esame della questione nella pregressa controversia di legittimità di cui al R.G. 446 /1996, con ordinanza T.A.R. Puglia, Bari, Sez.II°, n.108/96 del 28.2.1996, ha “ritenuto che l’art.21, comma 1 bis, ultimo periodo, della legge n.109 del 1994 va disapplicato in quanto contrastante con la normativa comunitaria in materia di offerta anomala, e che questo contrasto non è superabile con l’affermata transitorietà della normativa”, e, pertanto, ha sospeso gli atti di gara impugnati dalla ricorrente.
Detta statuizione giurisdizionale interinale, in esito ad appello proposto dal medesimo Consorzio, è stata poi annullata dall’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI°, n.625 del 25.5.1996, con la seguente motivazione: “Considerato che, nel contemperamento fra l’interesse privato della ricorrente in primo grado e l’interesse pubblico connesso alla realizzazione dell’opera, appare meritevole di favorevole considerazione, nella presente fase cautelare, la posizione dell’amministrazione, anche in relazione alla possibilità di perdere i finanziamenti”.
Successivamente, il ricorso della “Intercantieri s.p.a.” è stato accolto con la sentenza di merito di questo Tribunale Sez. II° n.735 del 30/10-14/11/196, i cui effetti sono stati successivamente sospesi con ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, Sez.VI° n.625 del 25.5.1996, con la seguente motivazione: “Ritenuto che dall’esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado non deriva un danno grave ed irreparabile, così come previsto dall’ultimo comma del citato art.21 che, pertanto, sussistono i presupposti per l’accoglimento del presente appello”.
Invero, la lettura delle precitate ordinanze cautelari del Consiglio di Stato -che non contengono alcuna valutazione in ordine al “fumus” del ricorso- va condotta anche in relazione al rapporto tra il risarcimento del danno per equivalente e la reintegrazione in forma specifica (art.2058 c.c.): quest’ultima, nel campo della lesione dei cosiddetti “interessi pretesivi”, assume, in sostanza, i connotati propri della rinnovazione dei provvedimenti annullati, con la conseguenza che il comando giurisdizionale demolitorio-conformativo viene a soddisfare direttamente e pienamente l’interesse azionato, precludendo l’esercizio della pretesa risarcitoria generica, ammissibile soltanto in via sussidiaria, qualora il provvedimento controverso abbia prodotto effetti irreversibili ed intangibili che hanno consolidato posizioni soggettive di terzi e che escludono l’assegnazione al ricorrente (per via amministrativa) dell’utilità giuridica od economica alla quale egli aspira.
Invero, le statuizioni delle precitate pronunce cautelari dell’organo di appello accordano prevalenza alla tutela dell’interesse pubblico alla celere definizione del procedimento per non perdere i finanziamenti ed alla rapida conclusione dei lavori, rispetto all’interesse privato di natura sostanzialmente patrimoniale azionato in giudizio, la cui soddisfazione può sempre trovar luogo in sede di definizione nel merito del giudizio, proprio mediante la reintegrazione per equivalente (art.2058 c.c.).
Il giudizio di legittimità, da cui trae origine l’odierna pretesa risarcitoria, risulta concluso con decisione disp. n. 251/2002 del Consiglio di Stato, Sez. VI°, che ha confermato la sentenza di I° grado di questo Tribunale, compensando le spese del doppio grado di giudizio.
La suddetta statuizione di compensazione delle spese di giudizio, ampiamente evidenziata dalle parti resistenti, è espressione di un apprezzamento latamente discrezionale del giudice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2000 n. 2423; id. 6 luglio 1999 n. 818; Sez. VI, 2 marzo 1999 n. 234, Cass. Civ., Sez. I, 12 luglio 2000 n. 9271), che non pone alcun obbligo di motivazione a giustificazione della pronuncia (Consiglio Stato, Sez. V°, 12 ottobre 2004, n.6579) e, pertanto, non consente di trarre argomentazioni oltremodo significative, potendo, al massimo, costituire un mero indizio.
2.6. Per tutte le suesposte argomentazioni, è dato affermare che la situazione complessiva in cui è venuta a maturare la fattispecie non era tale da consentire di poter integrare obiettivamente gli estremi dell’errore scusabile e, quindi, da poter escludere la sussistenza della “colpa”, posto che il quadro legislativo nazionale e comunitario di riferimento, alla luce delle sentenze della Corte Costituzionale e della stessa giurisprudenza univocamente orientata, avrebbe consentito alla stazione appaltante, con l’osservanza delle normali regole di diligenza e di perizia, pervenire alla conclusione che era suo compito procedere alla disapplicazione della norma nazionale di cui all’art.21, comma 1 bis, ultimo periodo, della legge n.109 del 1994 -nel testo allora vigente- che si poneva in obiettivo contrasto con l’art.30, 4 della Direttiva 93/37/CEE nonché con la precedente Direttiva 89/440/CEE e con la relativa norma interna di recepimento di cui all’art.29, comma 6°, del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n.406, che aveva puntualmente rispettato il termine transitorio di cui al 31.12.1992 per l’ammissibilità dell’esclusione automatica dell’offerta anomala.
