Pres. Branca – Est. Caringella
Provincia di Frosinone (Avv.ti P. Galli e G. Fontana) c/ F. T. (Avv. A. Di Giovanni) e Tre Esse Italia Srl (Avv. P. M. Di Giovanni)

l’atto di affidamento del singolo incarico legale non è riconducibile al novero dei “servizi legali” di cui all’Allegato II B al Codice dei contratti pubblici

1. Comuni e province – Singolo incarico legale – Affidamento diretto – Ammissibilità – Riconducibilità categorie servizi legali All. II B Codice contratti – Esclusione – Ragione – Contratto d’opera intellettuale – Configurabilità – Appalto di servizi – Inconfigurabilità

2. Contratti della p.a. – Servizi legali – Appalto servizi – Configurabilità – Presupposti – Organizzazione, continuità e complessità

3. Comuni e province – Incarico legale – Conferimento – Procedura concorsuale – Inammissibilità – Ragioni

4. Comuni e province – Incarico legale – Presidente e/o Sindaco – Conferimento – Preventiva autorizzazione – Necessità – Non sussiste

1. L’atto con il quale una amministrazione conferisce un singolo incarico legale non è riconducibile nella categoria dei “servizi legali” di cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, attesa la differenza ontologica che connota l’ espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata. Pertanto, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali ma integra un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.

2. L’ambito di operatività della categoria dei “servizi legali” di cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, va limitata ai soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto- ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità – rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d’opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario. In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce.

3. Il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici. Tuttavia, l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.

4. In tema di conferimento del patrocinio legale da parte di una provincia, compete al Sindaco o al Presidente della Provincia, ai sensi del D.lgs. n. 267/2000, quale organo di rappresentanza dell’ente, il conferimento della procura alle liti del difensore senza la necessità di alcuna preventiva autorizzazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10038 del 2011, proposto dalla

Provincia di Frosinone, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Provinciale, rappresentato e difeso dagli avv. Piergiorgio Galli e Giovanni Fontana, con domicilio eletto presso l’avv. Piergiorgio Galli in Roma, piazza Mignanelli, 3;

Fabio Tonelli, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso l’avv. Eugenio Picozza in Roma, via di San Basilio, n.61;

Massimiliano Fiorini, Daniela Di Sora;

ad opponendum:
Tre Esse Italia Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Maria Di Giovanni, con domicilio eletto presso Eugenio Picozza in Roma, via San Basilio, 61;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00604/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INCARICO DIFESA LEGALE NEL GIUDIZIO IMPUGNATIVO DEL LODO ARBITRALE DEL 7 APRILE 2010 NEL PROCEDIMENTO INTRODOTTO DA TRE ESSE ITALIA S.R.L. CONTRO LA PROVINCIA DI FROSINONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fabio Tonelli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Guzzo, per delega dell’Avv. Fontana, e Annalisa Di Giovanni, per delega dell’Avv. Pietro M. Di Giovanni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La Provincia di Frosinone, soccombente in un giudizio arbitrale rispetto alla società Tre Esse Italia, con deliberazione della giunta municipale n. 176 dell’8 giugno 2010, affidava ai controinteressati Avv.ti Massimiliano Fiorini e Daniela Di Sora incarico finalizzato all’impugnazione del lodo arbitrale pronunciato in data 7 aprile 2010.

L’avvocato Fabio Tonelli proponeva ricorso avverso l’affidamento diretto dell’incarico legale, chiedendo al Tribunale di prime cure: a) l’annullamento, previa sospensione, della summenzionata deliberazione; b) la declaratoria d’inefficacia e/o privazione di effetti di qualsiasi atto di natura pattizia intercorso tra l’Amministrazione e i controinteressati; c) la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Il ricorrente articolava, in seguito, motivi aggiunti volti ad ottenere l’annullamento del regolamento di cui alla delibera G.P. n. 282 del 29.7.2007 (“Regolamento per la disciplina delle procedure comparative propedeutiche al conferimento degli incarichi esterni e per l’osservanza degli obblighi di pubblicità”), nella parte in cui all’art 1, comma 2, escludeva il ricorso alla “procedura comparativa” per “gli incarichi conferiti per il patrocinio e la difesa in giudizio dell’amministrazione”.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici, muovendo dall’assunto della sussumibilità dell’atto di cofermento dell’incarico legale nel novero dei “servizi legali” di cui all’allegato II B del codice dei contratti pubblici e della conseguente violazione dei principi di evidenza pubblica operanti per siffatti affidamenti, hanno accolto il ricorso e, per l’effetto, hanno annullato, nei limiti dell’interesse del ricorrente, gli atti impugnati, condannando altresì la Provincia di Frosinone al risarcimento dei danni

La Provincia di Frosinone propone appello con il quale contesta gli argomenti posti a fondamento della sentenza di primo grado.

