1. Il parere espresso dalla Soprintendenza oltre il termine di quarantacinque giorni previsto dalla legge perde la propria normale vincolatività  degradando a parere non vincolante, per cui l’Amministrazione procedente deve, a quel punto, valutarlo criticamente e motivatamente”. Esso perde, insieme con la propria efficacia vincolante, valenza di arresto procedimentale, assumendo connotazione strumentale rispetto al provvedimento comunale conclusivo del procedimento. Incorre, dunque, nel vizio di legittimità  per difetto di motivazione il provvedimento di diniego di autorizzazione paesaggistica in cui l’amministrazione comunale si limiti a recepire apoditticamente il parere tardivamente reso dalla Soprintendenza.

2. Nella materia paesaggistico-ambientale, non sembra possibile confrontare situazioni similari laddove ogni singola valutazione in tale campo si connota quale un unicum originale e irripetibile, afferente al merito insindacabile della P.A. (tranne ipotesi eccezionali macroscopiche) in relazione alle quali sembra precluso a priori ogni confronto o comparazione. [&] Anche a voler distinguere fra i casi in cui possibile ravvisare una disparità  trattamento in tema di autorizzazioni paesaggistiche [&]l’illegittimità  per disparità  di trattamento del diniego della autorizzazione paesaggistica [&] presuppone un’assoluta identità  delle situazioni di fatto prese in considerazione, tali da far ritenere del tutto incomprensibile ed arbitraria una successiva valutazione negativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4691 del 2018, proposto da 
CUTOLO GIUSEPPE, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Milone con domicilio eletto in Napoli, al Viale Nicola Fornelli e domicilio digitale, come da p.e.c.; andreamilone@avvocatinapoli.legalmail.it;
contro
– COMUNE DI OTTAVIANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Ida D’Ascoli, con domicilio digitale, come a p.e.c.: avvocatodascoli@pec.giuffre.it;
– MINITERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI e SOPRINTENDENZA ARCHEOLOGICA, BELLE ARTI E PAEAGGIO AREA METROPOLITANA DI NAPOLI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede, alla Via A. Diaz, n. 11 domiciliano ope legis;
per l’annullamento
a) del provvedimento definitivo del Comune di Ottaviano prot. n. 21359 del 14.09.2018 con il quale veniva rigettata e archiviata l’istanza di autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di un’autorimessa pertinenziale interrata e trasmesso il parere negativo della Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli, prot. n. 4492 del 21.03.2018; b) per quanto di ragione, del parere negativo della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli, prot. n. 4492 del 21.03.2018, trasmesso con la suddetta determinazione comunale; c) per quanto di ragione, del preavviso di diniego della Soprintendenza prot. n. 18243 del 4.12.2017; d) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale siccome lesivo dei diritti del ricorrente.
Visto il ricorso ed i relativi allegati
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ottaviano;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi – Relatore alla pubblica udienza del 29 settembre 2020 il dott. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti, come da verbale di udienza;

FATTO
Con ricorso, notificato il 08.11.2018 e depositato il giorno 24 successivo, Cutolo Giuseppe – nella dedotta qualità  di proprietario di un appezzamento di terreno sito nel Comune di Ottaviano, alla via San Michele, catasto terreni foglio 7, part. 429, localizzato all’interno della zona R.U.A del Piano Territoriale Paesistico (P.T.P.) dei comuni vesuviani, approvato con D. M. del 4.07.2002, che comprende aree urbanizzate da sottoporre a Recupero Urbanistico-Edilizio e Restauro Paesistico-Ambientale -riferisce, in fatto, che:
– con istanza di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D. Lgs 22 gennaio 2004, n. 42, il ricorrente chiedeva, in conformità  agli interventi ammissibili ex art. 13 del D.M. 4.07.2002, il permesso per la realizzazione di un’autorimessa pertinenziale interrata attraverso la riqualificazione di tutta la zona, allegando alla predetta istanza analitica relazione tecnica del 26.06.2017, che descriveva e documentava, anche con numerose fotografie e precisi elaborati di progetto, dettagliatamente l’opera da realizzare;
– il progetto proponeva di trasformare un lotto di terreno che versava in completo stato di abbandono in nuovo giardino pensile, con la ripiantumazione delle essenze arboree preesistenti (n. 3 alberi di arance) e l’aggiunta di ulteriori essenze autoctone. Si proponeva inoltre il recupero della muratura di cinta, attraverso il ripristino dell’intonaco e l’apposizione di rivestimento in pietra lavica vesuviana o tufo faccia vista, con copertina in pietra lavica sagomata in sommità ;
– il Comune di Ottaviano rendeva parere favorevole con verbale della Commissione Locale del Paesaggio del 19.09.2017 sull’istanza, ex art. 146 D. Lgs n. 42/2004e trasmetteva la documentazione alla Soprintendenza, Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli che la riceveva in data 30.10.2017, ed emetteva una nota di preavviso di rigetto prot. n. 18243 del 4.12.2017 ;
– orbene, il ricorrente, con le osservazioni a firma del proprio tecnico del 12.12.2017, acquisite con nota prot. 19258 del 27.12.2017 dalla Soprintendenza, chiariva che gli interventi proposti nel progetto non costituivano alterazione del contesto urbanistico storico, restituendo un disegno del verde tale da conferire al luogo un aspetto più decoroso e consono al contesto.
Date tali premesse e preso atto che la Soprintendenza aveva reso parere negativo, prot. n. 4492 del 21 marzo 2018, oltre i quarantacinque giorni, previsti dalla normativa e, da ultimo, il Comune di Ottaviano con provvedimento definitivo prot. n. 21359 del 14.09.2018 aveva rigettato ed archiviato la richiesta , trasmettendo il parere negativo della Soprintendenza, sulla scorta di una motivazione ed istruttoria asseritamente lacunosa, apodittica, erronea ed infondata, Cutolo Giuseppe, nella spiegata qualità , propone la formale impugnativa in epigrafe.
Il Comune di Ottaviano si costituito in giudizio contestando la fondatezza della domanda.
Ha resistito in giudizio anche la Soprintendenza , contestando in fatto ed in diritto le argomentazioni di parte ricorrente.
Alla pubblica udienza del 29 settembre 2020 il ricorso stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
Nel merito il ricorso fondato nei termini di cui appresso.
Con la prima censura dedotta la violazione di legge (art. 146 e ss. del D.lgs 22 gennaio 2004, n. 42, tardività , inefficacia, carattere non vincolante del parere della Soprintendenza; art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241), oltre all’eccesso di potere (per difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà , difetto d’istruttoria), al riguardo rilevandosi che:
– i provvedimenti impugnati si fondano su presupposti erronei , frutto di una inadeguata istruttoria;
– in proposito, premesso, in punto di diritto, che l’art. 146 del D. lgs 22 gennaio 2004, n. 42 fissa al Soprintendente un termine i quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti per la resa del << parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità  paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità  dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2 >> e rilevato, in punto di fatto, che la Soprintendenza, Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli era in possesso di tutta la documentazione, come si evince dal testo dello stesso parere negativo, entro la data del 27.12.2017 (data in cui sono pervenute le osservazioni presentate dal ricorrente), alla stregua della giurisprudenza richiamata, il parere della Soprintendenza tardivamente reso, pur avendo acquisito i connotati della tardività , non si sarebbe potuto considerare vincolante e, pertanto, avrebbe in ogni caso onerato il resistente Comune di adeguata motivazione .
