1. Localizzazione di sedi farmaceutiche – Rapporto farmacie/abitanti – Provvedimento di pianificazione ­– Irragionevolezza – Art. 2, l. n. 475/1968 – L. n. 27/2012.

2. Localizzazione di sedi farmaceutiche – Parere dell’Azienda sanitaria provinciale – Obbligatorio – Onere motivazionale – Art. 2, l. n. 475/1968 – L. n. 27/2012.

1. In tema di localizzazione di nuove sedi farmaceutiche, è illegittimo il provvedimento di pianificazione con cui il comune individua l’ubicazione di una nuova sede farmaceutica, potenziando ulteriormente il servizio in una zona del territorio comunale (nel caso di specie, quella del centro urbano) e lasciando, per contro, scoperte altre zone del territorio comunale, compromettendo il rapporto farmacie/abitanti previsto dalla legge.

2. In tema di localizzazione di nuove sedi farmaceutiche, il parere dell’Azienda sanitaria provinciale, di cui all’art. 2, l. n. 475/1968, come modificato dalla l. n. 27/2012, benché non vincolante, ha carattere obbligatorio, sicché l’amministrazione ha l’obbligo di motivare le ragioni del mancato recepimento del parere stesso.

Pubblicato il 25/11/2016

N. 02759/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00819/2013 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 819 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Giovanni Scalia, rappresentato e difeso, per procura in calce al ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avvocati Cira Anna Rini, C.F. RNICNN60L68L740W, e Rosalba Genna, C.F. GNNRLB63R67G273O, elettivamente domiciliato presso lo studio della seconda in Palermo, via Siracusa, n. 30;

– Comune di Marsala, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, per determinazione sindacale n. 2 dell’11 gennaio 2016 e mandato in calce alla memoria di costituzione, dall’avv. Maria Grazia Floridia, C.F. FLRMGR55A47A494N, domiciliato, ex art. 25 c.p.a., presso la segreteria di questo Tar in via Butera, n. 6;
– ASP di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo:
– della deliberazione consiliare n. 15 del 18 febbraio 2013, con la quale il Comune di Marsala ha individuato le cinque zone dove insediare le nuove farmacie comunali, sopprimendo la zona – in un primo tempo individuata come zona 3 “Cardilla – Misilla – T
– del bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella regione siciliana, approvato con Decreto del Dirigente generale del dipartimento pianificazione stra
– di tutti gli atti, anche se non conosciuti preordinati, presupposti, connessi, conseguenziali e successivi, ivi compresi: il parere dell’ordine dei farmacisti della Provincia di Trapani sulla programmazione territoriale delle farmacie del Comune di Mars
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della deliberazione consiliare n. 184 del 24 settembre 2015, con cui il Comune di Marsala (ad integrazione della deliberazione consiliare n. 15 del 18 febbraio 2013), nell’ambito dell’individuazione delle nuove farmacie comunali, ha approvato la localiz
– nonché degli atti presupposti, preordinati, preliminari propedeutici e consequenziali, ancorchè non conosciuti, in essi inclusi a titolo prudenziale: la nota del Segretario generale del Comune di Marsala prot. 94071 del 12 novembre 2015 con cui viene ma
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria del Comune di Marsala;
Vista l’ordinanza cautelare n. 74 del 2016;
Viste le memorie del ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 9 novembre 2016 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato.
 

Con ricorso, notificato il 13 aprile 2013 e depositato il giorno 23 successivo, il dr. Giovanni Scalia, titolare dell’ottava sede farmaceutica del Comune di Marsala, ubicata in via Roma, n. 141, esponeva che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art.
11, comma 1, lettera c), del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27, che aveva modificato l’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475, con delibera n. 300 del 25 ottobre 2012, la Giunta comunale aveva individuato cinque nuove sedi farmaceutiche.
Con nota prot. n. 80869 dell’11 dicembre 2012, il Sindaco, ritenendo che la competenza in materia fosse del consiglio comunale, aveva invitato il Dirigente del settore lavori pubblici a porre in essere tutti gli atti necessari per ritirare in autotutela la delibera n. 300 del 2012.