Si sono costituiti in giudizio l’originario ricorrente e l’interventore ad opponendum in epigrafe specificato.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 13 aprile 2012 la causa è trattenuta per la decisione.

2. L’appello è fondato.

2.1. I Primi giudici hanno posto a fondamento del decisum di accoglimento l’assunto della riconduzione dell’atto di conferimento del singolo incarico legale nella categoria dei “servizi legali” di cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, traendo da tale premessa i precipitato dell’applicazione a tale fattispecie, ai sensi dell’articolo 20, delle norme di cui agli articoli 65, 68 e 225 del medesimo codice e dei principi valevoli per i contratti esclusi ai sensi dell’articolo 27.

Il Tribunale ha mostrato, in tal guisa, di aderire all’orientamento ermeneutico secondo cui tanto l’attività di assistenza e consulenza giuridica di carattere continuativo quanto il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale sarebbero annoverabili nell’unica ed omnicomprensiva nozione di “servizi legali” di cui al punto 21 dell’allegato II B del Codice degli appalti.

A sostegno della tesi il Tribunale ha valorizzato l’ampiezza della nozione di appalto di servizi abbracciata dal codice, comprensiva anche di affidamenti a beneficio di liberi professionisti oltre che di imprenditori, in una con la considerazione che il riferimento letterale ai “servizi”, sarebbe sintomatico, con l’uso del plurale, della volontà di comprendere sia il caso del conferimento del singolo incarico che l’ipotesi dell’attribuzione, in termini generali, di un incarico di consulenza-difesa dell’ente per un determinato periodo di tempo. Il Tribunale ha soggiunto che alla differenziazione delle due fattispecie non è dato pervenire per il tramite della valorizzazione del carattere fiduciario del singolo incarico, posto che l’intuitus personae è tratto che permea in modo identico e indefettibile qualsiasi incarico professionale, ivi compreso quello sostanziantesi nell’affidamento del complesso delle attività di consulenza e di patrocinio per un certo periodo di tempo.

2.2. La Sezione, in adesione ai rilievi svolti dall’appellante, reputa che l’assimilazione sostenuta dal Tribunale non tenga nel debito conto la differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l’ espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.

2.2.1. A sostegno dell’assunto depone, in prima battuta, il rilievo che le disposizioni che riguardano i “servizi legali” non rappresentano affatto una novità introdotta nell’ordinamento interno a seguito della direttiva 2004/18/CE, in quanto già il D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157 (“Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), indicava, nell’allegato 2, una serie di servizi, tra cui i “servizi legali”, relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralità ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: l’eventuale pubblicazione dell’avvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di definire le “specifiche tecniche” del servizio nei capitolati d’oneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo quest’ultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21). Tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dall’assoggettamento alle norme del decreto. Veniva precisato, inoltre, nell’ottavo “considerando” delle premesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157/1995, che “la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d’appalto; nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, detta prestazione esula dal campo d’applicazione della presente direttiva”.

2.2.2. Detto dato storico consente di lumeggiare la riproposizione della nozione di servizi legali nella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare l’ambito di operatività della categoria al soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto- ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità – rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d’ opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario. In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr.determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,. Servizi e Forniture).

2.2.3.In tal senso depone, sul piano normativo, anche la prescrizione che, per l’affidamento di tali servizi, pretende l’indicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del codice), così configurando la condizione, non compatibile con un mero contratto di patrocinio legale isolato, per permettere l’apertura dell’appalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo “considerando” alla direttiva n. 18 del 2004). Ed ancora, una conferma in tal senso può desumersi dal quarantasettesimo “considerando” della medesima direttiva n. 18/2004 alla stregua dei condivisibili rilevi svolti da Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Balilicata deliberazione n. 19/2009. “Posto che negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire sull’applicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati”, il prezzo di tali servizi, così determinato, di per sé solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto l’applicazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, quello del prezzo più basso e quello della offerta economicamente più vantaggiosa. Da quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare le modalità di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina degli appalti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato con un’amministrazione aggiudicatrice”.

2.2.4. Le norme di tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.

Si può così affermare, in adesione alla parabola argomentativa a tracciata dalla richiamata deliberazione n. 19/2009 della Corte dei conti, sez. reg. Basilicata, che, solo con riguardo ad un appalto così strutturato, l’obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l’oggetto dell’appalto e le modalità della prestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell’ambito di un servizio organizzato e strutturato.

Per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.

Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni d’opera, conferma l’inesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate.

Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, l’attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell’ente è prestazione d’opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l’ambito dell’amministrazione della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell’attività amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici.

Resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.

2.2.5. Alla stregua dei rilievi che precedono deve essere accolto il motivo di appello voto a censurare il capo della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare l’omesso espletamento della procedura di evidenza pubblica.

2.3. E’ infondato anche il motivo d’appello diretto contestare il capo della sentenza appellata con cui i Primi Giudici hanno sancito la violazione del principio che attribuisce al dirigente ratione materiae competente il compito di scegliere il legale e, comunque, di autorizzare il conferimento del patrocinio legale.

