Fabio Donadono Presidente; PARTI: (-OMISSIS-, in proprio e quale genitore esercente la potestà  sulla minore -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, in proprio e quale genitore esercente la potestà  sul figlio minore -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- in proprio e quale genitore esercente la potestà  sul figlio minore -OMISSIS-, -OMISSIS-, in proprio e nella qualità  di genitore esercente la potestà  sul figlio minore -OMISSIS–OMISSIS-in proprio e nella qualità  di genitore esercente la potestà  sulla figlia minore -OMISSIS-, -OMISSIS-, in proprio e nella qualità  di genitore esercente la potestà  su sui figli minori -OMISSIS-OMISSIS, -OMISSIS-, in proprio e nella qualità  di genitore esercente la potestà  sui figli minori -OMISSIS-OMISSIS, -OMISSIS-, in proprio e nella qualità  di genitore esercente la potestà  sulla figlia minore -OMISSIS-, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Giacomo Marchitelli, Anna Rosa Ferrara e Alessandra Sarlo, domiciliati per legge presso la Segreteria del T.A.R. Basilicata in Potenza, via Rosica, 89)

Ancora una pronuncia cautelare monocratica sul tema delle restrizioni, per motivi di salute pubblica, alla didattica in presenza

1.- Processo amministrativo – tutela cautelare – cautela monocratica – ratio e finalità  – “estrema gravità  ed urgenza” ex art. 56 C.P.A. – identificazione.
 

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Decreto – 24/11/2020 n.272 proviene da Giustamm.

Italo Caso, Presidente, Lorenzo Cordi’, Referendario, Estensore PARTI: Cedat 85 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Dettori e Teresa Felicetti, contro Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sara Pagliosa, Danilo Parvopasso, Massimo Cali’, Emilio Pregnolato, domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura comunale di Milano, nei confronti Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale Mandataria del Costituendo R.T.I. Telecom Italia s.p.a. con Dromedian s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Pietro De Corato.

Contratti della PA: differenze tra offerte migliorative e varianti progettuali.

1.Contratti della PA- gara- offerte migliorative- varianti progettuali- differenze.

2.Contratti della PA- gara- offerte migliorative- varianti progettuali- fattispecie.
 

N. 00272/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02360/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2360 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Cedat 85 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Dettori e Teresa Felicetti, con domicilio digitale presso la casella di posta elettronica certificata dell’avvocato Salvatore Dettori (salvatore.dettori@pecordineavvocati.ss.it); 

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sara Pagliosa, Danilo Parvopasso, Massimo Cali’, Emilio Pregnolato, domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura comunale di Milano, ubicati in Milano, via della Guastalla, n. 6; 

nei confronti

Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale Mandataria del Costituendo R.T.I. Telecom Italia s.p.a. con Dromedian s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Pietro De Corato, con domicilio digitale presso la casella di posta elettronica certificata dell’avvocato Antonio Lirosi (antonio.lirosi@pec.gop.it); 

Per l’annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

A.1) per l’annullamento:

– della determinazione dirigenziale area gare beni e servizi atto n. DD 4331 del 04.10.2019 del comune di Milano, con la quale il direttore ha approvato i verbali di gara, i lavori svolti ed ha aggiudicato definitivamente a Telecom Italia s.p.a. in R.T.I. con Dromedian s.r.l. la gara avente ad oggetto la fornitura ed installazione del sistema integrato multimediale della sala consiliare dei municipi 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 (appalto n. 60/2018 CIG 7750271DF1), comunicata con nota dell’8.10.2019;

– dei verbali e degli atti e provvedimenti della Commissione di gara e della Commissione giudicatrice inerenti il procedimento di aggiudicazione, nella parte in cui non hanno escluso l’ATI Telecom Italia dalla procedura, hanno valutato positivamente la relativa offerta e l’hanno ritenuta congrua e remunerativa, e segnatamente: a) dei verbali della Commissione di gara n. 1 del 07.03.2019, n. 2 dell’11.03.2019, n. 3 del 29.05.2019; b) dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 29.05.2019, n. 2 del 30.05.2019, n. 3 del 31.05.2019, n. 4 del 3.06.2019, n. 5 del 06.06.2019; c) del verbale della Commissione di gara n. 4 dell’11.06.2019; d) dei verbali della Commissione giudicatrice n. 6 dell’11.06.2019; e) dei verbali della Commissione giudicatrice per la valutazione della congruità  offerte n. 1 del 9.07.2019, n. 2 dell’11.07.2019, n. 3 del 24.07.2019, n. 4 del 3.09.2019; f) del verbale della Commissione di gara n. 5 del 2.10.2019 contenente la proposta di aggiudicazione; 

– del provvedimento del R.U.P. prot. rif. 571778 del 5.09.2019, con il quale è stata ritenuta congrua l’offerta del R.T.I. Telecom Italia s.p.a./ Dromedian S.r.l.; 

– delle note del 12.07.2019 e del 27.07.2019 richiedenti integrazioni dei giustificativi della congruità  dell’offerta già presentati del R.T.I. Telecom Italia s.p.a./ Dromedian S.r.l.;

– di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che successivo;

A.2) per la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato;

A.3) per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con subentro nel contratto o, in estremo subordine, per equivalente economico nella misura del 10% della base d’asta o diversa misura ritenuta di giustizia;

B)Per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da T.I.M. s.p.a. in data 13 dicembre 2019:

B.1) per l’annullamento in via incidentale:

– dei verbali della Commissione di gara dello “Appalto 60/2018 Affidamento della fornitura ed installazione del Sistema Integrato Multimediale della Sala Consiliare dei Municipi 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9” n. 1 del 7/3/19, n. 2 dell’11/3/19, n. 3 del 29/5/19, n. 4 del 11/6/19 e n. 5 del 2/10/19 nella parte in cui Cedat 85 s.r.l. non è stata esclusa dalla gara;

– dei verbali della Commissione Giudicatrice nn. 1 del 29/5/19, 2 del 30/5/19, 3 del 31/5/19, 4 del 3/6/19, 5 del 6/6/19 e 6 del 11/6/19, nella parte in cui Cedat 85 s.r.l. non è stata esclusa dalla gara;

– della d.d. n. 4331 del 4/10/19, comunicata dal Comune di Milano con atto p.g.n. 446564 del 8/10/19, recante l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. T.I.M. con approvazione dei predetti verbali sempre nella parte in cui Cedat 85 s.r.l. non è stata esclusa dalla gara;

– di tutti gli atti della gara connessi, presupposti e consequenziali, nella parte in cui Cedat 85 s.r.l. non è stata esclusa dalla gara;

C) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da Cedat 85 s.r.l. in data 18 dicembre 2019:

C.1) per l’annullamento:

– della determinazione dirigenziale area gare beni e servizi atto n. DD 4331 del 04.10.2019 del comune di Milano, con la quale il direttore ha approvato i verbali di gara, i lavori svolti ed ha aggiudicato definitivamente a Telecom Italia s.p.a. in R.T.I. con Dromedian s.r.l. la gara avente ad oggetto la fornitura ed installazione del sistema integrato multimediale della sala consiliare dei municipi 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 (appalto n. 60/2018 CIG 7750271DF1), comunicata con nota dell’8.10.2019;

– dei verbali e degli atti e provvedimenti della Commissione di gara e della Commissione giudicatrice inerenti il procedimento di aggiudicazione, nella parte in cui non hanno escluso l’ATI Telecom Italia dalla procedura, hanno valutato positivamente la relativa offerta e l’hanno ritenuta congrua e remunerativa, e segnatamente: a) dei verbali della Commissione di gara n. 1 del 07.03.2019, n. 2 dell’11.03.2019, n. 3 del 29.05.2019; b) dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 29.05.2019, n. 2 del 30.05.2019, n. 3 del 31.05.2019, n. 4 del 3.06.2019, n. 5 del 06.06.2019; c) del verbale della Commissione di gara n. 4 dell’11.06.2019; d) dei verbali della Commissione giudicatrice n. 6 dell’11.06.2019; e) dei verbali della Commissione giudicatrice per la valutazione della congruità  offerte n. 1 del 9.07.2019, n. 2 dell’11.07.2019, n. 3 del 24.07.2019, n. 4 del 3.09.2019; f) del verbale della Commissione di gara n. 5 del 2.10.2019 contenente la proposta di aggiudicazione; 

– del provvedimento del R.U.P. prot. rif. 571778 del 5.09.2019, con il quale è stata ritenuta congrua l’offerta del R.T.I. Telecom Italia s.p.a./ Dromedian S.r.l.; 

– delle note del 12.07.2019 e del 27.07.2019 richiedenti integrazioni dei giustificativi della congruità  dell’offerta già presentati del R.T.I. Telecom Italia s.p.a./ Dromedian S.r.l.;

– di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che successivo;

C.2) per la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato;

C.3) per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con subentro nel contratto o, in estremo subordine, per equivalente economico nella misura del 10% della base d’asta o diversa misura ritenuta di giustizia;

Visti il ricorso, il ricorso per motivi aggiunti, il ricorso incidentale ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano e di T.I.M. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2020 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Cedat 85 s.r.l. adisce l’intestato Tribunale chiedendo l’annullamento degli atti in epigrafe relativi alla gara indetta dal comune di Milano per la fornitura ed installazione del sistema integrato multimediale delle sale consiliari dei municipi 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 (appalto n. 60/2018). Chiede, inoltre, di dichiararsi inefficace il contratto medio tempore stipulato e di condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica con subentro nel contratto o, in subordine, per equivalente economico pari al 10 per cento della base d’asta o a diversa misura ritenuta di giustizia.