Inoltre il provvedimento di diniego del Comune di Ottaviano in evidente contraddizione con il parere inizialmente favorevole della Commissione Locale del Paesaggio del 19.09.2017 che aveva ritenuto l’intervento “non invasivo dal punto di vista paesaggistico”.
La censura fondata nei sensi di seguito precisati.
L’impugnato provvedimento prot. n. 21359 del 14.09.2018 emanato dal Comune di Ottaviano a conclusione del complesso procedimento attivato a richiesta di parte ricorrente intesa a conseguire autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di una autorimessa pertinenziale interrata con il quale veniva rigettata e archiviata la predetta richiesta, mutua la sua parte motiva con riferimento al parere negativo espresso dalla Soprintendenza (“Facendo seguito alla Vs. richiesta (&.) esaminata favorevolmente nella Commissione locale del Paesaggio nella seduta del 19.09.2017, ed inviata per il rilascio del parere da parte della Soprintendenza di Napoli in data 30.10.2017. Si trasmette copia del "parere negativo" della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli, prot. n. 4492 del 21.03.2018, trasmesso con la suddetta determinazione comunale; qui pervenuto a mezzo PEC in data 22.03.2018 ed assunto al protocollo generale di codesto Comune al n° 7502, per la definizione della pratica”).
La disciplina inerente all’autorizzazione paesaggistica contemplata nell’art. 146, comma 8, del D.L. vo 42/2004, alla stregua e quale: << 8. Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità  paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità  dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’ articolo 140 , comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità  >>-
Orbene, pacifico che nella fattispecie in esame la Soprintendenza, Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli era in possesso di tutta la documentazione, come si evince dal testo dello stesso parere negativo, entro la data del 27.12.2017 (data in cui sono pervenute le osservazioni presentate dal ricorrente).
Infatti, nel parere negativo, la stessa Soprintendenza affermava che “esaminata la documentazione trasmessa dal Comune di Ottaviano pervenuta in data 30.10.2017 prot. 16547 del 02.11.2017, con la quale codesta Amministrazione ha trasmesso istanza ai sensi dell’art. 146 del Decreto Legislativo n. 42 del 22 gennaio 2004, a firma del Dirigente VIII Settore, riportante parere favorevole con verbale della Commissione Locale del Paesaggio (CLP) in data 19.09.2017…”; ed inoltre affermava “esaminata le motivazioni contenute nelle osservazioni prodotte dall’istante con nota acquisita al prot. 19258 del 27.12.2017…”.
Il parere negativo della Soprintendenza, Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli doveva esser emanato, quindi, al massimo entro il 10 febbraio 2018, mentre stato adottato solo il 21 marzo 2018, oltre i quarantacinque giorni previsti dalla normativa.
Dunque la Soprintendenza aveva espresso il proprio parere negativo quando il relativo termine di legge era ampiamente scaduto, per la qual cosa il Comune di Ottaviano, nell’assumere la decisione finale, avrebbe dovuto considerare quel parere – invece che vincolante – alla stregua di mero dato istruttorio e perciò esprimere una propria valutazione, congruamente motivata, in ordine alla compatibilità  paesaggistica dell’intervento proposto, mentre il Comune si limitato ,trasmettendo il parere negativo della Soprintendenza, ad affermare che “la pratica archiviata”.
Come da consolidata giurisprudenza amministrativa “il parere espresso dalla Soprintendenza oltre il termine di quarantacinque giorni previsto dalla legge perde la propria normale vincolatività  degradando a parere non vincolante, per cui l’Amministrazione procedente deve, a quel punto, valutarlo criticamente e motivatamente” (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2136; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 20 gennaio 2016, n. 41; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 3 marzo 2015, 474; T.A.R. Lazio, 29 giugno 2015, n. 501).
Il parere reso tardivamente dalla Soprintendenza non più vincolante, ma neppure può ritenersi tamquam non esset, in quanto liberamente valutabile dal Comune e perde, insieme con la propria efficacia vincolante, valenza di arresto procedimentale, assumendo connotazione strumentale rispetto al provvedimento comunale conclusivo del procedimento.
Il parere, quindi, nel caso di specie, aveva perso il proprio valore vincolante e doveva essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Si , pertanto, ritenuto in giurisprudenza che, << scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cio privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovà  quindi valutarlo in modo adeguato >> (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2016 n. 517; Cons. Stato, VI, n. 3179 del 2016; Cons. Stato, 28 ottobre 2015, n. 4927; Cons. di Stato n. 2136 del 2015).
Con ulteriori sentenze si rilevato che << Il decorso del prescritto termine di 45 giorni per la pronuncia del parere della Soprintendenza ai sensi dell’art. 146, d.lg. n. 42 del 2004, non preclude affatto alla Soprintendenza stessa di provvedere e neppure sottrae al parere tardivo la sua ordinaria attitudine conformativa; non vi , infatti, nell’invocato art. 146 del Codice dei veni culturali e del paesaggio alcuna espressa comminatoria di decadenza della Soprintendenza dall’esercizio del relativo potere, una volta decorso il termine ivi previsto >>. (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VI, 05/01/2017, n.138), << E’ illegittimo il diniego di rilascio di un’autorizzazione paesaggistica, con il quale l’Amministrazione comunale si uniformi in modo pedissequo al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine di 45 giorni previsto dall’art. 146, comma 8, del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 25, comma 3, d.l. 12 settembre 2014 n. 133 (conv. dalla l. 11 novembre 2014 n. 164), siccome erroneamente ritenuto vincolante. Infatti, qualora sia trascorso inutilmente il termine sopra indicato, l’organo statale non privato del potere di esprimere comunque un parere, ma il parere in tal modo dato perde il proprio carattere di vincolatività , sicchè lo stesso deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall’Amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso concreto >> (Consiglio di Stato sez. VI, 09/08/2016, n.3561).
In ordine alle conseguenze del parere tardivamente reso stato affermato che << deve considerarsi illegittimo il diniego di rilascio di un’autorizzazione paesaggistica, con il quale l’Amministrazione comunale si uniformi in modo pedissequo al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine di 45 giorni previsto dall’art. 146, comma 8, del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, siccome erroneamente ritenuto vincolante, posto che, qualora sia trascorso inutilmente il termine sopra indicato l’organo statale non privato del potere di esprimere comunque un parere, ma il parere in tal modo dato perde il proprio carattere di vincolatività  sicchè lo stesso deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso concreto >> (ex mulits, Cons. Stato, Sez. VI, 9 agosto 2016, n. 3561).
Non pertanto condivisibile la tesi del resistente Comune che ,pur ammettendo la tardività  del parere reso, asserisce che lo stesso non avrebbe perso la sua vincolatività  ,predicando l’ inesistenza di uno specifico obbligo motivazionale, a proprio carico.
Pertanto, fondatamente parte ricorrente deduce che il Comune di Ottaviano si limitato, nel provvedimento impugnato di archiviazione /diniego, a recepire acriticamente il parere tardivo dell’Autorità  statale, senza esprimere una propria analitica e precisa valutazione, incorrendo così nel denunciato vizio di difetto assoluto di motivazione.