La Sezione non ravvisa ragione di discostarsi dall’orientamento interpretativo secondo cui compete al Sindaco o al Presidente della Provincia, ai sensi del D.lgs. n. 267/2000, quale organo di rappresentanza dell’ente, il conferimento della procura alle liti del difensore senza la necessità di alcuna preventiva autorizzazione (Cons. St., Sez. VI, 1° ottobre 2008, n. 4744; Cons. St., Sez. VI, 9 giugno 2006, n. 3452; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 5 dicembre 2006 n. 10402; Cass. civ., Sez. Un., 10 dicembre 2002, n. 17550).

3 L’appello merita, in definitiva, accoglimento per i motivi assorbenti fin qui esaminati.

Ne consegue la riforma della sentenza appellata, con l’integrale reiezione del ricorso di primo grado anche con riguardo alla domanda risarcitoria.

Novità e complessità delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/5/2012 n.2730 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Bellavia
Di Carlo s.r.l. (Avv. Cerceo) c/ Comune Vico del Gargano (Avv. Sannoner) – Di Battista Antonio Costruzioni s.r.l. (n.c.)

è legittima l’esclusione disposta per la mancata documentazione del requisito di capacità economica richiesta dal bando mediante rinvio alla disciplina generale prevista dalla legge e/o dai regolamenti in vigore

Contratti della pubblica amministrazione – gara – verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria – documentazione – prevista dal bando – mediante rinvio a norma di legge o regolamentare – legittimità

La necessità di comprovare il possesso del requisito economico-finanziario attraverso documentazione indicata da norme di legge o regolamentari richiamate dal bando di gara non costituisce un aggravio per le imprese concorrenti, essendo, invero, prassi comune dell’attività amministrativa, pacificamente riconosciuta legittima dalla giurisprudenza, d’imporre determinati adempimenti attraverso il richiamo delle norme che li prevedono direttamente o attraverso altre norme in esse richiamate. Né la prescrizione di determinati adempimenti attraverso le norme che li prevedono può considerarsi un aggravio inaccettabile per gli interessati, ancorchè la norma richiamata operi un richiamo ad altra norma, poiché l’imposizione di un adempimento attraverso il richiamo della norma che lo prevede direttamente o attraverso il richiamo ad altra norma serve proprio a giustificare la prescrizione e, inoltre, risulta più efficace, in quanto le modalità dell’adempimento risultano di più immediata percezione attraverso la diretta lettura della norma

è legittima l’esclusione disposta per la mancata documentazione del requisito di capacità economica richiesta dal bando mediante rinvio alla disciplina generale prevista dalla legge e/o dai regolamenti in vigore

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2730/04REG.DEC.
N. 7067 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7067/2003, proposto da

DI CARLO s.r.l. (già Edilizia DI CARLO ISAIA e C. s.a.s.), con sede in Carsoli, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avv. Giulio Cerceo, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2, presso lo studio dell’avv. Nino Paoloantonio, come da procura a margine del ricorso;

contro

il Comune di Vico del Gargano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Sannoner, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, piazza Mincio, n. 2, presso lo studio dell’avv. Bruno Sed, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, conferito a seguito della delibera della Giunta comunale 31 luglio 2003, n. 106; nonché contro

la Commissione di gara per l’aggiudicazione dei lavori di completamento della fogna nera a servizio dell’abitato, indetta con bando del Comune di Vico del Gargano in data 5 ottobre 1999, in persona del suo Presidente, non costituitasi in giudizio; e nei confronti di

DIBATTISTA Antonio costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia-Bari – Sez. I^- n. 1545/2003, depositata il 2 aprile 2003;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione con contestuale memoria difensiva del Comune di Vico del Gargano con i relativi allegati;
Vista la memoria difensiva prodotta dalla parte appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004, relatrice cons. Rosalia Maria Pietronilla Bellavia, uditi gli avv.ti Cerceo Sannoner.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Edilizia DI CARLO ISAIA e C. s.a.s., ora DI Carlo s.r.l., partecipò, ottenendo l’aggiudicazione provvisoria, al pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di completamento della fogna nera a servizio dell’abitato indetto dal Comune di Vico del Gargano, con bando del 5 ottobre 1999.
In sede di verifica della documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti prescritti dal bando di gara, la Commissione giudicatrice rilevò che la detta Società non aveva prodotto le dichiarazioni annuali I.V.A., cui sarebbe stata tenuta essendo una società di persone, né le copie delle note di avvenuto deposito presso il Tribunale dei bilanci relativi agli anni 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998.
A seguito di tali rilievi, la Commissione, con verbale del 13 gennaio 2000, dispose l’esclusione dell’Edilizia DI CARLO ISAIA e C. s.a.s. dalla gara, con esecuzione della cauzione prestata e segnalazione dell’Autorità per la vigilanza su i lavori pubblici.
Contro tale verbale e tutti gli atti prodromici, connessi e conseguenziali l’Edilizia DI CARLO Isaia è C. s.a.s. ha proposto ricorso al T.A.R. Puglia-Sede di Bari-, deducendo:

