Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Affidamento diretto comparativo su MEPA ex art. 36, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 – Trasmissione della lettera di invito – Ultimo giorno – 45 minuti prima della scadenza del termine – Aggiudicazione – Illegittimità.

Nel caso in cui la p.a. abbia trasmesso una lettera di invito relativa a un appalto di servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, mediante affidamento diretto comparativo su MEPA ex art. 36, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, alle ore 11,06, quindi, con un anticipo di 54 minuti rispetto al termine finale di presentazione dell’offerta indicato nella RDO (fissato alle h. 12,00 del giorno di invio della lettera), l’aggiudicazione del servizio alla controinteressata deve ritenersi illegittima, per violazione dell’art. 79 del citato d.lgs, in quanto il tempo concesso alla ricorrente per la formulazione dell’offerta (54 minuti) appare oggettivamente incongruo, inidoneo a consentire di formulare un’offerta economica corretta e consapevole, talchè l’esigenza di competizione (e di comparazione fra le offerte), affermata in tesi dalla stazione appaltante allorchè ha individuato un secondo operatore, è stata smentita, in modo contraddittorio, nei fatti. E’ evidente che il tempo concesso è, ictu oculi, troppo esiguo, per consentire alla società ricorrente di: leggere con attenzione la documentazione negoziale predisposta dalla stazione appaltante; predisporre e sottoscrivere (a cura del soggetto legittimato) la documentazione amministrativa, con i relativi numerosi allegati (es. DGUE, modulo privacy, ecc.), esaminare il profilo economico dell’affidamento, quotare il corrispettivo e predisporre l’offerta economica, il tutto da “caricare” poi a sistema Mepa.

Pres. Durante – Est. Nobile

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1517 del 2021, proposto da:
Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Cosmopol Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione:

– del provvedimento del Settore di Polizia Municipale del Comune di Salerno di aggiudicazione della procedura telematica per l’affidamento diretto su MEPA ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà in favore di Cosmopol s.p.a.;

– della lettera del Comune di Salerno di invito ad offrire per la fornitura del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà, nella parte in cui ha fissato il termine perentorio di partecipazione alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– ove occorra della richiesta di offerta per la RDO MEPA 2868042, inviata alle ore 11.06 del 17.9.2021, con scadenza del termine di presentazione delle offerte alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– di tutti gli atti di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta di Cosmopol;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

e per l’accertamento

della nullità della intera procedura negoziale, dell’affidamento in favore dell’unico concorrente in gara e del contratto di appalto stipulato tra il Comune di Salerno e la Cosmopol per violazione dell’art 121 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cosmopol Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato a mezzo pec in data 13.10.2021 al Comune di Salerno ed alla società controinteressata in epigrafe, tempestivamente depositato il 15.10.2021, la ricorrente ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione:

– del provvedimento del Settore di Polizia Municipale del Comune di Salerno di aggiudicazione della procedura telematica per l’affidamento diretto su MEPA ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà in favore di Cosmopol s.p.a.;

– della lettera del Comune di Salerno di invito ad offrire per la fornitura del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà, nella parte in cui ha fissato il termine perentorio di partecipazione alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– ove occorra della richiesta di offerta per la RDO MEPA 2868042, inviata alle ore 11.06 del 17.9.2021, con scadenza del termine di presentazione delle offerte alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– di tutti gli atti di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta di Cosmopol;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

e per l’accertamento

della nullità della intera procedura negoziale, dell’affidamento in favore dell’unico concorrente in gara e del contratto di appalto stipulato tra il Comune di Salerno e la Cosmopol per violazione dell’art 121 c.p.a.

2. Con il provvedimento impugnato, la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione alla controinteressata in epigrafe della procedura telematica di affidamento tramite RDO sul mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, di valore pari ad euro 17.622,95 oltre iva, indetta per l’affidamento del servizio di vigilanza h24 della sede di Piazza della Libertà, per il periodo dal 20 settembre 2021 al 31 ottobre 2021.

La stazione appaltante, con apposita lettera di invito, ha invitato sia l’odierna ricorrente, che la controinteressata, a presentare offerta per il servizio, fissando come termine improrogabile per la ricezione delle offerte le ore 12,00 del 17.9.2021. Per quanto concerne l’odierna ricorrente, la lettera di invito è stata trasmessa dalla stazione appaltante alle ore 11,06 del 17.9.2021 (quindi, con un anticipo di 54 minuti rispetto al termine finale di presentazione dell’offerta indicato nella RDO).

Perveniva unicamente l’offerta della controinteressata e, pertanto, il servizio veniva aggiudicato (e quindi contrattualizzato) alla stessa.

Da quanto successivamente appurato nel corso del giudizio, il servizio è cessato alla data prestabilita (31.10.2021).

3. Con i motivi di ricorso, come meglio articolati nel relativo atto processuale, la ricorrente contesta la legittimità dell’aggiudicazione, in ordine ai profili di seguito sinteticamente evocati:

1) Violazione dei termini minimi di legge per la presentazione delle offerte, stabiliti in 10 giorni dal combinato disposto di cui agli artt. 79, 61 co.6, lett. b) e 36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, atteso che il termine concesso per l’esame della richiesta e per la trasmissione dell’offerta (appena 54 minuti) sarebbero assolutamente insufficienti ai fini di una consapevole valutazione da parte dell’operatore economico. La stazione appaltante- sostiene la ricorrente- scegliendo di dare corso ad una procedura negoziata, si è autovincolata al rispetto dei termini minimi, per lo svolgimento del procedimento, fissati dal Codice dei contratti, oltre che imposti dal rispetto dai principi generali del giusto procedimento, dell’imparzialità e della correttezza nello svolgimento del procedimento selettivo.

2) La grave violazione perpetrata dal Comune vizierebbe l’intera procedura e imporrebbe la declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi dell’art.121 cpa.

