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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 2/2/2017 n.2735

Redazione Giustamm.it — Wed, 01 Feb 2017 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 2/2/2017 n.2735

R. Rodorf, Pres., F. Manna, Est.

La Cassazione sulla formazione del giudicato in punto di giurisdizione e sui diritti esercitabili dal concessionario di lido balneare sullo specchio di mare

1. Giurisdizione e competenza – Cassazione – Ricorso per motivi di giurisdizione – Esistenza di giudicato esterno ed interno – Rilevabilità d’ufficio – Condizioni

2. Giurisdizione e competenza – Cassazione – Difetto di giurisdizione – Giudicato implicito – Formazione – Rilevabilità – Condizioni

3- Autorizzazioni e concessioni – Beni demaniali – Disciplina – Lido Balneare – Specchio di mare antistante – Applicabilità – Conseguenze

1. Il principio secondo cui, nel giudizio di cassazione, l’esistenza del giudicato esterno è, al pari di quella del giudicato interno, rilevabile d’ufficio, non solo qualora emerga da atti comunque prodotti nel giudizio di merito, ma anche nell’ipotesi in cui il giudicato si sia formato successivamente alla pronuncia della sentenza impugnata, con correlativa inopponibilità del divieto di cui all’art. 372 c.p.c., non può trovare applicazione laddove la sentenza passata in giudicato venga invocata al fine di dimostrare l’effettiva sussistenza (o insussistenza) dei fatti. In tali casi il giudicato non assume alcuna valenza enunciativa della regula iuris alla quale il giudice civile ha il dovere di conformarsi nel caso concreto, mentre la sua astratta rilevanza potrebbe ravvisarsi soltanto in relazione all’affermazione (o negazione) di meri fatti materiali, ossia a valutazioni di stretto merito non deducibili nel giudizio di legittimità.

2. L’interpretazione dell’art. 37 c.p.c., secondo cui il difetto di giurisdizione “è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”, deve tenere conto dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo (“asse portante della nuova lettura della norma”), della progressiva forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e dell’affievolirsi dell’idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli. All’esito della nuova interpretazione della predetta disposizione, volta a delinearne l’ambito applicativo in senso restrittivo e residuale, ne consegue che: 1) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 38 c.p.c. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; 2) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 3) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 4) il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito. In particolare, il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l’affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l’unico tema dibattuto sia stato quello relativo all’ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l’evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il merito per saltum, non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito.

3. La disciplina dettata dalla legge per i beni demaniali si estende, in quanto compatibile, anche al mare territoriale, quantunque quest’ultimo non rientri fra tali beni, ma costituisca, al contrario, una res communis omnium. Pertanto, anche rispetto ad un tratto di mare territoriale è configurabile un diritto soggettivo di uso speciale, il quale ricorre allorchè, pur non restando precluso l’uso comune del bene demaniale a tutti i componenti della collettività uti cives, un determinato soggetto risulti abilitato a trarre dal detto bene uti singulus utilità maggiori ed eventualmente in tutto o in parte diverse. Tale diritto sussiste a favore del titolare della concessione avente ad oggetto la istallazione di uno stabilimento balneare aperto al pubblico, in quanto tale concessionario ha un evidente interesse differenziato all’esercizio della balneazione nello specchio di mare antistante il suo stabilimento; interesse coincidente con il soddisfacimento del fine pubblico cui è diretta la concessione stessa, consistente nel far sì che la balneazione avvenga nei luoghi maggiormente protetti contro i pericoli del mare e dotati di necessari servizi igienici e di attrezzature turistiche. Ne deriva che anche l’alterazione della qualità dell’acqua marina è idonea a turbare (non il diritto di quivis, ma) l’esercizio del (possesso corrispondente al) diritto del concessionario del lido, ai sensi dell’art. 1170 c.c..

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente di Sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez. –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21567/2015 proposto da:

CIRCOLO DELLA PESCA DEL CHIOMA S.C.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA POLIBIO 45, presso lo studio dell’avvocato ERICA DEURINGER, rappresentata e difesa dall’avvocato GIUNIO MASSA, per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

PORTICCIOLO DEL CHIOMA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA GIOVINE ITALIA 7, presso lo studio dell’avvocato RICCARDO CARNEVALI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PAOLO MANETTI ed ANTONINO SACCA’, per delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

ABATE S.R.L.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 283/2015 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 16/02/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell’8/11/2016 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;

uditi gli avvocati Giunio MASSA e Antonino SACCA’;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALVATO Luigi, che ha concluso per il rigetto del primo motivo, accoglimento, p.q.r., del resto.

Svolgimento del processo

La soc. Porticciolo del Chioma s.p.a., titolare d’una concessione su beni demaniali per l’esercizio di un’attività di stabilimento balneare, agiva in manutenzione del proprio possesso (s’intende, ai sensi dell’art. 1145 c.c., comma 3) innanzi al Tribunale di Livorno contro il Circolo della Pesca del Chioma s.r.l. e la Abate s.r.l., rispettivamente, committente ed appaltatrice dell’esecuzione di una darsena in corrispondenza della foce del torrente (OMISSIS).

Resistendo le società convenute il Tribunale rigettava la domanda.

L’impugnazione proposta dalla Porticciolo del Chioma s.p.a. era accolta dalla Corte d’appello di Firenze con sentenza pubblicata il 16.2.2015, che in riforma della pronuncia di primo grado condannava il solo Circolo della Pesca del Chioma s.r.l. a rimuovere la barriera frangiflutti realizzata.

Per quanto ancora rileva in questa sede di legittimità, la Corte distrettuale, premesso che le opere in questione erano state realizzate dal Circolo della Pesca del Chioma in virtù di provvedimenti ritenuti illegittimi sia dal giudice amministrativo che da quello penale, osservava che esse erano consistite nello scavo del terreno per creare la darsena e nella realizzazione d’una scogliera di protezione. Mentre lo scavo di per sè non aveva danneggiato l’attività svolta dalla società attrice in relazione ai beni posseduti, la scogliera esterna, al contrario, aveva avuto un’incidenza profondamente negativa. In particolare, aveva modificato il deflusso delle acque dolci del torrente (OMISSIS), con l’effetto di provocare un intorbidamento dell’acqua e un’alterazione del profilo ambientale così come percepito da chi si trovasse nelle strutture balneari della società attrice.

La cassazione di tale sentenza è chiesta dal Circolo della Pesca del Chioma soc. coop. a r.l. con ricorso affidato a cinque motivi.

Resiste con controricorso la soc. Porticciolo del Chioma s.p.a..

Entrambe dette parti hanno depositato memoria.

La Abate s.r.l. è rimasta intimata.

Il Circolo della pesca del Chioma ha depositato ai sensi dell’art. 372 c.p.c., nota notificata il 22.7.2016 della sentenza emessa in data 10.12.2015, con la quale il Consiglio di Stato ha accolto, riformando la decisione del TAR Toscana, il ricorso del medesimo Circolo contro l’atto d’annullamento della concessione edilizia della darsena.

Motivi della decisione

1. – Inammissibile, preliminarmente, il deposito di detta sentenza.