1°) La Commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente stabilito la documentazione necessaria per comprovare i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, non essendo a ciò legittimata.
2°) Anche a voler riconoscere la competenza della Commissione giudicatrice a determinare i criteri relativi alla citata documentazione, essa non avrebbe potuto provvedere a ciò dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte.
3°) La Commissione giudicatrice ha errato nel ritenere necessari per la comprovazione del requisito economico-finanziario le dichiarazioni annuali I.V.A. ed i bilanci relativi all’ultimo quinquennio accompagnati dalle note di deposito presso il Tribunale, bastando a comprovare tale requisito, secondo il regime civilistico, il solo libro inventario.
4°) La Commissione giudicatrice illegittimamente non ha richiesto l’integrazione della documentazione prodotta, nonostante la capacità economico-finanziaria fosse stata comprovata, sia pure attraverso documenti diversi da quelli richiesti dal bando di gara.

Il T.A.R. Puglia-Bari-Sez. I^-, con la sentenza n. 1545/2003, ha respinto il menzionato ricorso, con condanna della ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio a favore del resistente Comune di Vico del Gargano e della controinteressata DIBATTISTA ANTONIO Costruzioni s.r.l..
Contro tale sentenza è diretto il presente ricorso in appello, proposto da DI CARLO ISAIA e C. s.a.s..
L’appellante deduce:

1°) Il T.A.R. ha respinto le prime due censure del ricorso in quella sede proposto, avendo ritenuto che la Commissione giudicatrice non avesse operato alcuna integrazione delle disposizioni del bando di gara, essendosi solo limitata ad evidenziare la documentazione tipica necessaria a comprovare le capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa, secondo le prescrizioni del bando e delle disposizioni regolamentari nello stesso richiamate.
Il giudizio espresso, in proposito dal primo Giudice è errato, non essendo desumibile dal bando di gara che le società di persone fossero tenute a dimostrare il proprio volume d’affari nell’ultimo quinquennio attraverso le dichiarazioni annuali I.V.A. ed i bilanci con le note di prestazioni al Tribunale.
La necessità di comprovare il volume d’affari dell’ultimo quinquennio attraverso le dichiarazioni annuali I.V.A. ed i bilanci con le note di presentazione al Tribunale risulta, invero, indicata per la prima volta soltanto nel verbale della Commissione giudicatrice del 13 gennaio 2000.
Né è, da altra parte, sostenibile che quanto evidenziato, in proposito, dalla Commissione troverebbe riscontro nelle disposizioni normative richiamate dalle norme regolamentari menzionate nel bando di gara.
Un siffatto sistema impositivo di prescrizioni comporterebbe, infatti, un inaccettabile aggravio per le ditte interessate, con la possibilità d’indurre a conclusione non omogenee, conseguenti a difformi interpretazioni.
Ove la Commissione avesse ravvisato non chiare le prescrizioni del bando di gara circa la documentazione idonea a comprovare il possesso delle capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, essa avrebbe comunque, dovuto provvedere alla chiarificazione prima di procedere all’aggiudicazione in via provvisoria nonché prima d’invitare le Ditte concorrenti a presentare la documentazione dimostrativa delle dette capacità.

2) Il T.A.R. ha respinto la terza censura, avendo ritenuto inconferente il richiamo alle norme del codice civile, dovendosi nel caso applicare, in forza del principio di specialità, le norme richiamate nel bando di gara.
Al riguardo, va osservato che per quanto concerne la tenuta delle scritture contabili il regime civilistico non opera distinzioni tra società di persone e società di capitali.
L’Edilizia Di Carlo Isaia e C. s.a.s. ha comprovato la propria capacità economica-finanziaria attraverso i bilanci societari, con attestazione di conformità ai bilanci riportati sul libro inventario, regolarmente vidimato.
Inoltre, allorchè è stata discussa davanti al T.A.R. la proposta istanza cautelare, la ricorrente ha presentato i modelli 750 per le dichiarazioni dei redditi e le dichiarazioni I.V.A. per il quinquennio 1994-1999, dimostrando di essere in possesso della documentazione richiesta dalla Commissione.