4. In data 18.10.21 si è costituita in giudizio la società controinteressata, per avversare i predetti motivi di ricorso. Con memoria difensiva, successivamente depositata il 25.10.21, si contestano le argomentazioni ex adverso formulate, eccependo e rilevando quanto di seguito in sintesi esposto:

– le censure dedotte sono infondate, in quanto la tipologia di affidamento prescelto (affidamento diretto, legittimo in conseguenza dell’importo assai ridotto della commessa) non è assoggettata al rispetto di un termine minimo predefinito per la ricezione delle offerte, né troverebbe applicazione l’art.79 D.Lgs.n.50/2016, applicabile unicamente sopra soglia, né si applica l’art.36, co.9, destinato alle sole procedure ordinarie;

– non si è verificato alcun vulnus per la società ricorrente, e prova ne sia il fatto che la Cosmopol, nell’identica situazione, ha potuto presentare offerta, tenuto vieppiù conto della natura standardizzata del servizio e, in ogni caso, della situazione di urgenza estrema che caratterizza l’affidamento di cui trattasi.

5. Alla camera di consiglio del 27.10.21 la ricorrente rinunciava alla istanza cautelare e, quindi, veniva fissata l’udienza pubblica per la trattazione nel merito del ricorso, alla data del 1.12.2021.

6. Con memoria notificata a mezzo pec il 12.11.2021 e depositata in pari data, la ricorrente, nel ribadire la fondatezza dei motivi di ricorso, avanzava domanda di risarcimento dei danni.

7. Seguiva, in data 19.11.2021, deposito di memoria di replica della controinteressata, nella quale si deduceva, in estrema sintesi:

– non esistendo un termine predefinito per la presentazione dell’offerta, la stazione appaltante fissa discrezionalmente il termine di ricezione, dovendo assicurare (unicamente) il rispetto dei principi generali di cui agli artt.30, co.1, 40 e 42 del Codice;

– l’estrema urgenza dell’affidamento, necessario a seguito della comunicazione della Polizia Municipale di non potere provvedere autonomamente al servizio, rendono legittimo l’operato del Comune;

– la domanda risarcitoria è del tutto apodittica, non avendo la ricorrente fornito la minima prova sia in ordine alla quantificazione del preteso danno che della concreta probabilità di aggiudicazione dell’appalto.

8. All’udienza del 1 dicembre 2021 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

9. Il Collegio prende atto (come altresì dichiarato in udienza dallo stesso difensore della ricorrente) dell’improcedibilità del ricorso, per carenza di interesse, limitatamente alla domanda di annullamento degli atti impugnati, in ragione della sopravvenuta integrale esecuzione del contratto perfezionato dalla stazione appaltante con la controinteressata (alla data del 31.10.21, come previsto ab origine nei documenti di gara) e, quale ineluttabile conseguenza, della richiesta di declaratoria di inefficacia dello stesso.

Nondimeno, come palesato con la memoria depositata il giorno 12.11.2021 (ritualmente notificata alle controparti), resta l’interesse allo scrutinio delle censure formulate, a fini risarcitori e previa declaratoria di illegittimità degli atti impugnati, ai sensi dell’art.34, co.3 cpa.

10. La censura di illegittimità degli atti impugnati è fondata, ai sensi e per le ragioni di seguito illustrate.

Occorre, tuttavia, analizzare preliminarmente il profilo relativo alla tipologia di procedimento selettivo avviato dal Comune nella circostanza, alla luce dei documenti predisposti dalla stazione appaltante, siccome versati in atti.

In verità, non si è trattato di una procedura negoziata (come opina la ricorrente), bensì di un affidamento diretto comparativo (talvolta denominato “mediato”), previsto espressamente dall’art.36, co.2, lett. b) del Codice dei contratti (nella versione ante novella di cui all’art.1 L.120/2020 nonché dall’art.36, co.2, lett. a) della versione post novella), nel quale l’affidamento avviene in modalità diretta (cioè senza gara) pur essendo preceduto dall’acquisizione di più offerte (o di semplici preventivi).

Soccorre, al riguardo, anche il tenore letterale della lettera di invito (all.to n.2 deposito di parte ricorrente del 15.10.21), laddove si parla di “procedura telematica per l’affidamento diretto sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) ai sensi dell’art.36, co.2 lett. b) in combinato disposto con l’art.1 della L.n.120/2020 e dell’art.95, co.4 lett. b) del D.Lgs.n.50 del 18.4.2016”.

La disciplina transitoria introdotta nel contesto della legislazione emergenziale anti Sars-Covid 2 dall’art.1, L.n.120/2020 (rif. art.36, co.2, lett. a) consente, fino al 30.6.2023 (per effetto della ulteriore modifica apportata con l’art.51 della L.n.108/2021), per servizi e forniture fino alla soglia di euro 139.000,00 di procedere tramite affidamento diretto, senza dunque rituale procedimento di gara (e dunque anche senza fare ricorso alla procedura negoziata, che è pur sempre un procedimento di selezione tramite gara), e senza l’onere della previa consultazione di almeno tre operatori economici, come sarebbe dovuto in base alla disciplina previgente per gli affidamenti ultra 40.000,00 euro (rif. art.36, co.2, lett. b) D.Lgs.n.50/2016 nella versione ante novella).

Ora, nella fattispecie in esame, posto che l’entità dell’appalto (pari ad euro 17.622,95 oltre iva), avrebbe consentito alla stazione appaltante di procedere tramite affidamento diretto puro, ossia senza acquisizione di più offerte, è innegabile che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, abbia optato per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, tuttora vigente e applicabile).

Mediante tale modus operandi, la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione (e la conseguente stipula del contratto) dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara (v., in tal senso, Consiglio di Stato, 23.4.2021, n.3287).

Da ciò discende la profonda differenza rispetto alla procedura negoziata con obbligo di inviti (ossia quando non ricorrono le condizioni di unicità del fornitore) ex art.63 del Codice (ma v. anche art.36, co.2, lett. c- c-bis), la quale costituisce, secondo quanto si ricava dal disposto di cui all’art.63, co.6 D.Lgs.n.50/2016, un meccanismo selettivo ad evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie, quanto meno a partire dalla fase successiva all’individuazione dei competitors, ossia, in definitiva, in relazione al procedimento di valutazione delle offerte e di selezione del contraente.

In altri e più chiari termini, mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b) del Codice), con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge (rif. art.36, co.2, lett. a) post novella).

Nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato; nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue all’interpello di più operatori. Come detto, l’affidamento diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata recate dall’art.63 D.Lgs.n.50/2016 o dall’art.36, laddove tale norma rinvia, non a caso, all’art.63 (v., in tal senso, art.36, co.2, lett. b) versione post novella del 2020).

Nella fattispecie in esame, non v’è dubbio che la stazione appaltante abbia inteso procedere tramite “affidamento diretto”, visto il tenore letterale della lettera d’invito e del modus operandi complessivamente serbato, improntato alla ricerca della massima semplificazione in ragione dell’urgente necessità di acquisire il servizio.

Nondimeno, il riferimento all’art.36, co.2, lett. b) del Codice appare riferito alla versione della medesima disposizione insensibile alla novella introdotta dall’art.1 L.n.120/2020 (in vigore come detto fino al 30.6.23, a seguito delle modifiche apportate dall’art.51 L.n.108/2021).

Infatti, si può osservare che mentre la versione ante novella, all’art.36, co.2, lett. b), fa riferimento all’affidamento diretto comparativo (con consultazione di tre operatori), nella vigente versione di tale disposizione (post novella “emergenziale”) si parla di “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, con consultazione di almeno cinque operatori.

Resta evidente, in ogni caso, che il Comune ha dato obiettivamente corso ad una procedura di affidamento diretto e che, per l’effetto, il riferimento corretto era quello di cui all’art.36, co.2, lett. a), nel testo vigente ratione temporis, coerente con il valore della commessa, inferiore ad euro 139.000,00. La scelta di consultare due operatori economici, allo scopo di contemperare l’esigenza di celerità dell’affidamento con quello di economicità, è senza dubbio pienamente ammissibile, laddove l’inciso “anche senza consultazione di più operatori economici” lascia intendere che l’affidamento puro è ammesso al pari di quello comparativo (la norma, evidentemente, fissa i “minimi”, senza imporre o escludere best practices).

Chiarito, dunque, che nella fattispecie si è trattato di affidamento diretto comparativo, occorre valutare, nello specifico, se sussista la dedotta violazione di legge, in relazione al termine che la stazione appaltante ha assegnato alla ricorrente per la proposizione dell’offerta (54 minuti).

Secondo la ricostruzione offerta dalla società ricorrente, occorrerebbe applicare i termini minimi previsti (per le procedure “negoziate ristrette”) dall’art.61, co.6, lett. b) D.lgs.n.50/2016, il quale fissa, in situazioni di urgenza, un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, riducibile alla metà ex art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, e senza tralasciare di considerare il principio ricavabile dall’art.79, co.1 del Codice.

La suesposta tesi è avversata dalla difesa della società controinteressata, secondo cui, trattandosi di affidamento diretto, la fissazione del termine minimo (non prevista dal Codice) rientra nella piena discrezionalità dell’Amministrazione, esercitata, nello specifico, in modo logico e coerente con l’obiettiva urgenza di assicurare l’affidamento compatibilmente con la ridotta tempistica a disposizione per l’espletamento dell’attività negoziale (la lettera di invito è del 17.9.21, l’inizio delle prestazioni fissato per il 30.9.21).

In merito alla tematica in oggetto, la principale norma di riferimento è costituita dall’art.79 D.Lgs.n.50/2016, laddove, al primo comma, si afferma il fondamentale principio per cui “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65”.

La disposizione è coerente con quanto previsto dall’art.47 della Direttiva 2014/24/UE.

Secondo la difesa della controinteressata, tale principio sarebbe applicabile solo sopra soglia e, pertanto, non potrebbe essere invocato nella fattispecie.

Prima di dirimere la questione, è opportuno soffermarsi sulla disciplina recata dal Codice circa i termini minimi per la presentazione delle offerte.

In disparte le procedure ordinarie (che esulano dalla presente vicenda), per le procedure negoziate, l’art.63 del Codice (non a caso non richiamato dall’art.79 in riferimento al rispetto dei termini stabiliti espressamente dal Codice per le diverse procedure contemplate), non detta specifiche disposizioni sui termini per la ricezione delle offerte (a differenza di quanto prevedeva l’art.70 del D.Lgs.n.163/2006, che, al comma 5, per le negoziate senza bando, indicava il termine di venti giorni e, al comma 12, in caso di urgenza improcrastinabile, non fissava un termine minimo assoluto imponendo comunque, con la clausola “ove possibile”, il rispetto dei principi generali in tema di complessità dell’appalto e tempo necessario alla predisposizione delle offerte).

L’assenza di un termine minimo si spiega con la natura eccezionale della negoziata senza bando, ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative e (sovente) utilizzabile in condizioni di unicità del fornitore o di urgenza nell’acquisizione della prestazione, tali da rendere impossibile l’utilizzo delle procedure ordinarie e, dunque, la previsione di termini stringenti, imponibili sempre e comunque.

La lacuna, in altri termini, appare intenzionale.

Nondimeno, l’attuale legislazione sotto soglia, specie a seguito della novella emergenziale, avendo generalizzato la facoltà di utilizzo della negoziata senza bando (in tal senso, v. art.36, co.2 lett. b) come novellato) a prescindere quindi dal ricorrere di situazioni derogatorie, impone di considerare la possibilità che, nella fissazione del termine (minimo) di presentazione delle offerte, gli interpreti considerino dei riferimenti aliunde rinvenibili nel Codice, se non quali parametri invalicabili in senso assoluto, almeno in termini di riferimento che, ragionevolmente, dovrebbe essere rispettato e che, in ogni caso, se rispettato preclude in radice qualsivoglia eccezione di illegittimità.

Al riguardo, stante l’identità della struttura del procedimento selettivo, quanto meno nella fase a valle dell’individuazione dei competitors, nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall’art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni.

Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi, che interessano la presente controversia, occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall’art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell’offerta. D’altra parte, ragionando a contrario, se nelle procedure ristrette (che costituiscono una tipologia di procedura ordinaria, e quindi sempre utilizzabili dalla stazione appaltante), il legislatore ha stabilito un termine di 10 giorni (dimezzabile sotto soglia), allora, giocoforza, se nella negoziata senza bando tale termine viene rispettato, la stazione appaltante si pone, necessariamente, al riparo da qualsivoglia censura. Viceversa, qualora sia assegnato un termine inferiore, si impone, in concreto, la verifica di congruità di detto termine. Resta infatti evidente che la procedura negoziata, quando prevede (per ossequio alla legge o per autovincolo della stazione appaltante) l’interpello di più operatori economici, va assoggettata, analogamente a quanto accade per le restanti procedure, ai principi di cui all’art.79 del Codice, dovendo la stazione appaltante tenere conto della complessità dell’appalto e del termine per la presentazione dell’offerta.

Ad avviso del Collegio, non ha pregio la tesi, sostenuta dalla difesa della controinteressata, secondo cui l’art.79 del Codice, non rientrando fra i principi generali del Codice, di cui agli artt. 30, co.1, 34 e 42, sarebbe applicabile esclusivamente sopra soglia.

L’art.79 codifica, infatti, un principio di indubbia rilevanza generale, in quanto presidia in concreto la par condicio per la partecipazione alla gara (in tal senso, v., Consiglio di Stato, 22.7.2019, n.5127; cfr., Tar Firenze, 19.8.2020, n.1007). Ed ancora, i principi generali, sebbene codificati nella disciplina dettata per gli affidamenti di rango comunitario, vanno applicati anche nelle procedure sotto soglia; il rispetto della par condicio costituisce del resto la principale declinazione del principio di correttezza, espressamente citato dall’art.30, co.1, richiamato dall’art.36, co.1 del Codice.

A questo punto, occorre valutare:

a) se le considerazioni sopra esposte circa il termine minimo possano essere applicabili anche all’affidamento diretto e, in particolare, all’affidamento diretto comparativo, che ricorre nella fattispecie in esame;

b) se il termine assegnato dal Comune di Salerno per la ricezione dell’offerta all’odierna ricorrente, possa definirsi congruo, e quindi compatibile con il principio generale codificato all’art.79, co.1 del Codice.

In ordine alla prima tematica, il Collegio è dell’avviso che, tanto nell’affidamento diretto puro (ossia senza confronto competitivo) che in quello comparativo, debba essere esclusa l’assimilazione alla procedura negoziata. E ciò, per le seguenti ragioni:

– l’affidamento diretto, anche se comparativo, come detto non costituisce un meccanismo selettivo di gara, come (al contrario) la procedura negoziata, la quale (ad esclusione dell’ipotesi di unicità del fornitore) rappresenta a tutti gli effetti un rituale procedimento di gara, assimilabile- per tale aspetto- alla procedura ristretta, una volta individuati gli operatori economici da invitare a presentare offerta;

– il procedimento dell’affidamento diretto, quale delineato nel Codice, anche successivamente alla novella di cui all’art.1, co.2, lett. a) L.n.120/2020, è improntato ad estrema snellezza, allo scopo di semplificare il percorso che consente alla stazione appaltante di giungere, quasi con immediatezza, alla selezione del fornitore, fatto salvo il rispetto dei principi generali e della rotazione.

Ne consegue che il termine minimo per la ricezione delle offerte, che nelle negoziate senza bando competitive (ossia in assenza di condizione di unicità) può, sia pure indicativamente, essere individuato con riferimento alla disciplina della procedura ristretta, non appare applicabile, di per sé, all’affidamento diretto, quand’anche delineato nella modalità comparativa.

Ciò posto, è indubbio che, laddove la stazione appaltante (come nella fattispecie in esame) opti, nell’esercizio della propria discrezionalità, per l’affidamento diretto di tipo comparativo (invitando più di un operatore economico), si imponga il rispetto del principio generale recato dall’art.79, co.1 del Codice, armonico con l’omologa previsione della Direttiva euronitaria, pena la sostanziale vanificazione, in fatto, della effettiva competizione fra gli operatori economici pre-selezionati.

Nella vicenda in esame, il tempo concesso alla ricorrente per la formulazione dell’offerta (54 minuti) appare oggettivamente incongruo, inidoneo a consentire alla ricorrente di formulare un’offerta economica corretta e consapevole, talchè l’esigenza di competizione (e di comparazione fra le offerte), affermata in tesi dal Comune allorchè ha individuato un secondo operatore, è stata smentita, in modo contraddittorio, nei fatti. E’ evidente che il tempo concesso è, ictu oculi, troppo esiguo, per consentire alla società ricorrente di: leggere con attenzione la documentazione negoziale predisposta dalla stazione appaltante; predisporre e sottoscrivere (a cura del soggetto legittimato) la documentazione amministrativa, con i relativi numerosi allegati (es. DGUE, modulo privacy, ecc.), esaminare il profilo economico dell’affidamento, quotare il corrispettivo e predisporre l’offerta economica, il tutto da “caricare” poi a sistema Mepa.

Peraltro, né il Comune (non costituito in giudizio) negli atti impugnati né la controinteressata hanno fornito elementi idonei a palesare l’impossibilità di prevedere un termine meno ristretto (finanche con qualche ora in più), che consentisse la predisposizione e la sottomissione dell’offerta e, soprattutto, che palesasse la ragione per cui, a fronte di un servizio da acquisire a decorrere dal 19.9.21, l’attività negoziale sia stata posta in essere solo in data 17.9.21, senza contare che, alla luce della normativa vigente, come detto, era pienamente legittimo l’affidamento diretto puro.

Per quanto precede, occorre dichiarare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, nella misura in cui, in violazione del principio di cui all’art.79, co.1 del Codice, la stazione appaltante non ha assicurato alla ricorrente la possibilità di competere effettivamente, fissando termini di ricezione delle offerte palesemente incongrui.

11. Il Collegio procedere quindi ad esaminare la domanda risarcitoria, formulata dalla ricorrente con memoria notificata alle controparti il 12.11.2021.

Parte ricorrente prospetta un danno risarcibile di euro 1.231,98, di cui euro 830 per mancato utile d’impresa, euro 267,99 per danno d’immagine e mancata esposizione del marchio ed euro 133,39 per spese amministrative, oltre alla perdita di chance.

La domanda risarcitoria, per come formulata, va respinta, per assoluto difetto di comprova del danno, sotto il profilo del quantum debeatur.

