2729 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 29/4/2020 n.2729

Redazione Giustamm.it — Tue, 28 Apr 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 29/4/2020 n.2729

L. Maruotti, Pres., N. D’Angelo, Est.

Sulla sussistenza di una giurisdizione esclusiva del G.A. in materia espropriativa, qualunque sia la forma assunta dall’esercizio del potere, formale decreto di esproprio o accordo con il proprietario espropriato, essendo sufficiente a ravvisarla l’avere la P.A. posto in essere uno qualsiasi degli atti del procedimento di cui al D.P.R. 327/2001.

1 Edilizia e urbanistica – Espropriazione per pubblica utilità . Epilogo del procedimento- Formale decreto di esproprio o accordo con il privato espropriando. Resta ferma la natura autoritativa, in specie ablatoria, del potere della P.A. – Giurisdizione esclusiva del G.A. sulle eventuali controversie. Sussistenza.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Accordi transattivi tra P.A. e espropriando- Non necessariamente configurano una cessione volontaria ma sono assimilabili ad un accordo sull’indennità , cui consegue un rituale decreto ablativo. L’acquiescenza all’effetto traslativo manifestata con detti accordi non può essere successivamente contestata in giudizio.

1. A partire dalla legge n. 205 del 2000 (sulla cui base è stato emanato l’art. 53 del testo unico sugli espropri, trasfuso nell’art. 133 del codice del processo amministrativo), in materia espropriativa sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ravvisabile ogni volta che sia emesso uno degli atti del procedimento. La precedente conclusione tra le parti – P.A. e espropriando- di un contratto o di un accordo rileva per verificare se l’atto conclusivo del procedimento è legittimo, ma non incide nè sull’esercizio del potere, nè sulla sussistenza della medesima giustizia amministrativa.
Ai sensi del comma 1bis art. 1 l. 241/1990, la P.A., nell’esercizio della propria autonomia contrattuale, ben può concludere accordi di natura transattiva al fine di definire o impedire l’insorgere di una lite con il privato. In materia espropriativa questo può accadere prima che sia adottato il decreto di esproprio o anche quando siano scaduti i termini per farlo e la P.A. occupa senza titolo un’area. L’esistenza di un contratto volto all’alienazione di un’area sulla quale è prevista la realizzazione di un’opera pubblica, poi non concretatosi in una cessione volontaria, non spoglia la P.A. del suo potere autoritativo, e sul piano processuale, della giurisdizione esclusiva del G.A.

2. La proprietaria, ricorrente originaria si era impegnata, in un contesto caratterizzato da reciproche concessioni del rapporto controverso, a trasferire i fondi oggetto del successivo decreto impugnato, accettando altresì¬ la condizione che, in assenza della stipula del contratto di cessione, il Comune avrebbe potuto disporre il trasferimento della proprietà dei terreni mediante decreto di esproprio o altro provvedimento autoritativo.
Vero è che l’acquiescenza al provvedimento deve essere sottoposta ad uno stringente vaglio in sede giurisdizionale, onde evitare l’elusione dei valori costituzionali ma è altrettanto vero che – se emerge una condotta (espressa o tacita) univoca sulla irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività del provvedimento o una libera volizione all’emanazione del provvedimento astrattamente lesivo – il comportamento acquiescente può essere configurato. Ed infatti, se gli accordi transattivi intercorsi non configurano ex seuna cessione volontaria del suolo, rinviando ad un atto formale (cioè ad un atto consensuale traslativo o, in sua mancanza, al decreto di esproprio) il trasferimento del bene, essi finiscono tuttavia per svolgere nell’ambito del procedimento espropriativo una funzione del tutto analoga a quella assegnata all’accordo sull’indennità seguito da rituale decreto ablativo.