3) Il T.A.R. ha, infine, respinto il quarto motivo di ricorso, avendo ritenuto che l’Amministrazione appaltante, in base all’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, richiamato nel bando, fosse tenuta all’esclusione nel caso di mancata comprovazione, entro il prescritto termine di 10 giorni, dei requisiti richiesti.
La giurisprudenza ha, però, ammesso la regolarizzazione della documentazione presentata.
Nel caso, il T.A.R. non poteva conformarsi all’indirizzo giurisprudenziale più restrittivo attesa la peculiarità della fattispecie e considerato che la ricorrente aveva dimostrato di possedere in concreto i requisiti richiesti dalla Stazione appaltante.
L’appellante conclude chiedendo l’annullamento e/o la riforma dell’impugnata sentenza, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado e la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno patito nonché la vittoria di spese e competenze del doppio grado di giudizio.
L’appellato Comune di Vico del Gargano, con il proprio atto di costituzione in giudizio, comprensivo di memoria difensiva, controdeduce in ordine ai motivi di appello, instando per la sua reiezione è per la vittoria di spese, diritti ed onorari del secondo grado di giudizio.
L’appellante, con successiva memoria difensiva, approfondisce le censure inizialmente mosse a carico dell’impugnata sentenza ed insiste per l’integrale accoglimento delle conclusioni rassegnate in precedenza.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I°- Il T.A.R. Puglia-Bari- Sez. I^, con la sentenza n. 1545/2003, depositata il 2 aprile 2003, ha respinto il ricorso, in quella sede, proposto da Edilizia Di Carlo Isaia e C. s.a.s. contro la propria esclusione, disposta dalla Commissione giudicatrice con verbale del 13 gennaio 2000, dal pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di completamento della fogna nera a servizio dell’abitato, indetto dal Comune di Vico del Gargano, con bando del 5 ottobre 1999.
Contro tale sentenza è diretto il presente ricorso in appello, proposto da Di Carlo s.r.l., cessionaria dell’Edilizia Di Carlo Isaia è C. s.a.s., per atto del notaio in Vasto Maria Bernardetta Cavallo Marincola, redatto il 30 ottobre 2000, repertorio n. 37498, raccolta n. 8560.

II°- In punto di fatto, si precisa che la menzionata edilizia DI CARLO ISAIA e C. s.a.s., avendo partecipato alla succitata gara, ottenne l’aggiudicazione provvisoria.
La medesima Società, invitata a comprovare le proprie capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, di cui alle lettere L, M, N ed O del bando di gara, provvide, entro il termine assegnato a produrre la seguente documentazione: a) copia dei bilanci relativi agli anni dal 1994 al 1998; b) varie referenze bancarie; c) copia del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal Consorzio del Chietino per la gestione degli acquedotti e delle reti fognanti.
La Commissione giudicatrice, il giorno 13 gennaio 2000, riunitasi per la verifica della documentazione prodotta da parte delle Ditte a ciò inviate, ha prima, precisato quali fossero gli atti idonei a dimostrare quanto richiesto ai punti L, M, N ed O del bando di gara e, poi, ha provveduto ad esaminare la documentazione prodotta dalle singole Ditte.
Riguardo alla documentazione prodotta da Edilizia DI Carlo Isaia e C. s.a.s. la Commissione ha osservato: “Emerge che la stessa è priva delle dichiarazioni annuali I.V.A. che avrebbero dovuto essere prodotte dalla Ditta in quanto Società di persone, nonché delle copie delle note di avvenuto deposito dei bilanci relativi agli anni 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998”.
Dopo tale osservazione la Commissione ha disposto: “La Ditta viene pertanto esclusa dalla gara, escussa la cauzione, e di tanto verrà data debita comunicazione all’Autorità competente, così come previsto dalla legge n. 109/1994”.
Contro il verbale della detta seduta della Commissione giudicatrice e gli atti prodromici, connessi e conseguenti la Edilizia Di Carlo Isaia e C. s.a.s. ha proposto ricorso al T.A.R. Puglia-Bari.
La Sezione I^ del T.A.R., con la sentenza n. 1545/2003, qui appellata, ha respinto il detto ricorso, avendo ravvisato infondati i quattro proposti mezzi di gravame, dei quali i primi due esaminati congiuntamente.