Con delibera n. 382 del 13 dicembre 2012, la Giunta comunale aveva ritirato il proprio precedente atto e dato incarico al Dirigente del settore lavori pubblici di sottoporre la proposta di individuazione delle nuove sedi farmaceutiche al consiglio comunale.
Frattanto, con decreto del 24 dicembre 2012, il Dirigente generale del dipartimento pianificazione strategica dell’Assessorato regionale della salute aveva approvato il bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli finalizzato all’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, tra cui anche quelle individuate con la delibera della giunta comunale di Marsala n. 300 del 2012, che era stato pubblicato sulla G.U.R.S., serie speciale concorsi, n. 1 dell’11 gennaio 2013.
Successivamente, con delibera n. 15 del 18 febbraio 2013, il consiglio comunale di Marsala aveva individuato le zone nelle quali collocare le cinque nuove sedi farmaceutiche.
Precisato di avere interesse a censurare gli atti impugnati nella parte in cui individuano la sede n. 3, la quale dovrebbe essere collocata all’interno dell’area nella quale ha sede la propria farmacia, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, della delibera succitata e degli ulteriori atti impugnati per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del D.lgs.vo n. 267/2000.
Il piano farmacie sarebbe di competenza non del consiglio comunale, ma dell’organo esecutivo.
2) Nullità degli atti costituenti presupposto della delibera consiliare n. 15 del 2013. Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 quinquies e 21 octies della l. n. 241 del 1990.
La delibera della giunta comunale n. 382 del 212 avrebbe annullato e non revocato la precedente delibera n. 300 del 2012 con conseguente ritiro ex tunc della stessa e dei relativi allegati, i quali non avrebbero, pertanto, potuto essere richiamati dalla successiva delibera consiliare n. 15 del 2013 e fare parte integranti della stessa.
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241 del 1990.
Avrebbe dovuto essere data comunicazione dell’avvio del procedimento e garantito il contraddittorio nei confronti dei titolari delle sedi farmaceutiche pregiudicati dall’istituzione delle nuove farmacie.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 1, lettera c), del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27, che ha modificato l’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475.
Avrebbe dovuto essere acquisito il parere dell’Azienda sanitaria provinciale di Trapani e del Consiglio dell’ordine dei farmacisti sugli emendamenti alla proposta sottoposta al consiglio comunale relativi, in particolare, alle nuove sedi n. 3 (ventitreesima) e n. 5 (venticinquesima). Sarebbe irrilevante il parere reso in data successiva e, in particolare, il 19 marzo 2013, dal Consiglio dell’ordine dei farmacisti della Provincia di Trapani, il quale sarebbe, comunque, illegittimo per carenza di motivazione.
5) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 11, comma 1, lettera c), del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27, che ha modificato l’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475; dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990.
L’istruttoria e la conseguente motivazione sarebbero carenti.
6) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 11, comma 1, lettera c), del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27, che ha modificato l’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475. Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta.
L’istituzione della nuova sede 3 (ventitreesima) sarebbe illogica e contrastante con la norma calendata.
7) Illegittimità del decreto del Dirigente generale del dipartimento pianificazione strategica dell’Assessorato regionale della salute datato 24 dicembre 2012 di approvazione del bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli finalizzato all’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche per la parte di interesse in quanto basato su una delibera ritirata.
Per l’Assessorato regionale della salute si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato che, eccepita preliminarmente la tardività dell’impugnazione del bando di concorso per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.
L’ASP di Trapani e l’ordine dei farmacisti, seppur ritualmente intimati, non si sono costituiti in giudizio.
In vista della trattazione dell’istanza cautelare, il ricorrente ha depositato una memoria con cui ha rappresentato che nelle more del giudizio, con sentenza di questa sezione n. 600 del 3 marzo 2015, era stata annullata la deliberazione del Consiglio Comunale n. 15 del 18 febbraio 2013, in quanto non erano state esplicitate le ragioni del superamento del parere negativo rilasciato dall’Ordine dei farmacisti della Provincia di Trapani e non era stato acquisito il parere obbligatorio dell’Azienda sanitaria competente.