Questa Corte ha avuto occasione di affermare che il principio secondo cui, nel giudizio di cassazione, l’esistenza del giudicato esterno è, al pari di quella del giudicato interno, rilevabile d’ufficio, non solo qualora emerga da atti comunque prodotti nel giudizio di merito, ma anche nell’ipotesi in cui il giudicato si sia formato successivamente alla pronuncia della sentenza impugnata, con correlativa inopponibilità del divieto di cui all’art. 372 c.p.c., non può trovare applicazione laddove la sentenza passata in giudicato venga invocata al fine di dimostrare l’effettiva sussistenza (o insussistenza) dei fatti. In tali casi il giudicato non assume alcuna valenza enunciativa della regula iuris alla quale il giudice civile ha il dovere di conformarsi nel caso concreto, mentre la sua astratta rilevanza potrebbe ravvisarsi soltanto in relazione all’affermazione (o negazione) di meri fatti materiali, ossia a valutazioni di stretto merito non deducibili nel giudizio di legittimità (cfr. Cass. n. 23483 del 2010, che ha ritenuto inammissibile, siccome estranea all’ambito previsionale dell’art. 372 c.p.c., la produzione di una sentenza penale di cui era invocata l’efficacia ai sensi dell’art. 654 c.p.p.).

1.1. – Nella specie, la sentenza n. 5615 del 2015 del Consiglio di Stato ha dichiarato illegittimo l’atto d’annullamento in sede di autotutela di “titoli abilitativi edilizi (concessione edilizia n. 541 del 16 ottobre 1998 e successiva concessione in variante rilasciata il 29 dicembre 2000)”, sottoposti o meno che fossero alla “condizione sospensiva di rilascio della concessione demaniale”, riguardanti “opere di ripristino di una scogliera ed altri interventi connessi, già oggetto di ordine di rimessa in pristino (ingiunzione n. 12 del 12 luglio 2001, la cui impugnativa risulta respinta in primo e secondo grado di giudizio, da ultimo con sentenza del Consiglio di Stato, sez. 6, n. 6624 del 2003)”. E poichè – com’è noto – ai fini dell’esperibilità dell’azione di manutenzione l’animus turbandi non è escluso dall’ottenimento del titolo abilitativo, rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi (cfr. Cass. nn. 11404 del 1998, 10600 del 1999 e 3077 del 1980), la citata pronuncia del giudice amministrativo non integra un giudicato esterno spendibile in questa sede. Essa, pertanto, resta a sostenere la fondatezza del ricorso, ponendosi così al di fuori della z previsione dell’art. 372 c.p.c., che ammette solo il deposito di atti e documenti che riguardino la nullità della sentenza impugnata o l’ammissibilità del ricorso o del controricorso.

1-bis. – Col primo motivo di ricorso è prospettato il difetto assoluto di giurisdizione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, per l’esistenza in materia della riserva di amministrazione di cui ai poteri di autotutela amministrativa dei beni demaniali, ai sensi dell’art. 823 cpv. c.c.. Poteri che, a fronte di un’opera realizzata illecitamente su suolo demaniale, devono essere esercitati dalla P.A., e non possono essere sostituiti, pertanto, da un provvedimento del giudice ordinario.

1-bis.1. – Il motivo è inammissibile, perchè pone per la prima volta in questa sede di legittimità una questione di giurisdizione non sollevata nelle fasi di merito.

Ed infatti, come queste S.U. hanno da tempo affermato, l’interpretazione dell’art. 37 c.p.c., secondo cui il difetto di giurisdizione “è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”, deve tenere conto dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo (“asse portante della nuova lettura della norma”), della progressiva forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e dell’affievolirsi dell’idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli. All’esito della nuova interpretazione della predetta disposizione, volta a delinearne l’ambito applicativo in senso restrittivo e residuale, ne consegue che: 1) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 38 c.p.c. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; 2) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 3) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 4) il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito. In particolare, il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l’affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l’unico tema dibattuto sia stato quello relativo all’ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l’evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il merito per saltum, non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito (sentenza n. 24883 del 2008).

2. – Il secondo motivo denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione dell’art. 1170 c.c., in quanto le opere di cui si discute sono state realizzate su di un’area diversa da quella oggetto del possesso della concessionaria odierna controricorrente. Deduce, inoltre, il Circolo della Pesca del Chioma che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, l’alterazione dell’elemento paesaggistico non può integrare gli estremi della turbativa, non esistendo un diritto al paesaggio.

3. – Il terzo motivo denuncia la falsa applicazione dell’art. 1170 c.c., in relazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3. Sostiene parte ricorrente che l’alterazione del paesaggio così come accertata non costituirebbe fattispecie riconducibile alla nozione di molestia o turbativa, che in ogni caso richiede un’apprezzabile incidenza sul possesso dell’attore. Incidenza che, nella specie, prosegue il ricorrente, sarebbe stata esclusa dal c.t.u. nominato in grado d’appello, il quale ha ritenuto poco rilevante l’impatto ambientale, rispetto alla degradata situazione esistente, in quanto l’area è già impegnata da strutture ricettive, ferroviarie, stradali e punti d’ormeggio.

3.1. – Entrambi i suddetti motivi, da esaminare congiuntamente per la loro complementarietà, sono infondati.

Sotto un primo aspetto, quello della materiale incidenza della turbativa sulla res posseduta, va osservato che la molestia, se ricadesse in maniera immediata e diretta sulla cosa oggetto del possesso altrui, trasmoderebbe in spoglio parziale (sul discrimine tra le due figure, v. per tutte la nitida distinzione operata da Cass. n. 3101 del 1974); e dunque l’argomentare di parte ricorrente è fallace.

Sotto un secondo profilo, poi, si rileva che la questione involta dalla controversia non riguarda precisamente l’esistenza di un diritto (individuale) al paesaggio. Infatti, la disciplina dettata dalla legge per i beni demaniali si estende, in quanto compatibile, anche al mare territoriale, quantunque quest’ultimo non rientri fra tali beni, ma costituisca, al contrario, una res communis omnium. Pertanto, anche rispetto ad un tratto di mare territoriale è configurabile un diritto soggettivo di uso speciale, il quale ricorre allorchè, pur non restando precluso l’uso comune del bene demaniale a tutti i componenti della collettività uti cives, un determinato soggetto risulti abilitato a trarre dal detto bene uti singulus utilità maggiori ed eventualmente in tutto o in parte diverse. Tale diritto sussiste a favore del titolare della concessione avente ad oggetto la istallazione di uno stabilimento balneare aperto al pubblico, in quanto tale concessionario ha un evidente interesse differenziato all’esercizio della balneazione nello specchio di mare antistante il suo stabilimento; interesse coincidente con il soddisfacimento del fine pubblico cui è diretta la concessione stessa, consistente nel far sì che la balneazione avvenga nei luoghi maggiormente protetti contro i pericoli del mare e dotati di necessari servizi igienici e di attrezzature turistiche (così, Cass. n. 848 del 1975, che da tale premessa ha tratto la conseguenza per cui l’inquinamento del tratto di mare antistante lo stabilimento balneare, ad opera di un terzo, importando una lesione del cennato diritto soggettivo, dà luogo al risarcimento dei danni a favore del concessionario).