Pubblicato il 29/04/2020
N. 02729/2020REG.PROV.COLL.
N. 08551/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 8551 del 2017, proposto dal Comune di Carmignano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Chierroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
la signora Maria Rossella Bencini Tesi, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paoletti, Roberto Righi e Alberto Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione seconda, n.1068 del 12 settembre 2017, resa tra le parti, concernente il decreto di esproprio del Comune di Carmignano n. 53 del 15 maggio 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora Maria Rossella Bencini Tesi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il consigliere Nicola D’Angelo e uditi, per il Comune appellante, l’avvocato Chierroni e, per l’appellata, l’avvocato Roberto Righi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tar per la Toscana ha accolto il ricorso proposto dalla signora Maria Rossella Bencini Tesi, finalizzato ad ottenere l’annullamento del decreto di esproprio n. 53 del 15 maggio 2015, adottato dal Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Carmignano relativamente a terreni di sua proprietà , catastalmente individuati al foglio di mappa 6, particelle 128, 140 e 141 e al foglio 18, particella 106 del NCT dello stesso Comune.
1.1. Nel ricorso la signora Bencini Tesi premetteva di essere pervenuta nella proprietà dei fondi oggetto del provvedimento impugnato mediante successione ereditaria, in seguito alla morte del padre, signor Carlo Bencini Tesi.
In particolare, in punto di fatto, la ricorrente esponeva che i predetti fondi erano stati occupati in via d’urgenza ad opera dell’Amministrazione comunale per la realizzazione di un progetto di sistemazione a verde pubblico, dichiarato di pubblica utilità con deliberazione comunale n. 42 del 1983, e che, in ragione della irreversibile trasformazione dell’area, il proprio dante causa aveva adito il Tribunale di Prato al fine di ottenere il risarcimento del danno subito.
Al termine del giudizio, proseguito dopo la morte del genitore dalla odierna appellata unitamente agli altri coeredi, il Comune veniva condannato al pagamento dell’importo di euro 623.113,00, pari al valore dei fondi, e di euro 142.796,72, a titolo di risarcimento per il danno subito per il periodo di occupazione abusiva. Tali somme si sarebbero dovute corrispondere pro quota, in parti uguali, trattandosi di beni in regime di comunione ereditaria.
1.2. All’emanazione della sentenza di condanna faceva seguito la stipulazione tra le parti di un primo atto transattivo, formalizzato il 25 giugno 2008, attraverso il quale l’Amministrazione comunale si impegnava alla corresponsione di diverse e pìù ridotte somme di denaro a fronte dell’impegno, da parte dei proprietari dei fondi, a non portare ad esecuzione la pronuncia.
1.3. Successivamente, la ricorrente stipulava in data 29 dicembre 2009 un secondo atto transattivo, in base al quale l’Amministrazione comunale assumeva l’obbligo di corrispondere in suo favore l’importo di euro 295.000,00. La signora Bencini Tesi si impegnava per parte sua a trasferire i terreni oggetto dell’occupazione in via d’urgenza, relativamente alla propria quota di proprietà indivisa pari al 50%, autorizzando al contempo l’Amministrazione, qualora gli accordi transattivi non fossero stati seguiti dalla stipulazione di un contratto di cessione, a disporre il trasferimento della proprietà dei fondi attraverso decreto di esproprio o altro provvedimento autoritativo.
1.4. Con la sentenza n. 10430 del 2011 del Tribunale di Prato, si perveniva infine alla divisione della massa ereditaria e alla attribuzione dei fondi occupati dall’Amministrazione comunale alla signora Bencini Tesi, che ne diventava proprietaria in via esclusiva.
1.5. Quest’ultima, tuttavia, ritenendo illegittimo l’operato dell’Amministrazione in ordine ai predetti terreni, nel frattempo oggetto di decreto d’esproprio, proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato, trasposto successivamente in sede giurisdizionale.
1.6. In particolare, la ricorrente ha dedotto:
a) la mancata corrispondenza degli importi versati dal Comune all’intero valore dei fondi oggetto del decreto impugnato. L’importo di euro 295.000, previsto nella transazione stipulata il 29 dicembre 2009 quale corrispettivo per la cessione dei terreni irrimediabilmente trasformati, avrebbe dovuto rappresentare il risarcimento per il danno subito in conseguenza della perdita della proprietà , pro quota, dei terreni stessi; il predetto importo non sarebbe stato idoneo, invece, a costituire un congruo ristoro della perdita dell’intera proprietà dei fondi;
b) l’illegittimità del decreto di esproprio impugnato, sulla base di tre motivi:
– mancata adozione, anteriormente al decreto di esproprio, di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità , con conseguente carenza della fase partecipativa scaturente dalle comunicazioni disciplinate dagli artt. 16 e 17 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327;
– la mancata attivazione del procedimento di cui all’art. 42 bisdel D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, quale unico rimedio per rimuovere la situazione di illiceità derivante dall’occupazione dei fondi oggetto di giudizio;
– la carenza dei presupposti richiesti dal D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.
1.7. L’Amministrazione, a confutazione delle argomentazioni avverse, ha invece rappresentato di aver stipulato il 10 febbraio 2010 (dunque, in data antecedente rispetto alla definizione del giudizio di divisione dell’asse ereditario) un ulteriore accordo transattivo con i coeredi della ricorrente, con previsione di obblighi di contenuto analogo a quelli formalizzati nell’accordo del 29 dicembre 2009. Il Comune ha quindi sottolineato che in attuazione del suddetto patto transattivo aveva proceduto alla corresponsione dell’importo di euro 295.000 in favore dei coeredi della signora Bencini Tesi.
In ogni caso, il Comune ha posto in evidenza come, in esito al giudizio di divisione ereditaria, la ricorrente sarebbe subentrata nelle posizioni giuridiche, attive e passive dei coeredi, dunque anche nei loro obblighi di trasferimento al Comune dei terreni oggetto del decreto impugnato.
1.8. L’Amministrazione comunale ha poi precisato di essere venuta a conoscenza, nel corso della predisposizione delle operazioni necessarie alla stipulazione dell’atto di cessione, dell’esistenza di un pignoramento, nonchè di iscrizioni ipotecarie, gravanti sui predetti fondi.
Intervenuta nel giudizio di esecuzione ed ottenuta la cancellazione del pignoramento, l’Amministrazione si è adoperata al fine di ottenere la restrizione delle ipoteche iscritte dalla Banca Nazionale del Lavoro ed ancora esistenti sui beni oggetto degli accordi transattivi.
Nel contempo, essa veniva sollecitata dalla signora Bencini Tesi ad emanare decreto di esproprio, per evitare che i terreni fossero oggetto di ulteriori azioni esecutive.
1.9. Il Comune ha quindi adottato il provvedimento di esproprio n. 53 del 15 maggio 2015, contro cui ha la signora Bencini Tesi ha proposto ricorso dinanzi al Tar per la Toscana, sede di Firenze. 1.10. Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tar lo ha accolto, respingendo le eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità del gravame proposte dal Comune relativamente al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in esecuzione di clausole contenute in un accordo negoziale), all’intervenuta acquiescenza della ricorrente a seguito della stipula dell’atto di transazione, alla mancata notifica del ricorso agli altri coeredi.