Nella motivazione di tale sentenza si era, in particolare, fatto riferimento alla circostanza che l’Ordine provinciale dei farmacisti aveva espresso contrarietà all’individuazione della nuova sede 3, ma che non erano stati esplicitati, neppure
succintamente e con formula riassuntiva, secondo modalità compatibili con la natura di atto a contenuto programmatorio e adottato da un organo collegiale, i motivi che avevano consentito di superare le valutazioni negative espresse con detto parere.
Si era, inoltre, rilevato che l’ASP di Trapani si era espressa, con un parere parzialmente negativo, sul progetto presentato inizialmente dalla Giunta e che il progetto era stato modificato senza che venisse nuovamente sottoposto all’ASP al fine di ottenere il prescritto parere obbligatorio sul progetto definitivo.
In esecuzione di tale sentenza, dopo avere acquisito il parere dell’ASP di Trapani n. 1784 dell’11 maggio 2015, il consiglio comunale aveva adottato la delibera n. 184 del 24 settembre 2015 con cui era stata diversamente individuato il territorio di ubicazione della nuova sede n. 3.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 4 dicembre 2015 e depositato il giorno 24 successivo, è stato chiesto l’annullamento della delibera consiliare n. 184 del 2015 e degli ulteriori atti impugnati reiterando il secondo e il terzo motivo del ricorso introduttivo e formulando censure essenzialmente sovrapponibili a quelle già dedotte oltre ad alcune di ordine eminentemente formale.
Si è costituito in giudizio il Comune di Marsala che ha successivamente depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, in quanto infondati, vinte le spese. Ha, in particolare, rappresentato che: l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche era stata legittimamente fatta dal consiglio comunale il quale aveva fatto propria la proposta precedentemente approvata dalla giunta; veniva in considerazione un atto programmatorio relativamente al quale non trovava applicazione la disciplina in materia di partecipazione procedimentale; non sussisteva il lamentato difetto di motivazione e istruttoria.
Con ordinanza n. 74 del 2016, è stata fissata l’udienza per la trattazione del merito del ricorso.
In vista dell’udienza, il ricorrente ha depositato una memoria con cui, precisato di rinunciare al primo motivo di ricorso, ha insistito nelle ulteriori censure.
Alla pubblica udienza del 9 novembre 2016, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.
 

1. La controversia ha ad oggetto i provvedimenti con cui il Comune di Marsala ha individuato le nuove sedi farmaceutiche, ovverosia le delibere consiliari n. 15 del 18 febbraio 2013 (ricorso introduttivo) e n. 184 del 24 settembre 2015 (motivi aggiunti), nonché il decreto del Dirigente generale del dipartimento pianificazione strategica dell’Assessorato regionale della salute
n. 27 del 2016 (ricorso introduttivo) con cui sono state messe a concorso le nuove sedi farmaceutiche.
2. Preliminarmente il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile, in quanto la delibera consiliare oggetto dello stesso è stata sostituita con quella impugnata con i motivi aggiunti, mentre il DDG n. 27 del 2016 è stato annullato con quello successivo n. 115 del 2016.
Sempre in via preliminare va dato atto della rinuncia al primo motivo del ricorso introduttivo, avente ad oggetto l’incompetenza del consiglio comunale, espressamente fatta dal ricorrente con memoria depositata in vista dell’udienza.
3. Prima di procedere all’esame del merito del ricorso, va precisato che: la delibera n. 184 del 2015 si è resa necessaria in quanto la precedente n. 15 del 2013 è stata annullata con la sentenza di questa sezione n. 600 del 3 marzo 2015 poiché non erano state esplicitate le ragioni del superamento del parere negativo rilasciato dall’Ordine dei farmacisti e non era stato acquisito il parere obbligatorio dell’Azienda sanitaria; il piano è contestato dal ricorrente nella parte in cui ha
individuato il territorio della nuova sede n. 3 (che dovrebbe essere collocata all’interno dell’area nella quale ha sede la propria farmacia) negli stessi termini del precedente, ovverosia sostituendo l’ambito extraurbano denominato “contrada Cardilla, Misilla, Torrelunga Puleo” con quello urbano denominato “via Dante Alighieri (ex circonvallazione) delimitato dalla via Gioventù e dalla via Oberdan”.