Ne deriva che anche l’alterazione della qualità dell’acqua marina è idonea a turbare (non il diritto di quivis, ma) l’esercizio del (possesso corrispondente al) diritto del concessionario del lido. E il relativo accertamento forma oggetto d’un apprezzamento di puro fatto non sindacabile in questa sede, per i noti limiti interni della funzione giurisdizionale di legittimità.

4. – Il quarto motivo denuncia la nullità della sentenza, in relazione dell’art. 360 c.p.c., n. 4, per carenza di legittimazione passiva del Circolo della pesca, condannato alla rimessione in pristino di un bene in relazione al quale non ha una concessione demaniale e che, quindi, non possiede.

4.1. – La censura non ha pregio, perchè la condanna in sede possessoria segue la responsabilità dell’autore della condotta lesiva, indipendentemente dal fatto che questi disponga o non dei luoghi oggetto di restitutio in integrum. Il resto – id est, la concreta individuazione del modo e della possibilità materiale di procedervi attiene ai profili attuativi e, dunque, al futuro ed eventuale processo di esecuzione.

5. – Il quinto motivo lamenta, in relazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo ed oggetto di discussione tra le parti, costituito dalla circostanza che “le opere da ridurre in pristino abbiano creato un’ulteriore protezione ai beni posseduti di controparte, e quindi non un danno bensì un effetto favorevole” (così a pag. 27 del ricorso), sotto vari profili, quali la riduzione del moto ondoso, un benefico assetto idraulico nella zona in caso di piena del torrente e di mare agitato, e la scarsa rilevanza sul trasporto di materiali e quindi sull’intorbidamento dell’acqua. Deduce, inoltre, che il c.t.u. nominato in appello ha affermato che l’impatto ambientale dell’opera è poco rilevante rispetto alla già degradata situazione esistente, in quanto l’area è già impegnata da strutture ricettive, ferroviarie, stradali e da punti di ormeggio.

5.1. – Il motivo è inammissibile perchè deduce (non l’omesso esame d’un fatto storico, ma) la non condivisibilità del giudizio di valore operato dalla Corte distrettuale sul danno che le opere in questione avrebbero arrecato alla soc. Porticciolo del Chioma. La censura, pertanto, si colloca al di fuori non solo dell’attuale ma anche del pregresso ambito di operatività dell’art. 360 c.p.c., n. 5, essendo indiscusso, anche prima della modifica di cui al D.L. n. 83 del 2012, convertito in L. n. 134 del 2012, che detta norma non consentisse altro controllo, in sede di legittimità, se non quello inerente all’ordito logico dell’impianto motivazionale, esclusa ogni possibilità di diverso apprezzamento dei fatti (cfr. per tutte e fra le tantissime, Cass. n. 6288 del 2011).

6. – In conclusione il ricorso va respinto.

7. – Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza della parte ricorrente.

8. – Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, ricorrono i presupposti per il versamento da parte della società ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente alle spese, che liquida in Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della società ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 8 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2017

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2009 n.2735

Redazione Giustamm.it — Tue, 28 Apr 2009 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2009 n.2735

Pres. La Medica – Est. Lamberti
Poste Italiane S.p.a. (Avv. M. Filippetto) c/ DO.GRE. S.r.l. (n.c.); Comune di Taranto (Avv. R. D’Innella)

sulla legittimità della delibera di un comune in dissesto finanziario che disponga la gestione diretta di un servizio alla scadenza della relativa concessione

1. Servizi pubblici – Ente locale in dissesto finanziario – Concessione – Scadenza – Gestione diretta – Ammissibilità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Mandato autonomo – Necessità – Esclusione – Ragioni.

1. In materia di servizi pubblici locali, l’internalizzazione di un servizio rientra fra le scelte che può compiere un’amministrazione in stato di dissesto ed appare consona al risanamento della situazione economica dell’ente, inquadrandosi in quei comportamenti virtuosi che sono necessaria ai fini di una corretta gestione, consentendo risparmi di spesa non certo compatibili con il canone dovuto al concessionario del servizio stesso. Di conseguenza, è legittima la delibera con cui un comune in stato di dissesto finanziario decide di gestire direttamente un servizio – nella specie di gestione delle violazioni del Codice della Strada – alla scadenza della relativa concessione.

2. Nel processo amministrativo, ai fini della rituale proposizione dei motivi aggiunti, va esclusa la necessità di un mandato autonomo rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario poiché il mandato originario è comprensivo di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 902 del 2008, proposto da

Poste Italiane s.p.a in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Filippetto, ed elettivamente domiciliato in Roma, viale Europa, n. 175, presso la Direzione Affari Legali di Poste Italiane s.p.a;

contro

DO.GRE. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

intervento ad adiuvandum

il Comune di Taranto, in persona del Sindaco rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele D’Innella con domicilio eletto in Roma, via Panama n. 74, interno 6 (studio dell’avv. Carlo Colapinto).

sul ricorso in appello n.r.g. 999 del 2008, proposto dal

Comune di Taranto, in persona del Sindaco rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele D’Innella con domicilio eletto in Roma, via Panama n. 74, interno 6 (studio dell’avv. Carlo Colapinto).

contro

DO.GRE. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Pietro di Benedetto elettivamente domiciliato in Roma, via Cicerone n. 28;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Lecce I Sezione, n. 4256 del 17 dicembre 2007.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visto l’atto di intervento ad adjuvandum;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Filippetto, D’Innella e Di Benedetto, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Nella qualità di concessionaria nel Comune di Taranto del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni del Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative, come da contratto rep. n. 7790 del 23 ottobre 2002, la società DO.GRE. presentò in data 31 gennaio e 20 marzo 2006 istanza di proroga sino al 31 dicembre 2010 ai sensi dell’art. 3 co. 25 della legge 248/2005, con offerta di ulteriori prestazioni.

1.1. Nonostante le assicurazioni fornite nel corso di incontri interlocutori circa l’accoglimento della proroga, il Commissario straordinario del comune di Taranto stabilì, con la deliberazione n. 241 del 27 Ottobre 2006 di procedere all’avvio ed alla definizione entro il 31 dicembre 2006 delle procedure connesse all’adozione dell’affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni al Codice della Strada, disponendo il mantenimento del servizio, secondo l’art. 20 del contratto sino al 31 dicembre 2006, intendendosi concluso a tale data il rapporto senza alcuna altra formalità.

1.2. Nel prosieguo, lo stesso Commissario straordinario del comune di Taranto emanò la deliberazione n. 264 del 16 novembre 2006, con la quale venne dato mandato al Servizio Staff Amministrativo Gare di indire la gara d’appalto per la gestione complessiva del servizio per le violazioni al Codice della Strada ed alle altre norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale, da aggiudicare con il criterio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e in base agli elementi tecnici ed economici di valutazione della stessa, riportati nell’art. 18 del capitolato.

