Pres. Torsello, est. Lotti
Società Lis S.r.l. e Società Cerutti Lorenzo Srl (Avv. G. Terracciano) c. Abbanova Spa (Avv. G. Macciotta) e altri

rimesse alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali sulla compatibilità con il diritto comunitario di cause di esclusione fondate sulla pendenza del procedimento per l’ammissione a concordato preventivo, nonché dell’art. 53, co. 3 del Codice dei Contratti in tema di avvalimento dei progettisti

1) Contratti della P.a. – Gare – Requisiti di ordine generale – Concordato preventivo – Istanza di ammissione – Causa di esclusione – Configurabilità – Contrasto con il diritto comunitario – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di giustizia

2) Contratti della P.a. – Gare – Requisiti di ordine generale – Concordato preventivo – Istanza di concordato c.d. “in bianco” – Causa di esclusione – Configurabilità – Contrasto con il diritto comunitario – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di giustizia

3) Contratti della P.a. – Gare – Appalti di progettazione – Art. 53, co. 3 D.Lgs. 163/2006 – Progettisti – Avvalimento – Assenza di qualificazione – Ulteriore avvalimento – Contrasto con il diritto comunitario – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di giustizia

1) Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, considerare “procedimento in corso” la mera istanza, presentata all’Organo giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore.

2) Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006).

3) Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento”

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10429 del 2014, proposto da:
Società Lis S.r.l. e Società Cerutti Lorenzo Srl, rappresentate e difese dall’avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Largo Arenula, 34;

contro

Abbanova Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Macciotta, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Fiecchi in Roma, Via Paola Falconieri, 100;

nei confronti di
Consorzio Stabile CSI – Consorzio Servizi Integrati Società Consortile a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104;
Porcelli Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104;
Bondini Srl;
Assisi Strade Srl;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00855/2014, resa tra le parti, concernente l’appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori inerenti al primo lotto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbanova Spa, del Consorzio Stabile CSI – Consorzio Servizi Integrati Società Consortile a r.l. e di Porcelli Costruzioni Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Leopoldo di Bonito su delega dell’avv. Gennaro Terracciano, Gianluigi Pellegrino su delega dell’avv. Giuseppe Macciotta, Marcello Vignolo e Massimo Massa;