4. Ciò premesso, ritiene il collegio di prescindere dall’esame delle censure di ordine formale, in quanto il ricorso per motivi aggiunti è fondato sotto gli assorbenti profili dell’illogicità, nonché del difetto di istruttoria e di motivazione.
Come noto, l’art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475 (come modificato dalla l. 24 marzo 2012, n. 27), prevede che ogni Comune deve avere un numero di farmacie pari a una ogni 3.300 abitanti e che, sentiti l’Azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti, deve identificare le zone di ubicazione delle nuove sedi al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Il provvedimento di individuazione delle nuove sedi nel rispetto del parametro demografico fissato dalla legge rientra tra quelli a contenuto pianificatorio, cosicchè, essendo connotato da ampia discrezionalità, può essere censurato, sotto il profilo contenutistico, soltanto per evidente e grave irragionevolezza (tra le tante di recente Consiglio di Stato, III, 28 giugno 2016, n. 2827).
Nella fattispecie in esame, il consiglio comunale di Marsala si è determinato nel senso di potenziare ulteriormente il servizio nel centro urbano, ove erano già presenti 11 farmacie (tra cui quella della ricorrente) con un rapporto di 1/3.195 abitanti, piuttosto che (come proposto dal responsabile del servizio) nelle zone periferiche, nelle quali si avevano 9 farmacie e un rapporto 1/3.726.
Tale determinazione è stata assunta a seguito della presentazione di un emendamento da parte di alcuni consiglieri comunali che avevano proposto di
individuare la sede n. 3 sostituendo l’ambito extraurbano denominato “contrada Cardilla, Misilla, Torrelunga Puleo” con quello urbano coincidente con il tratto di via Dante Alighieri (ex circonvallazione) delimitato dalla via Gioventù e dalla via Oberdan.
Precisato che il responsabile del servizio aveva espresso parere negativo sotto il profilo della regolarità tecnica, va rilevato che la sostituzione è stata motivata con riferimento alle seguenti circostanze: 1) la zona risultava ad alta viabilità ed altissima densità demografica “viste le recenti costruzioni e attività commerciali già realizzate”; 2) l’aumento della popolazione urbana nel centro cittadino si aggirava tra 45.000 e 50.000 unità con un interessamento della viabilità nell’anello di congiunzione con le zone periferiche (via Dante Alighieri); 3) l’area relativa alle contrade Cardilla, Misilla, Torrelunga Puleo era adeguatamente servita “con ben tre farmacie”.
Trattasi di una determinazione, che seppur adottata nel rispetto del generale parametro demografico di 1 farmacia ogni 3.300 abitanti, è irragionevole, in quanto comporta che nel centro urbano si aumentano da 11 a 12 le farmacie e si abbassa il rapporto a 1 ogni 2.929, mentre nelle zone periferiche si mantengono 9 farmacie e un rapporto 1/3.726.
In altri termini si continua a garantire una posizione di privilegio agli abitanti del centro rispetto a quelli delle zone decentrate in violazione del surriportato art. 2 il quale prevede espressamente che deve essere garantita un’equa distribuzione sul territorio e che si deve tenere conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Tale determinazione, oltre che irragionevole, è, come anticipato, illegittima per difetto di istruttoria e motivazione.