Invero, mette conto evidenziare come l’amministrazione solo negli scritti difensivi precisa di avere voluto condividere e fare propria la valutazione della Soprintendenza, pure in contrasto con il pregresso parere favorevole della propria commissione paesaggio, laddove l’atto di diniego del 14.8.2018 si limita ad una acritica trasmissione al ricorrente del parere negativo ricevuto dalla Soprintendenza, comunicando che per l’effetto la pratica archiviata.
Va quindi pienamente condivisa la autorevole affermazione in giurisprudenza secondo cui :” “deve considerarsi illegittimo il diniego di rilascio di un’autorizzazione paesaggistica, con il quale l’Amministrazione comunale si uniformi in modo pedissequo al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine di 45 giorni previsto dall’art. 146, comma 8, del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, siccome erroneamente ritenuto vincolante, posto che, qualora sia trascorso inutilmente il termine sopra indicato l’organo statale non privato del potere di esprimere comunque un parere, ma il parere in tal modo dato perde il proprio carattere di vincolatività  sicchè lo stesso deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso concreto” (ex mulits, Cons. Stato, Sez. VI, 9 agosto 2016, n. 3561).
Per altro profilo, non può condividersi l’argomento del ricorrente per il quale il provvedimento di diniego sarebbe in evidente contraddizione con l’iniziale parere favorevole della Commissione Locale del Paesaggio del 19.09.2017 ove si affermava che “verificata la documentazione allegata ed in considerazione della tipologia di intervento si rilascia parere favorevole” ed, inoltre, che l’intervento “non ha un impatto paesaggistico negativo (&&) e si può considerare non invasivo da un punto di vista paesaggistico”.
Infatti, ai sensi dell’art. 148 del D.Lgs. 42/2004, tali commissioni hanno funzioni di mero “supporto ai soggetti ai quali sono delegate le competenze in materia di paesaggistica, ai sensi dell’art. 146, comma 6”. Pertanto, il parere della Commissione Locale del Paesaggio ha funzione meramente endoprocedimentale .
Con la seconda censura dedotta la violazione di legge (art. 146 e ss. del D.lgs 22 gennaio 2004, n. 42; art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241), oltre all’eccesso di potere (per difetto di motivazione e d’istruttoria, erroneità  dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà , violazione del giusto procedimento, illogicità  manifesta), al riguardo rilevandosi che:
– l’articolo 13, punto 5, del D. M. del 4.07.2002, con cui stato approvato il Piano Territoriale Paesistico dei Comuni Vesuviani prevede per la zona R..U.A. – ove rientrava l’immobile -: “Interventi volti alla conservazione del verde agricolo residuale, interventi per la ricostituzione del verde secondo l’applicazione dei fitosociologici che rispettino i processi dinamico evolutivi e delle potenzialità  della vegetazione delle aree. Interventi per la realizzazione della difesa del suolo. Interventi finalizzati alla riqualificazione dell’aspetto delle pubbliche strade, piazze e marciapiedi, scale e luoghi di sosta, che possono prevedere anche elementi di arredo urbano, impianti di illuminazione, panchine o sedili, muretti e spartitraffico, aiuole, alberature e giardini pubblici. Tali elementi dovranno essere compatibili con il ripristino dei caratteri costitutivi del paesaggio urbano, usando in prevalenza materiali lapidei tradizionali a faccia vista e colori naturali”;
– orbene, l’istanza di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D. Lg 22 gennaio 2004, n. 42, presentata dal ricorrente, era in conformità  agli interventi ammissibili ex art. 13 del D.M. 4.07.2002 ; il parere della Soprintendenza, in quanto non adeguatamente motivato in ordine alle descrizione del contesto e del rapporto tra edificio e contesto, non si presenterebbe adeguatamente motivato.
L’ordine di idee di parte ricorrente non merita condivisione.
Si premette che il parere della Soprintendenza stato espresso nei seguenti termini: “ESAMINATE le motivazioni contenute nelle osservazioni prodotte dall’istante con nota acquisita al prot. 19258 del 27.12.2017, ritenute non comprovanti l’assenza di alterazioni al giardino, alle essenze in esso presenti ed al muro di contenimento prospettante sulla via San Michele; CONSIDERATO che, secondo quanto già  evidenziato nella nota di preavviso di diniego emesso in data 18243 del 4.12.2017, le alterazioni conseguenti alla realizzazione dell’opera pregiudicherebbero la preesistenza del giardino, ritenuto elemento caratterizzante delle tipologie Edilizie del centro storico di Ottaviano, costituendo un’alterazione incompatibile con il contesto urbanistico storico, caratterizzato da una integrità  morfologica che ne verrebbe compromessa;
RITENUTO, pertanto, che il suddetto intervento, cosi come progettato, può produrre pregiudizio e compromissione degli elementi specifici del paesaggio tutelato così come individuati nel D.M sopramenzionato, alterandone la percezione consolidata e le caratteristiche intrinseche e producendo, di fatto, una diminuzione della qualità  paesaggistica del sito protetto..”.
Osserva il Collegio che il parere de quo in grado di esprimere adeguatamente e in concreto la carica di disvalore paesaggistico che l’intervento comporta, conseguendone l’impossibilità  di integrarsi con l’ambiente circostante al punto da potersi considerare quale detrattore ambientale.
In sostanza, nell’esercizio della sua specifica competenza (“conformità  alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico”) la Soprintendenza ha ritenuto che l’intervento per cui si richiedeva autorizzazione risultava non conforme alle prescrizioni di cui all’art. 13 del PTP di cui al DM 4/7/2002.
Appare quindi adeguatamente motivato il parere della Soprintendenza, nell’esercizio di una discrezionalità  tecnica in cui il Collegio non ravvisa elementi di illogicità , contraddittorietà  o irrazionalità  manifesta.
Con la terza censura dedotta la violazione di legge (art. 146 e ss. del D. lgs 22 gennaio 2004, n. 42; art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241), oltre all’eccesso di potere (per difetto di motivazione e di istruttoria, disparità  di trattamento, travisamento dei fatti, contraddittorietà , illogicità  manifesta), per avere l’amministrazione resistente valutato, invece, favorevolmente, in identiche situazioni, altre istanze di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D. Lgs 22 gennaio 2004, n. 42 ( sempre nel centro storico del Comune di Ottaviano – zona R.U.A. del P.T.P. dei paesi vesuviani e riguardavano la medesima richiesta, ossia la realizzazione di una autorimessa pertinenziale interrata), per modo che sarebbe evidente e manifesta la disparità  di trattamento .
La censura non coglie nel segno.
In particolare ciò che più suscita perplessità  la premessa di partenza per la quale, nella materia paesaggistico-ambientale, sarebbe possibile confrontare situazioni similari laddove ogni singola valutazione in tale campo si connota quale un unicum originale e irripetibile, afferente al merito insindacabile della P.A. (tranne ipotesi eccezionali macroscopiche) in relazione alle quali sembra precluso a priori ogni confronto o comparazione.
Al riguardo l’amministrazione comunale ha motivatamente dedotto come gli interventi indicati da parte ricorrente avessero riguardo ad altre zone del territorio comunale.