Rilevato che il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 27 ottobre 2014, n. 855 ha respinto il ricorso principale proposto dall’attuale appellante per l’annullamento della determinazione del Direttore Generale di Abbanoa s.p.a. n. 8 del 16.1.2014, comunicata all’esponente con nota in pari data, con cui è stata approvata in via definitiva l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della “Procedura aperta per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori inerenti Schemi nn. 21-26-28 – Flumineddu-Ogliastra-Bacu Turbina, 1° lotto condotte – ID Rl 069B – Rif App. 47/2012”;
Rilevato che il TAR ha fondato la sua decisione stabilendo, sinteticamente, che:
– La questione della presenza o meno, nell’ambito della busta contenente l’“offerta tecnica”, del “computo metrico estimativo” è stata risolta dalla Commissione di gara con il nuovo verbale di correzione di errore materiale, con cui la Commissione ha acce
– La qualificazione di “operatore economico” del progettista designato (definizione contemplata dalla direttiva comunitaria, artt. 47 e 48 direttiva C.E. 31.3.2004, n. 18) delinea una nozione ben più ampia rispetto a quella di mero “offerente” e, ispirand
– Le condanne del Vice Presidente sono state dichiarate in gara e poi in corso di gara riabilitate (in data 9.5.2013); non sussisteva in questa peculiare situazione l’obbligo di motivazione in ordine all’irrilevanza dei precedenti penali dichiarati ai fin
– Il sopralluogo è stato effettuato da un “delegato” del Consorzio CSI-Consorzio Servizi Integrati che ricopre il ruolo di impresa mandataria, in veste di soggetto abilitato a compiere l’attività in nome e per conto del complessivo raggruppamento, inclusa
Per il TAR, dall’infondatezza del ricorso principale consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse;
Rilevato che la vicenda oggetto del giudizio riguarda una procedura di gara aperta indetta dall’appellata Abbanoa spa, con bando e disciplinare pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale in data 6 agosto 2012, per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori inerenti gli Schemi nn.21-26- 28 Flumineddu-Ogliastra-Bacu Turbina, 1° lotto condotte e che alla gara hanno partecipato, tra gli altri, l’associazione temporanea costituenda tra il capogruppo Consorzio Stabile CSI e la mandante Procelli Costruzioni srl e la LIS srl, le quali si sono rispettivamente classificate al primo e al secondo posto;
Rilevato che l’originaria ricorrente Società LIS S.r.l. risulta essere stata ammessa alla procedura di concordato preventivo, con conseguente venir meno del requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163-2006, che sancisce l’esclusione dalle gare d’appalto degli imprenditori in stato di fallimento o sottoposti ad altra procedura concorsuale presupponente uno stato d’insolvenza (quale il concordato preventivo), per l’ovvia esigenza di garantire l’affidabilità economica dell’esecutore contrattuale dell’Amministrazione;
Rilevato, infatti, che l’art. 38, comma 1, lett. a) del d. lgs. n. 163-2006 stabilisce l’esclusione dalle procedure di gara dei concorrenti che “si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”;
Rilevato, inoltre, come si evince dall’atto di affitto d’azienda, in atti (Atto pubblico per notaio Gianelli di Torino, stipulato in data 20 giugno 2014, repertorio n. 137401/38774, registrato a Torino in data 8 luglio 2014, al n. 12197; cessione del ramo di azienda relativo, tra l’altro, anche alla gara de qua), che la Società LIS S.r.l. asserisce espressamente di trovarsi “in stato di crisi, avendo di recente intrapreso l’attività prodromica alla stipulazione e successiva omologazione di un ricorso per concordato preventivo ai sensi degli articoli 160 e seguenti della Legge Fallimentare”;
Rilevato, pertanto, che sussistono le condizioni per applicare il predetto art. 38, comma 1, lett. a) del d. lgs. n. 163-2006 che fa riferimento anche alle procedure in corso e che riguarda anche (a mente della ratio della norma) le ipotesi di “attività prodromica alla stipulazione e successiva omologazione di un ricorso per concordato preventivo”, atteso l’evidente intento normativo di tale disposizione di escludere le imprese che non siano più in condizione, visto il loro stato di crisi conclamato (ammesso nella specie in atto pubblico), di presentarsi come contraenti affidabili con la Pubblica Amministrazione;
Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344), l’art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come modificato dal D.L. n. 83-2012) vieta la partecipazione alle gare pubbliche a tutti i soggetti che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa, di concordato preventivo con l’unica espressa eccezione del c.d. “concordato in continuità aziendale” di cui all’art. 186-bis R.D. Legge Fallimentare n. 267-1942 (introdotto con l’art. 33 D.L. 22 giugno 2012, n. 83 e conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134) che ricorre quando nel piano di concordato ex art. 161, comma 2, lett. e), Legge Fallimentare sia espressamente prevista la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, ovvero la cessione dell’azienda in esercizio o ancora il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società anche di nuova costituzione;
Rilevato che la norma consente la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici non solo alle imprese che sono già state ammesse al concordato “con continuità aziendale” e hanno già ottenuto il decreto di ammissione, ma anche a quelle che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo previa autorizzazione del Tribunale;
Rilevato, inoltre, che nelle more, tra il deposito della domanda e l’ammissione del concordato l’impresa che abbia fatto domanda di concordato preventivo “con continuità aziendale” conserva dunque la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6272);
Rilevato, infatti, che il concordato “con continuità aziendale” o “di risanamento”, sul piano teleologico e sistematico, essendo diretto al ritorno in bonis dell’impresa, è dunque una fattispecie ontologicamente differente dal concordato c.d. “liquidatorio” le cui finalità sono limitate esclusivamente alla maggior soddisfazione possibile dei creditori;