2. La Società  ricorrente espone lo svolgimento della gara alla quale prende parte, ex aliis, il R.T.I. costituito da Telecom Italia s.p.a. e Dromedian s.r.l. (di seguito anche “R.T.I. Telecom” o “la controinteressata“) a cui la stazione appaltante aggiudica la fornitura con D.D. 4331 del 4 ottobre 2019. 

3. Cedat 85 s.r.l. articola due motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo (rubricato: “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione del principio di unicità  dell’offerta e di par condicio. Violazione dei principi di correttezza, parità  di trattamento e buon andamento dell’amministrazione, di economicità  e di certezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità  manifesta“), la Società  ricorrente lamenta la genericità  ed indeterminatezza dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario. In particolare, Cedat 85 s.r.l. osserva che, nel punto 2.4.1 dell’offerta “Conference system – Dispositivi microfonici multimediali Dicentis Wired“, il R.T.I. Telecom afferma che “il fissaggio dei terminali agli scranni dei consiglieri sarà  realizzato utilizzando gli alloggi attualmente in uso con un opportuno adeguamento estetico funzionale, verranno realizzate tre proposte progettuali tra cui l’ente potrà  scegliere anche i materiali da utilizzare per la relativa finitura (es. legno, ottone, altro &)” (foglio 14 del documento n. 32 di parte ricorrente). L’offerta è ritenuta dalla ricorrente, da un parte, indeterminata (posto che non sono indicate le caratteristiche delle proposte progettuali) e, dall’altro, alternativa. E’, inoltre, considerata alternativa l’offerta relativa ai videoproiettori evidenziando come il R.T.I. Telecom offra “determinati videoproiettori e nuovi teli” spiegando che, in alternativa ai proiettori, si prevede “la fornitura di una lavagna-display Touchscreen 75′ posizionata su un carrello attrezzato con supporto” (punto 2.3, foglio 11 del documento n. 32 di parte ricorrente).

3.3. Con il secondo motivo (rubricato: “Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, e dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 35, comma 18 del D. Lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di correttezza, parità  di trattamento e buon andamento dell’amministrazione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, disparità  di trattamento, difetto di motivazione ed istruttoria, illogicità  manifesta“), la ricorrente lamenta la sussistenza di una serie di anomalie riscontrate nell’offerta del R.T.I. Telecom. La ricorrente evidenzia, in primo luogo, la divergenza tra l’offerta della controinteressata e la stima dei costi effettuata dal comune di Milano che testimonierebbe la sottostima dei costi dell’appalto da parte della controinteressata. Nel dettaglio, la ricorrente deduce: a) la sottostima dei costi per i servizi di installazione ed attivazione ritenendo non conformi al disposto di cui all’articolo 97, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 le spiegazioni offerte, sul punto, dal R.T.I. Telecom (fogli 12-16 del ricorso introduttivo); b) la sottostima del costo del personale per le manutenzioni ritenendo illegittima la decisione della stazione appaltante di ritenere congrue le giustificazioni offerte dal R.T.I. Telecom; c) la sottostima dei costi delle forniture; d) la sottostima dei costi relativi alle spese generali.

4. La ricorrente formula istanza cautelare in via incidentale e, in data 13 novembre 2019, istanza ex articolo 116, comma 2, c.p.a. per l’accesso integrale, “mediante estrazione di copia, dell’intera offerta tecnica, ivi comprese le parti della stessa secretate per le quali è stata consentita la sola visione e delle giustificazioni dell’ATI Telecom e dei relativi allegati, oltre che del DGUE degli operatori economici componenti della suddetta ATI, ivi comprese le parti secretate di tali documenti, e comunque di tutta la documentazione amministrativa resa nella gara in questione dall’ATI Telecom“.

5. Si costituiscono in giudizio il comune di Milano (in data 19 novembre 2019) e la controinteressata Telecom Italia s.p.a. in proprio e in qualità  di mandataria del R.T.I. con Dromedian s.r.l. (in data 20 novembre 2019) chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato. L’Amministrazione resistente e la controinteressata depositano, inoltre, memorie difensive in vista dell’udienza camerale del 27 novembre 2019.

6. La trattazione della domanda cautelare è rinviata su istanza della parte ricorrente, anche al fine di consentire alla stessa di verificare la perdurante sussistenza dell’interesse alla decisione sull’accesso ex articolo 116, comma 2, c.p.a. Alla successiva udienza del 10 dicembre 2019 parte ricorrente rinuncia alla decisione sull’istanza di accesso e rinuncia, altresì¬, all’istanza cautelare, mentre l’Amministrazione comunale si impegna a non procedere all’affidamento e a non stipulare il contratto in attesa della decisione sul merito del ricorso per la cui trattazione è fissata l’udienza pubblica del 4 febbraio 2020.

7. La controinteressata deposita ricorso incidentale con il quale censura la decisione della stazione appaltante di ammettere Cedat 85 s.r.l. ritenendo, in primo luogo, violata la disposizione di cui all’articolo 7.3 del Disciplinare di gara la quale prevede che, per soddisfare i requisiti di capacità  tecnica e professionale, i concorrenti devono dimostrare di eseguire (nel triennio precedente alla gara) contratti aventi ad oggetto “Fornitura, installazione e attivazione di sistemi integrati multimediali” per un valore di euro 1.150.000,00 e “Manutenzione di sistemi integrati multimediali” per un valore di euro 125.000,00. In particolare, la controinteressata ritiene non computabili i contratti stipulati da Cedat 85 s.r.l. con la Dromedian s.r.l. IL R.T.I. Telecom deduce, inoltre, l’indeterminatezza e/o il carattere alternativo dell’offerta di Cedat 85 s.r.l. nella parte relativa: a) alla “possibilità  di passare indifferentemente dal sistema cablato oggetto della [&]fornitura alla tecnologia wi-fi“, stante anche la differenza dei costi; b) alla mancata descrizione del sistema wi-fi.

8. In data 18 dicembre 2019 Cedat 85 s.r.l. deposita ricorso per motivi aggiunti con il quale deduce la violazione delle previsioni di cui all’articolo 95, comma 10, e 97 del D.Lgs. n. 50/2016 stante la ritenuta mancanza dei software necessari a far funzionare il sistema e dei cavi proprietari Bosch necessari al cablaggio delconference system. Cedat 85 s.r.l. evidenzia, inoltre, una serie di errori nell’offerta del R.T.I. Telecom che testimonierebbero l’inaffidabilità  della stessa.

9. In vista dell’udienza pubblica del 4 febbraio 2020 tutte le parti depositano memorie difensive finali e memorie di replica. All’udienza del 4 febbraio 2020 la causa è trattenuta in decisione.

10. In primo luogo il Collegio prende atto della rinuncia alla domanda di accesso formulata ex articolo 116, comma 2, c.p.a. Pertanto, il giudizio di accesso incidentale deve dichiararsi estinto per intervenuta rinuncia (cfr. T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 24 gennaio 2020, n. 174).

11. In secondo luogo il Collegio osserva come non sussistano i presupposti per procedere alla disamina prendendo l’abbrivio dal ricorso incidentale che, secondo la IV Sezione del Tribunale, dovrebbe trattarsi prioritariamente “in quanto potenzialmente idoneo a incidere sulla legittimazione e sull’interesse a ricorrere della ricorrente principale” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. IV, 28 novembre 2019, n. 2557). 

11.1. Osserva il Collegio come il principio affermato dalla sentenza della IV Sezione del Tribunale non sia pienamente sovrapponibile alla fattispecie sub observatione in cui si censura la mancata esclusione dalla procedura di gara della ricorrente incidentale e non esclusivamente il punteggio alla stessa attribuita. In un simile caso si ritiene, pertanto, pienamente operante il principio affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea secondo cui: “l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi” (C.G.U.E., sentenza 5 settembre 2019, causa C-333/18).

12. Operate tali premesse può procedersi all’esame delle questioni all’attenzione del Collegio partendo dal ricorso introduttivo.

13. Con il primo motivo la Società  ricorrente lamenta la genericità  ed indeterminatezza dell’offerta sotto due profili.

13.1. In primo luogo, Cedat 85 s.r.l. osserva che, nel punto 2.4.1 dell’offerta “Conference system – Dispositivi microfonici multimediali Dicentis Wired“, il R.T.I. Telecom afferma testualmente: “il fissaggio dei terminali agli scranni dei consiglieri sarà  realizzato utilizzando gli alloggi attualmente in uso con un opportuno adeguamento estetico funzionale, verranno realizzate tre proposte progettuali tra cui l’ente potrà  scegliere anche i materiali da utilizzare per la relativa finitura (es. legno, ottone, altro &)” (foglio 14 del documento n. 32 di parte ricorrente). L’offerta è, quindi, ritenuta dalla ricorrente, da un parte, indeterminata (posto che non sono indicate le caratteristiche delle proposte progettuali) e, dall’altro, alternativa.