Anche a voler distinguere fra i casi in cui possibile ravvisare una disparità  trattamento in tema di autorizzazioni paesaggistiche assecondando una tesi giurisprudenziale meno rigorosa (cfr. T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VII, 18/05/2020, n.1825; Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2017 n. 5798), l’illegittimità  per disparità  di trattamento del diniego della autorizzazione paesaggistica sarebbe configurabile solo in casi macroscopici e presuppone un’assoluta identità  delle situazioni di fatto prese in considerazione, tali da far ritenere del tutto incomprensibile ed arbitraria una successiva valutazione negativa, circostanze, queste, non avverata nella fattispecie in esame.
In definitiva il ricorso, nei limiti di quanto si andato esponendo, si appalesa fondato e va, quindi, accolto nei sensi di cui in motivazione, con il conseguente annullamento del solo provvedimento prot. n. 21359 del 14.09.2018 del Comune di Ottaviano , con salvezza per quelli ulteriori, da rendersi doverosamente nell’attività  di riesercizio del potere .
In ragione della natura del vizio per il quale si perviene all’annullamento del provvedimento impugnato, si ravviano eccezionali motivi per compensare integralmente fra le parti le spese giudiziali, mentre il contributo unificato viene posto definitivamente a carico dell’amministrazione comunale resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 21359 del 14.09.2018 del Comune di Ottaviano con salvezza per gli ulteriori provvedimenti amministrativi.
Compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio, come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Consigliere

IL SEGRETARIO

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, nel procedimento vertente tra le società  T. M. spa e Società  Agricola B. ss e il Comune di Adro e altro, con ordinanza del 20 settembre 2019, iscritta al n. 221 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di costituzione del Comune di Adro;
udito nell’udienza pubblica del 1° dicembre 2020 il Giudice relatore Nicolò Zanon;
deliberato nella camera di consiglio del 3 dicembre 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, con ordinanza del 20 settembre 2019 (r.o. n. 221 del 2019), solleva, in riferimento agli artt. 42 e 117, terzo e primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio).
2.- Il rimettente espone, in fatto, che le società  T. M. spa e Società  Agricola B. ss hanno agito contro il Comune di Adro per l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità  dell’opera di realizzazione di una strada di collegamento, adottata con deliberazione del Consiglio comunale del 15 febbraio 2018, n. 11, nonchè di tutti gli atti collegati.
La localizzazione di tale strada, riferisce il rimettente, ricade in parte su un fondo di proprietà  della società  T. M. spa, destinato dalla Società  Agricola B. ss alla coltivazione di uva per la produzione di vino pregiato.
Rigettati, con sentenza non definitiva, gli altri motivi di ricorso, il TAR Lombardia dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che disciplina il «presupposto essenziale del procedimento espropriativo, rappresentato dal vincolo preordinato all’esproprio».
2.1.- In punto di rilevanza, il TAR Lombardia evidenzia come la perdurante efficacia del vincolo preordinato all’esproprio, sulla cui scorta è stata dichiarata la pubblica utilità  dell’opera in questione, dipenda proprio dalla disposizione censurata.
In mancanza di quest’ultima, infatti, il vincolo sarebbe decaduto in data anteriore al momento dell’adozione della dichiarazione di pubblica utilità , con conseguente illegittimità  della stessa.
Ai sensi dell’art. 9, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità  (Testo A)», infatti, un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio nel momento in cui acquista efficacia l’atto di approvazione del piano urbanistico generale (o una sua variante) che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità : nel caso di specie, il piano di governo del territorio del Comune di Adro risulta approvato in data 21 novembre 2012.
I successivi commi del citato art. 9 prevedono che il vincolo espropriativo dura cinque anni, termine entro il quale deve essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità  dell’opera, a pena di decadenza del vincolo, che può essere motivatamente reiterato, ai sensi del successivo art. 39, ma solo previa rinnovazione dei procedimenti previsti al comma 1.
Per effetto di tali previsioni normative, dunque, il vincolo preordinato all’esproprio sarebbe venuto meno il 21 novembre 2017, a fronte di una dichiarazione di pubblica utilità  dell’opera intervenuta solo in data 15 febbraio 2018.
Tuttavia la disposizione censurata – in forza dell’inserimento dell’opera nel programma triennale delle opere pubbliche (e relativo aggiornamento) – avrebbe impedito la decadenza del vincolo preordinato alla realizzazione, da parte della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi previsti dal cosiddetto piano dei servizi.
Quest’ultimo, infatti, riferisce ancora il TAR Lombardia, sarebbe stato approvato – riguardo al triennio 2017-2019 e comprendendo la previsione dell’opera viaria in discorso – in data 6 aprile 2017 (con deliberazione del Consiglio comunale n. 12) e, dunque, prima della scadenza del quinquennio di efficacia del vincolo espropriativo.
Secondo il rimettente, non osterebbe alla rilevanza delle questioni sollevate l’adozione – con la deliberazione n. 10 del 2018 del Consiglio comunale, nella stessa data in cui è stata dichiarata la pubblica utilità  dell’opera impugnata – di una variante urbanistica (poi approvata con deliberazione del Consiglio comunale n. 23 del 12 maggio 2018) avente ad oggetto anche l’opera di cui si tratta.
Secondo il TAR Lombardia, infatti, la variante urbanistica non avrebbe reiterato il vincolo ablativo, ma semplicemente «preso atto della “conferma” dell’efficacia del vincolo preordinato all’esproprio» in ragione dell’inclusione dell’opera nel programma triennale delle opere pubbliche e proprio in applicazione dall’art. 9, comma 12, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
Per il giudice a quo, quindi, la variante urbanistica avrebbe un contenuto «sostanzialmente ricognitivo» e non anche «dispositivo», ciò che renderebbe irrilevante la sua mancata impugnazione.
Secondo il rimettente, in altre parole, la dichiarazione di pubblica utilità  impugnata sarebbe intervenuta sulla base di un vincolo preordinato all’esproprio risalente a pìù di cinque anni prima, ma la cui efficacia risulterebbe «prorogata automaticamente» per effetto dell’inclusione dell’opera nel programma triennale delle opere pubbliche, proprio in forza della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
Il provvedimento di variante urbanistica, dunque, «risulterebbe inevitabilmente ed automaticamente travolto dall’eventuale declaratoria di illegittimità  costituzionale della norma che ne rappresenta il presupposto».
In definitiva, esclusa espressamente la possibilità  di un’interpretazione costituzionalmente orientata, nella prospettiva del rimettente «[s]olo l’accoglimento della questione di legittimità  costituzionale consentirebbe [&] al Collegio di annullare i provvedimenti impugnati».
2.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente ritiene che la disposizione censurata violi, nell’ordine, gli artt. 42 e 117, terzo e primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Prot. addiz. CEDU.