Osserva, al riguardo, il Collegio, che la domanda risarcitoria è stata formulata- sia pure ritualmente- con memoria notificata alle parti, ma senza il corredo di documentazione atta a comprovare le poste di danno asserite. Nello specifico, si osserva che:

– non v’è traccia documentale delle spese amministrative sostenute, con l’ulteriore annotazione che la società ricorrente, dato il ridottissimo tempo a disposizione, non ha ragionevolmente avuto la benchè minima possibilità di partecipare e quindi di anticipare somme;

– il danno di immagine (oltre a non essere provato) non appare ipotizzabile, tenuto conto della limitata durata nel tempo dell’affidamento di cui si controverte, di natura occasionale;

– il mancato utile di impresa (che in verità assorbirebbe anche l’ulteriore posta reclamata della perdita di chance) non può essere riconosciuto, in quanto la ricorrente non ha fornito alcuna prova, o principio di prova, circa le effettive possibilità di aggiudicazione della commessa e la possibile entità dell’offerta economica che sarebbe stata presentata (ad esempio, producendo documentazione afferente a gare cui la stessa abbia partecipato ovvero a contratti in essere), così come della struttura dei costi che l’affidamento avrebbe comportato.

12. In conclusione, per tutto quanto precede, in ordine al ricorso di cui è controversia, occorre:

– dichiarare l’improcedibilità, per carenza di interesse, della domanda di annullamento degli atti impugnati e della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto;

– accertare e dichiarare l’illegittimità degli atti impugnati;

– respingere la domanda risarcitoria.

Quanto alle spese di giudizio, si ritiene doveroso porle a carico delle parti convenute, in applicazione del principio della soccombenza, per venire liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara l’improcedibilità della domanda di annullamento degli atti impugnati e di declaratoria di inefficacia del contratto;

– accerta e dichiara l’illegittimità degli atti impugnati;

– respinge la domanda risarcitoria.

Condanna, in ragione della metà ciascuno, il Comune di Salerno e la società controinteressata in epigrafe al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Paolo Severini, Consigliere

Igor Nobile, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla illegittimità dell’aggiudicazione di una gara in cui la stazione appaltante abbia inviato a un concorrente la lettera di invito solo 54 minuti prima della scadenza indicata nella RDO. proviene da Giustamm.

Anna Pappalardo, Presidente, Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore PARTI: Ditta Onoranze Funebri Kimera s.r.l.s., con sede in Pietramelara in località  Aprovitola, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Vincenzo Ginocchi, rappresentata e difesa dall’avvocato Renato Labriola contro Comune di Pietramelara, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sabatino Rainone,

Sussiste la giurisdizione ordinaria, allorquando il comportamento della pubblica amministrazione abbia leso l’affidamento del privato.

Responsabilità  e risarcimento – giurisdizione – comportamento della PA -affidamento del privato – lesione – giurisdizione ordinaria – sussiste.

Sussiste la giurisdizione ordinaria, allorquando il comportamento della pubblica amministrazione abbia leso l’affidamento del privato, perchè non conforme ai canoni di correttezza e buona fede, senza alcun collegamento, nemmeno mediato, tra il comportamento dell’amministrazione e l’esercizio del potere.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 1/7/2020 n.2725 proviene da Giustamm.

Pres.Poli – Est. Taormina

Sull’insindacabilità dei DURC da parte del G.A.

1.Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di partecipazione –  DURC negativo – Conseguenze – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità
 
2.Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – DURC – Sindacabilità da parte del G.A. – Non sussiste 
 
 

 
 
2. In una gara la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (Durc) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/4/2016 n.2725 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. B. Massari Est.
I.M.A. Industria Meccanica Arcorese s.p.a. (Avv. A. Lamantia ) contro l’Interporto Toscano “A. Vespucci” (Avv. G. Toscano) e nei confronti di Costruzioni Zinzi s.r.l. (Avv.ti D.O. Schettini ed E. Schettini)

sull’applicabilità della dimidiazione dei termini ex art. 23 bis L. 1034/1971 anche alla riassunzione del giudizio interrotto per intervenuto fallimento d’una parte

Processo amministrativo – Dimidiazione dei termini processuali ex art. 23 bis L. 1034/1971 – si applica anche al termine semestrale per la riassunzione del giudizio interrotto per intervenuto fallimento d’una parte

La dimidiazione dei termini processuali (nelle materie indicate dall’art. 23 bis L. 1034/1971) si applica anche al termine semestrale per la riassunzione del giudizio interrotto per intervenuto fallimento d’una parte. Ne consegue l’estinzione del giudizio riassunto oltre il termine di tre mesi dalla conoscenza dell’evento interruttivo

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 682/04 proposto da

I.M.A. Industria Meccanica Arcorese s.p.a., con sede in Trucazzano (MI), in persona del legale rappresentante p.t., dott. Luigi Martelli, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Ricciarello Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Armando Lamantia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Iacopo Di Passio, in Firenze, via Zara n. 7,

cntro

Interporto Toscano “A. Vespucci” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano con domicilio eletto presso la Segreteria di questo T.A.R.,

e nei confronti
di Costruzioni Zinzi s.r.l., con sede in Catanzaro, in persona del legale rappresentante, dott.sa Raffaella Zinzi, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con Teknosonda s.r.l., Gimet s.r.l. e Parrotta geom. Nicola, rappresentata e difesa dall’avv. Dario O. Schettini e dall’avv. Emma Schettini presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Firenze, via Frà Bartolommeo n. 23,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
del verbale del 30 gennaio 2004, nonché della relazione del responsabile del procedimento con i quali, a seguito di verifiche sulle giustificazioni presentate dall’ATI Costruzioni Zinzi, aggiudicava alla medesima i lavori di costruzione del magazzino generale di logistica area nord-est con opere di urbanizzazione e sistemazioni esterne, con un ribasso del 26,373% sull’importo base d’asta, nonché di ogni altro atto allo stato non conosciuto che possa frapporsi al diritto fatto valere dalla ricorrente.