13.2. Il motivo è infondato.

13.3. Il punto 4.3.1 (“Postazioni e sistema di votazione“) dell’Allegato A (“Descrizione delle prestazioni e modalità  di svolgimento“) del Capitolato speciale di appalto (documento n. 6 del comune di Milano, Allegato A, foglio 9) dispone testualmente: “è demandato all’Appaltatore trovare una soluzione adeguata (che dovrà  essere descritta in dettaglio nella proposta di allestimento) che non esaurisca lo spazio a disposizione della postazione, sul modello della postazione attuale; dovrà  essere previsto uno spazio per il passaggio dei cavi, qualora lo spazio attualmente presente non risulti idoneo; si ricorda che dovrà  essere prevista una soluzione per chiudere gli spazi in cui erano inseriti i vecchi sistemi di votazione. L’Appaltatore a tale scopo indicherà  con precisione nella proposta: disposizione dei dispositivi, misure di ingombro e interventi necessari sui banchi, indicando anche come si intenda sistemare lo spazio lasciato dopo avere rimosso i vecchi dispositivi da incasso“. In sostanza, il disciplinare rinvia la determinazione della soluzione alla proposta di allestimento di cui all’articolo 1.8 del disciplinare stesso. Si rimanda, quindi, alla proposta l’indicazione di aspetti di carattere propriamente estetico della fornitura che vanno concordate tra le parti ed afferiscono alla fase esecutiva dell’appalto. Si tratta, inoltre, di aspetti che non comportano alcuna modifica al progetto dal punto di vista tipologico, strutturale o funzionale. In sostanza, il profilo in esame riguarda la mera finitura estetica ed il colore della base microfonica, senza comportare variazioni di prezzo o interessare gli aspetti funzionali e strutturali dell’offerta. Lo dimostra anche l’indicazione contenuta nell’allegato 2 dell’offerta ove, sotto la foto dello “Esempio Base Copertura e Staffaggio Base Microfonica“, è precisato che la scelta dell’Ente è limitata a “Colore e Finitura Plexi, Ottone, Acciaio Inox verniciato, Legno“

13.4. Del resto, come evidenziato da costante giurisprudenza amministrativa, occorre distinguere le offerte migliorative dalle varianti progettuali. Le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni. Le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità  è necessaria una previa manifestazione di volontà  della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce unaliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez., V, 20 febbraio 2014, n. 819; Id., 7 luglio 2014, n. 3435; Id., Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Id., Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; Id., Sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Id., Sez. V, 15 gennaio 2019, n. 374). Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza, tuttavia, alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923) e che, invece, non sono ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo (cfr., Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497). Nell’ambito, poi, della gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa è lasciato ampio margine di discrezionalità  alla commissione giudicatrice (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655), anche quanto alla valutazione delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua efficienza nonchè quanto alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante.

13.5. I principi appena esposti trovano applicazione anche in relazione alla seconda censura articolata nel primo motivo di ricorso e relativa all’offerta concernente i videoproiettori.

13.6. Osserva il Collegio come i monitor da 75 pollici “touchscreen” siano proposti in aggiunta ed al fine di offrire una delle “migliorie ritenute utili e connesse all’oggetto dell’appalto“, come richiesto, del resto, dalla Stazione Appaltante nel disciplinare di gara (foglio 26, punto c) del requisito 3 “Migliorie” di valutazione dell’offerta tecnica; cfr. documento n. 6 del comune di Milano). Inoltre, la miglioria proposta non determina alcuna variazione di prezzo e mira ad ottenere il medesimo risultato funzionale dei videoproiettori consentendo, altresì¬, di spostare il carrello all’interno della sala per migliorare le condizioni di visualizzazione durante le sedute.

13.7. In ragione di quanto esposto il primo motivo di ricorso deve respingersi in quanto infondato.

14. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la sussistenza di una serie di anomalie riscontrate nell’offerta del R.T.I. Telecom evidenziando, altresì¬, la non congruità  e conferenza delle spiegazioni fornite dalla controinteressata.

14.1. Prima di procedere alla disamina delle varie censure occorre rammentare come una consolidata giurisprudenza ritenga che “la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisc[a] espressione di un’ampia discrezionalità  tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità  nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità  o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 ottobre 2019, n. 6793). Si afferma, inoltre, come “il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non [abbia]carattere sanzionatorio e, per oggetto, la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1969). La valutazione di congruità  deve essere, altresì¬, “globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità  dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430). In ultimo, va considerato che, a fronte di censure tecniche numerose e particolarmente complesse circa la qualità  tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria, il Giudice amministrativo deve, comunque, svolgere un esame delle stesse al fine di verificare se le queste disvelino “un’abnormità  della valutazione, del tutto illogica e/o parziale, o un manifesto travisamento di fatti” (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058). Ne consegue come non possa condividersi l’eccezione della stazione appaltante e della controinteressata nella parte in cui chiedono, in apicibus, di dichiarare il secondo motivo di ricorso inammissibile dovendosi operare, comunque, una verifica delle singole censure articolate. 

14.2. Chiariti presupposti ed estensione del sindacato giurisdizionale si osserva, in primo luogo, come la ricorrente evidenzi la divergenza tra l’offerta della controinteressata e la stima dei costi effettuata dal comune di Milano. Elemento che, a parere del Collegio, deve considerarsi neutro e non idoneo ex se a disvelare l’inaffidabilità  dell’offerta in assenza di ulteriori ed univoci elementi sul punto. Considerazione che vale, a fortiori, nel caso di specie ove la stima è effettuata dall’Amministrazione in termini prudenziali ed in base all’esperienza relativa all’allestimento della sola sala consiliare del municipio n. 8. Elemento da tenersi in debita considerazione atteso che, come correttamente dedotto dal comune di Milano, “l’allestimento di una singola sala consiliare – rispetto all’allestimento complessivo di ben nove sale – non permette certamente la realizzazione di economie di scala e la centralizzazione delle attività  preparatorie” (foglio 9 della memoria difensiva conclusiva dell’Amministrazione comunale).

15. Entrando inmedias res, si osserva come la ricorrente deduca, in primo luogo, la sottostima dei costi per i servizi di installazione ed attivazione ritenendo non conformi al disposto di cui all’articolo 97, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 le spiegazioni offerte, sul punto, dal R.T.I. Telecom (fogli 12-16 del ricorso introduttivo).

15.1. La censura è infondata.

15.2. Osserva il Collegio come il punto in esame sia oggetto di un ampio contraddittorio tra la stazione appaltante e la Commissione che chiede, per tre volte, chiarimenti ed approfondimenti in relazione alla riduzione dei costi del personale per i servizi di installazione ed attivazione (cfr., documenti nn. 31, 33 e 35 del comune di Milano). All’esito di tale interlocuzione il Comune acquisisce una tabella redatta dalla controinteressata che indica i tempi di installazione, le varie attività  da svolgere, la stima oraria e le varie figure professionali coinvolte (documento n. 36). Ora, simile documento consente all’Amministrazione di verificare in modo puntuale l’attendibilità  dell’offerta in quanto indica l’entità  delle attività  da svolgere e la misura temporale per ciascuna di essa. La valutazione espressa dalla Commissione che ritiene realistici ed effettivi i tempi indicati risulta, quindi, fondata su una rappresentazione analitica e puntuale del servizio ed esente dalle censure di parte ricorrente che evidenzia, in primo luogo, l’impossibilità  di rispettare la tempistica di esecuzione facendo riferimento alle stime della stazione appaltante. Simili stime sono, come già spiegato, meramente prudenziali e non calibrate su un appalto complesso come quello in esame che consente di realizzare economie di scala e la centralizzazione delle attività  propedeutiche all’espletamento del servizio. Del resto, come evidenzia la controinteressata, la particolare prudenza nelle operazioni di stima effettuate dalla stazione appaltante è testimoniata dall’entità  dei ribassi delle offerte sia del R.T.I. Telecom che della stessa ricorrente.

15.3. In secondo luogo, la ricorrente evidenzia la non riferibilità  delle spiegazioni fornite dal R.T.I. Telecom al disposto di cui all’articolo 97, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016. Tesi non condivisibile ove si consideri che la fattispecie di cui all’articolo 97, comma 4, non indica un numero chiuso di oggetti delle spiegazioni come disvela il sintagma “in particolare” contenuto all’interno della previsione normativa evocata.

15.4. La ricorrente evidenzia, inoltre, la non affidabilità  dell’offerta stante la dichiarata possibilità  di avvalersi del subappalto. Situazione che imporrebbe l’acquisizione di documentazione idonea a comprovare la congruità  dell’offerta delle ditte subappaltatrici. 

15.5. La censura è infondata alla luce dei principi ricavabili dal medesimo precedente giurisprudenziale richiamato dalla ricorrente. Osserva, infatti, il Consiglio di Stato che “in linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi o alle offerte a lui rivolte dagli operatori economici ai quali abbia deciso di subappaltare (entro i limiti di legge) una o pìù lavorazioni“. “Ciò tuttavia”, prosegue il Consiglio di Stato, “a patto che le proposte dei subappaltatori siano a loro volta corredate da giustificazioni, poichè in caso contrario non vi sarebbe alcuna garanzia in ordine alla congruità  dei prezzi da costoro praticati e si sottrarrebbe una parte della prestazione (quella subappaltata) al vaglio di sostenibilità  da parte della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4537). Ora, la sentenza del Consiglio di Stato si riferisce chiaramente ai casi in cui il ribasso sia giustificato dai preventivi o dalle offerte rivolte all’operatore economico. Diverso è il caso in cui, al contrario, l’operatore non giustifichi il ribasso sulla base delle capacità  dei subappaltatori ma sulle proprie capacità  organizzative. In simile caso non trova evidentemente giustificazione il principio affermato dal Consiglio di Stato in quanto il ribasso è derivante dalle garanzie offerte direttamente dall’operatore concorrente.