Il giudice a quo ripercorre, in primo luogo, la giurisprudenza costituzionale sviluppatasi sulla tutela della proprietà  privata alla luce dell’art. 42 Cost., con particolare riferimento alle garanzie che la assistono in caso di espropriazione. Muovendo dall’incompatibilità  con il precetto costituzionale di vincoli espropriativi senza limiti di durata (sono richiamate le sentenze n. 575 del 1989 e n. 55 del 1968), evidenzia che i requisiti della temporaneità  e della indennizzabilità  (in caso di reiterazione del vincolo indefinita nel tempo) sono tra loro alternativi (sono citate anche le sentenze n. 82 del 1982 e n. 6 del 1966). Ricorda, quindi, che, proprio sulla scorta della giurisprudenza costituzionale, il legislatore, con l’art. 2 della legge 19 novembre 1968, n. 1187 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150), ha stabilito la durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio.
Infine, il TAR Lombardia rammenta che, con la sentenza n. 179 del 1999, è stata dichiarata l’illegittimità  costituzionale del combinato disposto degli artt. 7, numeri 2), 3) e 4), e 40 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (Legge urbanistica) e 2, primo comma, della legge n. 1187 del 1968, nella parte in cui consentiva all’amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportassero l’inedificabilità , senza la previsione di indennizzo.
Proprio nella sentenza da ultimo citata sarebbe stato escluso che il vincolo urbanistico possa essere reiterato senza che, alternativamente, si proceda o all’espropriazione (cui potrebbe equivalere un «serio inizio dell’attività  preordinata all’espropriazione stessa mediante approvazione dei piani attuativi)» o alla corresponsione di un indennizzo.
Nella ricostruzione del TAR Lombardia, il legislatore statale, in sede di adozione del testo unico delle espropriazioni approvato con d.P.R. n. 327 del 2001, si sarebbe appunto adeguato ai principi espressi dalla giurisprudenza costituzionale, prevedendo all’art. 9 la durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio e la sua decadenza nel caso di mancata approvazione, nel termine, del provvedimento che dichiara la pubblica utilità  dell’opera (e, quindi, di un atto che garantisce la partecipazione in chiave collaborativa al proprietario del bene).
Evidenzia, ancora, il giudice a quo che la possibilità  di reiterazione del vincolo è subordinata al rispetto di un procedimento condotto con la partecipazione dei proprietari interessati, concluso con un provvedimento motivato ed accompagnato dalla corresponsione di un indennizzo (art. 39 del medesimo d.P.R. n. 327 del 2001).
Ciò premesso, secondo il TAR Lombardia, l’art. 9, comma 12, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, non risulterebbe conforme a ciò che richiedono i parametri costituzionali evocati.
In particolare, la Regione Lombardia, «disciplinando una nuova ipotesi di “attuazione” del vincolo espropriativo», avrebbe superato i limiti imposti alla sua competenza concorrente in materia, con l’introduzione di una nuova ipotesi in cui il vincolo preordinato all’esproprio si consolida, pur in mancanza di un «”serio inizio della procedura espropriativa”», condizione ritenuta invece essenziale dalla giurisprudenza costituzionale e la cui ricorrenza sarebbe stata individuata dal legislatore statale – esclusivamente al quale spetterebbe la relativa competenza – solo nella dichiarazione di pubblica utilità  dell’opera.
Il TAR Lombardia, inoltre, rileva che la disposizione censurata sarebbe in contrasto con l’art. 42 Cost., poichè consentirebbe l’esercizio del potere ablatorio «a tempo indeterminato», in ragione di un provvedimento, quale l’approvazione del piano triennale delle opere pubbliche, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere indefinitamente rinnovato, senza necessità  nè di motivazione, nè di indennizzo.
Osserva il rimettente, a tale ultimo proposito, che l’art. 21 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) disciplina l’approvazione del piano triennale delle opere pubbliche, senza prevedere formalità  che garantiscano la partecipazione al procedimento dei soggetti interessati dalla realizzazione delle opere in esso inserite. Tale atto, del resto, avrebbe una funzione «prettamente programmatica, strettamente connessa alla programmazione finanziaria e di bilancio» e una «natura organizzativa dell’attività  dell’ente», allo scopo di individuare le opere da eseguirsi con priorità .
L’inserimento dell’opera nel piano triennale delle opere pubbliche, inoltre, non potrebbe essere qualificato come un «serio inizio della procedura espropriativa», in quanto non offrirebbe alcuna garanzia circa il fatto che l’opera sia effettivamente realizzata, non comportando alcun impegno di spesa e non essendo previsto alcun termine entro il quale i lavori debbono essere conclusi.
Ancora, sempre a giudizio del TAR Lombardia, attraverso gli aggiornamenti annuali del programma dei lavori pubblici sarebbe possibile riproporre la previsione di realizzazione della stessa opera pubblica senza limiti di tempo, «di fatto svuotando completamente di contenuto il diritto di proprietà  e, così¬, espropriando il suo titolare, cui è preclusa ogni utilizzazione che non sia quella per la coltivazione agricola, pur in assenza di alcun indennizzo».
3.- Si è costituito in giudizio il Comune di Adro, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o, comunque, non fondate.
Il Comune di Adro, preliminarmente, osserva come dalla stessa ordinanza di rimessione emerga l’attivazione di un nuovo procedimento di variante allo strumento regolatore, proprio finalizzato a reiterare il vincolo preordinato all’esproprio, con conseguente irrilevanza delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate in relazione all’art. 12, comma 9, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che non dovrebbe essere applicato nel giudizio a quo.
Il Comune di Adro evidenzia, ancora, che, in ordine alla prospettata lesione dell’art. 117 Cost., l’ordinanza di rimessione non indica in maniera precisa «quale comma e/o lettera sarebbero stati violati», con ciò impedendo di comprendere i limiti ed i termini della supposta violazione.
Quanto al delineato contrasto con l’art. 42 Cost., il Comune di Adro osserva che l’art. 21 cod. contratti pubblici fissa «un termine certo e sicuro (tre anni)», decorso il quale il programma triennale delle opere pubbliche perde efficacia, sicchè non avrebbe pregio la censura incentrata sull’assenza di un termine siffatto.
Proprio l’inserimento di una determinata opera all’interno del programma triennale delle opere pubbliche manifesterebbe, di contro, «la chiara volontà  dell’Amministrazione di realizzare, nel predetto arco temporale, l’opera pubblica», sicchè privo di consistenza sarebbe anche il rilievo secondo cui l’approvazione del programma triennale non costituirebbe un serio inizio della procedura preordinata all’espropriazione.
Quanto alla presunta carenza di partecipazione dell’interessato alla procedura espropriativa, il Comune di Adro sostiene che, nella fattispecie concreta, prima dell’approvazione del programma triennale, sarebbe stata garantita la massima partecipazione a tutti i soggetti interessati, che avrebbero anche presentato osservazioni, effettivamente esaminate dal Consiglio comunale.
Infine, il Comune di Adro ha osservato che, sebbene «per pacifica giurisprudenza» la reiterazione del vincolo preordinato all’espropriazione non imponga il contestuale pagamento di una indennità , nel caso concreto sarebbe stata prevista la corresponsione di una somma connessa a tale reiterazione.
3.1.- Con memoria depositata in data 4 novembre 2020, il Comune di Adro, ribadendo le argomentazioni addotte nell’atto di costituzione a sostegno dell’inammissibilità  o, comunque, della infondatezza delle questioni sollevate, ha dato conto dei fatti sopravvenuti alla pronuncia dell’ordinanza di rimessione.