Rilevato, quindi che la norma consente la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici non solo alle imprese che sono già state ammesse al concordato “con continuità aziendale” e hanno già ottenuto il decreto di ammissione, ma anche a quelle che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo previa autorizzazione del Tribunale, ma soltanto con riferimento alla citata ipotesi di “concordato in continuità aziendale”;
Rilevato che, nel caso di specie, non ricorre un’ipotesi di “concordato in continuità aziendale”, bensì di cd. “concordato in bianco”, vale a dire di un concordato preventivo con riserva ai sensi dell’articolo 161, comma 6, R.D. n. 267-1942;
Ritenuto che l’apertura di tale procedura concorsuale, come ha chiarito la giurisprudenza nazionale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 15 aprile 2010 n. 2155), sarebbe di per sé una condotta “che ben può ritenersi confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto”; peraltro, nel caso di specie, la confessione dello stato di dissesto è contenuta anche nel citato Atto pubblico per notaio Gianelli di Torino, stipulato in data 20 giugno 2014, repertorio n. 137401/38774, registrato a Torino in data 8 luglio 2014, al n. 12197;
Rilevato, infatti, che detta procedura concorsuale consente all’imprenditore in stato di dissesto “di congelare” temporaneamente (da 30 a 120 giorni) le istanze fallimentari avanzate dai creditori e al fine di rinviare all’esito di una rinegoziazione con la massa dei creditori, la scelta tra la presentazione di un piano di concordato ex articolo 161 L.F. ovvero di un accordo di ristrutturazione aziendale ex articolo 182-bis L.F.;
Ritenuto, pertanto, che tale domanda avrebbe ex se determinato un’incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione per la pendenza del procedimento finalizzato alla declaratoria di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo;
Ritenuto, in specifico, che con riferimento al problema di quando possa dirsi “in corso” una procedura concorsuale, si è ritenuto che non sia sufficiente una mera istanza creditoria (la quale potrebbe essere proposta strumentalmente o comunque infondatamente), occorrendo quanto meno un pronunciamento istruttorio del giudice che accerti oggettivamente lo stato di insolvenza dell’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 1999, n. 516); l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, tuttavia, affermato, nella predetta sentenza 15 aprile 2010, n. 2155, che nell’ipotesi di concordato preventivo le evidenziate preoccupazioni possano dirsi superate se è lo stesso imprenditore a chiedere l’ammissione alla procedura concorsuale, con una condotta che ben può ritenersi confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto;
Rilevato che la predetta questione, così come impostata sulla base delle indicate coordinate giurisprudenziali, è rilevante nel giudizio in esame, poiché la Società LIS S.r.l. giammai poteva divenire aggiudicataria della gara, con conseguente carenza d’interesse ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata, dovendo essere esclusa dalla gara de qua;
Rilevato che il Collegio dubita, tuttavia, che la disciplina nazionale indicata, così come interpretata, sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria;
Rilevato, in particolare, che secondo l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, applicabile ratione temporis, “Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico: a) che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali; b) a carico del quale sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali;
Ritenuto, in particolare, di dover chiedere alla Corte di Giustizia se sia compatibile con la predetta normativa, considerare “procedimento in corso” la mera istanza di concordato preventivo da parte del debitore, come accade nel caso di specie, così come statuito dalla predetta sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010, n. 2155;
Ritenuto, inoltre, di dover chiedere alla Corte di Giustizia se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” (le cui caratteristiche sono state sopra precisate), così come ha fatto la Società Lis nel caso di specie (come si evince nel già citato Atto pubblico per notaio Gianelli di Torino, stipulato in data 20 giugno 2014) quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate, interpretazione giustificata dalla medesima ratio di non consentire la partecipazione alla gara d’appalto da parte delle imprese che hanno confessato inequivocamente (con un istanza formale, ovvero, in questo secondo caso, con una dichiarazione confessoria per Atto Pubblico) il loro conclamato stato di insolvenza;
Rilevato che la soluzione di tale secondo quesito è essenziale nel giudizio in esame, poiché risulta importante stabilire la data dalla quale la Società Lis avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura d’appalto in esame;
Ritenuto che tale rilevanza è anche basata sulla considerazione dell’affittuaria Società Cerutti Lorenzo S.r.l., che ha effettuato la comunicazione alla Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 51 d.lgs. n. 163-2006, del subentro nella gara de qua con nota del 20 giugno 2014; poiché l’aggiudicazione definitiva era già avvenuta (determinazione del Direttore Generale di Abbanoa s.p.a. n. 8 del 16.1.2014), la stazione appaltante non poteva provvedere alla verifica dei requisiti in capo alla cessionaria (rectius: affittuaria), poiché non sussistevano (in ipotesi, secondo il quesito sopra formulato alla Corte di Giustizia UE) i presupposti per l’aggiudicazione in favore della cedente (rectius: locatrice); se, infatti, la Società LIS S.r.l. cedente non aveva i requisiti per essere aggiudicataria al momento dell’intervenuta aggiudicazione, alla luce di quanto sopra esposto, non poteva certamente subentrarle altro soggetto avente in ipotesi i requisiti, trattandosi altrimenti di un’evidente elusione delle disposizioni imperative dettate dall’art. 51 d.lgs. n. 163-2006;