Né il Consorzio può trarre argomenti a sé favorevoli dalle precitate ordinanze del Consiglio di Stato, non soltanto perché esse non entrano nella valutazione del “fumus” del ricorso, ma, soprattutto, perché, nella specie, rileva non solo il comportamento tenuto dell’amministrazione in fase successiva all’aggiudicazione dell’appalto e nel corso del giudizio di legittimità, ma anche (e soprattutto) quello ad esso antecedente, relativo alla redazione della stessa “lex specialis” trasfusa nel bando di gara – che va inteso quale proposta di contratto avanzata nelle forme dell’offerta diretta al pubblico- ed a tutta quella serie di relazioni formali e informali con le imprese interessate all’appalto, fino all’approvazione definitiva della gara.
In questi casi, non può ritenersi scusabile l’omessa disapplicazione dell’art.21, comma 1° bis, ultimo periodo della legge n.109/94, anche perché era interesse anche della stazione appaltante lo svolgimento della procedura aperta alla massima partecipazione, alla selezione dell’offerta più conveniente nonché ad evitare l’eventuale insorgenza di contenzioso, come puntualmente avvenuto.
D’altra parte, facendo applicazione dei principi enunciati dalla Corte di giustizia CE con la ricordata sentenza 14.10.2004, C-275/03, sarebbe stato onere della resistente fornire la prova che l’inadempimento è stato determinato da una causa a lei non imputabile ovvero offrire la prova del proprio diligente comportamento in queste fasi del procedimento: ma di siffatta prova non è dato trovare alcuna traccia oltre alle generiche deduzioni incentrate su un quadro giurisprudenziale asseritamene incerto.
Si configurano, quindi, nella fattispecie, tutti i sintomi estrinseci di un non corretto uso, da parte della stazione appaltante, delle proprie potestà pubblicistiche, con lesione degli interessi ad esso sottostanti, idonei a configurare gli estremi della colpa nella condotta dell’Amministrazione stessa.
Va altresì osservato che i chiarimenti che la Commissione avrebbe dovuto chiedere alla ricorrente società, non avrebbero avuto alcun effetto distorsivo della “par condicio” dei concorrenti.
In conclusione, non risultano sufficientemente apprezzabili gli elementi -fra quelli oneratavi allegati dall’amministrazione- riconducibili alla configurabilità dell’errore scusabile, per escludere la sussistenza di alcuna colpa in capo all’Amministrazione, se alla stessa possano essere mosse censure sul piano della diligenza e della perizia (criterio di cui alla dec. Cons. Stato, Sez.IV°, 14 giugno 2001, n.3269).
Sotto altro aspetto, la pretesa al risarcimento per equivalente, invocata dalla ricorrente quale forma di tutela surrogatoria in ipotesi di prestazione già eseguita, comporta la necessità di disporre un risarcimento per equivalente, quantificabile anche in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., assumendo come parametro il danno lamentato per la mancata aggiudicazione.
Invero, nella fattispecie, il “bene della vita” individuabile (“bene” che può sicuramente configurarsi per ogni soggetto di diritto, sia esso persona fisica o giuridica) potrebbe essere quello della libertà di iniziativa economica privata, sancito dall’art. 41 Cost., e, in relazione ad essa, della realizzazione economica, del conseguimento di incrementi patrimoniali, del giusto guadagno di impresa, dell’aspettativa di godere e disporre dei propri profitti futuri, ottenendo dai terzi un comportamento che non impedisca o limiti la loro realizzazione, dell’esigenza di integrità e sviluppo del proprio patrimonio.
L’acclarata lesione degli interessi pretensivi e procedimentali della ricorrente pone particolari problemi in ordine alla verifica della spettanza del bene della vita oggetto della controversia, giacchè il suo conseguimento postulava un’intermediazione amministrativa favorevole, rappresentata dalla positiva conclusione della verifica dell’anomalia dell’offerta e, quindi, dall’aggiudicazione.
Conseguentemente, la situazione soggettiva tutelabile della ricorrente si configura alla stregua di una “chance”, posto che la possibilità di un esito favorevole alla gara, nella specie, va considerata al 50% delle possibilità (essendo due i concorrenti in gioco, la ricorrente e l’aggiudicataria effettiva).
Né appare condivisibile la domanda istruttoria di C.T.U. proposta dalla ricorrente al fine di valutare se, in caso di verifica della propria offerta, essa avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della gara, giacchè appare poco agevole valutare ex post, in sede giurisdizionale, tutti gli elementi tecnici dell’offerta, in cui confluiscono notevoli margini di discrezionalità dell’amministrazione, di natura tecnica e giuridica, anche in relazione al concreto atteggiarsi dei tutto il ventaglio degli interessi pubblici perseguiti, che avrebbero guidato l’azione amministrativa nella conduzione della verifica in contraddittorio.