1.3. I provvedimenti furono impugnati con ricorso n. 1949/2006, dalla società DO.GRE. s.r.l. al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, assumendo in punto di fatto l’irrazionalità dei requisiti di ammissione che non consentivano la partecipazione alla gara della società DO.GRE. e denunciando in diritto i seguenti motivi: (1) violazione dell’art. 3, co. 25, legge 2 dicembre 2005 n. 248; (2) violazione degli artt. 52 e 53, D.Lgs. 15 dicembre 1997 n. 446; (3) violazione degli artt. 2, 41 e 42, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’art. 52, co. 5 n. 2, D.Lgs. 15 dicembre 1997 n. 446; (4) violazione e falsa applicazione dei principi sui contratti pubblici e degli artt. 48 e 86, D.Lgs. n. 163/2006.

2. La precedente deliberazione n. 264 del 16 novembre 2006 fu revocata dal Commissario straordinario del comune di Taranto con deliberazione n. 394 del 27 dicembre 2006, che stabilì la internalizzazione del servizio a partire dal 1° gennaio 2007 (a titolo sperimentale per la durata di quattro mesi). Con le note prot. n. 6551 del 18 Dicembre 2006 e prot. n. 6606 del 27 dicembre 2006, il Dirigente della Polizia municipale del comune di Taranto diffidò la Società ricorrente alla consegna, entro il 30 dicembre 2006, degli archivi informatici e cartacei relativi al servizio contravvenzioni, dei locali comunali e dei fascicoli di causa

2.1. Con atto notificato il 30 dicembre 2006, la società DO.GRE. formulò i seguenti motivi aggiunti: (1) violazione dei doveri di lealtà, imparzialità e buona fede nonché contraddittorietà manifesta e sviamento dalla causa tipica; (2) violazione dell’art. 3, co. 25, della legge 2 Dicembre 2005 n. 248 nonché omessa istruttoria e sviamento.

3. Con la deliberazione n. 680 del 12 aprile 2007, il Commissario Straordinario del Comune di Taranto dispose di procedere alla definitiva internalizzazione con l’assunzione diretta del servizio di gestione complessiva delle violazioni al Codice della Strada e alle norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale.

3.1. La deliberazione fu impugnata dalla società DO.GRE., con atto notificato il 6 giugno 2007, unitamente alla nota del Comandante del Corpo di P.M. di Taranto prot. n. 10 del 5 Aprile 2007, di proposta dell’adozione del provvedimento di assunzione diretta del servizio in questione), prospettando un articolato motivo aggiunto, nel quale si riafferma il profilo di eccesso di potere per mancanza di professionalità del personale comunale nel gestire le complesse procedure di accertamento e di liquidazione dei tributi e opposizione nel contenzioso.

4. Con la deliberazione n. 725 del 27 aprile 2007, il Commissario straordinario del comune di Taranto approvò la proposta tecnico-economica presentata dalle Poste Italiane, inerente la postalizzazione e notifica dei verbali di violazione al Codice della Strada ed ha demandato alla Direzione Polizia municipale l’espletamento degli atti necessari alla stipula del contratto.

4.1. I provvedimenti furono impugnati con atto notificato di motivi aggiunti notificato il 6-10 luglio 2007, per: (1) violazione degli artt. 56 e 57 del D.Lgs. n. 163/2006 sulle modalità di affidamento dei pubblici contratti nonché dell’art. 52, commi 5 e 7, D.Lgs. 446/1997, dell’art. 113, D.Lgs. 267/2000 e degli artt. 3 e 97 cost.; (2) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 86 e 90 del Trattato C.E., degli artt. 3 e 97 cost. e illegittimità costituzionale dell’art. 7, D.Lgs. n. 419/1999.

5. Si costituirono in primo grado il comune di Taranto e la s.p.a. Poste Italiane, depositando memorie difensive e di replica.

6. In relazione all’autotutela esercitata sui provvedimenti n. 241 del 27 Ottobre 2006 e n. 264 del 16 novembre 2006, la sentenza in epigrafe ha, in via preliminare, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’impugnazione di cui al ricorso introduttivo. Ha poi rigettato l’eccezione di nullità dei motivi aggiunti per difetto di procura allorché organicamente collegati a quelli già gravati e pertanto compresi nel mandato. Ha infine respinto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso nel suo insieme perché l’intervenuta scadenza del periodo (quadrimestrale e sperimentale) della “internalizzazione” del servizio non influisce sull’impugnazione per le possibili implicazioni di carattere risarcitorio.

6.1. La sentenza ha poi accolto il ricorso nel merito rilevato il sintomo dell’eccesso di potere nella condotta del Comune sotto l’aspetto della mancanza di adeguata ponderazione di procedere all’internalizzazione della gestione delle contravvenzioni, delle violazioni amministrative e del contenzioso, nella persistenza delle condizioni di grave inadeguatezza del personale di Polizia municipale e della strumentazione tecnica a tal fine necessari. Ad avviso del Tribunale territoriale, la decisione di non accogliere, nella contingente situazione di difficoltà operativa, l’istanza di proroga avanzata dalla DO.GRE. s.r.l. è difforme dalla buona amministrazione e dal non aggravamento della posizione debitoria del Comune, propri della dichiarazione dello stato di dissesto finanziario dell’Ente, ex art. 250, D.Lgs. 267/2000 e dal principio della motivazione espressa del diniego ex art. 3 co. 25, L. 248/2005, in disparte ogni questione sulla applicabilità della norma riferibile alla riscossione mediante ruolo.

7. La sentenza è impugnata con distinti appelli da Poste Italiane s.p.a e dal Comune di Taranto. Nel giudizio si è costituita la società DO.GRE. s.r.l. ed ha spiegato, nel ricorso 999 del 2008, intervento adesivo Poste Italiane s.p.a..

DIRITTO

1. In relazione al servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni del Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative in atto, il Commissario Straordinario del Comune di Taranto ha adottato i seguenti provvedimenti:

1.1. deliberazione n. 241 del 27 ottobre 2006, su proposta del Dirigente della Polizia municipale, con cui è stato proceduto all’avvio ed alla definizione entro il 31 Dicembre 2006 delle procedure connesse all’adozione dell’affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni al Codice della Strada ed ha disposto il mantenimento del servizio di cui al contratto n. 7790/2002 con la società DO.GRE., ai sensi di quanto previsto dall’art. 20 dello stesso, alle medesime condizioni e sino al 31 dicembre 2006, intendendosi concluso a tale data il rapporto senza alcuna altra formalità.

1.2. deliberazione n. 264 del 16 novembre 2006, con cui è stato approvato il capitolato speciale di appalto del servizio di gestione complessiva delle violazioni al Codice della Strada ed alle altre norme amministrative e del relativo contenzioso per la durata di anni cinque e di importo complessivo di € 625.8000,00. E’ stato dato altresì mandato al Servizio Staff Amministrativo Gare e Contratti per i provvedimenti connessi all’espletamento dell’appalto, mediante indizione di procedimento di procedura aperta ex lege 163/2006 aggiudicazione della stessa con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base agli elementi tecnici ed economici di valutazione della stessa, riportati nell’art. 18 del capitolato.