2. Avverso la predetta sentenza il Comune di Carmingnano ha proposto appello sulla base dei seguenti motivi di censura.
2.1. Il Tar avrebbe errato nel ritenere sussistente la propria giurisdizione. Il decreto di esproprio impugnato, ad avviso dell’Amministrazione, lungi dall’essere manifestazione di potere autoritativo, avrebbe natura di atto di derivazione contrattuale, in quanto scaturente dagli accordi transattivi con cui le parti private, nella libera autonomia contrattuale, erano addivenute a reciproche concessioni. Ne conseguirebbe, pertanto, la devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario.
2.2. Il giudice di primo grado avrebbe erroneamente respinto l’eccezione di carenza di legittimazione della ricorrente, formulata dall’Amministrazione. A sostegno di tale argomento, il Comune di Carmignano ha invocato la preventiva acquiescenza che la signora Bencini Tesi avrebbe prestato in ordine al provvedimento di esproprio, attraverso l’assenso dalla stessa manifestato nell’ambito degli accordi transattivi intercorsi tra le parti. La motivazione addotta dal Tar, secondo cui gli effetti obbligatori discendenti dall’accordo negoziale stipulato con gli altri coeredi non potrebbero ritenersi trasferiti ipso iurenella sfera giuridica della ricorrente, risulterebbe quindi erronea ed incongrua. In particolare siffatta motivazione contrasterebbe con l’interpretazione accolta dalla giurisprudenza di legittimità in ordine all’art. 757 c.c., secondo la quale dalla vendita dei diritti spettanti ad un coerede su un singolo bene ereditario non potrebbero discendere effetti reali immediati. Da questa lettura l’Amministrazione ha dedotto che nulla osterebbe a ritenere che gli effetti obbligatori della transazione stipulata dalla ricorrente siano ipso iureestesi all’intero bene, con effetti retroattivi sin dall’apertura della successione.
2.3. Il Tar avrebbe erroneamente respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata notifica ai coeredi della signora Bencini Tesi. Ad avviso dell’Amministrazione, essi sarebbero titolari di un interesse uguale e contrario all’annullamento del decreto di esproprio. Dall’eventuale conferma della pronuncia di prime cure conseguirebbe infatti la possibilità per il Comune di esperire l’azione di indebito arricchimento al fine di ottenere la restituzione dell’importo dai medesimi percepito.
2.4. Quanto al merito del ricorso, l’Amministrazione ha lamentato il travisamento da parte del Tar della volontà negoziale espressa dai comproprietari pro quotanei rispettivi accordi transattivi. In particolare, il giudice di prime cure avrebbe trascurato il legame esistente tra i predetti accordi, in quanto originati da un motivo unico e condiviso tra tutte le parti del contenzioso instaurato dinanzi al Tribunale di Prato.
2.5. La pronuncia impugnata sarebbe, altresì¬, erronea nella parte in cui non ha riconosciuto l’idoneità della transazione stipulata nel dicembre del 2009 a legittimare l’adozione del provvedimento gravato in prime cure e, dunque, a sostituire interamente il modello legale di procedimento espropriativo o di acquisizione del bene al patrimonio comunale.
3. La signora Bencini Tesi si è costituita in giudizio il 27 dicembre 2017, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato ulteriori scritti difensivi, per ultimo una memoria il 23 gennaio 2020.
4. Il Comune di Carmignano ha depositato una memoria di replica il 31 gennaio 2020.
5. All’udienza pubblica del 13 febbraio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Ciò premesso, seguendo i parametri indicati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015 sull’ordine logico delle questioni, va innanzitutto esaminata la dirimente eccezione del Comune di Carmignano in ordine al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (eccezione giÃ formulata in primo grado e respinta dal Tar e dunque possibile oggetto di scrutinio ai sensi dell’art. 9 del c.p.a.).
6.1. A sostegno di tale eccezione, l’Amministrazione ha dedotto che il decreto di esproprio, di cui l’originaria ricorrente sostiene l’illegittimità , rinviene il proprio fondamento negli atti di transazione che ciascuna delle parti ha liberamente stipulato nell’esercizio della propria autonomia negoziale. Pertanto, a dispetto della veste formale assunta dal decreto di esproprio, in esso dovrebbe ravvisarsi la natura privatistica, con il conseguente riconoscimento della giurisdizione ordinaria in ordine alle relative controversie.
6.2. Così¬ delineata l’eccezione, è dunque necessario stabilire se nel decreto di esproprio impugnato in primo grado possa ravvisarsi, o meno, l’esercizio di un potere autoritativo da parte del Comune di Carmignano.
Ciò impone, innanzitutto, di verificare l’esatta natura degli accordi che le parti del giudizio hanno concluso, per poi indagarne il contenuto, onde accertare l’assetto di interessi in essi configurato.
6.3. Orbene, riguardo al primo profilo menzionato deve essere riconosciuto come gli accordi formalizzati tra le parti private e l’Amministrazione comunale siano stati qualificati contratti di transazione, riconducibili nell’alveo dello schema delineato dall’art. 1965 c.c., la cui causa tipica consiste nella possibilità per le parti di addivenire a reciproche concessioni al fine di evitare l’alea di una lite giÃ incominciata ovvero l’insorgere di una lite futura.
6.4. Nè, d’altro canto, alcun dubbio può nutrirsi in ordine alla possibilità che la pubblica Amministrazione concluda contratti di natura transattiva – anche quando sia stato attivato un procedimento espropriativo – nell’esercizio della propria autonomia contrattuale, disciplinata dall’art. 1322 del codice civile e implicitamente richiamata dall’art. 1, comma 1 bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (dovendosi rimarcare come anche tali contratti di natura transattiva, come tutti quelli conclusi dalla pubblica Amministrazione, devono sempre perseguire interessi pubblici, come anche deve avvenire nella fase della loro esecuzione: cfr. Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10).
Del resto, per la pacifica giurisprudenza (rimarcata dalla sentenza della Adunanza Plenaria n. 2 2016 e seguita da molteplici sentenze conformi), la transazione può anche essere posta in essere quando siano scaduti i termini per emanare il decreto di esproprio e l’Autorità che occupa senza titolo il terreno sia titolare del potere di disporre l’acquisizione, ai sensi dell’art. 42 bis del testo unico sugli espropri: nessun dubbio sussiste sulla possibilità che la transazione abbia luogo prima di un decreto di esproprio.
6.5. D’altra parte, l’Amministrazione e le parti private ben possono delineare un assetto di interessi condiviso, su un piano paritario, anche concludendo un accordo previsto dall’art. 11 della citata legge n. 241 del 1990, pur se non strettamente riconducibile agli accordi di cessione del bene espropriando.
6.6. Non rileva in questa sede verificare se le transazioni concluse in data 25 giugno 2008, 29 dicembre 2009 e 10 febbraio 2010 vadano qualificate come contratti (disciplinati dagli articoli 1322
e 1965 del codice civile) o come accordi (disciplinati dall’articolo 11 della legge n. 241 del 1990 e, in quanto caratterizzati dalla causa transattiva, dall’art. 1965 del codice civile).