Depositando la relativa documentazione a sostegno, ha esposto che il terreno oggetto di esproprio è stato alienato dalla società  T. M. spa, ricorrente nel giudizio a quo, all’ente ecclesiastico Provincia Veneta dell’Ordine dei Carmelitani Scalzi, in forza di atto di cessione del 18 febbraio 2020, e che il suddetto ente ecclesiastico ha alienato il medesimo terreno al Comune di Adro, in forza di atto di compravendita del 14 settembre 2020. Di conseguenza, i difensori della società  T. M. spa e il difensore del Comune di Adro hanno depositato, in data 2 ottobre 2020, presso la segreteria del TAR Lombardia, dichiarazione congiunta di rinuncia al ricorso.
Il Comune di Adro ha, quindi, chiesto che la Corte costituzionale dichiari inammissibili le questioni sollevate, per sopravvenuto difetto di rilevanza.
4.- Nel giudizio non è intervenuta la Regione Lombardia.
 
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, dubita che l’art. 9, comma 12, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), violi gli artt. 42 e 117, terzo e primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952.
1.1.- Il TAR Lombardia ricorda che la disposizione censurata disciplina i vincoli preordinati all’espropriazione per la realizzazione, esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi previsti dal piano dei servizi.
Quest’ultimo costituisce una componente del piano di governo del territorio, previsto dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005 quale strumento urbanistico generale della pianificazione di livello comunale.
La disposizione censurata, dopo aver stabilito nel primo periodo, in cinque anni, decorrenti dall’entrata in vigore del citato piano dei servizi, la durata dei vincoli ablativi in questione, prevede, nel secondo periodo (cioè proprio nella parte della cui legittimità  costituzionale il rimettente dubita), che «[d]etti vincoli decadono qualora, entro tale termine, l’intervento cui sono preordinati non sia inserito, a cura dell’ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento [&]».
Ciò posto, il rimettente espone, in punto di rilevanza, che le società  T. M. spa e Società  Agricola B. ss hanno impugnato l’atto contenente la dichiarazione di pubblica utilità  e i successivi provvedimenti, adottati nell’ambito del procedimento espropriativo preordinato alla realizzazione di una strada di collegamento, in parte prevista su un fondo di proprietà  della T. M. spa e destinato dalla Società  Agricola B. ss alla coltivazione di uva per la produzione di vino pregiato.
La dichiarazione di pubblica utilità , contenuta nella deliberazione del Consiglio comunale del 15 febbraio 2018, n. 11 (recante l’approvazione del progetto dell’opera da realizzare), sarebbe stata adottata – riferisce il rimettente – quando erano già decorsi cinque anni dal momento dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.
Quest’ultimo, infatti, troverebbe origine nell’approvazione, in data 21 novembre 2012, del piano di governo del territorio del Comune di Adro, che prevedeva l’assoggettamento del fondo in questione a vincolo ablativo fino al 21 novembre 2017.
La decadenza del vincolo ablativo sarebbe stata impedita proprio e soltanto in forza dell’applicazione della disposizione censurata. Tale effetto sarebbe cioè derivato dall’inserimento dell’intervento, prima della scadenza quinquennale del vincolo espropriativo, nel programma triennale delle opere pubbliche – nella specie approvato in data 6 aprile 2017 – inserimento che avrebbe così¬ legittimato l’adozione della dichiarazione di pubblica utilità  dell’opera, pur se intervenuta in data 15 febbraio 2018, e dunque oltre il termine quinquennale decorrente dall’approvazione del piano di governo del territorio.
Il TAR Lombardia riferisce che, nella medesima data da ultimo indicata, è stata anche adottata dal Consiglio comunale di Adro una variante urbanistica (poi approvata con deliberazione del 12 maggio 2018, n. 23).
Tuttavia, con riferimento all’opera pubblica di cui si tratta, quest’ultima deliberazione non avrebbe legittimamente reiterato il vincolo preordinato all’esproprio (ormai già scaduto), in quanto il Comune di Adro, in applicazione della disposizione censurata, avrebbe semplicemente «preso atto» dell’inserimento dell’intervento nel programma triennale delle opere pubbliche e del conseguente «effetto “confermativo”» dell’efficacia del vincolo.
A giudizio del TAR Lombardia – che attribuisce al provvedimento di variante urbanistica funzione meramente ricognitiva di un effetto legale già prodottosi – la sua mancata impugnazione da parte delle società  ricorrenti non avrebbe dunque rilievo, poichè il provvedimento stesso «risulterebbe inevitabilmente ed automaticamente travolto dall’eventuale declaratoria di illegittimità  costituzionale della norma che ne rappresenta il presupposto».
Infatti, la dichiarazione di pubblica utilità  dell’opera, impugnata dalle ricorrenti, sarebbe comunque intervenuta sulla base di un vincolo preordinato all’esproprio risalente a pìù di cinque anni prima, sicchè essa poggerebbe esclusivamente su una sorta di “proroga automatica” del vincolo, conseguente all’inclusione dell’opera nel programma triennale delle opere pubbliche ai sensi della disposizione censurata.
Quest’ultima costituirebbe, in definitiva, l’unico ostacolo frapposto all’annullamento dell’atto.
1.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo, sulla scorta della giurisprudenza di questa Corte, ricorda che, trascorso un periodo di ragionevole durata – oggi fissato in cinque anni dall’art. 9, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità  (Testo A)» (d’ora innanzi: t.u. espropriazioni) – la pubblica amministrazione può reiterare il vincolo solo motivando adeguatamente in relazione alla persistenza di effettive esigenze urbanistiche (art. 9, comma 4, t.u. espropriazioni), e comunque corrispondendo un indennizzo (ai sensi del successivo art. 39 del medesimo testo unico).
Secondo il Tribunale amministrativo rimettente, dunque, l’esercizio del potere ablatorio può essere ritenuto conforme all’art. 42 Cost., solo se risulti limitato nel tempo e compensato, in caso di reiterazione del vincolo, dalla corresponsione di un equo indennizzo.
Ricorda il giudice a quo, in particolare, che la giurisprudenza costituzionale (è richiamata la sentenza n. 179 del 1999) ha escluso che il vincolo possa essere reiterato senza che si proceda, alternativamente, all’espropriazione (o comunque al «serio inizio dell’attività  preordinata all’espropriazione stessa mediante approvazione dei piani attuativi)», oppure alla corresponsione di un indennizzo.
Nella ricostruzione del TAR Lombardia, questo «serio inizio» dell’attività  espropriativa sarebbe stato individuato dal legislatore statale, unico competente a tal fine, nel provvedimento che dichiara la pubblica utilità  dell’opera; quindi, in un atto che comunque garantisce la partecipazione del proprietario del bene.
L’art. 9, comma 12, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, avrebbe, invece, disciplinato una nuova ipotesi di attuazione del vincolo espropriativo, in mancanza di un serio avvio della procedura espropriativa e, in particolare, di una tempestiva dichiarazione di pubblica utilità  dell’opera.
In tal modo, in violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., la legge regionale avrebbe ecceduto la propria competenza concorrente in materia, dal momento che l’art. 12 t.u. espropriazioni non ricomprenderebbe, tra gli atti che comportano la dichiarazione di pubblica utilità , l’inserimento dell’opera pubblica nel programma triennale.