1.3. deliberazione n. 394 del 27 dicembre 2006, con cui è stata revocata in autotutela la precedente deliberazione commissariale n. 264 del 16 ed è stato internalizzato il servizio a partire dall’1 gennaio 2007 (a titolo sperimentale per la durata di quattro mesi) con affidamento della gestione del contenzioso e di tutti gli atti, anche anteriori, al Comando di Polizia municipale, in seguito alla quale, il Dirigente della Polizia municipale del comune di Taranto con le note prot. n. 6551 del 18 dicembre 2006 e n. 6606 del 27 dicembre 2006, ha diffidato la società DO.GRE. a riconsegnare, entro il 30 dicembre 2006, degli archivi informatici e cartacei relativi al servizio contravvenzioni, nonché i locali comunali e i fascicoli di causa.

1.4. deliberazione n. 680 del 12 aprile 2007, con cui è stato proceduto alla definitiva internalizzazione con l’assunzione diretta del servizio di gestione complessiva delle violazioni al Codice della Strada e alle norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale, in seguito alla proposta del Comandante del Corpo di P.M. di Taranto prot. n. 10 del 5 aprile 2007 (circa l’assunzione diretta del servizio).

1.5. deliberazione n. 725 del 27 aprile 2007, con cui è stata approvato la proposta tecnica-economica presentata dalle Poste Italiane inerente la postalizzazione e notifica dei verbali di violazione al Codice della Strada con mandato alla Direzione Polizia Municipale per l’espletamento degli atti necessari alla stipula del contratto.

2. In accoglimento del ricorso proposto dalla società DO.GRE. s.r.l., concessionaria del servizio nel Comune di Taranto in forza del contratto rep. n. 7790 del 23 ottobre 2002, nei cui confronti è stata rigettata l’istanza di proroga sino all’anno 2010, la sentenza impugnata ha annullato gli anzidetti provvedimenti, adottati dal Comune per effetto dell’ autotutela esercitata sulle deliberazioni n. 241 del 27 ottobre 2006 e n. 264 del 16 novembre 2006.

Secondo il Tribunale amministrativo salentino:

2.1. La gestione diretta del servizio con la delibera commissariale n. 394 del 27 dicembre 2006 è in contrasto con la relazione prot. n. 8126 del 7 novembre 2006, nella quale si afferma che la dotazione di risorse umane e di materiali disponibile non consente l’assunzione da parte della Polizia municipale delle attività in atto gestite dalla società DO.GRE.

2.2. La scelta di internalizzare il servizio di gestione delle contravvenzioni non appare superabile con il richiamo allo stato di dissesto finanziario dell’Ente, come raffigurato nelle osservazioni del Collegio dei Revisori dei Conti in data 29 Novembre 2006, che non superano le gravissime difficoltà materiali ed organizzative, anche in mancanza del dimostrato approntamento delle indispensabili risorse umane e materiali.

2.3. La decisione di non accogliere, neppure per un breve periodo, la proroga richiesta dalla società DO.GRE. s.r.l., non è poi sorretta da adeguata motivazione sull’inapplicabilità dell’art. 3 co. 25 della legge 248/2005, nonostante si riferisca all’ipotesi di riscossione mediante ruolo.

2.4. La decisione di internalizzare il servizio, senza neppure attendere la scadenza del periodo quadrimestrale di sperimentazione, configura, infine, contraddittorietà dell’azione amministrativa, nella misura in cui viene omessa ogni effettiva analisi e comparazione dei riferita costi e ricavi preventivabili viene affidata la gestione del servizio al Corpo di Polizia Municipale, affetto da gravi difficoltà organizzative interne, segnalate dal Dirigente.

3. Degli appelli, che devono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza per evidenti motivi di connessione oggettiva e in parte soggettiva, vanno rigettate le eccezioni pregiudiziali proposte dal Comune di Taranto e da Poste Italiane s.p.a.

3.1. Non determina, anzitutto, l’inammissibilità per sopravvenuto difetto d’interesse al ricorso della società DO.GRE. il decreto del Ministro dell’interno n. 3999, del 25 maggio 2007 che ha riconosciuto validità dei provvedimenti di risanamento adottato dal comune ed ha prescritto all’ente di dare piena attuazione all’organizzazione della gestione diretta ed informatizzata dal servizio di accertamento e riscossione delle sanzioni per violazioni al Codice della Strada e alle altre norma statali e locali.

3.1.1. A norma dell’art. 261, D.Lgs. 267/2000, il decreto non rappresenta convalida o conferma, ad opera dell’Amministrazione, di singoli atti in precedenza adottati dall’ente nei cui confronti sia stato dichiarato il dissesto, ma costituisce l’approvazione delle misure disposte dall’ente per consolidare la propria situazione finanziaria ad opera della Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, cui compete il sindacato sull’ipotesi di bilancio di previsione stabilmente riequilibrato. La sua irrevocabilità per omessa impugnazione da parte di DO.GRE. non dispiega perciò alcun effetto sui giudizio in corso.

3.2. Va poi disattesa l’eccezione d’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti nei confronti della delibera n. 394 del 27 dicembre 2006 di revoca in autotutela delle precedenti deliberazioni n. 241 del 27 ottobre 2006 di definizione dei rapporti con il gestore al 31 dicembre 2006 e n. 264 del 16 novembre 2006, di approvazione del capitolato speciale di appalto del servizio.

3.2.1. Per costante giurisprudenza, ai fini dell’ammissibilità dei motivi aggiunti, il rapporto di connessione indicato dall’art. 21 delle legge n. 1034 del 1971 va interpretato in senso ampio e con riguardo alla connessione degli atti successivamente impugnati al giudizio nel suo insieme e non soltanto ai singoli atti o provvedimenti (Cons. Stato, V, 19 marzo 2007, n. 1307). Oggetto del presente giudizio è la domanda della società DO.GRE., in qualità di concessionaria nel comune di Taranto, della gestione delle contravvenzioni dei verbali per le violazioni amministrative, di continuare a gestire il servizio. Rispetto ad esso non è sicuramente estranea la delibera commissariale n. 394 del 27 dicembre 2006, con la quale il Comune ha stabilito di procedere alla gestione diretta in luogo dell’esercizio tramite concessionario.

3.2.2. La costante giurisprudenza amministrativa esclude poi la necessità di un mandato autonomo, rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario, ai fini della rituale proposizione di motivi aggiunti nel processo amministrativo, ritenendo il mandato originario comprensivo di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente (Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; V, 21 giugno 2007, n. 3331). Resta cosi disattesa l’altra eccezione d’inammissibilità dei motivi aggiunti, per assenza di autonomo mandato.

3.2.3. Va poi rigettata l’ulteriore eccezione d’inammissibilità dei motivi aggiunti nel loro insieme per difetto di legittimazione attiva della DO.GRE., il cui contratto sarebbe scaduto il 31 maggio 2006, senza essere stato prorogato. Nella qualità di legittimo esercente, sino a quel momento, del servizio in concessione, la società ricorrente era comunque titolare di un’aspettativa giuridicamente fondata al legittimo esercizio della scelta di derogare o meno alla procedura di evidenza pubblica (Cons. Stato, V, 07 febbraio 2002, n. 726; IV, 28 luglio 2005, n. 4017).