Come ha rilevato questo Consiglio (con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2020), anche quando sia stato in precedenza concluso un contratto volto all’alienazione di un’area sulla quale è prevista la realizzazione di un’opera pubblica (così¬ come quando è stato in precedenza concluso un accordo), ben può l’Amministrazione esercitare il suo potere di natura ablatoria.
La sentenza da ultimo citata ha riguardato l’esercizio del potere di acquisizione di un’area, previsto dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri (a seguito della declaratoria di nullità di un contratto di natura privatistica), mentre nella specie il Comune di Carmignano ha esercitato il suo potere espropriativo successivamente alla conclusione dei sopra richiamati contratti transattivi (con cui sono stati considerati gli interessi pubblici, insiti nella esigenza che vi fosse un titolo di acquisto dei terreni sui quali erano state realizzate le opere di pubblica utilità ), ma – quand’anche tali contratti fossero stati definiti come ‘accordi’ tra le parti – comunque nessuna preclusione si può considerare sussistente all’esercizio del potere espropriativo.
6.7. Quanto precede induce a ritenere che, malgrado vi sia stata tra le parti- nel corso del procedimento espropriativo – la stipula delle transazioni (e a prescindere dall’esame della loro natura come contratti o come accordi), di per sè continuava a sussistere il potere ablatorio.
6.8. Inoltre, è decisivo considerare che in materia, a partire dall’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000 (sulla cui base è stato emanato l’art. 53 del testo unico sugli espropri, trasfuso nell’art. 133 del codice del processo amministrativo), in materia sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ravvisabile ogni volta che sia emesso uno degli atti del procedimento: la precedente conclusione tra le parti di un contratto o di un accordo rileva per verificare se l’atto conclusivo del procedimento è legittimo, ma non incide nè sull’esercizio del potere, nè sulla sussistenza della medesima giustizia amministrativa.
Il primo motivo d’appello va pertanto respinto.
7. Passando all’esame delle altre censure del Comune appellante, va rilevato che gli accordi intercorsi tra le parti del presente giudizio erano comunque preordinati ad evitare l’alea di una lite giÃ iniziata: è ora necessario ricostruirne il contenuto, per verificare se il decreto di esproprio impugnato possa rinvenire in essi il proprio fondamento (nel senso che è stato emanato proprio con la previa condivisione dell’interessata) o, al contrario, debba considerarsi quale espressione di un potere autoritativo esercitato in contrasto con la volontà della ricorrente in primo grado.
8. In base al tenore letterale della transazione, la ricorrente originaria si era impegnata, in un contesto caratterizzato da reciproche concessioni del rapporto controverso, a trasferire i fondi oggetto del successivo decreto impugnato, accettando altresì¬ la condizione che, in assenza della stipula del contratto di cessione, il Comune avrebbe potuto disporre il trasferimento della proprietà dei terreni mediante decreto di esproprio o altro provvedimento autoritativo.
9. In questo quadro, dunque, anche a prescindere dalle ulteriori eccezioni di carenza di legittimazione della ricorrente e di difetto di notificazione del ricorso agli altri coeredi (riproposte in questa sede), risultano fondate le deduzioni del Comune appellante per le quali l’appellata aveva manifestato il suo pieno consenso alla successiva emanazione del provvedimento di esproprio.
9.1. Non è condivisibile infatti la ‘ricostruzione escludente’ del Tar, basata sulla inconfigurabilità di una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo.
Nel caso di specie, gli intervenuti accordi transattivi tra i diversi coeredi ed il Comune andavano necessariamente letti congiuntamente in relazione alla sopra citata sentenza del Tribunale di Prato.
Dal che ne conseguiva che nel momento in cui la proprietà poi espropriata si è concentrata tutta nella titolarità della appellata, ella era ben consapevole dell’obbligazione di trasferimento cui poi il decreto di esproprio – in assenza della prestazione del suo consenso ad un contratto traslativo – ha dato veste formale, quale automatica conseguenza dell’evento della condizione concordata dalle parti (evento costituito proprio dalla mancata conclusione di un contratto traslativo).
9.2. In sostanza, se è pur vero che l’acquiescenza al provvedimento deve essere sottoposta ad uno stringente vaglio in sede giurisdizionale, onde evitare l’elusione dei valori costituzionali tutelati dagli art. 24, primo comma, e 113, primo comma, Cost., è altrettanto vero che – se emerge una condotta (espressa o tacita) univoca sulla irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività del provvedimento o una libera volizione all’emanazione del provvedimento astrattamente lesivo – il comportamento acquiescente può essere configurato.
9.3. Nel caso di specie, per di pìù, l’appellata ha invece dapprima preso accordi con l’Amministrazione (concordando sulla apposizione della condizione che aveva preso in considerazione il caso della mancata stipula del contratto traslativo) e poi ha contestato il provvedimento finale (costituente la concordata conseguenza di quanto ipoteticamente previsto).
Il Tar, dunque, non ha considerato gli accordi intercorsi che hanno reso previsto l’emanazione concordata del decreto di esproprio, ritenendo che la mancanza di un’efficace dichiarazione di pubblica utilità potesse essere una ragione sufficiente ad incidere sul procedimento seguito, senza neppure considerare, quanto ai temi dell’occupazione, l’intervenuta sentenza del Tribunale di Prato e le successive transazioni.
9.4. D’altra parte, se gli accordi transattivi intercorsi non configurano ex seuna cessione volontaria del suolo, rinviando ad un atto formale (cioè ad un atto consensuale traslativo o, in sua mancanza, al decreto di esproprio) il trasferimento del bene, essi finiscono tuttavia per svolgere nell’ambito del procedimento espropriativo una funzione del tutto analoga a quella assegnata all’accordo sull’indennità seguito da rituale decreto ablativo, soprattutto quando le parti prevedano come possibile, per qualsiasi ragione, che non si concluda in modo fisiologico il procedimento espropriativo o che non vi sia un successivo atto traslativo.
10. Pertanto, previa reiezione del primo motivo d’appello con la conseguente declaratoria della sussistenza della giurisdizione amministrativa, alla luce della fondatezza delle ulteriori censure formulate dal Comune, l’appello per la restante parte va accolto e, per l’effetto, va dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.
11. Le spese dei due gradi di giudizio sono poste a carico della appellata, nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello (n. 851/2017), come in epigrafe proposto, previa reiezione del primo motivo d’appello, lo accoglie per la restante parte e per effetto dichiara inammissibile il ricorso di primo grado
Condanna la signora Maria Rossella Bencini Tesi al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio in favore del Comune di Carmignano, nella misura di euro 3.000,00(tremila/00) per ciascun grado di giudizio, oltre agli altri oneri previsti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore
Silvia Martino, Consigliere
Giuseppa Carluccio, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 29/4/2020 n.2729 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 23/5/2017 n.2729