15.6. In ultimo è da ritenersi infondata la censura con cui la ricorrente evidenzia l’impossibilità  di effettuare una riduzione delle ore lavorative in misura superiore al 15 per cento. Percentuale che la ricorrente ricava dalla previsione del disciplinare di gara che consente di ridurre di quattro settimane il periodo massimo previsto per la fase dell’installazione degli apparecchi (sei mesi). 

15.7. La censura è infondata.

15.8. La disposizione di cui al paragrafo 4.4. dell’Allegato A al Capitolato Speciale prevede quanto segue: “l’installazione dei sistemi dovrà  avvenire nell’arco di 6 mesi dall’aggiudica definitiva. Per ogni sistema dovrà  essere concordata una tempistica e le attività  si svolgeranno in orario di lavoro. Il Comune si impegna a lasciare le sale sgombre da persone per tutta la durata dell’installazione che dovrà  comunque avvenire in un intervallo di tempo il pìù possibile contenuto“. Il R.T.I. Telecom offre come miglioria la riduzione del tempo massimo di completamento dell’installazione, stimato in cinque mesi. Ora, risulta evidente come la misura del 15 per cento indicata dalla ricorrente riguardi, invero, la riduzione del solo arco temporale entro il quale deve concludersi la fase di installazione delle opere oggetto di fornitura ma non anche il numero di ore effettive di lavoro necessarie per tale attività . Di conseguenza, il limite indicato non trova applicazione con riferimento alla componente dell’offerta relativa al numero di ore indicate come necessarie per l’installazione.

16. Con una seconda censura la ricorrente evidenzia la non congruenza dell’offerta nella parte relativa ai costi del personale utilizzato per l’attività  di manutenzione. 

16.1. La censura è infondata.

16.2. Emerge dalla documentazione versata in atti come il R.T.I. Telecom esponga nelle prime giustificazioni i seguenti costi per il personale impiegato nelle attività  di manutenzione: a) installazione, formazione e presidio – euro 36.567,23; b) assistenza tecnica edhelp desk – euro 35.253,00; c) assistenza on site – euro 12.480,00; d) manutenzione evolutiva – euro 9.220,50; e) indennità  di trasferta – euro 2.479,20 (documento n. 32 dell’Amministrazione comunale). L’importo totale è pari ad euro 95.999,93. La Commissione chiede approfondimenti e chiarimenti in relazione ai costi per le attività  di “Assistenza e Manutenzione software correttive” e “Manutenzione software adeguativa“, di cui al punto 3.1 dell’offerta tecnica (documento n. 63 del comune di Milano, fogli 19 e 20). La parte controinteressata riscontra la nota della Commissione evidenziando che i costi del personale per la manutenzione di tipo adeguativo e correttivo sono ricompresi nell’ambito delle licenze del “Software Perpetual server Concilium Cloud Democracy” e “ASR trascrizione“. 

16.3. I costi per la controinteressata sono, quindi, quelli relativi all’acquisto delsoftware e della licenza (che garantiscono il servizio di manutenzione adeguativa e correttiva) ed i costi per la manutenzione c.d. evolutiva (intesa come le “modifiche al sistema che l’Ente intenderà  richiedere in futuro“; foglio 20 della relazione tecnica dell’offerta del R.T.I. Telecom). Il costo per tale tipologia di manutenzione è, invero, correttamente indicato da parte del R.T.I. Telecom (euro 9.220,50 per municipio). 

16.4. I costi per la manutenzione di tipo adeguativa sono, invece, ricompresi, in parte, nei costi per le licenze e, in altra parte, nei costi per il servizio c.d. “Help Desk“. Inoltre, il costo per la manodopera per tale servizio rientra nei costi di “Assistenza tecnica e Manutenzione 45 mesi” di cui al paragrafo 3.3 del primo giustificativo inviato alla Commissione. Al contrario, la manutenzione correttiva non comporta ulteriori costi in quanto il servizio viene assicurato dalle licenze. In sostanza, ilsoftware e la relativa licenza assicura al R.T.I. Telecom l’assenza di costi per il personale, fatto salvo alcuni interventi minori che sono assicurati dal personale del servizio Help Desk il cui costo è indicato in offerta. 

16.5. Tali indicazioni spiegano i costi contenuti nell’offerta e sorreggono la valutazione di congruità  espressa dalla stazione appaltante che prende in considerazione tutti gli elementi che concorrono a determinare i costi per il R.T.I. Ne consegue l’infondatezza della censura articolata dalla parte ricorrente. 

16.6. Parimenti infondata risulta la dedotta violazione della previsione di cui all’articolo 35, comma 18, del D.Lgs. n. 50 del 2016 che consente, entro determini, limiti, l’anticipazione del prezzo. Deve, infatti, considerarsi che il pagamento del prezzo per l’acquisito delle licenze non costituisce costo della manodopera ma, al contrario, rientra nel costo della fornitura. Le ulteriori somme da corrispondere per la manutenzione evolutiva e, in parte, per la manutenzione adeguativa non sono, invece, anticipate. Pertanto, non sussiste la violazione della previsione invocata da parte ricorrente.

17. Con una serie di censure Cedat 85 s.r.l. deduce, inoltre, la sottostima dei costi per la fornitura. In particolare, la ricorrente deduce la mancata indicazione dei costi relativi all’integrale fornitura deiservers. Il R.T.I. Telecom indica tre tipologie di server (“Appliance Server Unit Dicentis“; “Appliance Server“; “Server rack“) e un totale di 24 servers. Secondo la controinteressata sono indicati solo i costi relativi agli 8 servers “Appliance Server Dicentis Bosch” (pari a euro 1.900,00 ciascuno). Non verrebbe, tuttavia, indicato il costo per i rimanenti 16 servers con conseguente mancata indicazione di un costo che la controinteressata stima in euro 30.400,00, (euro 1900,00 per 16 servers) che incide sull’utile indicato dal R.T.I. Telecom (euro 31.000,00).

17.1. La censura è infondata. Risulta dal documento n. 32 del comune di Milano che la controinteressata indica: a) per il server “Conference System apparati microfonici – Appliance server Dicentis Rack” un costo totale di euro 15.200,00 (otto pezzi); b) per il server “Streaming Agorà  – Appliance server Agorà ” un costo totale di euro 15.200,00 (otto pezzi); c) per il “Server trascrizione ASR” un costo totale di euro 15.200,00 (otto pezzi) (cfr., punto 3.1. del documento in esame).

17.2. Parimenti infondata è la deduzione secondo cui il sistema deiservers non verrebbe descritto da parte della controintessata (punto 81 del ricorso introduttivo). La descrizione è, infatti, contenuta nel nell’Allegato 2 alla Relazione Tecnica del R.T.I. Telecom.

18. La ricorrente evidenzia, inoltre, che l’utile indicato  sarebbe ulteriormente eroso dalla mancanza di una stima dei costi, indicata assai genericamente, del ripristino dei banchi sui quali saranno installate le nuove postazioni“”. Secondo Cedat 85 s.r.l. la controinteressata  “si limita infatti a dichiarare che offrirà  tre soluzioni progettuali e che le modalità  di ripristino e finitura saranno concordate in caso di aggiudicazione, potendo scegliere la stazione appaltante anche tra diverse finiture (legno, ottone etc.) che verosimilmente avranno costi differenti“” (punto 82 del ricorso). 

18.1. Il rilievo è infondato. 

18.2. Il costo relativo alle attività  di posa è descritto nel terzo giustificativo inviato dal R.T.I. Telecom con l’indicazione delle ore di lavoro stimate e la figura professionale a ciò adibita. L’indicazione ricomprende anche gli elementi di finitura che, come già spiegato, non determinano alterazione nel prezzo offerto.

19. La ricorrente deduce, inoltre, la mancata indicazione del costo della lavagna touch screen da 75 pollici indicato come componente migliorativa dell’offerta (punto 83 del ricorso introduttivo).

19.1. La censura è infondata atteso che il costo è indicato al punto 3.1 del giustificativo (“”Apparati Video“”) ed è pari a quanto offerto per il “”video proiettore + telo ad alta riflettenza“”. 

20. Inoltre, è infondata le deduzione relativa alla mancata indicazione dei costi relativi al materiale di cablaggio (punto 84 del ricorso introduttivo) che sono inseriti nella voce “”Accessori video“” per un totale di euro 4.995,20.