3.2.4. Né la dedotta inammissibilità trova fondamento nell’assenza di espressa censura di difetto di motivazione nei confronti dei provvedimenti cui i quali è stato stabilito di non procedere alla proroga. E’ infatti evidente che l’ accoglimento del ricorso di primo grado e/o eventuale rigetto dell’appello implica il venire meno dell’attività provvedi mentale nel suo insieme e l’obbligo del Comune di assegnare il servizio in base ad una procedura di evidenza pubblica, senza poterlo gestire in via diretta.

3.2.5. Nulla implica poi che la domanda giudiziale con comprenda anche il rilasciamento del danno sofferto per la mancata gestione del servizio nel corso del periodo successivo al 31 dicembre 2006, allorché la presenza della società ricorrente è definitivamente cessata, dopo la scadenza del contratto al 31 maggio. La mancanza di domanda risarcitoria esplicita non significa infatti che il soggetto preteso danneggiato abbia abbandonato l’interesse al ristoro dei danni subiti, rispetto ai quali è sempre possibile la proposizione di autonoma istanza. Per ciò che attiene la presente causa, rispetto al mero risarcimento, è, del resto, prevalente l’interesse del concessionario alla gestione del servizio ed alla individuazione del titolare tramite evidenza pubblica.

3.2.6. In considerazione dell’interesse alla stipulazione della relativa convenzione in qualità di parte, che in caso di esito favorevole del gravame, spetterebbe soltanto alla ricorrente, va infine, rigettata anche l’ultima delle eccezioni in rito, comune anche a Poste Italiane s.p.a., d’inammissibilità del ricorso con riguardo all’affidamento del servizio di postalizzazione dei verbali e di notificazione degli stessi, non potendo il servizio essere affidato ad altro soggetto, giusta l’esclusiva di cui è titolare Poste Italiane ai sensi dell’art. 4, co. 5, D.Lgs. n. 261/1999.

4. Nel merito, gli appelli sono fondati.

4.1. E’ necessario precisare, anche al fine della considerazione degli imponenti scritti difensivi, che l’accoglimento della sentenza di primo grado, si basa sui seguenti principi:

a) la mancanza di riferimenti motivazionali della deliberazione commissariale n. 394 del 27 dicembre 2006, a fronte della relazione n. 8126 del 7 novembre 2006 del Servizio contravvenzioni e contenzioso della Polizia municipale di Taranto;

b) l’irrilevanza del notorio dissesto in cui versava il Comune ai fini della gestione del servizio in economia, anche per ciò che attiene all’applicazione dell’art. 250, D.Lgs. n. 267/2000;

c) la mancanza nella delibera n. 680 del 2007 di un adeguato presidio istruttorio in merito alla comparazione costi-benefici dell’internalizzazione del servizio.

4.2. ad a). Va precisato che la deliberazione commissariale n. 394 del 27 dicembre 2006, con la quale era stata revocata in autotutela la deliberazione n. 264 del 2006 con la quale era stata indetta la gara d’appalto del servizio e ne era stata stabilita l’internalizzazione dal 1° gennaio 2007 con affidamento della gestione del contenzioso al Comando di Polizia Municipale trova sufficiente supporto motivazionale nella relazione del Dirigente, Maggiore Fulvio Loddo. In detta sede si rilevava che la suddetta deliberazione n. 264 non conteneva un analitico e dettagliato esame di indicatori e parametri di efficacia, efficienza ed economicità dai quali poter desumere la convenienza per l’ente della gestione esterna delle cennate procedure. La deliberazione non era inoltre sorretta da un da tagliato esame finanziario dei costi e dei ricavi dai quali poter desumere la determinazione dell’importo a base d’asta.

4.2.1. L’esistenza delle gravi difficoltà organizzative interne segnalate dal Corpo di Polizia Municipale si basavano essenzialmente sulla mancanza di risorse umane e sull’insufficienza delle strutture, specie per quanto concerneva la notificazione dei verbali, alle quali è stato ovviato con la sottoscrizione di apposite convenzione con Poste Italiane e con la destinazione di alcuni dipendenti al servizio contenzioso ai sensi dell’art. 23, l. n. 689/1981, per ovviare, nell’immediato alla mancanza di professionisti.

4.2.2. A fronte della disponibilità manifestata dalla struttura interna ad avviare, in via sperimentale alle carenze di risorse umane ad organizzativa, appare improprio che la sentenza impugnata abbia inteso sindacare quale potesse essere la scelta migliore per l’amministrazione.

4.3. ad b) E’ poi sintomatico che la sentenza impugnata non abbia attribuito alcun rilievo all’onere dell’amministrazione, imposto dall’art. 250, D.Lgs. n. 267/2000, di applicare principi di buona amministrazione al fine di non aggravare la posizione debitoria e mantenere la coerenza con l’ipotesi di bilancio riequilibrato predisposta dallo stesso.

4.3.1. L’interalizzazione del servizio, fra le scelte che può compiere un’amministrazione in stato di dissesto, come il Comune di Taranto, appare sicuramente più consona al risanamento della situazione economica dell’ente, inquadrandosi in quei comportamenti virtuosi che sono necessaria ai fini di una corretta gestione, consentendo risparmi di spesa non certo compatibili con il canone dovuto al concessionario.

4.4. ad c) Che, infine, il Comune fosse consapevole della convenienza praticabilità e fattibilità della gestione del servizio contravvenzioni ad opera del Comando di Polizia municipale appare evidente dal pronto avvio della riscossione dei pagamenti dei verbali contravvenzionali dalla costituzione dell’Ufficio contenzioso e dall’attività giudiziale di cui è atto nelle relazioni in atti, anche se successive all’adozione dei provvedimenti di cui è causa. La correntenza del servizio evidenzia come ancor prima del suo avvio il Comune stesso avesse già l’idonea organizzazione, sia sotto il profilo del personale che sotto l’aspetto strumentale per attivare i necessaria adempimenti.

5. Gli appelli, siccome riuniti devono essere conclusivamente accolti e va riformata la sentenza di primo grado.

6. Le spese processuali relative al doppio grado del giudizio vanno poste a carico della società DO.GRE. e liquidate come in dispositivo, tenuto conto della soccombenza delle appellanti sulle questioni pregiudiziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa riunione degli appelli, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge i ricorsi originari.
Condanna la società DOGRE alle spese del doppio grado, che liquida forfetariamente nella misura di € 8.000,00 (ottomila/00) di cui 4.000,00 (quattromila/00) in favore del Comune di Taranto e 4.000,00 (quattromila/00) in favore di Poste Italiane.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 3 febbraio 2009, con l’intervento dei Signori:
Domenico La Medica – Presidente

Cesare Lamberti rel. est – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere

Eugenio Mele – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…………….29/04/09………………

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2735

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2735

Pres. Frascione – Est. Cerreto
Calosi & Del Mastio s.p.a. (Avv.ti Cancrini, Piselli e De Portu) c/ Comune di Firenze (Avv.ti Visciola, Sansoni e Lorizio) – Saced s.r.l. (n.c.) e Romagnoli s.p.a. – Impresa CTC Consorzio Toscano Costruzioni (n.c.)