Redazione Giustamm.it — Mon, 22 May 2017 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 23/5/2017 n.2729

Pres. Nunziata/ Est. Dell’Olio

Sull’ annullamento del provvedimento di esclusione di una lista dalle elezioni per il rinnovo di un Consiglio Comunale

Elezioni – Elezioni comunali – Presentazione delle liste – Termine delle ore 12:00 – Ha carattere perentorio – Eccezioni – Circostanze non imputabili ai presentatori della lista – Conseguenze – Tardiva presentazione della lista per negligenze dei presentatori – Esclusione – Legittimità – Sussiste.

L’inosservanza del termine perentorio sancito dagli artt. 28 e 32 del DPR n. 570/1960 comporta l’esclusione della lista tardivamente presentata senza che rilevi, in senso contrario, la presenza fisica dei presentatori e dei sottoscrittori nella segreteria del Comune prima delle ore 12:00 dell’ultimo giorno. Potendo ammettersi la validità della presentazione tardiva quando lo scostamento orario è minimo (pochi minuti) ed ascrivibile a circostanze non imputabili ai soggetti interessati. Ne consegue che deve ritenersi legittima l’esclusione di una lista che sia stata presentata tardivamente a causa di negligenze dei sottoscrittori che l’hanno sottoposta alle operazioni di autentica soltanto alle ore 11:40 e che alle 11:59 la stessa lista difettava ancora di ben 10 sottoscrizioni.

Pubblicato il 23/05/2017
N. 02729/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02006/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2006 del 2017, proposto da:
DANIELA MATARAZZO, VELIA DI DARIO, GENNARO VASTANO, SONIA BRUNO, GIANFRANCO DI DARIO, PASQUALE MATARAZZO, GENNARO PENDOLINO, MARIANNA RICCIARDI, LUCIO ROTONDO e ALFONSO SCIALLA, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Roberto Santoro, e domiciliati per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;

contro

– PREFETTURA – U.T.G. DI CASERTA, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale è domiciliata per legge in Napoli alla Via Diaz n. 11;
– SOTTOCOMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI CAPUA e COMUNE DI LIBERI, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

IVAN NATALE, rappresentato e difeso dall’Avv. Umberto Gentile, ed elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Melisurgo n. 4 presso lo studio dell’Avv. Andrea Abbamonte;

per l’annullamento

del verbale n. 81 del 13 maggio 2017, con il quale la Sottocommissione Elettorale Circondariale di Capua ha escluso la lista “Liberi … di essere Liberi” dalle elezioni per il rinnovo del Consiglio Comunale di Liberi, nonché per la riammissione della suddetta lista alla competizione elettorale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e del controinteressato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2017 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che la lista “Liberi … di essere Liberi” è stata esclusa dalla competizione elettorale per il rinnovo del Consiglio Comunale di Liberi per le seguenti due ragioni, ciascuna di per sé in grado di sorreggere la disposta estromissione: i) la lista, completa della prescritta documentazione, è stata presentata tardivamente alle ore 12,25, mentre il termine di legge scadeva alle ore 12,00, essendosi l’attività di autenticazione dei sottoscrittori protrattasi senza soluzione di continuità fino alle ore 12,20; ii) la lista non recava l’apposizione del relativo contrassegno;
Rilevato che:
– non occorre indugiare sulle questioni processuali sollevate dalla difesa del controinteressato, giacché il ricorso si presenta infondato nel merito;
– le censure mosse dai ricorrenti, in qualità di candidati appartenenti alla predetta lista, avverso il gravato verbale mirano innanzitutto ad infirmare il primo motivo di esclusione, sulla base del complessivo assunto che sin dalle ore 10,30 i delegati a
Considerato che le suddette censure non sono condivisibili per le seguenti dirimenti ragioni:
– come ha avuto modo di sottolineare la più avveduta giurisprudenza, con orientamento ormai consolidato e condiviso dal Collegio, costituisce principio generale quello secondo il quale l’inosservanza del termine perentorio sancito dagli artt. 28 e 32 del
– applicando le suindicate coordinate ermeneutiche al caso di specie, è da escludere che i fattori causali addotti dai ricorrenti per giustificare il ritardo nella presentazione della lista siano del tutto estranei alla sfera di controllo dei presentatori
– ne discende che ben avrebbero potuto i presentatori della lista “Liberi … di essere Liberi” evitare il ritardo nella presentazione agendo secondo un normale canone di diligenza, ossia producendo la lista completa per le autentiche con un congruo anticip
– resta, pertanto, inattaccabile il primo motivo di esclusione individuato dalla sottocommissione elettorale;
– quanto sopra esposto riveste carattere assorbente ed esime il Collegio dall’esaminare le rimanenti censure, con cui parte ricorrente intende contestare il verbale impugnato in ordine al profilo motivazionale dell’omessa apposizione del contrassegno di l
Ritenuto, in conclusione, che:
– resistendo il provvedimento impugnato alle censure prospettate, il ricorso deve essere respinto siccome infondato;
– sussistono nondimeno giusti e particolari motivi, attesa la natura della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Gabriele Nunziata, Presidente FF
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Primo Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Carlo Dell’Olio		Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 23/5/2017 n.2729 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2729

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2729

Pres. Iannotta, Est. Mastrandrea
Sicap s.r.l. (avv.ti S. A. Romano e Catalano) c/ Comune di Milano (avv.ti Surano, Maffey e Izzo) – Idea casa s.r.l. (n.c.)

l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta, a causa di forme di collegamento ‘sostanziale’ tra imprese, possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti

Contratti della pubblica amministrazione – gara – principi di segretezza delle offerte e di par condicio – possibile pregiudizio – a causa di forme di collegamento sostanziale – verifica – presunzioni gravi, precise e concordanti – ammissibilità – conseguente esclusione – legittimità

L’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta, a causa di forme di collegamento ‘sostanziale’ tra imprese, possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti. Infatti, la violazione dei principi indicati comporta il rischio concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè, il rischio che – all’esito della gara – non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Trattandosi appunto di un rischio, il bene coinvolto – la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese – va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una sua lesione concreta, anche in ragione della difficoltà di garantire una restitutio in integrum nel caso in cui il bene indicato fosse stato leso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7000/03, proposto dalla

Sicap s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Alberto Romano e Gianrocco Catalano, ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 284,

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato preso l’ultimo in Roma, v. Cicerone n. 28,e nei confronti

della Idea casa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, III, 14 marzo 2003, n. 448, resa inter partes, con la quale è stato solo in parte accolto il ricorso proposto dall’attuale appellante in tema di esclusione, con escussione della cauzione provvisoria, dalla gara per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria in una scuola elementare di Milano.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 73, pubblicato il 6 febbraio 2004;
Relatore alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il Consigliere Gerardo Mastrandrea;
uditi per le parti gli avv.ti Romano e Surano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo, proposto dinanzi al TAR della Lombardia, l’odierna ricorrente impugnava i seguenti atti:
– la nota 19 giugno 2002, con la quale il Comune di Milano aveva comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione;
– il provvedimento di esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara n. 33/2002 indetta dal Comune di Milano, assunto nella seduta della Commissione di gara del 12/6/02;
– il provvedimento di escussione della cauzione assunto in pari data;
– il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto n. 33/2002 all’Idea Casa s.r.l. di cui al verbale di gara del 12/6/02;
– la nota di reiezione, in data 6 settembre 2002, dell’istanza di riesame;
– il bando di gara nella parte in cui imponeva la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio ai fini della partecipazione alla gara;
– in via subordinata, il Patto di Integrità e, in particolare, la clausola che prevedeva la possibilità dell’escussione della cauzione provvisoria;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola in cui si prescriveva, a pena di esclusione, la sottoscrizione del Patto d’Integrità, richiamandolo e facendone proprio il contenuto;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola contraddistinta con la lettera k) che estendeva il divieto di cui all’art 10, comma 1-bis, l. n 109/94, anche alle ipotesi di imprese collegate;
– gli atti e i provvedimenti presupposti e conseguenti.
Venivano altresì chiesti l’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione resistente e la condanna della medesima al risarcimento del danno ingiusto patito dalla parte ricorrente.

2. La ricorrente deduceva censure attinenti la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili, evidenziando, in punto di fatto, quanto segue:
– nel corso del 2002 il Comune di Milano indiceva il pubblico incanto n. 33/2002, ai sensi della l. 109/94, avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria da eseguirsi presso una scuola elementare sita in Milano, via Galvani nn.7/9/11;

– il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del massimo ribasso e l’importo a base d’asta era stato fissato in 2.421.149,94 euro;

– Eurocos srl, Eurolavori srl, Generalavori srl e Sicap srl, partecipavano alla gara ma, nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara le escludeva sostenendo che le imprese erano collegate e, quindi, che era stato violato il principio di segretezza, il punto k) del bando di gara ed il Patto di Integrità allegato al bando;

– data la gravità degli indizi riscontrati, nella stessa occasione, la Commissione di gara applicava la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria;

– sempre nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara aggiudicava l’appalto all’Idea Casa srl;

– con successive note il Comune di Milano comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione, e chiedeva il pagamento della polizza fideiussoria rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria;

– ritenendo lesivi i provvedimenti indicati, la ricorrente provvedeva ad impugnarli al fine di ottenerne l’annullamento.

3. Con ordinanza del 23 ottobre 2002, il TAR adito accoglieva in parte la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, sospendendo l’efficacia del provvedimento di incameramento della cauzione.
Respinte in via preliminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, nonché di irricevibilità del medesimo per tardività dell’impugnazione del Patto di integrità, il TAR lombardo, pronunciando nel merito, con la sentenza impugnata di cui in epigrafe accoglieva solo in parte il ricorso, per l’effetto annullando il provvedimento di incameramento della cauzione, mentre respingeva il medesimo nella parte in cui si chiedeva l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, rigettando altresì la domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente.

4. La Sicap ha interposto l’appello in trattazione avverso la predetta pronunzia, pur riconoscendo che la stessa ha preso le mosse da osservazioni condivisibili, insistendo anche nella pretesa risarcitoria.

5. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio per resistere all’appello, concludendo per l’infondatezza dello stesso, senza, peraltro, proporre appello incidentale relativamente alla parziale pronunzia di accoglimento (circa l’escussione della cauzione provvisoria).
Le parti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello va rigettato.
La sentenza impugnata è, infatti, bene argomentata (non a caso le premesse di principio da cui essa muove, soprattutto circa la negazione di ogni automatismo del meccanismo di esclusione, non vengono fatte oggetto di contestazione) e le conclusioni sono comunque condivisibili, nonostante le pur doviziose censure proposte dall’appellante in tema di approccio interpretativo degli elementi di fatto assunti in causa.

2. Dal verbale della seduta del 12 giugno 2002 si evince che la ricorrente è stata esclusa dalla gara, per pubblico incanto, per l’aggiudicazione delle opere di manutenzione scolastica di cui si discute, in quanto, in seguito ad accertamenti effettuati circa eventuali collegamenti tra le imprese concorrenti, è emersa la “violazione del principio di segretezza, avendo riscontrato elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono stati infatti rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le stesse riconducibili ad un unico centro di interessi, in violazione di quanto previsto dal punto K) pag. 9 del bando di gara e dal Patto di integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese partecipanti a pena di esclusione, con il quale le ditte si sono espressamente impegnate, tra l’altro, a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Quanto sopra è emerso in base a una molto lunga serie di elementi riscontrati in sede di gara, riportati più volte in sentenza e negli atti difensivi delle parti.