e per la condanna
dell’amministrazione intimata alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, al risarcimento dei danni, quantificati nella misura del 10% dell’importo a base d’asta, corrispondente al mancato utile della ricorrente, e in ogni caso nella misura che si riterrà di legge.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 462/04 di rigetto dell’istanza cautelare;
Visto il ricorso per motivi aggiunti notificato il 19 maggio 2004;
Visto il ricorso incidentale il 21 aprile 2004;
Visto l’atto di riassunzione del giudizio notificato il 4 ottobre 2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 maggio 2006, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

L’Ente Interporto toscano Amerigo Vespucci indiceva una gara per la costruzione del magazzino generale di logistica area nord-est, con opere di urbanizzazione e sistemazioni esterne, per un importo base d’asta di € 13.751.739,77 da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso, ai sensi dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994.
A seguito dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la commissione di gara individuava 4 offerte anomale, fra cui quella della società controinteressata che si collocava al primo posto avendo offerto il ribasso più alto, pari al 26, 373%.
La commissione procedeva, quindi, a sottoporre il giudizio di congruità le 4 offerte risultate anomale richiedendo a ciascuna delle ditte ulteriori giustificazioni, ritenendo insufficienti quelle già prospettate in sede di presentazione dell’offerta. Il sub procedimento di verifica si concludeva con l’accoglimento delle giustificazioni fornite dalla Costruzioni Zinzi, mentre l’offerta dell’odierna ricorrente, pur risultata congrua, si collocava al secondo posto.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
– Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara con riferimento all’art. 21, comma 1 bis, della l. n. 109/1994.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 462 depositata il 21 aprile 2004 veniva respinta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 20 maggio 2004 e ritualmente depositato la società ricorrente ha impugnato, altresì, l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto di cui trattasi deducendo le medesime censure sopra riportate.
Costituendosi in giudizio, la società controinteressata ha, altresì, notificato, in data 22 aprile 2004, ricorso incidentale avverso la relazione del responsabile del procedimento del 23 gennaio 2004 in relazione alla parte in cui dichiara congrua l’offerta presentata dall’ATI ricorrente, deducendo le seguenti doglianze:
1. Eccesso di potere per manifesta illogicità del provvedimento e manifesta contraddittorietà della motivazione.
Nelle more del giudizio la società ricorrente è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Milano depositata il 21 febbraio 2005. Ricevuta l’autorizzazione del giudice delegato, il curatore del fallimento, con atto notificato il 4 ottobre 2005 e depositato il successivo 14 ottobre, ha riassunto il giudizio, insistendo per l’accoglimento della domanda risarcitoria di cui al ricorso principale.
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto con il quale l’Interporto Toscano “A. Vespucci” ha aggiudicato alla Costruzioni Zinzi s.r.l., quale capogruppo della costituenda A.T.I. con Teknosonda s.r.l., Gimet s.r.l. e Parrotta geom. Nicola, l’appalto dei lavori di costruzione del magazzino generale di logistica area nord-est con opere di urbanizzazione e sistemazioni esterne, con un ribasso del 26,373% sull’importo base d’asta, di € 13.751.739,77.
Come già riferito in narrativa, nelle more del giudizio la società ricorrente è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Milano depositata il 21 febbraio 2005. Previo rituale autorizzazione del giudice delegato, il curatore del fallimento, con atto notificato il 4 ottobre 2005 e depositato il successivo 14 ottobre, ha riassunto il giudizio, insistendo per l’accoglimento della domanda risarcitoria.
Con una memoria depositata il 6 aprile 2000 l’Interporto Toscano ha fra l’altro eccepito l’inesistenza dell’istanza di riassunzione, in quanto asseritamente sottoscritta dal solo curatore del fallimento e non anche dal suo difensore, nonché la tardività della stessa istanza, in violazione dell’art. 24 della legge n. 1034/1971.
Quest’ultima eccezione si palesa fondata.
È necessario in proposito rammentare che, con nota del 22 febbraio 2005, la società controinteressata ha rinunciato alla sottoscrizione del contratto di appalto l’oggetto della gara e, conseguentemente, la Stazione appaltante ha proceduto allo scorrimento della graduatoria a suo tempo formata dalla commissione di gara, sollecitando in tal senso la società ricorrente.
In tale circostanza l’amministrazione è venuta a conoscenza della dichiarazione di fallimento di cui era stato oggetto la società ricorrente, come risulta dalla documentazione depositata e non contestata da controparte.
Ne discende che almeno dalla metà del mese di marzo 2005 ha cominciato a decorrere il termine semestrale per la riassunzione del giudizio ex art.24, comma 2, della legge n. 1034/1971.
Va peraltro rilevato che a mente dell’art. 23 bis della stessa legge “nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto:…i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ….I termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.
Posto che, secondo un oramai consolidato orientamento giurisprudenziale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 2003 n. 5897 e Sez. IV, 14 maggio 2004 n. 3050; e, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2005 n. 945), il dimezzamento dei termini processuali concerne tutti i termini processuali, compreso quello per il deposito del ricorso, non v’è motivo di escludere a tal fine quello relativo alla riassunzione del processo, atteso l’evidente intento acceleratorio perseguito dal Legislatore con la norma in questione.
D’altro canto, con riferimento all’analoga disposizione contenuta nell’art. 19 del d.l. n. 67/1997 questo Tribunale aveva già affermato l’applicabilità del dimezzamento dei termini processuali anche a quello stabilito dall’art. 24, comma 2°, l. n. 1034 del 1971, per la riassunzione del processo interrotto a seguito di dichiarazione di fallimento (TAR Toscana, sez. II, 8 giugno 2000, n. 1123).
Rilevato, quindi, che l’atto di riassunzione è stato notificato ben oltre i tre mesi dalla data di conoscenza dell’evento interruttivo, per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere dichiarato estinto.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, dichiara estinto il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 23 maggio 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 GIUGNO 2006

Firenze, lì 13 GIUGNO 2006.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 13/6/2006 n.2725 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Lamberti
A.S.T. Azienda speciale tributi della città di Imperia (avv.ti Alberti e Romanelli) c/ Publitop s.r.l. (avv.ti Siboldi e Barbantini Fedeli) – S.I.D. s.a.s. (n.c.)

le pattuizioni intercorse fra la compagnia assicuratrice che rilascia una fideiussione e l’impresa partecipante alla gara vanno interpretate secondo buona fede

Contratti della pubblica amministrazione – gara – garanzia – per la mancata sottoscrizione del contratto – termine di durata – polizza fidejussoria – interpretazione – criterio

Le pattuizioni intercorse fra la compagnia assicuratrice e l’impresa partecipante ad una gara vanno interpretate secondo un criterio di buona fede (nella specie, si è ritenuto che le clausole della polizza fidejussoria allegata dall’impresa esclusa erano sicuramente suscettibili di garantire l’Ente appaltante per il periodo di tempo indicato nella clausola del bando senza esporlo ad alcuna eccezione da parte della Compagnia, tenuta a rivalersi nei soli confronti del contraente per l’eventuale maggior periodo di validità della fideiussione prestata a copertura assicurativa della cauzione).