21. Cedat 85 s.r.l. deduce ancora il carattere “”oscuro nelle giustificazioni dell’ATI Telecom [del]costo delle scorte a magazzino, che il Comune stima in euro 22.600,00, nonchè [della]stima dei costi dalla stessa sostenuti per la sostituzione dei prodotti in garanzia“”. La questione è, al contrario, oggetto di apposito contraddittorio di chiarimenti tra la stazione appaltante e la controinteressata. In particolare, già nel primo giustificativo la controinteressata indica il magazzino scorte previsto. Con il terzo giustificativo il R.T.I. Telecom spiega alla stazione appaltante di intendere provvedere alla fornitura di un “”magazzino scorte on site per una pronta sostituzione degli apparati fondamentali alla continuità  delle sedute“”. Prevede, inoltre: a) la sostituzione dei prodotti non presenti in tale magazzino “”entro gli SLA richiesti ed offerti“”; b) il reintegro entro 24 ore presso il magazzino scorte, esclusivo e dislocato presso la sede dell’Ente Committente. La controinteressata precisa che: a) “”il prodotto difettoso entrerà  in un circuito esistente tra il RTI ed i propri Fornitori per cui non sono previsti oneri di riparazione per gli apparati perchè coperti da accordi di Rebate e/o estensioni di garanzia a 48 mesi“”; b) “”i valori di MTBF (Mean Time Before Failure) dei prodotti offerti sono superiori di oltre 100 volte le ore di servizio nel periodo rappresentato di 48 mesi“”; c) “”gli interventi preventivi programmati offerti sono di pari numero alle sedute mensili espresse“”. Pertanto, deve ritenersi congrua ed esaustiva la spiegazione dei costi per il magazzino scorte ed esente da censure la valutazione espressa sul punto dalla Commissione di gara.

22. In ultimo, la ricorrente ritiene che la controinteressata ometta di ottemperare alla richiesta della stazione appaltante di fornire libro cespite e piano di ammortamento da cui rilevare la proprietà  delle attrezzature e il loro costo di ammortamento o di manutenzione (punto 89 del ricorso introduttivo). Invero, come correttamente dedotto dalla controinteressata, la richiesta riguarda la sola ipotesi in cui i beni siano di proprietà . Circostanza non verificatasi nel caso di specie con conseguente insussistenza dell’onere che la parte ricorrente invoca.

23. Con il motivo II.4 la ricorrente deduce la sottostima dei costi relativi alle spese generali. 

23.1. Le deduzioni di parte ricorrente non risultano idonee a decretare l’inattendibilità  dell’offerta. 

23.2. Osserva il Collegio come il R.T.I. Telecom indica in euro 7.124,00 i costi per la sicurezza ed euro 19.616,7,00 le spese generali. Da tale somma vanno detratti i seguenti costi fissi: a) euro 6.000,00 per spese di pubblicazione; b) euro 3.150,00 per la stipula del contratto; c) euro 140,00 per il contributo A.N.A.C. Residua la somma pari ad euro 10.326,70 da cui vanno detratti i costi per le polizze pari ad euro 5.522,00. La risultante è pari ad euro 4804,70; cifra dalla quale scomputare i costi per gli smaltimenti stimati dall’Amministrazione in euro 3.500,00. Rimane, pertanto, una somma relativa ai soli costi di gestione amministrativa e contabile la cui entità  non è, tuttavia, suscettibile di considerarsi particolarmente elevata difettando allegazioni sul punto dalla ricorrente e tenuto, comunque, conto della complessità  organizzativa della controinteressata che assicura una ottimizzazione di simili costi. 

23.3. In definitiva anche il secondo motivo di ricorso deve ritenersi infondato.

24. Passando al ricorso per motivi aggiunti depositato da Cedat 85 s.r.l. in data 18 dicembre 2019 si osserva quanto segue. 

24.1. Come spiegato al punto 8 della presente sentenza, la ricorrente deduce la violazione delle previsioni di cui all’articolo 95, comma 10, e 97 del D.Lgs. n. 50/2016 stante la ritenuta mancanza deisoftware necessari a fare funzionare il sistema e dei cavi proprietari Bosch necessari al cablaggio del “”conference system“”. Cedat 85 s.r.l. evidenzia, inoltre, una serie di errori nell’offerta del R.T.I. Telecom che testimonierebbero l’inaffidabilità  della stessa.

25. Prima di entrare nel merito del ricorso per motivi aggiunti occorre, tuttavia, esaminare le eccezioni di irricevibilità  per tardività  formulate dalla difesa del comune di Milano e dalla controinteressata. 

25.1. Il comune di Milano osserva come la ricorrente, nel corso dell’accesso agli atti esercitato in data 17 ottobre 2019 (documento n. 50 del comune di Milano) e in data 29 ottobre 2019 (documento n. 57 del comune di Milano), prenda integrale visione delle giustificazioni per la verifica di congruità  dell’offerta presentate dal R.T.I. Telecom (documenti nn. 32, 34 e 36 del comune di Milano). Ne consegue che ildies a quo dal quale far decorrere il termine per la proposizione del ricorso per motivi aggiunti non potrebbe ricondursi alla data di produzione in giudizio di tale documentazione (25 novembre 2019) ma dovrebbe individuarsi nelle date dell’avvenuta visione dei documenti. 

25.2. Omologa eccezione è formulata dalla controinteressata secondo la quale la visione della documentazione consentirebbe già la percezione della lesività  dei provvedimenti.

25.3. L’eccezione è fondata. 

25.4. Osserva il Collegio come, secondo la puntuale elaborazione del Consiglio di Stato: a) “”in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura“”; b) “”alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui “”ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni ” (punto 37) e “”una possibilità , come quella prevista dall’ articolo 43 del D.Lgs. n. 104 del 2010, di sollevare “”motivi aggiunti”” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso ” (punto 40) il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinchè il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità  ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; V, 13 febbraio 2017, n. 592; V, 10 febbraio 2015, n. 864)“”; c) “”la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 – quater D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell’art. 76 D.Lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato“”; d) “”qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si "consuma"; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; III, 22 luglio 2016, n. 3308; V, 7 settembre 2015, n. 4144; III, 10 novembre 2011, n. 5121)“”; e) “”la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità  legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., alla “”ricezione della comunicazione “, ovvero ad una precisa modalità  informativa del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 23 novembre 2016, n. 4916)“”; f) “”anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell’art. 76, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016 cit., per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito "piena conoscenza" dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività , pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 2017, n. 1953)“” (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7387).

25.5. Dai principi elaborati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e, in particolare, dall’insegnamento proveniente dalla Corte di Giustizia deve ritenersi che il termine decorra dal momento della conoscenza del provvedimento che si realizza con l’accesso agli atti da parte dell’operatore interessato. Non determina, tuttavia, uno slittamento deldies a quo la mancata estrazione di copia e, quindi, la realizzazione della conoscenza mediante la mera visione dei documenti. Secondo la ricorrente “”nel caso di specie appare evidente che l’accesso nella sola forma della visione non possa [consentire]alcuna cognizione piena ed integrale della documentazione consultata“”: “”ciò in quanto oggetto della richiesta di accesso di Cedat 85 [sono], tra l’altro, i giustificativi per la valutazione di congruità  dell’offerta dell’aggiudicatario RTI TIM“”. Una documentazione “”dalla mole significativa e dal contenuto tecnico (si pensi solo ai preventivi di spesa allegati), per la quale è difficile immaginare una piena conoscenza a seguito della sola visione“”. 

25.6. La tesi della ricorrente sovrappone due concetti distinti: la conoscenza e/o conoscibilità  e la percezione e/o percepibilità  della lesione o, comunque, della ritenuta illegittimità . Nel caso di specie, non si tratta di una mancata conoscenza dei contenuti del documento che è assicurata dalla mera visione ma dalla difficoltà  di percepire la ritenuta illegittimità  delle componenti dell’offerta e delle giustificazioni della controinteressata. Un elemento che è, tuttavia, estraneo al sistema come sopra delineato e anche alla stessa decisione della Corte di Giustizia (richiamata al punto 25.4 della presente sentenza) che insiste sulla necessità  di consentire una conoscenza effettiva ma non anche di posticipare il termine nel tempo dal momento in cui possa realizzarsi una piena percezione della portata lesiva o della ritenuta illegittimità . Una simile situazione introdurrebbe, del resto, un elemento di carattere meramente soggettivo difficilmente verificabile frustando “”il principio generale dell’accelerazione del contenzioso e delle esigenze di certezza del settore“” (T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, Sez. I, 5 giugno 2012, n. 2629).

25.7. Del resto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato indicata dalla parte controinteressata appare chiara nel ritenere che la non estrazione di copia non inficia la realizzazione della conoscenza effettiva da parte dell’operatore economico. Lo afferma con chiarezza la decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 13 aprile 2014, n. 1250, richiamata anche da Consiglio di Stato, Sez. V, 15 maggio 2019, n. 3153. Non sembra costituire smentita di quanto esposto l’inciso contenuto nella sentenza del T.A.R. per la Campania – sede di Salerno, Sez. I, 16 marzo 2011, n. 492, che ritiene non “”necessaria anche l’estrazione delle relative copie, in tal senso deponendo le finalità  acceleratorie sottese alla speciale disposizione di cui all’art. 120 del C.P.A. e la circostanza che la visione consente comunque la cognizione integrale degli atti, sufficiente alla proposizione del ricorso, salva la possibilità  di successiva proposizione di motivi aggiunti“”. Invero, il riferimento alla “”proposizione dei motivi aggiunti“” non risulta decisivo per sostenere uno slittamento del termine per la proposizione di simile impugnazione che decorre, in ogni caso, dal momento dell’acquisizione della conoscenza del provvedimento. 

25.8. In ragione di quanto esposto, il ricorso per motivi aggiunti deve dichiararsi irricevibile per tardività  della notificazione ex articolo 35, comma 1, lettera a) c.p.a.