Inoltre, in lesione dell’art. 42 Cost., la disposizione censurata consentirebbe l’esercizio del potere ablatorio «a tempo indeterminato», in ragione di un provvedimento – appunto l’approvazione del piano triennale delle opere pubbliche – la cui adozione, da un lato, non può essere qualificata come serio avvio della procedura espropriativa, e, dall’altro, non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e può essere indefinitamente rinnovato, senza necessità  nè di motivazione, nè di indennizzo.
2.- In via preliminare, non può essere accolta la richiesta di una declaratoria d’inammissibilità  delle questioni per sopravvenuto difetto di rilevanza, avanzata dal Comune di Adro, costituito in giudizio, in conseguenza della rinuncia al ricorso depositata nel giudizio a quo dalle società  espropriate.
Come stabilito dall’art. 18 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, il giudizio incidentale di costituzionalità  è autonomo rispetto al giudizio a quo, nel senso che non risente delle vicende di fatto, successive all’ordinanza di rimessione e relative al rapporto dedotto nel processo principale. Per questo, la costante giurisprudenza costituzionale afferma che la rilevanza della questione deve essere valutata alla luce delle circostanze sussistenti al momento del provvedimento di rimessione, senza che assumano rilievo eventi sopravvenuti (sentenze n. 244 e n. 85 del 2020), quand’anche costituiti dall’estinzione del giudizio principale per effetto di rinuncia da parte dei ricorrenti (ordinanza n. 96 del 2018).
3.- Deve essere, inoltre, circoscritto il thema decidendum.
Il giudice a quo, in dispositivo, indirizza le proprie censure sull’intero comma 12 dell’art. 9 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
La motivazione dell’ordinanza di rimessione, tuttavia, consente agevolmente di delimitare l’oggetto delle censure al solo secondo periodo del comma in esame, limitatamente alla parte in cui prevede che i vincoli preordinati all’espropriazione decadono qualora, entro cinque anni dall’approvazione del piano dei servizi che prevede l’intervento, quest’ultimo non sia inserito, a cura dell’ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento.
4.- Sempre in via preliminare, va rigettata l’eccezione d’inammissibilità  per difetto di rilevanza, originariamente avanzata dalla difesa del Comune di Adro, secondo cui l’adozione della variante allo strumento urbanistico, in quanto idonea a reiterare il vincolo preordinato all’esproprio, renderebbe irrilevanti le questioni di legittimità  costituzionale sollevate.
Nel caso in esame, non risulta implausibile il ragionamento del rimettente, secondo il quale il Comune di Adro non sarebbe stato obbligato a reiterare il vincolo – nonostante la scadenza del quinquennio dalla originaria apposizione – proprio in virt๠della norma censurata, che avrebbe determinato una “proroga” ex lege del vincolo, a seguito dell’inserimento dell’opera nel programma triennale, per la durata di quest’ultimo e dei suoi eventuali aggiornamenti annuali.
Infatti, da questo punto di vista, il provvedimento di variante urbanistica, quantomeno in relazione all’opera di cui si tratta, potrebbe considerarsi meramente ricognitivo e, come tale, prima ancora che “atipico” (come ritenuto dal rimettente), addirittura superfluo.
Non si versa, pertanto, in una di quelle ipotesi di manifesta implausibilità  della motivazione sulla rilevanza, che impediscono, secondo costante giurisprudenza costituzionale, l’esame del merito (da ultimo, sentenze n. 218 del 2020 e n. 208 del 2019).
5.- Neppure può essere accolta l’eccezione d’inammissibilità  delle censure di violazione dell’art. 117 Cost., per non avere il rimettente indicato «quale comma e/o lettera sarebbero stati violati».
In primo luogo, il giudice a quo, almeno in un passaggio dell’ordinanza di rimessione, individua espressamente il terzo comma dell’art. 117 Cost. quale parametro evocato.
È, poi, ininfluente che il rimettente non menzioni espressamente la materia di legislazione concorrente tra quelle indicate nel terzo comma dell’art. 117 Cost., quando la questione, nel contesto della motivazione, risulti chiaramente enunciata (in senso analogo, da ultimo, sentenza n. 264 del 2020). E dal tenore dell’ordinanza di rimessione si evince con sufficiente chiarezza che le censure si incentrano sulla violazione della competenza legislativa concorrente spettante alla Regione nella materia «governo del territorio».
6.- Va invece, e ancora preliminarmente, dichiarata l’inammissibilità  della questione sollevata in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 1 Prot. addiz. CEDU.
Il rimettente non ha, infatti, assolto l’onere di motivazione sulla non manifesta infondatezza del prospettato dubbio di legittimità  costituzionale.
L’ordinanza di rimessione è, invero, volta unicamente a denunciare la lesione degli artt. 42 e 117, terzo comma, Cost., sotto i profili prima illustrati, e non indica alcuna ragione a sostegno di uno specifico contrasto della disposizione censurata con il parametro interposto sovranazionale.
Tale carenza conduce inevitabilmente all’inammissibilità  della specifica questione in esame (in tal senso, tra le molte, sentenze n. 223 e n. 115 del 2020).
7.- Quanto all’esame del merito delle residue questioni di legittimità  costituzionale, è utile premettere qualche sintetico richiamo alla disciplina statale e regionale rilevante, nonchè alla pertinente giurisprudenza costituzionale.
8.- Governata dall’art. 42, terzo comma, Cost., l’espropriazione per motivi d’interesse generale consiste in un procedimento preordinato all’emanazione di un provvedimento che trasferisce la proprietà  o altro diritto reale su di un bene.
Il legislatore statale ha introdotto a tal fine uno schema procedimentale articolato nelle fasi indicate dall’art. 8 t.u. espropriazioni, costituite dalla sottoposizione del bene al vincolo preordinato all’esproprio, dalla dichiarazione di pubblica utilità  dell’opera che deve essere realizzata e dalla determinazione dell’indennità  di espropriazione.
Tali fasi sono finalizzate all’emissione del decreto di esproprio.
Ai sensi del successivo art. 9 del medesimo testo unico, un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’espropriazione quando diventa efficace, in base alla specifica normativa statale e regionale di riferimento, l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che preveda la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità .
Una volta apposto il vincolo espropriativo, il proprietario del bene resta titolare del suo diritto sulla cosa e nel possesso di essa, ma non può utilizzarla in contrasto con la destinazione dell’opera, fino a che l’amministrazione non proceda all’espropriazione.
Come ricorda il giudice rimettente, questa Corte, con la sentenza n. 55 del 1968, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi i numeri 2), 3) e 4) dell’art. 7 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (Legge urbanistica), nonchè l’art. 40 della stessa legge, nella parte in cui non prevedevano un indennizzo per le limitazioni espropriative a tempo indeterminato.
Il legislatore statale, chiamato a sciogliere l’alternativa tra un indennizzo da corrispondere immediatamente, al momento dell’apposizione del vincolo di durata indeterminata, e un vincolo senza immediato indennizzo ma a tempo determinato, ha optato per tale seconda soluzione, con la legge 19 novembre 1968, n. 1187 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150), il cui art. 2 ha stabilito la durata quinquennale del vincolo, periodo durante il quale la necessità  di corrispondere un indennizzo è esclusa.