3. Affrontando il merito, il Collegio di prime cure si è posto tre quesiti, alla stregua delle censure dedotte, degne di trattazione congiunta, ovvero:
a) se è possibile prevedere ipotesi di esclusione automatica dalla gara diverse da quelle indicate all’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94, discendenti dalla configurabilità di forme di collegamento sostanziale tra imprese;
b) se la Stazione appaltante possa introdurre un’apposita clausola nella lex specialis al fine di escludere un’impresa da una gara pubblica per violazione dei principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti;
c) se la Stazione appaltante possa escludere un’impresa da una gara pubblica, al fine di tutelare i principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti e, quindi, l’interesse alla correttezza della procedura, a prescindere dall’esistenza di un’apposita clausola contenuta nella lex specialis e sulla base di quali elementi probatori la Stazione appaltante possa affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio e possa emettere il provvedimento di esclusione.
Al riguardo il primo Collegio ha osservato quanto segue.
L’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, stabilisce il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 c.c..
Ai sensi dell’art. 2359 c.c., ricadono nell’ambito del concetto di “controllo societario” le ipotesi, in cui: una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società; una società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di altra società; la società controllata sia sotto l’influenza dominante di altra società in virtù dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali intercorrenti tra le due società.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 2359 c.c., l’ipotesi del “collegamento societario” si concretizza, invece, quando una società esercita su altra società un’influenza notevole: ipotesi che si presume qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.
Poiché, però, il citato art. 10, comma 1-bis, l. 109/94 si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., è evidente che la ricorrenza di ipotesi di “collegamento” (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non potrebbe condurre all’automatica esclusione delle offerte. In sostanza, il legislatore della c.d. Merloni ter, al fine di imporre divieti alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, ha indicato soltanto le situazioni di controllo societario che vedono coinvolte imprese concorrenti per lo stesso affidamento. Le ipotesi di collegamento di cui al citato comma terzo dell’art. 2359 c.c., non sono prese in considerazione e non sono richiamate, e ciò viene ritenuto frutto di una scelta precisa del legislatore.
Pertanto, deve ritenersi illegittima l’introduzione – nei bandi di gara, ovvero in altri atti che integrino la lex specialis della procedura – di clausole che vietino in modo automatico la partecipazione o prevedano l’esclusione automatica per il solo fatto dell’esistenza di forme di collegamento. Del resto, le fattispecie di collegamento costituiscono fenomeni di tipo organizzativo, i quali, in astratto, non possono ritenersi lesivi della correttezza della procedura.
4. La Sezione, al riguardo, ritiene doveroso ricordare che il richiamato art. 10, comma 1-bis, ha natura di norma di ordine pubblico, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’Amministrazione appaltante, tenuto conto che l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare, nelle quali il libero gioco della concorrenza, finalizzato alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbe irrimediabilmente alterato dalla eventuale presentazione di offerte che, seppur provenendo formalmente da due o più imprese, sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interessi.
Tale norma non può essere dunque interpretata in modo estensivo.
Chiarito ciò, anche questo Collegio ritiene che, in assenza di norme ad hoc, le verifiche in ordine alla correttezza della procedura vadano compiute in concreto e caso per caso e che, nondimeno, la Stazione appaltante possa prevedere nella lex specialis ulteriori ipotesi di esclusione, eventualmente legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purché non si stabilisca un’esclusione automatica dalla gara, dovendo in tali casi l’Amministrazione verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere violati i principi posti a garanzia della correttezza della procedura.In tale ottica va ribadito che nelle procedure di scelta del contraente ai fini di un appalto di lavori pubblici, le fattispecie di collegamento fra le imprese, rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, non sono solo quelle previste dall’art. 2359 c.c., atteso che la previsione della norma civilistica richiamata dalla citata norma dell’art. 10 si basa su di una presunzione, e quindi non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto; per conseguenza, legittimamente l’ Amministrazione appaltante può prevedere, nella lex specialis della gara, ulteriori ipotesi di esclusione fondate su requisiti ulteriori rispetto a quelli già stabiliti direttamente dalla legge, sempreché non siano irragionevoli o illogiche rispetto alla tutela che intendono perseguire (coincidente con la corretta individuazione del “giusto” contraente) (Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2002, n. 923).
In questo modo, dunque, è legittimo dare rilievo ad ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, a prescindere da quanto stabilito dall’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94.
La differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all’art. 10, comma 1 bis, L.n. 109/94 e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla stazione appaltante, consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso l’Amministrazione sarà vincolata ad assumere il provvedimento di esclusione – essendo presunte le ipotesi di controllo di cui all’art. 2359 c.c. lesive delle regole indicate – mentre nel secondo caso sarà indispensabile individuare e valutare specifici elementi oggettivi e concordanti, che inducano a ritenere che più offerte siano state presentate in contrasto con i principi di segretezza e par condicio.
5. E’, evidentemente, opportuno prevedere l’esclusione per le ipotesi in discussione attraverso un’apposita clausola del bando. Non è altrettanto opportuno che tale clausola tipizzi fatti e situazioni, atteso che al fine di tutelare adeguatamente l’interesse pubblico alla scelta del migliore contraente, occorre poter valutare e prendere in considerazione tutte le situazioni concrete di alterazione della gara, anche quelle ex ante imprevedibili.
Ad avviso dei primi giudici, a prescindere dalla possibilità di dettare disposizioni ad hoc direttamente nel bando di gara, non può escludersi che – qualora si dimostri che le offerte provengano da un medesimo centro di interessi o, comunque, che siano state violate le regole citate – l’esclusione possa intervenire facendo applicazione diretta dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti. Non vi sarebbe una grossa differenza, infatti, tra il dettare nel bando una generica clausola che, in base ai principi indicati, preveda l’esclusione di offerte provenienti da imprese in contatto tra loro (nel senso indicato), e l’escludere offerte facendo direttamente applicazione dei medesimi principi (ma evitando la mediazione della lex specialis).
In ogni caso, infatti, si verserebbe nell’ipotesi in cui un concorrente partecipa alla presentazione di più offerte, alterando la competizione e influendo sull’andamento della gara.
La problematica non assume comunque, nella specie, soverchio rilievo, attesa la sussistenza di una chiara prescrizione del bando.