26. In definitiva il ricorso introduttivo deve essere respinto in quanto infondato. Il ricorso per motivi aggiunti va, invece, dichiarato irricevibile. La reiezione di tali domande esonera il Collegio dalla disamina del ricorso incidentale stante l’insussistenza di un interesse concreto ed attuale alla decisione nel merito delle domande ivi formulate. Come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, “”il rigetto del ricorso principale comporta“”, infatti, “”l’assorbimento del ricorso incidentale (espressamente o implicitamente) subordinato o condizionato all’accoglimento di quello principale“” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

27. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo tenuto conto del valore della controversia e della complessità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) dichiara estinto per intervenuta rinuncia il giudizio limitatamente alla domanda di accesso ex articolo 116, comma 2, c.p.a.;

b) rigetta il ricorso introduttivo del giudizio depositato da Cedat 85 s.r.l. in data 8 novembre 2019;

c) dichiara irricevibile ex articolo 35, comma 1, lettera a), il ricorso per motivi aggiunti depositato da Cedat 85 s.r.l. in data 18 dicembre 2019;

d) condanna Cedat 85 s.r.l. a rifondere le spese di lite in favore del comune di Milano che quantifica complessivamente in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di Legge, ed in favore di Telecom Italia s.p.a. che quantifica complessivamente in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di Legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Referendario, Estensore

“

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 7/2/2020 n.272 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Ciliberti.

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 17/5/2018 n.272 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore de Pretis

In tema di norme urbanistiche sull’abbattimento delle barriere architettoniche e localizzative

È costituzionalmente illegittimo l’art. 20, comma 1 della legge della Regione Liguria 7 aprile 2015, n. 12 (Disposizioni di adeguamento della normativa regionale)
 
È costituzionalmente illegittimo l’art. 22 della legge della Regione Liguria 7 aprile 2015, n. 12 (Disposizioni di adeguamento della normativa regionale)
 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 16/12/2016 n.272 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore de Pretis

È costituzionalmente illegittimo l’art. 41, comma 2, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 in tema di misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 22/12/2015 n.272 proviene da Giustamm.

GRAFFEO – ALESSANDRO

Comune di Misilmeri – Parere in ordine alla congruità del compenso dell’organo di revisione.

Organo di revisione – Riduzione dei compensi dell’organo di revisione
 

La Sezione siciliana ha risposto al quesito con il quale si è domandato se il Consiglio comunale possa discrezionalmente “decurtare” il compenso per i componenti dell’organo di revisione (e fino a quale limite di “congruità”) e determinare forfettariamente il rimborso delle spese di viaggio.
 
Il Collegio osserva che nell’art. 241 TUEL il legislatore non ha predeterminato la misura esatta dei compensi dei componenti dell’organo di revisione ma si è limitato a demandare a un decreto ministeriale il compito di fissare i “limiti massimi del compenso base” (comma 1); è previsto, invece, che spetti all’ente locale, contestualmente alla deliberazione di nomina dei componenti, individuarne l’ammontare (comma 7) entro i suddetti limiti.
 
Tanto premesso, la Sezione precisa che, da un lato, l’adeguatezza della remunerazione appare criterio generale e “normale” cui devono ispirarsi le scelte discrezionali dell’ente. Dall’altro lato, tuttavia, da un punto di vista tecnico-giuridico, resta fermo il principio civilistico secondo cui, in mancanza di norme imperative che impongono minimi tariffari inderogabili, l’onerosità del contratto di prestazione d’opera contrattuale costituisce elemento “normale” o “naturale”, come risulta dall’art. 2233 c.c., ma non ne integra un elemento “essenziale”, né può essere considerato un limite di ordine pubblico; è dunque possibile graduare il compenso al di sotto della misura massima senza alcun limite inferiore di “congruità”.
 
Per quanto riguarda le modalità di calcolo dei rimborsi spese, il Collegio aggiunge che sia il dato testuale sia la ratio legislativa sono univocamente nel senso di ancorare i rimborsi delle spese a elementi effettivi con esclusione di ogni forme di forfettizzazione; ciò si pone in linea con la più recente tendenza legislativa tesa al contenimento della spesa pubblica.
 

 
 
nella camera di consiglio del 22 settembre 2015
 
     visto il T.U. delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214 e successive modificazioni ed integrazioni;
     visto l’art. 23 del R. D. Lgs. 15 maggio 1946, n.455 (Approvazione dello Statuto della Regione siciliana);
     visto il D. Lgs. 6 maggio 1948, n. 655 (Istituzione di Sezioni della Corte dei conti per la Regione siciliana);
     vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20 (Disposizioni in materia di controllo e giurisdizione della Corte dei conti);
     visto il D. Lgs. 18 giugno 1999, n. 200 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana recante integrazioni e modifiche al D. Lgs. n. 655 del 1948);
     vista la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione);
     vista la legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3) ed, in particolare, l’art.7, comma 8;
     vista la deliberazione n. 32/2013/SS.RR./PAR in data 30 settembre 2013 delle Sezioni riunite per la Regione siciliana in sede consultiva;  
     vista la deliberazione n. 354/2013/PAR in data 14 novembre 2013 della Sezione di controllo per la Regione siciliana;
     vista la richiesta di parere inoltrata dal Sindaco del Comune di Misilmeri (PA) con nota prot. n.  14260 del 12 maggio 2015;
     vista l’ordinanza n. 208/2015/CONTR. con la quale il Presidente della Sezione di controllo ha convocato la Sezione per l’odierna camera di consiglio;
     udito il relatore, dott. Gioacchino Alessandro,
     ha emesso la seguente