Le pattuizioni intercorse fra la compagnia assicuratrice che rilascia una fideiussione e l’impresa partecipante alla gara vanno interpretate secondo buona fede

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2725/04 REG.DEC.
N. 6315 REG.RIC ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n: 6315/2003, proposto

da A.S.T. Azienda speciale tributi della città di Imperia, in persona del Direttore generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Alberti e dall’avv. Guido Francesco Romanelli e elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Cosseria, n. 5.

CONTRO

la Publitop s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. E. Siboldi che, unitamente all’avv. Maria Teresa Barbantini Fedeli la rappresenta e difende e elettivamente domiciliata in Roma Viale Giulio Cesare 14 presso lo studio della seconda;

e nei confronti

della S.I.D. s.a.s. non costituita in giudizio.

per l’annullamento
della sentenza del TAR della Liguria del 1° marzo 2003, n. 235/2003 che ha accolto il ricorso avverso il provvedimento con il quale la Commissione di gara ha escluso la ricorrente dalla gara d’appalto per pubblico incanto indetta dall’Azienda per l’affidamento della fornitura e posa in opera degli impianti per affissione; e di ogni altro atto presupposto o conseguente.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dalla Publitop s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 Gennaio 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Piergiorgio Alberti per l’appellante e Arturo Meo per delega dell’avv. Maria Teresa Barbantini per l’appellata.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso della Publitop s.r.l. contro l’esclusione dalla gara d’appalto per pubblico incanto, indetta dall’Azienda Speciale Tributi della città di Imperia con il bando per l’affidamento della fornitura e posa in opera degli impianti per le affissioni, in esecuzione della delibera del Consiglio di Amministrazione n. 8 del 12 dicembre 2001.
L’esclusione era stata comminata sul rilievo che la polizza fideiussoria di cauzione provvisoria pari a 20.000,00 Euro della Assicurazioni Generali non fosse conforme all’art. 8 del bando avendo validità di centosettantotto giorni invece che centottanta dalla data di presentazione dell’offerta.
Ad avviso del primo giudice, è sempre necessario distinguere la durata della polizza fideiussoria da quella relativa alla pattuizione interna, sia anche quando i termini di durata della polizza coincidano con quelli prescritti dal bando, sia quando ciò con avvenga: l’amministrazione procedente non avrebbe potuto omettere di esaminare le condizioni generali di contratto ed escludere, quindi, un concorrente per la sola durata formale della polizza, come ha fatto la Commissione di gara che ha escluso l’appellata Publitop sulla base del contenuto letterale del solo frontespizio della polizza, il cui negozio sottostante avrebbe comunque dovuto indurla ad invitare la ricorrente a sciogliere il dubbio sulla durata effettiva del contratto. Tale necessario scrutinio avrebbe, invero, consentito anche di pervenire, cognita causa, allo stesso risultato di esclusione della ricorrente: la variegata modulistica impiegata dagli istituti assicurativi unitamente alla richiamata struttura negoziale complessa della fideiussione non consentivano, tuttavia, di sopravvalutare tout court l’elemento formale della sedes materie.
Nell’appello proposto avverso la decisione l’AST S.p.A ha ribadito l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in mancanza d’impugnativa dell’espressa clausola del bando di gara, che subordinava la validità della garanzia al decorso del termine di centottanta giorni. Ha poi addotto l’infondatezza delle censure accolte dalla decisione impugnata, stante la prestazione di garanzia fideiussoria per un periodo più breve di quello prescritto e data l’irrilevanza degli accordi fra il fideiussiore ed il beneficiario del contratto rispetto ai terzi, come deve considerarsi la stazione appaltante. Parimenti irrilevante sarebbe la precisazione in data 5.3.2002 rilasciata dalle Assicurazioni generali, ove si dà atto che la cauzione provvisoria sarebbe rimasta in essere sino alla svincolo da parte del beneficiario come da art. 1 delle condizioni generali di assicurazione. Al fine di desumere la durata della garanzia, sarebbero infatti inopponibili alla stazione appaltante le pattuizioni interne fra compagnia assicuratrice e impresa concorrente. La sentenza appellata non era poi da condividere sul punto che la commissione di gara avrebbe dovuto chiedere chiarimenti alla Publitop, in quanto tale onere può essere fatto valere per supplire a carenze documentali e non per integrare requisiti carenti nelle condizioni di partecipazione alla gara.
Nel costituirsi in giudizio, la società Publitop ha addotto l’infondatezza dell’appello.