III° – L’appellante, con il primo mezzo del ricorso in esame, ripropone i due primi motivi del ricorso di primo grado, congiuntamente esaminati dal T.A.R., e censura la determinazione reiettiva assunta, in proposito, dal primo Giudice.
La dante causa dell’appellante, in primo grado aveva dedotto che la Commissione giudicatrice, nel corso del procedimento avrebbe stabilito quali fossero i documenti idonei a comprovare le capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, sostanzialmente innovando le prescrizioni del bando di gara (primo motivo) e che, comunque, i criteri posti al riguardo non avrebbero potuto essere stabiliti dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte (secondo motivo).
Ciò posto, va precisato che il bando di gara, indetto, il 5 ottobre 1999, dal Comune di Vico del Gargano, precisava che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta con la procedura d’urgenza previste dal D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55.
Lo stesso bando precisava che la partecipazione alla gara doveva essere effettuata con l’invio di un plico raccomandato contenente: 1°) l’offerta di gara; 2°) il certificato d’iscrizione all’A.N.C.; 3°) una dichiarazione attestante tutti gli elementi e dati necessari per ottenere l’aggiudicazione, da verificarsi successivamente, esplicitamente elencati dalla lettera a) alla lettera p; 4°) l’attestato di visita dei luoghi; 5°) l’atto costitutivo dell’eventuale riunione d’imprese; 6) la documentazione attestante l’avvenuta prestazione della cauzione provvisoria.
Una volta effettuata l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, avvenuta a favore della dante causa dell’appellante, la Commissione ha invitato la Ditta aggiudicataria nonché le altre Ditte partecipanti alla gara a comprovare, in attuazione dell’art. 10 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti alle lettere L, M, N, e O del bando di gara.
La Commissione ha, poi, proceduto alla verifica degli atti prodotti dalle varie ditte nella seduta del 13 gennaio 2000.
In tale seduta, la Commisione, prima di procedere alla verifica della documentazione presentata da ogni singola Ditta, ha precisato quali fossero i documenti idonei dei requisiti di cui ai punti L, M, N, e O del bando di gara.
Per quanto concerne la detta lettera M, su cui verte la presente controversia, il bando di gara prescriveva: “di avere una cifra d’affari, in lavori, derivante da attività diretta ed indiretta, determinata ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. n. 55 del 10 gennaio 1991, relativa all’ultimo quinquennio antecedente la data del bando, almeno pari ad 1,5 volte l’importo posto a base d’asta, da comprovarsi successivamente ai sensi dell’art. 30 del D.L.vo n. 406 del 19 dicembre 1991”.
La Commissione giudicatrice, nel verbale redatto nella seduta del 13 gennaio 2000, per il punto M “de quo” ha precisato: “il possesso di un volume d’affari, in lavori, derivanti da attività diretta ed indiretta, determinato ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. n. 55 del 10 gennaio 1991, relativo all’ultimo quinquennio antecedente la data del bando, almeno pari a 1,5 volte l’importo posto a base d’asta, da dimostrarsi con:
a) dichiarazione annuale I.V.A da parte della Ditta individuale, ovvero della Società di persone, Consorzi di Cooperative e Consorzi tra Imprese artigiane;
b) la presentazione di bilanci, con nota e relativi atti di deposito presso il Tribunale da parte di Società di capitali od altri soggetti tenuti alla loro pubblicazione;
c) il volume d’affari derivante da lavori afferenti l’attività indiretta è da comprovarsi ai sensi del 2° comma, lettera d), dell’art. 4 D.M. n. 172/1989”.
L’Edilizia Di Carlo Isaia e C. s.a.s. è stata, poi, esclusa dalla gara, nella stessa seduta del 13 gennaio 2000, perché la documentazione da essa presentata era “priva delle dichiarazioni annuali I.V.A. che avrebbero dovuto essere prodotte dalla Ditta, in quanto Società di persone, nonché delle copie delle note di avvenuto deposito dei bilanci relativi agli anni 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998.
Tanto precisato, va notato che, come già rilevato dal Giudice di primo grado, la precisazione circa i documenti necessari a comprovare il possesso del requisito di cui alla lettera M del bando di gara, fatta dalla Commissione giudicatrice nel verbale del 13 gennaio 2000, non costituisce una disposizione aggiuntiva a quanto già disposto dal bando di gara, ma illustrativa di quanto il bando aveva già richiesto.
Il bando di gara, alla lettera M ha, infatti, fatto esplicito riferimento all’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55, che, a sua volta, richiama l’art. 4, comma 2, lettera c) e d) del D.M. 9 marzo 1989, n. 172.
Quest’ultima disposizione stabilisce che, oltre al possesso dei requisiti di carattere generale, di cui alle disposizioni vigenti, deve essere comprovato, con riferimento alla data della domanda, il possesso dei seguenti requisiti di “capacità finanziaria”.
a) idonee referenze bancarie;
b) cifra di affari globali in lavori realizzata nel quinquennio antecedente, derivante da attività diretta ed indiretta;
c) la cifra di affari in lavori relativa all’attività diretta viene comprovata con la produzione: – delle dichiarazioni annuali I.V.A. da parte delle ditte individuali, società di persone, consorzi di cooperative e consorzi tra imprese artigiane; – dei bilanci, con note di deposito in Tribunale, da parte delle società di cpitali o di altri soggetti tenuti alla loro pubblicazione;
d9 la cifra di affari dell’attività indiretta, in proporzione alle quote di partecipazione del richiedente, viene comprovata con la produzione dei bilanci delle società e dei consorzi dei quali l’impresa richiedente faccia parte.
Stante il contenuto delle norme illustrate, risulta “per tabulas” che la Commissione giudicatrice non ha, affatto, modificato né integrato le prescrizioni del bando di gara, essendosi limitata a precisare quali fossero i documenti idonei a dimostrare la capacità economico-finanziaria, in base all’art. 4, comma 2, del D.M. 9 marzo 1989, n. 172, richiamato dall’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55, a sua volta, richiamato nel bando di gara.
La precisazione, come sopra, effettuata dalla Commissione giudicatrice, nel verbale del 13 gennaio 2000, non costituendo alcuna modifica o integrazione delle prescrizioni contenute nel bando di gara, è, quindi, pienamente legittima e non inficia in alcun modo l’esclusione della gara della Ditta risultata aggiudicataria in via provvisoria, disposta a causa dell’omessa presentazione delle dichiarazioni annuali I.V.A. e della nota di avvenuto deposito al Tribunale dei bilanci.
La necessità di documentare la capacità economico-finanziaria attraverso i detti atti, non è stata, infatti, introdotta “ex novo” dalla Commissione giudicatrice in sede di verifica della documentazione prodotta dalle Ditte a ciò invitate, ma discende direttamente dalle prescrizioni del bando di gara, attraverso il richiamo all’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55, che, a sua volta, richiama l’art. 4, comma 2, lettere c) e d) del D.M. 9 marzo 1989, n. 172.
Donde l’infondatezza del primo motivo del ricorso di primo grado nonché del secondo motivo dello stesso ricorso, con il quale era stato sostenuto che la Commissione giudicatrice non poteva, in ogni caso, integrare le prescrizioni del bando di gara dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte.
Dal momento che nessuna integrazione delle prescrizioni del bando di gara è stata operata da parte della Commissione giudicatrice, risulta, invero, irrilevante che la precisazione circa i documenti richiesti dal bando di gara, per dimostrare la capacità economico-finanziaria dei concorrenti, sia stata effettuata dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte.
Quanto alle tesi difensive in questa sede proposte dall’appellante, esse non rivestono alcun pregio.
L’odierna deducente non ha, invero, ragione nel sostenere che nel bando di gara non fosse stata indicata la necessità di dimostrare la capacità economico-finanziaria attraverso le dichiarazioni annuali I.V.A. e le note di presentazione dei bilanci al Tribunale e che tale necessità fosse stata indicata per la prima volta dalla Commissione giudicatrice nel verbale del 13 gennaio 2000.
Come già illustrato, la necessità di comprovare il possesso del requisito economico-finanziario attraverso la documentazione in questione discende, infatti, dalle norme richiamate nel bando di gara e non già da quanto precisato dalla Commissione giudicatrice nel citato verbale.
Né la ricorrente ha ragione nel sostenere che la necessità di comprovare un requisito con determinata documentazione non potrebbe essere imposta richiamando una norma che, a sua volta, ne richiama un’altra, comportando ciò un aggravio inaccettabile per gli interessati, con la possibilità, fra l’altro, di pervenire a conclusioni non omogenee.
E’, invero, prassi comune dell’attività amministrativa, pacificamente riconosciuta legittima dalla giurisprudenza, d’imporre determinati adempimenti attraverso il richiamo delle norme che li prevedono direttamente o attraverso altre norme in esse richiamate.
Né la prescrizione di determinati adempimenti attraverso le norme che li prevedono può considerarsi un aggravio inaccettabile per gli interessati, ancorchè la norma richiamata operi un richiamo ad altra norma.
L’imposizione di un adempimento attraverso il richiamo della norma che lo prevede direttamente o attraveso il richiamo ad altra norma serve, infatti, a giustificare la prescrizione e, inoltre, risulta più efficace, in quanto le modalità dell’adempimento risultano di più immediata percezione attraverso la diretta lettura della norma.
Parimenti l’appellante non ha ragione nel sostenere che gli adempimenti imposti attraverso il richiamo delle norme che li prescrivono potrebbero portare a conclusioni non omogenee, dipendenti da interpretazioni non coicidenti.
Allorchè una norma prescriva degli adempimenti in modo circostanziato, come, nel caso, l’art. 4, comma 2, lettere c) e d), del D.M. 9 marzo 1989, n. 172, non occorre, invero, alcuna attività interpretativa, bastando adeguarsi a quanto immediatamente emergente dal relativo testo letterario.