 
          Con la nota in epigrafe, il Sindaco del Comune di Misilmeri, richiamando le disposizioni contenute nell’art. 241 del TUEL e nell’art. 3, comma 1, del D.M. attuativo 20 maggio 2005 chiede alla Sezione di conoscere se, allo stato della legislazione, il Consiglio comunale possa discrezionalmente “decurtare” il compenso per i componenti dell’organo di revisione e fino a quale limite di “congruità”, nonché se possa determinare forfettariamente il rimborso delle spese di viaggio dovute ai componenti dell’organo di revisione purché in misura congrua ad indennizzare le spese effettivamente sostenute.
****
1. Preliminarmente, la Sezione ritiene che la richiesta di parere sia ammissibile sotto il profilo soggettivo e oggettivo, alla luce dei criteri stabiliti dalle Sezioni Riunite per la Regione Siciliana in sede consultiva con delibera n. 1/2004 e dalla Sezione delle Autonomie con delibera n. 5 del 17 febbraio 2006, integrati, per quanto concerne la delimitazione del concetto di contabilità pubblica, da quanto stabilito dalle Sezioni riunite centrali in sede di controllo con delibera n. 54/2010 e n. 27/2011 nonché dalla deliberazione della Sezione Autonomie n. 3/2014.
Ed invero, dal punto di vista della legittimazione soggettiva la richiesta è ammissibile, essendo a firma del Sindaco, organo di vertice e rappresentante legale dell’amministrazione ai sensi dell’art. 65 dell’O.R.EE.LL. approvato con legge regionale n. 16/1965, e dell’art. 36, comma 1, della legge 142/1990, come recepita dalla legge regionale n. 48/1991 e s.m.i..
Dal punto di vista oggettivo occorre rammentare che la funzione consultiva riconosciuta alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti non è di carattere generale, ma, coerentemente con le finalità di coordinamento della finanza pubblica perseguite dalla legge attributiva, si esplica esclusivamente su quesiti attinenti l’interpretazione di norme di contabilità e finanza pubblica, in modo da assicurarne una uniforme applicazione da parte delle autonomie territoriali. Le Sezioni Riunite della Corte dei conti, chiamate a pronunciarsi nell’esercizio delle funzioni di coordinamento ad esse assegnate dall’art. 17, comma 31, del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, con la richiamata deliberazione n. 54/2010, hanno, quindi, precisato che la funzione consultiva deve svolgersi anche in ordine a quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica, e in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’ente e sui pertinenti equilibri di bilancio.
Si ritiene, però, che il parere possa essere fornito solo rispetto a questioni di carattere generale che si prestino a essere considerate in astratto, escludendo ogni valutazione su atti o casi specifici che determinerebbe un’ingerenza della Corte nella concreta attività dell’ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed indipendenza riconosciuta alla Corte dei conti dalla Costituzione repubblicana. Le Sezioni regionali non possono pronunciarsi, inoltre, su quesiti che implichino valutazioni di comportamenti amministrativi suscettibili di interferire con altre funzioni intestate alla stessa Corte dei conti, ad altri organi giurisdizionali o a soggetti pubblici investiti dalla legge di funzioni di controllo o consulenza in determinate materie.
Alla stregua delle coordinate appena richiamate, la richiesta in questione può ritenersi ammissibile anche sotto il profilo oggettivo, nella misura in cui si possono fornire indicazioni generali su disposizioni di legge che, pur coinvolgendo aspetti civilistici inerenti il corrispettivo delle prestazioni professionali, afferiscono per taluni profili alla materia contabile in quanto regolamentano il compenso dei componenti l’organo di revisione dell’ente locale ed involgono aspetti attinenti il contenimento della spesa pubblica.
Rimane viceversa esclusa ogni valutazione sulla legittimità e l’opportunità di specifiche scelte gestionali che rientrano nell’esclusiva discrezionalità dell’ente locale.
2. Venendo al merito del quesito, circoscritto nei suddetti termini ai profili generali ed astratti relativi all’interpretazione delle disposizioni che vengono in rilievo, occorre richiamare brevemente il quadro normativo di riferimento.
Innanzitutto occorre rilevare che l’art. 241 del TUEL si applica nell’ordinamento regionale in forza del rinvio formale contenuto nell’art. 1, comma 1, lett. i) della legge regionale n, 48/1991 (di recepimento dell’art. 57 della legge n. 142 del 1990) il cui comma 10 recita: “Per il trattamento economico, il numero degli incarichi e dei divieti si rinvia alle disposizioni statali afferenti” (per un inquadramento più generale circa il riparto di competenze legislative in materia si rinvia alla deliberazione di questa Sezione n. 113/2015/PAR).
Ciò posto, l’art. 241 del TUEL (rubricato “Compenso dei revisori”) dispone che:
1. Con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica vengono fissati i limiti massimi del compenso base spettante ai revisori, da aggiornarsi triennalmente. Il compenso base è determinato in relazione alla classe demografica ed alle spese di funzionamento e di investimento dell’ente locale.
2. Il compenso di cui al comma 1 può essere aumentato dall’ente locale fino al limite massimo del 20 per cento in relazione alle ulteriori funzioni assegnate rispetto a quelle indicate nell’articolo 239..
3. Il compenso di cui al comma 1 può essere aumentato dall’ente locale quando i revisori esercitano le proprie funzioni anche nei confronti delle istituzioni dell’ente sino al 10 per cento per ogni istituzione e per un massimo complessivo non superiore al 30 per cento.
4. Quando la funzione di revisione economico-finanziaria è esercitata dal collegio dei revisori il compenso determinato ai sensi dei commi 1, 2 e 3 è aumentato per il presidente del collegio stesso del 50 per cento.
5. Per la determinazione del compenso base di cui al comma 1 spettante al revisore della comunità montana ed al revisore dell’unione di comuni si fa riferimento, per quanto attiene alla classe demografica, rispettivamente, al comune totalmente montano più popoloso facente parte della comunità stessa ed al comune più popoloso facente parte dell’unione.
6. Per la determinazione del compenso base di cui al comma 1 spettante ai revisori della città metropolitana si fa riferimento, per quanto attiene alla classe demografica, al comune capoluogo.
6-bis. L’importo annuo del rimborso delle spese di viaggio e per vitto e alloggio, ove dovuto, ai componenti dell’organo di revisione non può essere superiore al 50 per cento del compenso annuo attribuito ai componenti stessi, al netto degli oneri fiscali e contributivi.
7. L’ente locale stabilisce il compenso spettante ai revisori con la stessa delibera di nomina.
Il legislatore non ha, pertanto, predeterminato puntualmente la misura esatta dei compensi professionali dei componenti dell’organo di revisione dell’ente locale ma si è limitato a prevedere  (recte: demandare a una fonte di rango inferiore, decreto ministeriale, il compito di fissare) i “limiti massimi del compenso base” (comma 1); disponendo, invece, che spetti all’ente locale, contestualmente alla deliberazione di nomina dei componenti, individuarne l’ammontare (comma 7) entro i suddetti limiti. Per il resto, il legislatore ha anche voluto disciplinare talune ipotesi e criteri che possono giustificare un incremento, entro una determinata percentuale, del compenso base disposto sempre dall’ente (commi 2, 3 e 4).
A parte le disposizioni riguardanti i revisori della comunità montana e dell’unione dei comuni (comma 5) e quello della città metropolitana (comma 6, ma sul punto cfr. la recente legge regionale n. 15/2015), la disciplina positiva dettata dal legislatore statale è completata dalla disposizione di contenimento (comma 6 bis) che prescrive un limite all’importo massimo del rimborso delle spese di viaggio e per vitto e alloggio, introdotta dall’art. 19, comma 1-bis, lett. c), del D.L. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 giugno 2014, n. 89.    
In attuazione del rinvio operato dal primo comma di tale articolo, il Decreto del Ministero dell’interno, di concerto con il Ministero dell’economia, del 20 maggio 2005 (recante l’ ”Aggiornamento dei limiti massimi dei compensi spettanti ai revisori dei conti degli enti locali”) – ad oggi non oggetto del previsto aggiornamento triennale – ha provveduto a determinare i limiti massimi dei compensi.
3. Alla luce di tale quadro normativo è indubbio che rientra nella discrezionalità dell’ente stabilire, nel rispetto dei limiti massimo prefissati e dei criteri normativamente posti, l’ammontare del compenso dei revisori.
Potrebbe eccepirsi che l’opzione legislativa di fissare unicamente i limiti massimi e rimettere all’ente locale la determinazione del trattamento economico, può di fatto favorire trattamenti economici non uniformi anche fra enti ricadenti all’interno della medesima classe demografica ed anche al ricorrere dei medesimi presupposti che facoltizzano (ma non obbligano) l’ente all’eventuale applicazione di incrementi nei limiti massimi legislativamente posti; ma tale argomento non può, tuttavia, giustificare un’opzione interpretativa diversa da quella chiaramente recata nelle riferite disposizioni atteso che il legislatore ha voluto rimettere all’autonomia decisionale di ciascun ente la determinazione dei compensi professionali dei revisori.
Se il consiglio comunale possa “decurtare” per asserite ragioni di “riduzione della spesa” il compenso massimo, secondo quanto chiede l’ente, è allora quesito mal posto poiché non si tratta di decurtare un compenso fisso ma piuttosto di determinare lo stesso entro un limite massimo, secondo le vigenti disposizioni. Anche l’annesso quesito circa la configurabilità di un limite di “congruità” al di sotto del quale la decurtazione non sarebbe consentita va inteso nel surriferito senso, e, pur rinviando a principi di ragionevolezza e di adeguatezza ipoteticamente applicabili (secondo l’id quod plerumque accidit il compenso si commisura alla professionalità, all’esperienza e all’impegno richiesti dalla natura dell’incarico, anche in considerazione del rilievo della funzione), resta questione ancorata a valutazioni non scrutinabili in questa sede, anche in ragione di quanto si dirà appresso.
La determinazione del compenso da parte dell’organo consiliare, fermo restando i criteri normativi surriferiti, non può ovviamente non tenere conto dei profili pubblicistici inerenti l’esigenza di garantire l’adeguata professionalizzazione e la serietà dell’impegno richiesto all’organo ausiliario e di controllo interno, oltre a principi di pubblicità e trasparenza delle procedure di nomina, ma non può escludersi a priori che l’esigenza debba essere perseguita necessariamente attraverso una determinata misura del compenso asseritamente “congrua”.
Ciò detto circa il momento pubblicistico, occorre infatti richiamare i principi di diritto vigenti in materia.
Tra l’ente ed il professionista si instaura un contratto di prestazione d’opera professionale regolato dal codice civile sia per quanto riguarda la formazione che per quanto attiene ai contenuti del regolamento contrattuale rimesso alle parti.
Senza ovviamente potere entrare nel merito di quale possa essere ritenuta in concreto la giusta misura di un corrispettivo – la cui determinazione viene espressamente demandata, quanto alla fase pubblicistica, ai competenti organi dell’ente deputati all’elezione dei revisori (consiglio comunale “con la stessa delibera di nomina”), quanto alla fase privatistica all’incontro tra proposta e accettazione contrattuale – la Sezione deve rammentare come tra i principi generali in materia assume portata dirimente, nella prospettiva privatistica, quello secondo cui la determinazione di un compenso professionale è frutto proprio della libertà contrattuale delle parti.
D’altra parte, anche le più recenti tendenze legislative, in linea con il processo di liberalizzazione delle professioni ordinistiche o c.d. protette, sono nel senso della recessività dei tariffari professionali o dei minimi inderogabili, riconducendo la determinazione del corrispettivo alla libertà negoziale, ancorché, a ben vedere, nell’ipotesi in questione al professionista residua la sola possibilità di adesione a un regolamento contrattuale che, quanto al corrispettivo, è stato unilateralmente determinato dal contraente pubblico predisponente (libertà di concludere il contratto e non anche di determinarne il contenuto).
Ed infatti, il contratto d’opera tra una P.A. e un professionista non si perfeziona in caso di mancato accordo sulla misura del compenso, che è parte essenziale del programma contrattuale, né, in tal caso, l’accordo è integrabile “ab externo”, tramite determinazione giudiziale del corrispettivo (Cass. Civ., sez. II, sentenza n. 484/2013).
Se invece il professionista aderisce alla proposta del contraente pubblico, ancorché la stessa sia stata unilateralmente predisposta, il contratto può senz’altro intendersi concluso, e non è sindacabile l’equilibrio delle prestazioni sinallagmatiche. Il professionista, aderendo alla proposta contrattuale unilateralmente predisposta dall’ente, pur in assenza di possibilità di trattativa sul corrispettivo, accetta e si vincola al regolamento contrattuale.
Il principio di adeguata remunerazione secondo quanto prevede l’art. 2233 del codice civile può, come anticipato, soccorrere in mancanza di contratto (c.d. integrazione suppletiva non cogente). I criteri di determinazione del compenso spettante ai prestatori d’opera intellettuale sono, infatti, dettati dall’art. 2233 del codice civile secondo una scala preferenziale che indica, al primo posto, l’accordo delle parti, in subordine le tariffe professionali ovvero gli usi e, infine, la decisione del giudice, previo parere obbligatorio, ma non vincolante, delle associazioni professionali. Nella disciplina delle professioni intellettuali il contratto costituisce la fonte principale per la determinazione del compenso, mentre la relativa tariffa rappresenta una fonte sussidiaria e suppletiva, alla quale è dato ricorrere, ai sensi dell’art. 2233 c.c., soltanto in assenza di pattuizioni al riguardo. Ne consegue che le limitazioni al potere di autonomia delle parti e la prevalenza della liquidazione in base a tariffa possono derivare soltanto da leggi formali o da altri atti aventi forza di legge riguardanti gli ordinamenti professionali (v. Cass., 29 gennaio 2003, n. 1317; 23 maggio 2000, n. 6732; 9 ottobre 1998, n. 10064; 11 aprile 1996, n. 3401). Il ricorso ai criteri sussidiari (tariffe professionali, usi, decisione giudiziale) è, invece, precluso al giudice quando esista uno specifico accordo tra le parti, le cui pattuizioni risultano preminenti su ogni altro criterio di liquidazione (Cass. Civ., sez. VI, ordinanza n. 29837/2011, Rv. 620796; sez. II, sentenza n. 6732/2000, Rv. 536839).
Il primato della fonte contrattuale impone di ritenere che il compenso spettante al professionista, ancorché elemento “naturale” del contratto di prestazione d’opera intellettuale, non assurge anche ad elemento “essenziale”; pertanto, è liberamente determinabile dalle parti, potendo anche formare oggetto di rinuncia da parte del professionista, tanto più che lo stesso art. 2233 c.c. si riferisce alla quantificazione del compenso (quale criterio residuale in mancanza di fonte contrattuale) e non alla sua libera disponibilità; salva l’ipotesi – che esula dal caso di specie – in cui l’esistenza di specifiche norme proibitive, limitando il potere di autonomia delle parti, rende indisponibile il diritto al compenso per la prestazione professionale e vincolante la determinazione del compenso stesso in base a tariffe professionali.
Le disposizioni degli artt. 2229 e seguenti del codice civile, che disciplinano il contratto d’opera intellettuale, neppure escludono, infatti, la legittimità di accordi di prestazione gratuita, né determinano una presunzione di onerosità, nemmeno “iuris tantum” (Cass. Civ., sez. VI, ordinanza n. 2769/2014; in termini Cass. Civ., sez. III, sentenza n. 5472/1999).
Principio generale correlato a quanto appena enunciato in materia di diritto dei contratti è quello della irrilevanza ed insindacabilità dell’adeguatezza del corrispettivo, salvo i casi, previsti nel codice civile o nella legislazione speciale anche di derivazione comunitaria, di c.d. patologia sociale (es. vizi della volontà, stato di bisogno o di pericolo) e le deroghe presenti nell’ordinamento a tutela del c.d. contraente “debole” (es. contratto di lavoro subordinato, contratti dei consumatori, contratti bancari, usura, subfornitura, ecc.).
4. In conclusione, nel vigente quadro normativo, la Sezione è del parere che se, da un lato, l’adeguatezza della remunerazione appare criterio generale e “normale” cui ispirare le scelte discrezionali dell’organo dell’ente deputato a deliberare il compenso dei revisori (anche in ragione della serietà dell’impegno richiesto per l’esercizio delle relative funzioni potenziate dai più recenti interventi legislativi), dall’altro lato, da un punto di vista più squisitamente tecnico-giuridico e sul piano privatistico, resta fermo il principio civilistico secondo cui, in mancanza di norme imperative che impongono minimi tariffari inderogabili, l’onerosità del contratto di prestazione d’opera contrattuale, costituisce elemento “normale” o “naturale” come risulta dall’art. 2233 c.c., ma non ne integra un elemento “essenziale”, né può essere considerato un limite di ordine pubblico all’autonomia contrattuale delle parti, talché è ben possibile graduare il compenso al di sotto della misura massima fissata senza alcun limite inferiore di “congruità”.
5. Per quanto riguarda l’ulteriore quesito relativo alle modalità di calcolo dei rimborsi spese occorre ribadire che sia il dato testuale sia la ratio legislativa sono univocamente nel senso di ancorare i rimborsi delle spese a elementi effettivi (“spese effettivamente sostenute”) con esclusione di ogni forme di forfettizzazione; peraltro la più recente tendenza legislativa tesa al contenimento della spesa pubblica è in direzione dell’eliminazione di analoghe forme di forfettizzazione (cfr. ad esempio per i titolari di cariche elettive e per il personale pubblico contrattualizzato, l’articolo 5, comma 5, e l’articolo 6, comma 12, del decreto legge n. 78/2010, nonché l’articolo 84 del TUEL, come novellato dalla legge n. 56/2014).
 