DIRITTO

Nell’appello avverso la sentenza in epigrafe che ha accolto il ricorso della Publitop s.r.l. -esclusa dall’appalto indetto per la fornitura e posa in opera degli impianti di affissione- l’A.S.T. (Azienda Speciale Tributi della città di Imperia) ha ribadito l’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata impugnativa della clausola del bando che espressamente prescriveva in centottanta giorni la durata della garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario mediante fideiussione bancaria o assicurativa in luogo della cauzione provvisoria di ventimila euro.
L’eccezione va disattesa.
Oggetto d’impugnazione non è invero la clausola riportata punto 8 lettera f) VIII periodo del bando di gara, ma l’applicazione che ne ha fatto la Commissione giudicatrice nell’escludere la Publitop nel corso delle operazioni di verifica delle offerte: la Commissione ha infatti ritenuto la documentazione della partecipante non in possesso dei requisiti sulla sola base dell’indicazione della decorrenza (dalle ore 24 dell’8 febbraio 2002 sino alle ore 24 dell’8 agosto 2002) riportata nella polizza fideiussoria delle Assicurazioni Generali. E ciò senza considerare il contenuto del contratto nel suo insieme oppure chiedere chiarimenti in merito, come previsto in tema di giusto procedimento dall’art. 3 della legge n. 2421/90 nonché dall’art. 15, del D.Lgs. n. 358/92 e dall’art. 16 del D.Lgs n. 157/95.
La riconducibilità della lesione non alla specifica clausola, ma alle modalità seguite dalla Commissione aggiudicatrice nell’interpretarne e nell’applicarne il contenuto, vale a superare la necessità di impugnare direttamente il bando di gara, come ha sostenuto il primo giudice, la cui decisione deve essere confermata in punto di rito.
Le censure al merito della decisione si incentrano per un verso sulla difformità del contenuto della polizza fideiussoria rispetto alle condizioni del bando di gara e, per altro verso, sull’inesistenza di un vero e proprio obbligo dell’amministrazione di chiedere chiarimenti al concorrente sulla documentazione presentata: sotto il primo aspetto sarebbe invalicabile il contenuto facciale della polizza e sotto il secondo sarebbe ravvisabile in calo all’amministrazione una semplice facoltà, il cui mancato avvalimento da parte della Commissione non è suscettibile di inficiarne l’operato.
Gli assunti dell’appellante sono da disattendere sotto ambedue e profili.
È innanzitutto apodittico l’assunto dell’appellante secondo cui le clausole contenute nelle condizioni generali di contratto di assicurazione – perché riferite ai rapporti interni fra compagnia assicuratrice e impresa concorrente- non possano essere utilizzate al fine di desumere la durata della garanzia esterna sì che il termine del rapporto fideiussorio doveva riportarsi unicamente a quanto enunciato nel frontespizio della polizza.
Va ricordato al proposito che la regola di interpretazione del negozio giuridico comporta l’onere di considerare le clausole del contratto nel loro complesso (art. 1363 c.c.) indagando dell’intenzione reale dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362 c.c.).
Secondo le condizioni generali di assicurazione, riportate sul retro del certificato di assicurazione e richiamate nella descrizione dell’oggetto della polizza, la Società Assicurazioni Generali, fino a concorrenza del capitale indicato e fino al momento della liberazione della ditta obbligata, si costituiva fideiussore nell’interesse della ditta medesima, per le somme che questa fosse tenuta a corrispondere all’Ente appaltante in virtù degli obblighi derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto indicata nella polizza. Il periodo di durata stabilito nella polizza aveva rilievo solo con riferimento alla determinazione del premio spettante alla società assicuratrice, nei cui confronti l’assicurato era tenuto a pagare un supplemento di premio qualora la liberazione fosse avvenuta dopo il termine … esclusa ogni eccezione nei confronti dell’ente appaltante.
Interpretate secondo un criterio di valutazione in buona fede, le pattuizioni intercorse fra la compagnia assicuratrice e l’impresa partecipante alla gara erano sicuramente suscettibili di garantire l’Ente appaltante per il periodo di tempo indicato nella clausola del bando senza esporlo ad alcuna eccezione da parte della Compagnia, tenuta a rivalersi nei soli confronti del contraente per l’eventuale maggior periodo di validità della fideiussione prestata a copertura assicurativa della cauzione.
La reale portata del rapporto per il periodo richiesto dal bando era del resto confermato anche dalla c.d. “appendice di polizza” datata 5 marzo 2002 e trasmessa all’Amministrazione dal legale della Publitop successivamente all’esclusione: in quella sede era meglio specificata la reale durata della garanzia, nei cui confronti appariva doveroso per l’Amministrazione rivaluta la portata “facciale” del frontespizio del documento recante i temimi di durata.
È pertanto parimenti indimostrata l’univocità del termine finale di durata della garanzia per la stazione appaltante riportata sul frontespizio della polizza fideiussoria, come anche ha sostenuto l’appellante. L’obbligo assunto dalla società assicuratrice di non liberarsi prima della fine della procedura di gara e sino a quando la stazione appaltante avesse ritenuto necessaria la copertura cauzionale, consentiva di rapportare il termine indicato ai rapporti fra la compagnia ed il contraente privato, tenuto ad un maggior onere economico per il prolungamento della garanzia a vantaggio della stazione appaltante secondo quanto espressamente richiesto dal bando.
La reale portata della garanzia idonea ad espletare gli effetti propriamente voluti dall’amministrazione e dal contraente -soltanto in capo al quale rimaneva l’obbligo dei conguagli da determinare in base all’effettiva durate dalla copertura fideiussoria- vale ad escludere ogni violazione della par condicio e ad attivare l’obbligo dell’amministrazione richiedere i necessari chiarimenti come oramai postula l’applicazione del principio del gusto procedimento, affermato da questo stesso Consiglio in una precedente analogo (Cons. Stato, V, 1 ottobre 2000, n. 5194).
La possibilità che l’art. 15, del D.Lgs. n. 358/92 e l’art. 16 del D.Lgs n. 157/95 pone a carico delle amministrazioni di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni, rappresenta concreta applicazione e completamento del criterio del giusto procedimento introdotto dell’art. 3 della legge n. 241/90. Criterio la cui violazione ben può essere riconosciuta sintomatica di un comportamento –non necessariamente in mala fede- dell’amministrazione che, in luogo di valutare l’esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni del bando di gara, ha ritenuto fermarsi al contenuto estrinseco e formale del documento recante i requisiti della fideiussione, senza valutare la possibilità di ammettere parimenti la ricorrente alla gara, in ossequio alla regola di maggior concorrenzialità.
La sentenza di primo grado va conclusivamente confermata e respinto l’appello dell’A.S.T. Le spese di giudizio vanno compensate per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, confermando la decisione impugnata e compensa fra le parti le spese del presente grado
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 Gennaio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Emidio Frascione Presidente

Cons. Raffaele Carboni Consigliere

Cons. Paolo Buonvino Consigliere

Cons. Cesare Lamberti Consigliere, est.

Cons. Aldo Fera Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 4 MAGGIO 2004
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2725 proviene da Giustamm.