Per quanto riguarda il primo profilo, va rilevato – in termini generali – che le scelte di localizzazione delle nuove sedi, seppur altamente discrezionali, devono, in ogni
caso, fondarsi sulla rilevazione della consistenza demografica dei residenti nelle varie zone. La garanzia di “una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico” prevista dall’art. 2 esige, infatti, che il piano delle farmacie sia deliberato sulla base di informazioni attendibili circa la distribuzione in tutto il territorio comunale del relativo fabbisogno. In difetto dell’acquisizione istruttoria di tutti i dati statistici necessari a deliberare una zonizzazione informata e coerente con l’interesse generale all’equa distribuzione del servizio, le scelte localizzative delle nuove sedi devono intendersi, in ogni caso, inficiate da una grave ed insanabile carenza informativa (in termini Consiglio di Stato, III, 28 giugno 2016, n. 2827).
Nella specie, come rilevato nell’intervento del responsabile del servizio riportato nell’allegato B 1 alla delibera consiliare n. 184 del 24 settembre 2015, il dato demografico a supporto del potenziamento delle sedi farmaceutiche nel centro cittadino, consistente in un incremento compreso tra 45.000 e 50.000, non è corretto. Al 31 dicembre 2010, gli abitanti residenti nel Comune erano, infatti, complessivamente 82.774, di cui 30.338 nel centro e 52.000 nelle contrade.
Orbene, tenuto conto che si tratta di dati statistici non contestati, deve concludersi nel senso che l’emendamento si basava su un’acquisizione istruttoria errata e che la relativa approvazione è avvenuta illegittimamente.
Sotto questo profilo, è importante rilevare che i dati demografici sono determinanti non solo ai fini della quantificazione delle nuove sedi farmaceutiche, ma anche della loro localizzazione, in quanto si deve cercare di garantire il rapporto 1/3.300 abitanti in tutto il territorio comunale.
Ne deriva che la densità demografica, ovverosia il rapporto tra il numero degli abitanti e la superficie della zona, può assumere rilievo solo se e nella misura in cui viene garantita l’equa distribuzione sul territorio, che va intesa (per espressa
previsione dell’art. 2) anche in termini di accessibilità del servizio da parte dei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Tale garanzia non è stata attuata nel caso di specie in quanto si è potenziato il servizio nel centro a discapito della periferia sulla base di un asserito incremento demografico nella prima zona che non si era, però, verificato.
Oltre alla carenza istruttoria sussiste anche quella motivazionale.
Si sarebbe, infatti, dovuto indicare le ragioni per le quali si era ritenuto possibile superare il parere contrario espresso dal responsabile del servizio e dall’ASP, tanto più che la precedente delibera era stata annullata con la sentenza di questa sezione n. 600 del 2015 proprio perché non era stato esplicitato il percorso motivazionale che aveva consentito il superamento dei rilievi dell’ordine provinciale dei farmacisti.
Entrambi i pareri avevano, peraltro, messo in evidenza la medesima criticità, ovverosia che il centro urbano era già adeguatamente servito dalle farmacie esistenti.
Il responsabile del settore lavori pubblici aveva, in particolare, rappresentato che l’ulteriore inserimento di una nuova unità avrebbe alterato il già difficile equilibrio dell’equa distribuzione in tutto il territorio comunale con conseguente aumento del divario delle difficoltà di accesso al servizio farmaceutico tra i residenti nell’ambito urbano e nelle contrade.
Fermo restando che, trattandosi di pareri non vincolanti, il consiglio comunale ben poteva determinarsi diversamente, era, comunque, necessario, come rilevato nella succitata sentenza (la quale è stata all’evidenza disattesa) una specifica motivazione sul punto.
Nessuna necessità vi era, invece, di acquisire un nuovo parere dall’Ordine dei farmacisti, considerato che la delibera era identica alla precedente, su cui lo stesso si era già espresso.
Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile, mentre quello per motivi aggiunti va accolto con conseguente annullamento della delibera consiliare n. 184 del 2015 entro i limiti dell’interesse fatto valere dal ricorrente.
Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quello introduttivo, accoglie quello per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla nei limiti di interesse del ricorrente, la delibera consiliare n. 184 del 2015.
Condanna il Comune di Marsala al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori se e in quanto dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Solveig Cogliani, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Aurora Lento, Consigliere, Estensore