Parimenti non po’ attribuirsi rilievo determinante per escludere la validità dell’offerta della “Intercantieri s.p.a.” –come sembra voler suggerire il Consorzio resistente- alla citata relazione interna del Direttore dei Lavori del 16.1.1997, dal momento che essa sarebbe potuta essere debitamente contestata e confutata dalla ricorrente nel corso del procedimento di verifica in contraddittorio, ma anche in sede giurisdizionale, in caso di provvedimento di rigetto, emesso a conclusione della fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Sotto altro aspetto, ai fini della determinazione dell’obbligazione risarcitoria vanno tenuti presente altri elementi.
In primis, va rilevato che, non risulta che l’odierna società ricorrente abbia in qualche misùra concorso al fatto produttivo di danno nella sua stessa sfera giuridica.
Inoltre, occorre tener conto, ai fini della determinazione del lucro cessante, della eventuale perdita di altre occasioni di stipula di contratti simili o identici a quello non concluso, imputabili al mancato espletamento dell’appalto di lavori di che trattasi nonché dell’eventuale inutilizzazione di maestranze e mezzi.
A tal uopo, possono essere apprezzati alcuni elementi e dati fattuali, allegati dalla stessa ricorrente a dimostrazione della validità della sua offerta, costituiti dalla contemporanea esistenza di altre commesse nella zona di riferimento, che avrebbero consentito notevoli risparmi per la gestione di mezzi, aree, uffici, parcheggi, mense, risorse umane, etc. per la conduzione contestuale d diversi appalti, con notevole risparmio economico, in condizioni particolarmente favorevoli.
Tali dati incontrovertibili, allegati dalla stessa ricorrente, consentono di ridurre in via equitativa ex art.1226 c.c. la percentuale del risarcimento per perdita di “chances” dal 5% del valore dell’appalto calcolato in base all’offerta al ribasso presentato dalla ricorrente (criterio del 10% previsto dall’art. 345 della legge n. 2248/1865, allegato F, diviso per 2, essendo per il numero delle chances di aggiudicazione individuabile nel 50%, come già precisato) al 3% del valore dell’appalto calcolato in base all’offerta al ribasso presentato dalla ricorrente società, posto che l’utilizzazione di maestranze ed i mezzi per l’espletamento di altri lavori ha consentito alla ricorrente una discreta riduzione delle perdite patrimoniali subite.
Pertanto, il risarcimento del danno per lucro cessante va determinato, in via equitativa, in misura pari al 3% del valore dell’appalto calcolato in base all’offerta al ribasso presentato dalla ricorrente (sulla riduzione: Cons. Stato, Sez. V°: 27 settembre 2004, n. 6302; 8 luglio 2002, n. 3796; 24 ottobre 2002, n. 5860; 18 novembre 2002, n. 6393, che esclude l’utilizzo dell’art. 345 della legge n. 2248/1865 all. F ove non sia fornito un principio di prova sulle opportunità alternative alle quali l’interessato ha dovuto rinunciare).
Per quanto riguarda il danno emergente, spetta alla ricorrente il rimborso delle spese documentati o dei costi documentati sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione (cfr. art. 2, comma 7, della direttiva del Consiglio delle Comunità Europee del 25 febbraio 1992, 92/13/CEE).
Invece, non sono imputabili le spese legali sostenute a fronte dei giudizi intrapresi, in quanto la relativa liquidazione è oggetto di autonoma statuizione giurisdizionale.
Sulle somme così liquidate, che riguardano tutte le voci del risarcimento del danno, sono altresì dovuti gli interessi nella misura legale, a decorrere dalla data della stipulazione del contratto con l’impresa aggiudicataria e fino a quella di effettivo soddisfo.
In applicazione del disposto di cui all’art. 35, 2º comma, d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, il Collegio assegna al Consorzio di Bonifica per la Capitanata un termine per formulare una offerta di risarcimento, da ragguagliarsi, nel quantum, ai parametri di cui sopra, che appare opportuno indicare in giorni centoventi (120), decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.
In conclusione, il ricorso si appalesa parzialmente FONDATO e VA ACCOLTO NEI SENSI E NEI LIMITI DI CUI IN MOTIVAZIONE.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia– Bari, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così statuisce:
1) ESTROMETTE LA REGIONE PUGLIA, in persona del suo Presidente pro-tempore, dal presente giudizio, PER DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA;
2) ACCOGLIE PARZIALMENTE IL RICORSO, e, per l’effetto, CONDANNA IL CONSORZIO PER LA BONIFICA DELLA CAPITANATA, in persona del suo Presidente pro-tempore, a risarcire il danno alla ricorrente, secondo i criteri di cui in motivazione, ASSEGNANDO all’uopo il termine giorni centoventi (120), decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, per formulare un’offerta ragguagliata ai suddetti criteri.
Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in BARI, nella Camera di Consiglio del 18 maggio 2005, con l’intervento dei signori magistrati:

dott. GENNARO FERRARI – PRESIDENTE
dott.VITO MANGIALARDI – CONSIGLIERE
dott.ssa CONCETTA ANASTASI – CONS. REL. EST.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/6/2005 n.2778 proviene da Giustamm.