è legittima l’esclusione dalla gara dell’offerta dell’impresa che, per erronea applicazione delle regole sul confezionamento del plico, abbia fatto sì che, all’atto dell’apertura, il seggio di gara potesse avere contezza immediata dell’offerta economica

Contratti della pubblica amministrazione – gara – offerta – modalità di confezionamento del plico – offerta economica – immediata percettibilità all’atto dell’apertura del plico – esclusione – legittimità

Ove la lex specialis della gara prescriva che la busta piccola, contenente l’offerta economica e relative giustificazioni, sigillata, timbrata e firmata sui lembi di chiusura, vada inserita in una busta più grande, contenente la documentazione richiesta, a sua volta sigillata, timbrata e firmata sui lembi di chiusura, ed accada che, all’atto dell’apertura del plico grande, il seggio di gara si trovi di fronte all’offerta economica dell’impresa, quest’ultima va esclusa dalla gara per violazione del principio di segretezza dell’offerta. Invero, la segretezza dell’offerta è posta a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa e la sua violazione, nel caso che il Seggio di gara avesse richiuso l’offerta economica, come auspicato dall’impresa, avrebbe aperto il contenzioso con gli altri partecipanti alla gara

E’ legittima l’esclusione dalla gara dell’offerta dell’impresa che, per erronea applicazione delle regole sul confezionamento del plico, abbia fatto sì che, all’atto dell’apertura, il seggio di gara potesse avere contezza immediata dell’offerta economica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2735/04REG.DEC.
N. 8977 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8977/2003, proposto da

Calosi & Del Mastio s.p.a.,rappresentato e difeso dagli avv.ti A. Cancrini, Pier Luigi Piselli e C. De Portu con domicilio eletto in Roma Via G. Mercalli n.13 presso lo studio Cancrini-Piselli

contro

Comune di Firenze rappresentato e difeso dagli avv.ti C. Visciola, A. Sansoni e M. A. Lorizio con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, Via Dora n. 1

e nei confronti di

– SACED, s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. R. Barberis, elettivamente domiciliato presso di lui in Roma, via Valdagno n. 22;

–Impresa Romagnoli s.p.a. e Impresa C.T.C. – Consorzio Toscano Costruzioni , non costituitesi;

per la riforma
della sentenza del TAR Toscana, Sezione II , n.3151 del 1°.8.2003, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e della società SACED;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 10.2.2004, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati A. Cancrini e M. A. Lorizio;
Visto il dispositivo di decisione n. 112 dell’11.2.2004;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società Calosi & Del Mastio ha fatto presente che il comune di Firenze aveva indetto una gara per l’affidamento dei lavori per il completamento del padiglione lato sud del Centro d’arte contemporanea, con aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, previa verifica dell’anomalia; che, possedendo i prescritti requisiti, partecipava a tale gara, ma veniva esclusa “poiché aprendo il plico presentato dall’Impresa stessa, a causa del materiale confezionamento del plico viene immediatamente in evidenza l’offerta economica con ciò contravvenendo al principio di segretezza dell’offerta”, come riportato nel verbale del 24.9.2002; che nella stessa giornata l’ing. Costanzo, delegato dalla Società, effettuava un rilievo fotografico del plico e si recava alla stazione dei Carabinieri per sporgere esposto in ordine all’accaduto; che l’eslusione dell’istante risultava palesemente ingiusta ed illegittima, per cui veniva impugnata davanti al TAR Toscana, con la notifica all’impresa SACED, all’epoca prima in graduatoria, ma la cui offerta era soggetta a verifica dell’anomalia; che il difensore dell’istante, all’udienza dell’11.2.2003, apprendeva che con determinazione del 23.1.2003 si era proceduto all’aggiudicazione definitiva dei lavori a favore dell’ATI Romagnoli-CTC, come da documento depositato dalla difesa comunale in data 31.1.2003, per cui chiedeva termine per la relativa impugnativa, con l’opposizione della difesa del Comune; che il TAR, con sentenza n.1089/2003, dopo aver affermato che il rinvio richiesto da parte della difesa dell’istante era stato respinto, stante l’opposizione di controparte, ordinava incombenti istruttori al fine di acquisire il provvedimento di aggiudicazione definitiva; che intanto, con atto notificato il 17.4.2003, integrava il contraddittorio nei confronti dell’impresa che risultava essere la nuova aggiudicataria ed impugnava i documenti depositati dal comune il 31.1.2003; che, depositata la richiesta documentazione da parte del comune il 24.4..2003, l’istante proponeva motivi aggiunti, notificandoli il 21.5.2003; che in vista dell’udienza pubblica la difesa del Comune asseriva che quanto depositato in ottemperanza alla sentenza istruttoria in effetti era stato già versato in atti il 31.1.2003 e perciò eccepiva la tardività dell’impugnativa dell’aggiudicazione; che tale eccezione veniva recepita dal TAR, che con la sentenza in epigrafe riteneva non impugnata tempestivamente l’aggiudicazione, prendendo in considerazione l’atto notificato il 17.4.2003.
Ha dedotto quanto segue
-contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non vi era stata alcuna conoscenza dell’aggiudicazione in data 31.3.2003, per la semplice ragione che a quella data non era intervenuta alcuna aggiudicazione definitiva, tanto è vero che il TAR aveva ordinato successivamente, con la sentenza depositata il 20.3.2003, l’acquisizione di tale aggiudicazione, che poi era stata versata in giudizio il 24.4.2003 e recava la data del 3.2.2003, mentre l’atto depositato in data 31.1.2003 era una mera proposta, per cui era tempestiva la notifica dei motivi aggiunti avvenuta il 21.5.2003, rispetto alla data del deposito de 24.4.2003;
-in ogni caso la difesa dell’istante aveva chiesto all’udienza dell’11.2.2003 di verificare la documentazione depositata dal Comune ed all’occorrenza provvedere ai necessari incombenti, per cui era erronea anche la sentenza interlocutoria nella parte in cui aveva negato il rinvio della causa;
-inoltre l’istante aveva regolarmente impugnato l’esclusione dalla gara e non aveva l’onere di impugnare l’aggiudicazione.
Ha quindi riproposto le censure avanzate in primo grado e precisamente:
-aveva interesse al ricorso in quanto aveva presentato un’offerta con un ribasso del 33,636 %, mentre tra quelle non escluse la migliore era quella della SACED, che aveva offerto un ribasso inferiore;
-l’impresa aveva presentato il plico seguendo le prescrizioni di gara e al momento dell’apertura del plico l’offerta economica era risultata visibile a causa del materiale confezionamento del plico, senza alcuna inidoneità del plico e senza che fosse stata riscontrata una qualche inosservanza, per cui l’asserita violazione del principio di segretezza non era imputabile all’impresa;
-la soluzione di escluderla dalla gara violava il suo diritto a partecipare alla gara, nonché il principio della massima partecipazione; il principio di trasparenza e buon andamento dell’amministrazione, evidenziava una contraddittorietà tra presupposti (un mero incidente) e provvedimenti conseguenti a danno esclusivo dell’impresa malcapitata;
-al momento dell’apertura della seduta in data 24.9.2002, il plico dell’istante era integro e nessun pregiudizio era derivato dall’accidetanle apertura dell’offerta economica insieme all’apertura del plico contenente la documentazione, per cui poteva procedersi alla chiusura dell’offerta, tanto più che tutte le operazioni di gara erano intervenute in un’unica seduta;
-il plico principale era sigillato con apposito involucro esterno, per cui occorreva procedere alla lacerazione solo di tale involucro, mentre erano stati contemporaneamente strappati sia il primo involucro che quello sottostante;
-l’offerta dell’istante non era stata letta dai concorrenti e ciò era sufficiente per garantire la regolarità della gara e neppure era stata letta dal seggio di gara, in quanto il ribasso percentuale offerto non era in evidenza ed era riportato solo a pag..2.
Ha infine confermato la domanda di risarcimento del danno.
Il Comune, costituitosi in giudizio ha chiesto il rigetto dell’appello, insistendo sulla tardività dell’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva.
Ha precisato che la Commissione di gara aveva constatato che l’offerta economica della Calosi & Del Mastio risultava immediatamente visibile all’apertura del plico, per cui non poteva che escluderla sulla base della disciplina di gara; che, a seguito della verifica di anomalia delle offerte ammesse, la Commissione di gara nella seduta del 7.1.2003 aggiudicava provvisoriamente il lavori all’ATI Romagnoli-CTC e quindi con determinazione del 23.1.2003 si procedeva all’aggiudicazione definitiva dei lavori a tale ATI; che avverso l’aggiudicazione proponeva ricorso la società SACED ed il TAR l’accoglieva con sentenza n. 5478/2003 per illegittimità della composizione del gruppo di lavoro che aveva proceduto alla verifica dell’anomalia; che di conseguenza l’Amministrazione provvedeva a costituire un nuovo gruppo di lavoro per il riesame dell’anomalia, lavori che erano in fase di ultimazione.
Si è costituita in giudizio anche la società SACED, che ha chiesto il rigetto dell’appello.
In vista dell’udienza pubblica hanno presentato memoria l’appellante ed il Comune resistente.
L’appellante ha ribadito che vi era stata un’incauta apertura del plico da parte del Seggio di gara e la documentazione fotografica versata in atti segnalava che l Ditta aveva predisposto un primo involucro contenete la documentazione amministrativa al cui interno poi vi era un altro plico contente l’offerta.
Il Comune ha insistito sull’infondatezza della domanda risarcitoria, contestando in via subordinata la quantificazine fattane dall’appellante.
Alla pubblica udienza del 10.2.2004, il ricorso è passato in decisione