Rilevato, inoltre, che nel caso di specie, l’appellante Società Lis deduce che l’ATI CSI avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per la carenza dei requisiti speciali in capo al progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 163-2006);
Rilevato che la gara in esame ha, per oggetto l’aggiudicazione di un appalto integrato, il cui disciplinare dispone che il professionista incaricato della progettazione deve essere in possesso dei seguenti requisiti tecnico – professionali:
a) avvenuto espletamento nell’ultimo decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara di servizi di progettazione definitiva e/o esecutiva relativi a lavori appartenenti alla classe VIII di cui alla legge 2 marzo 1949, n. 143 per un importo globale non inferiore a 1,5 (uno virgola cinque) l’importo dei lavori oggetto del banda, ossia per almeno € 11.822.460,62;
b) avvenuto svolgimento nell’ultimo decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara di due servizi di progettazione definitiva e/o esecutiva relativi a lavori appartenenti alla classe VIII di cui alla legge 2 marzo 1949, n. 143 per un importo totale non inferiore a 0,40 volte l’importo stimato per i lavori, ossia per almeno € 3.152.656,16;
Rilevato che l’ATI CSI ha dichiarato di avvalersi, per la progettazione, del Dott. Ing. Francesco Gradilone, in qualità di legale rappresentante dello Studio Heurein Ingegneria e Territorio di Bologna, e ha attestato che tale soggetto giuridico sarebbe in possesso dei requisiti di capacità sopra specificati (cfr. documento n. 8 appellante, dichiarazione “modello F”);
Rilevato, tuttavia, che il professionista indicato dall’aggiudicataria non possiede autonomamente i requisiti richiesti dal disciplinare di gara, come confermato dalla circostanza che il progettista, al fine di integrare interamente i requisiti richiesti dalla lex specialis, è ricorso all’avvalimento parziale dei menzionati requisiti tecnico-professionali posseduti, in parte, dall’ausiliario Studio Associato Patteri di Sassari (cfr. doc. n. 9 appellante e la documentazione depositata dall’aggiudicataria ai fini dell’attestazione dell’avvalimento operato dal progettista incaricato dell’aggiudicataria);
Ritenuto, tuttavia, che secondo la ormai consolidata giurisprudenza amministrativa nazionale (da ultimo, cfr. Consiglio di Stato, sez III, 7 marzo 2014, n. n. 1072), pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti;
Rilevato, in specifico che, secondo tale giurisprudenza, la questione sostanziale si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dal citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento;
Rilevato che il citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163-2006) stabilisce che: “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”;
Ritenuto che il Consiglio di Stato (così come l’Autorità di Vigilanza) hanno respinto la possibilità che il progettista “indicato” ai sensi della predetta norma possa a sua volta qualificarsi mediante l’istituto dell’avvalimento, regolato dalla legislazione azionale nel successivo art. 49 d.lgs. n. 163-2006, sulla base di fondamentali criteri esegetici:
a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;
b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia all’Amministrazione: solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento;
Rilevato, inoltre, che il disposto di cui al citato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 si limita a statuire che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I. con il medesimo, debba essere semplicemente indicato, non prescrivendo la norma in questione che debbano anche prodursi in sede di gara le dichiarazioni contemplate dall’art. 49 stesso decreto per la disciplina dell’istituto dell’avvalimento negli appalti di lavori, servizi e forniture, ed imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, co. 2 del Codice con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, etc.) o alla impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente);
Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante;
Rilevato inoltre che, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);
Rilevato, tuttavia, che secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;
Ritenuto, quindi, che sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;
Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento;
Ritenuto che tale ultima questione comunitaria è stata dedotta in specifico con memoria CSI 21 gennaio 2015 e che la giurisprudenza comunitaria ha precisato che l’obbligo di rinvio a carico dei giudici di ultima istanza non trovi applicazione esclusivamente in tre ipotesi – che non si riscontrano nel caso di specie – (cfr. Corte di Giustizia, 6 ottobre 1982, Cilfit, C-283/81; 15 settembre 2005, Intermodal Transports, C-495/03), ovvero:
1) quando la sollevata questione di diritto dell’Unione non sia influente sulla causa di merito;
2) quando la risposta al quesito da sottoporre risulti da una giurisprudenza costante, indipendentemente dalla natura del procedimento in cui sia stata prodotta;
3) quando la corretta applicazione del diritto dell’Unione europea si imponga con un’evidenza tale da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da apprestare alla questione;
Ritenuto, pertanto, rilevanti le seguenti questioni pregiudiziali dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE e in relazione all’art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia, dell’art. 3 della l. 13 marzo 1958, n. 204, della Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali, diramata dalla Corte di Giustizia e pubblicata sulla G.U.C.E. del 28 maggio 2011:
– “se sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, considerare “procedimento in corso” la mera istanza, presentata all’Organo giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore”; Ritenuto, quindi, di dover disporre la sospensione del presente giudizio in attesa della decisione della Corte di Giustizia, cui l’affare deve essere rimesso, restando impregiudicata ogni altra questione, anche sulle spese.

P.Q.M.