 
Nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione di controllo per la Regione siciliana.
Copia della presente deliberazione sarà inviata, a cura della Segreteria, all’Amministrazione richiedente, nonché all’Assessorato Regionale delle Autonomie Locali e della Funzione pubblica – Dipartimento delle Autonomie locali.
 
Così deliberato in Palermo, nella camera di consiglio del 22 settembre 2015.

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Pres. S.Romano, Est. C. Testori
Fabiani Antonio (Avv.to F. Paolini) contro Comune di Firenze (Avv. Ti G. Rogai e A. Sansoni); Ministero dello Sviluppo economico (non costituito in giudizio)

sulla natura revocatoria dell’atto di decadenza dall’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico per mancato pagamento del canone, sulla necessità della previa diffida sulla base del regolamento comunale e sulla sua notifica via pec

1. Autorizzazione e concessione – Occupazione suolo pubblico – Mancato pagamento del Canone COSAP – Decadenza – Natura – Motivazione sul pubblico interesse – Non è necessaria

2. Autorizzazione e concessione – Occupazione suolo pubblico – Regolamento del Comune di Firenze – Mancato o omesso pagamento del Canone COSAP – Decadenza – Previa Diffida ad adempiere nei 60 gg – Necessità – Comunicazione di avvio del procedimento – Insufficienza

3. Autorizzazione e concessione – Occupazione suolo pubblico –Diffida ad adempiere al pagamento del canone COSAP – Invio per pec – Ricevuta di avvenuta consegna – Sufficienza

1. Il pagamento del canone costituisce la controprestazione rispetto alla concessione dell’occupazione di suolo pubblico. Pertanto la pronuncia di decadenza consiste nel ritiro di un provvedimento conseguente all’inadempimento da parte del destinatario di obblighi imposti dal disciplinare di concessione ovvero al venir meno dei requisiti di idoneità del destinatario, e non comporta un riesame dell’atto, alla stregua della sua legittimità o opportunità, bensì una valutazione del comportamento tenuto dal destinatario durante lo svolgimento del rapporto o un nuovo accertamento dei requisiti di idoneità per la titolarità dell’atto ampliativo. È quindi un atto dovuto, vincolato ed espressione di un potere di autotutela ad avvio doveroso, che non richiede specifiche valutazioni in ordine all’interesse pubblico alla sua adozione

2. L’art. 31 comma 1 del Regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP) del Comune di Firenze prevede, in caso di “omesso, tardivo o parziale pagamento del canone”, l’obbligo per la Direzione risorse finanziarie del Comune di notificare al titolare del provvedimento concessorio “apposita diffida ad adempiere, assegnando il termine di 60 giorni dall’avvenuta ricezione per provvedere al versamento di quanto dovuto a titolo di canone, penalità ed interessi”. Tale diffida quindi non può essere sostituita dalla comunicazione di avvio del procedimento che manca dell’elemento essenziale proprio della prima ovvero l’assegnazione di un termine ultimativo non inferiore a 60 giorni per il versamento di quanto dovuto a titolo di canoni non corrisposti, penalità ed interessi

3. La ricevuta di consegna della notifica via pec della diffida ex art. 31 comma 1 del Regolamento sul canone COSAP del Comune di Firenze è sufficiente per la regolarità della stessa ai sensi di legge (art. 6 comma 3 del D.P.R. 11 febbraio 2005 n. 68) essendo onere del destinatario (imprenditore titolare di indirizzo di p.e.c.) verificare i messaggi pervenuti nella sua casella di posta elettronica, senza che il mittente debba porsi il problema delle competenze tecniche del predetto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 885 del 2014, proposto dal sig. Antonio Fabiani, in proprio e quale titolare dell’impresa individuale Fabiani Edoardo di Fabiani Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Paolini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, Via F. Puccinotti 30;

– Comune di Firenze in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Sansoni e Gianna Rogai e domiciliati in Firenze, Palazzo Vecchio – Piazza Signoria;
– Ministero dello Sviluppo economico in persona del Ministro p.t., non costituito in giudizio;

– del provvedimento del Comune di Firenze, Direzione Attività economiche, Servizio Commercio su aree pubbliche, occupazione suolo pubblico e taxi, prot. 37564 del 23.10.2013, avente ad oggetto “decadenza dell’autorizzazione e concessione n. 111 del 17.09.2002, per la vendita di generi non alimentari nel posteggio n. 2 specializzato Pellicceria del giovedì”;
– del provvedimento del Comune di Firenze, Direzione Attività economiche, Servizio Commercio su aree pubbliche, occupazione suolo pubblico e taxi, prot. 37557 del 23.10.2013, inviato via p.e.c. il 28.10.2013, avente ad oggetto “decadenza dell’autorizza
– ove occorrer possa, del presupposto regolamento del Comune di Firenze per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP), approvato con deliberazione C.C. n. 73 del 24.01.2000 (e successive modifiche), nella parte in cui,

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2015 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.