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Toscana, Sezione II , n.3151 del 1°.8.2003 è stato dichiarato in parte irricevibile ed in parte improcedibile il ricorso proposto dalla società Calosi & Del Mastio avverso gli atti di gara per l’affidamento dell’appalto relativo ai lavori per il completamento del padiglione lato sud del Centro d’arte contemporanea, indetto dal comune di Firenze, ed in particolare avverso il provvedimento di esclusione di cui al verbale in data 24.9.2002 e successivi provvedimenti di aggiudicazione.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la Società.

2. Il TAR ha sostanzialmente ritenuta tardiva l’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva (peraltro medio tempore annullata su ricorso di altra Società con sentenza dello stesso TAR n. 5478/2003), per poi desumerne l’improcedibilità dell’impugnativa del provvedimento di esclusione.

3. Il Collegio ritiene di poter prescindere dalla correttezza o meno della soluzione fornita dal TAR, in quanto il ricorso originario della Società è infondato nella parte in cui si dirige avverso il provvedimento di esclusione.

3.1. La ragione dell’esclusione è specificata nel verbale del 24.9.2002, che così si esprime : “L’impresa Calosi & Del Mastio viene esclusa perché, aprendo il plico presentato dall’Impresa stessa, a causa del materiale confezionamento del plico viene immediatamente in evidenza l’offerta economica con ciò contravvenendo al principio di segretezza dell’offerta”.
Da quanto esposto si desume che il Seggio di gara nell’aprire il plico in questione si è trovato di fronte all’offerta economica a causa del materiale confezionamento del plico .
Può anche ammettersi che il Seggio di gara sia stato alquanto incauto al riguardo, come asserito dal ricorrente, ma certamente la responsabilità maggiore deve imputarsi a colui che ha confezionato il plico, e cioè alla Società, per non aver osservato alcuna cautela al fine di evitare quello che poi è avvenuto.
Invero, secondo il disciplinare di gara, per partecipare alla gara occorreva -presentare un plico sigillato contenente:
-l’offerta e le relative giustificazioni che dovevano essere chiuse un plico sigillato. Tale busta doveva essere poi racchiusa in un’altra busta più grande nella quale doveva essere racchiusa tutta la documentazione.
-i plichi e le buste contenenti le offerte dovevano essere, sotto pena di non accettazione, essere sigillati mediante l’apposizione di ceralacca, timbro e firma sui lembi di chiusura.
Pertanto, occorreva inserire la busta piccola, contenente l’offerta economica e relative giustificazioni, sigillata, timbrata e firmata sui lembi di chiusura, in una busta più grande, contenente la documentazione richiesta, a sua volta sigillata, timbrata e firmata sui lembi di chiusura.
Evidentemente, l’inserimento della busta piccola nella busta grande doveva avvenire in modo tale da evitare che aprendo la busta grande venisse ad essere in qualche modo lacerata la busta piccola contenente l’offerta economica, cautela che nella specie non risulta osservata, se è avvenuto che, aprendo il plico grande, il Seggio di gara si è trovato di fronte all’offerta economica.
Né vale osservare da parte della ricorrente la regolarità del plico grande, in quanto quello che rileva nella specie non è la regolarità esterna del plico grande ma il posizionamento della busta piccola (e relativo confezionamento) all’interno del plico grande.

3.2. Un volta che il Seggio di gara, aprendo il plico grande si è trovato di fronte all’offerta economica dell’istante, non poteva far altro che escluderla dalla gara, per violazione del principio di segretezza dell’offerta, come correttamente è avvenuto.
Invero, la segretezza dell’offerta è posta a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa e la sua violazione, nel caso che il Seggio di gara avesse richiuso l’offerta economica, come auspicato dall’istante, avrebbe aperto il contenzioso con gli altri partecipanti alla gara.

3.3. La legittimità dell’esclusione della ricorrente comporta la carenza di interesse a censurare il provvedimento di aggiudicazione.

3. Per quanto considerato, pronunciando sull’appello il ricorso originario deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V)
pronunciando sull’appello respinge il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10.2.2004, con l’intervento dei signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons.Raffaele Carboni
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Aniello Cerreto, Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 4 Maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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