IV° – L’appellante, con il secondo mezzo del ricorso in esame, ripropone il terzo motivo del ricorso di primo grado e censura la relativa determinazione reiettiva del T.A.R.
La dante causa dell’appellante, in primo grado, aveva sostenuto, con il terzo motivo di ricorso, che il regime civilistico, per quanto concerne le scritture contabili, non distingue fra società di persone e società di capitali e che essa aveva, comunque, dimostrato la propria capacità economico-finanziaria attraverso i bilanci societari.
Anche sul punto il Collegio deve convenire con la determinazione del primo giudice.
Nel caso è, invero, del tutto irrilevante che il regime civilistico, quanto alla tenuta delle scritture contabili, non operi alcuna distinzione tra società di persone e società di capitali.
Per quanto concerne le pubbliche gare il relativo procedimento è, infatti, esclusivamente disciplinato dal bando di gara, costituente la “lex specialis” della procedura.
Allorchè un bando di gara prescriva, eventualmente attraverso una determinata documentazione non è, quindi, possibile darne la dimostrazione, attraverso altra diversa documentazione, ancorchè utile in altri ambiti.
Quanto, poi, al fatto, evidenziato dall’appellante, che la sua dante causa era, comunque, in possesso della documentazione indicata dalla Commissione giudicatrice, come dimostrato al T.A.R. in sede di discussione dell’istanza cautelare, esso manca di alcun pregio.
La postuma presentazione della documentazione prescritta, in sede di contenzioso, non è, infatti, idonea ad inficiare un provvedimento di esclusione da una pubblica gara per omessa presentazione, entro il termine perentorio stabilito, dalla documentazione richiesta per la dimostrazione del possesso dei requisiti necessari.