6. Al fine, poi, di individuare gli elementi probatori sulla cui base la stazione appaltante può affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio, ed è quindi abilitata ad emettere il provvedimento di esclusione in caso di collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza, rilevato che il collegamento tra imprese non comporta, di per sé, necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché in astratto le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia, al di là delle ipotesi tipizzate dall’art. 2359 c.c. occorre vagliare, caso per caso, gli elementi utili per poter affermare che le imprese siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune (Cons. Stato, V, 2 luglio 2001, n. 3605).
Del resto le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più varie; quindi è impensabile tentare di individuare regole valide in ogni caso.
In ogni caso, va ribadito che l’esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima gara non rappresenta indizio certo e sufficiente della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della procedura, e che quindi occorre procedere ad un esame approfondito del caso concreto, operando, se strettamente necessario e senza aggravio inutile per il normale corso del procedimento, verifiche puntuali.
E’ dunque, altresì, condivisibile la conclusione tratta, sul punto, dai primi giudici: l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.
In sostanza, la violazione dei principi indicati comporta il rischio concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè, il rischio che – all’esito della gara – non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Si tratta di un rischio, appunto, e come tale va preso in considerazione sotto il profilo probatorio, perché il bene coinvolto – la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese – va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una sua lesione concreta. E’, del resto, evidente che sarebbe molto difficile garantire una restitutio in integrum nel caso in cui il bene indicato fosse stato leso, se si considera che l’annullamento e la rinnovazione della gara comporterebbero, comunque, effetti negativi sotto i profili dell’economicità e della speditezza dell’azione amministrativa.

7. Tutto ciò precisato, l’applicazione dei soprariportati principi al caso concreto di specie non consente di modificare il responso di (parziale) rigetto formulato in prime cure alla stregua delle doglianze formulate dall’appellante.
Il punto K) del bando prevede l’esclusione dalla gara per “.. violazione del principio della segretezza delle offerte (art. 75 del R.D. 23/5/1924 n. 827)” ai danni delle “imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.”.
Il TAR lombardo ha, al riguardo, giustamente rilevato che, per le considerazioni sopra espresse, la legittimità di tale clausola poteva essere posta in dubbio (in relazione alla censura della ricorrente) ove sottintendesse l’automaticità dell’esclusione al ricorrere (tra l’altro) di qualunque forma di collegamento. Ma, nel caso di specie, l’esclusione è stata disposta, in concreto, a causa della violazione del principio di segretezza – secondo la dimostrazione datane dalla stazione appaltante attraverso l’esame degli elementi indiziari emersi in sede di esame delle offerte – e non semplicemente a causa della mera esistenza di forme di controllo e collegamento di cui all’art. 2359 c.c.
Secondo quanto stabilito dal medesimo bando con riferimento alla “documentazione”, ogni concorrente ha presentato “a pena di esclusione”, a corredo dell’offerta, copia del “.. Patto di integrità sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente ovvero dai legali rappresentanti delle imprese concorrenti in caso di ATI come da modello allegato al presente bando”. Con la sottoscrizione di tale documento, tra l’altro, l’impresa concorrente ed il Comune di Milano si sono impegnati a “.. conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza ..” oltre che a non assumere condotte corruttive. L’impresa partecipante alla gara, inoltre, sottoscrivendo il Patto si è impegnata a “.. segnalare al Comune di Milano qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara .., da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara ..” ed ha dichiarato che “.. non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Orbene, appare chiaro che l’Amministrazione comunale nel caso di specie abbia preso in considerazione ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 10, comma 1-bis, facendo riferimento a principi generali (lealtà, trasparenza, correttezza, dovere di non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare la concorrenza) richiamati nel Patto di integrità.
8. Ciò chiarito, il presente Collegio ritiene di poter confermare che dal complesso degli elementi di fatto presi in considerazione dalla Commissione di gara e dall’Amministrazione possa trarsi il convincimento che, nel caso concreto, siano stati violati i principi indicati.
Seppur, infatti, con grado diverso di incidenza, sussiste un lungo elenco di elementi, di cui ha fatto puntuale ricognizione la difesa comunale, che, nel loro complesso, integrano seri indizi, connotati di gravità, precisione e concordanza, tali da far ritenere le offerte provenienti da un unico centro di interessi.
Ed a far propendere verso tale conclusione non sono i soli rapporti di parentela, né gli intrecci esistenti tra i soggetti ricoprenti cariche di responsabilità, bensì anche l’insieme degli altri (non pochi) elementi oggettivi presi in considerazione dalla stazione appaltante, di modo che è possibile configurare un’ipotesi di collegamento sostanziale tale da far presumere violati i principi di segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti, con un più che ragionevole sospetto che le quattro imprese fossero in grado di conoscere le rispettive offerte.
Né tale teorema argomentativo può essere certamente scalfito con il mero rappresentare che le quattro ditte si sono avvalse della stessa società di servizi ai fini della presentazione delle offerte. Anzi quest’ultimo elemento pare deporre, ulteriormente, in senso contrario a quello auspicato dall’appellante.

9. In conclusione, evidenziato, da ultimo, che l’esclusione non doveva essere preceduta dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, non scaturendo questa, a tacer d’altro, da un procedimento autonomo (Cons. Stato, V, 19 marzo 2001, n. 1642), e che non vi era in effetti motivo per instaurare un contraddittorio procedimentale ad hoc a cura dell’Amministrazione appaltante, chiamata anzitutto a garantire la regolarità della gara e la par condicio dei concorrenti, l’appello va rigettato, e con esso l’istanza risarcitoria riproposta, a fronte dell’emersa legittimità del provvedimento di esclusione, peraltro congruamente motivato.
Sussistono, nondimeno, i presupposti per la compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti in esso costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in appello in epigrafe.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite.
Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2729 proviene da Giustamm.