V° – L’appellante, con il terzo mezzo del ricorso in esame, ripropone il quarto motivo del ricorso di primo grado e censura la relativa determinazione reiettiva del T.A.R.
La dante causa dell’appellante, in primo grado, aveva sostenuto che la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto invitarla ad integrare la documentazione prodotta, a norma degli artt. 20 e 21 del D.L.vo 19 dicembre 1991, n. 406.
Il bando di gara, dopo aver elencato gli atti da presentarsi, entro il termine di 10 giorni, decorrente dalla ricezione dell’invito della Commissione giudicatrice, ha precisato: “tutte le prescrizioni, modalità e condizioni di cui sopra hanno il carattere dell’inderogabilità e, pertanto, si fa luogo all’esclusione della gara nel caso in cui manchi o risulti incompleto od irregolare alcuno dei documenti richiesti”.
A fronte di tale clausola categorica del bando di gara, conforme alla prescrizione dell’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, la Commissione giudicatrice mancava, all’evidenza, della facoltà di chiedere la presentazione di altra documentazione, in luogo di quella prodotta o, comunque, integrativa.
Correttamente, pertanto, il T.A.R. ha respinto il relativo motivo d’impugnativa.
Né l’appellante può trarre alcun vantaggio dall’aver invocato in primo grado e, poi, in questa sede, gli artt. 20 e 21 del D.L.vo 19 dicembre 1991, n. 406.
Quanto al detto art. 20, il richiamo risulta, invero, inconferente, essendo ammessa la possibilità di provare la capacità economico-finanziaria con documentazione diversa da quella prescritta quando l’imprenditore non sia in grado “per giustificate ragioni” di dare le riferenze richieste.
La norma “de qua”, il suo contenuto, disciplina, infatti, una precisa ipotesi, non coincidente con la fattispecie in esame, alla quale non risulta, pertanto, applicabile.
Quanto al citato art. 21, esso attribuisce al’amministrazione aggiudicatrice la facoltà d’invitare i concorrenti a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate.
Tale norma ammette, quindi, esclusivamente la possibilità d’integrare la documentazione prodotta o di chiarire le dichiarazioni presentate e non già di poter produrre tardivamente la documentazione idonea non prodotta “in termini”, come assunto dall’appellante.
A parte ciò, va osservato che la facoltà prevista nel menzionato art. 21 è esercitabile da parre della Commissione giudicatrice solo allorchè essa sia ammessa dal bando di gara.
Nel caso la facoltà in argomento non poteva, comunque, essere esercitata, essendone stato escluso l’esercizio del bando di gara, con la clausola categorica prima riportata.
Né l’appellante ha ragione di dolersi del fatto che il T.A.R. non abbia preso in considerazione la gravosità di tale clausola, contrastante con il principio di cui all’art. 1, comma 2, della L. 7 agosto 1990, n. 241, avendo il primo Giudice osservato sul punto che la clausola in oggetto non era stata impugnata, con l’ovvia conseguenza che non poteva esserne valutata la sua legittimità, o meno.
Quanto ai richiami giurisprudenziali contenuti sia nel ricorso di primo grado che nel presente ricorso in appello va osservato che, essendo ciascuna pubblica gara disciplinata dalle norme poste dal relativo bando, non è possibile conformarsi pedissequamente ai precedenti orientamenti giurisprudenziali, atteso che ogni singola decisione riguarda una particolare fattispecie singolarmente disciplinata.
Ugualmente, l’appellante non può giovarsi dell’avviso dell’Autorità per la vigilanza su i lavori pubblici, che, a conclusione del procedimento sanzionatorio instaurato a carico della sua dante causa, ha affermato che nel caso era possibile chiedere l’integrazione della documentazione, essendo stato fornito un principio di prova circa il requisito economico-finanziario, attraverso l’esibizione dei bilanci societari.
Anche sul punto il Collegio concorda con l’avviso del primo Giudice.
La possibilità ammessa dalla detta Autorità non risulta, invero, condivisibile, in quanto contrastante con una precisa clausola del bando di gara, giusto quanto prima evidenziato.

VI° -Conclusivamente, alla stregua di tutto quanto considerato, il ricorso in appello, come sopra proposto è infondato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti spese, competenze ed onorari di questo secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Agostino Elefante Presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere redattrice

Giuseppe Farina Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marzio Branca Consigliere

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