Con la sentenza n. 179 del 1999, infine, questa Corte ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale del combinato disposto degli artt. 7, numeri 2), 3) e 4), e 40 della legge n. 1150 del 1942, e 2, primo comma, della legge n. 1187 del 1968, nella parte in cui consentiva alla pubblica amministrazione di reiterare i vincoli espropriativi scaduti senza la previsione di un indennizzo.
Il legislatore statale si è adeguato a queste indicazioni con l’emanazione del già richiamato t.u. espropriazioni.
In base alle norme dettate da quest’ultimo, il vincolo preordinato all’esproprio è di durata quinquennale (art. 9, comma 2) – periodo, cosiddetto di franchigia, durante il quale al proprietario del bene non è dovuto alcun indennizzo – e decade se, entro tale termine, non è dichiarata la pubblica utilità  dell’opera (art. 9, comma 3).
Una volta decaduto e, dunque, divenuto inefficace, il vincolo può solo essere motivatamente reiterato, subordinatamente alla previa approvazione di un nuovo piano urbanistico generale o di una sua variante (art. 9, comma 4), e con la corresponsione di un apposito indennizzo (art. 39).
Le stesse garanzie devono sorreggere una eventuale proroga del vincolo prima della sua naturale scadenza (in tal senso, sentenza n. 314 del 2007).
Una volta apposto il vincolo, occorre procedere alla dichiarazione di pubblica utilità  dell’opera, entro il termine di efficacia del vincolo espropriativo (art. 13, comma 1, t.u. espropriazioni).
Si tratta dell’atto con il quale vengono individuati in concreto i motivi di interesse generale cui l’art. 42, terzo comma, Cost. subordina l’espropriazione della proprietà  privata nei casi previsti dalla legge (sentenza n. 155 del 1995).
Con la dichiarazione di pubblica utilità , la pubblica amministrazione avvia effettivamente la procedura espropriativa, accertando l’interesse pubblico dell’opera attraverso l’individuazione specifica di essa e la sua collocazione nel territorio, nel rispetto del contraddittorio tra i cittadini interessati e l’amministrazione.
Un ruolo centrale nell’attuale disciplina del procedimento espropriativo è svolto dalla cosiddetta dichiarazione implicita di pubblica utilità .
Il t.u. espropriazioni, infatti, prevede che l’adozione di taluni atti, aventi struttura e funzioni proprie, comporti anche la dichiarazione di pubblica utilità  delle opere da essi previste.
In particolare, ai sensi dell’art. 12, comma 1, la dichiarazione di pubblica utilità  si intende disposta «quando l’autorità  espropriante approva a tale fine il progetto definitivo dell’opera pubblica o di pubblica utilità , ovvero quando sono approvati il piano particolareggiato, il piano di lottizzazione, il piano di recupero, il piano di ricostruzione, il piano delle aree da destinare a insediamenti produttivi, ovvero quando è approvato il piano di zona». Inoltre, e comunque, essa si intende disposta quando la normativa vigente prevede che equivalga «a dichiarazione di pubblica utilità  l’approvazione di uno strumento urbanistico, anche di settore o attuativo, la definizione di una conferenza di servizi o il perfezionamento di un accordo di programma, ovvero il rilascio di una concessione, di una autorizzazione o di un atto avente effetti equivalenti».
8.1.- In ambito statale, il programma triennale dei lavori pubblici è attualmente previsto dall’art. 21 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), il quale disciplina unitariamente la programmazione, sia per i lavori pubblici che per i servizi e le forniture, demandando (comma 8) a un decreto ministeriale, di natura regolamentare, la normazione di dettaglio.
Ai sensi dell’art. 3, lettera ggggg-sexies), cod. contratti pubblici, il programma rappresenta il documento, da aggiornare annualmente, che le amministrazioni adottano al fine di individuare i lavori da avviare nel triennio.
Ai fini della presente decisione, va altresì¬ sottolineato che, in relazione alla definizione del contenuto del programma in questione, la disciplina della partecipazione dei privati interessati è contenuta nella fonte regolamentare prima evocata: l’art. 5, comma 5, del decreto ministeriale 16 gennaio 2018, n. 14 («Regolamento recante procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l’acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali»), prevede, infatti, che le amministrazioni «possono consentire» la presentazione di «eventuali» osservazioni entro trenta giorni dalla pubblicazione del programma sul profilo informatico del committente e che l’approvazione definitiva del documento programmatico triennale, con gli eventuali aggiornamenti, avviene entro i successivi trenta giorni dalla scadenza del termine fissato per tali «consultazioni», ovvero, comunque, entro sessanta giorni dalla pubblicazione sul suddetto profilo.
9.- La complessiva disciplina statale sinteticamente richiamata ha trovato peculiare attuazione nella legislazione della Regione Lombardia.
Come riconosce significativamente lo stesso art. 5, comma 1, t.u. espropriazioni («[l]e Regioni a statuto ordinario esercitano la potestà  legislativa concorrente, in ordine alle espropriazioni strumentali alle materie di propria competenza [&]»), l’espropriazione costituisce una funzione trasversale, che può esplicarsi in varie materie, anche di competenza concorrente. Tra queste, soprattutto, il «governo del territorio», per la pacifica attrazione in quest’ultimo dell’urbanistica, come chiarito dalla giurisprudenza costituzionale (tra le pìù recenti, sentenze n. 130 del 2020 e n. 254 del 2019).
La Regione Lombardia, nell’esercizio delle proprie competenze legislative, si è dotata sia di una propria legge per il governo del territorio (legge reg. Lombardia n. 12 del 2005), sia di una disciplina in materia di procedimento di espropriazione, contenuta nella legge della Regione Lombardia 4 marzo 2009, n. 3 (Norme regionali in materia di espropriazione per pubblica utilità ).
Con specifico riferimento alla vicenda che ha dato origine al giudizio a quo, relativo ad una fattispecie in cui sono in questione le prime due fasi della procedura espropriativa (apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e dichiarazione di pubblica utilità ) assumono rilievo, nella legislazione della Regione Lombardia, due disposizioni: da un lato, quella effettivamente censurata, contenuta nella legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che attribuisce, come s’è visto, peculiare effetto all’inserimento dell’opera pubblica o di pubblica utilità  nel programma triennale delle opere pubbliche; dall’altro, l’art. 9 della legge reg. Lombardia n. 3 del 2009, il quale, nell’indicare gli atti che comportano la dichiarazione di pubblica utilità , include – a differenza della appena ricordata disciplina statale – anche il programma triennale delle opere pubbliche, subordinando perಠtale effetto all’accertamento di alcuni requisiti.
In particolare, il comma 2 della previsione da ultimo citata esige, relativamente a ciascuna opera per la quale il programma triennale intende produrre l’effetto in parola, che esso contenga: un piano particellare che individui i beni da espropriare, con allegate le relative planimetrie catastali; una motivazione circa la necessità  di dichiarare la pubblica utilità  in tale fase; la determinazione del valore da attribuire ai beni da espropriare, in conformità  ai criteri applicabili in materia, con l’indicazione della relativa copertura finanziaria.
Pur riguardando entrambe il programma triennale delle opere pubbliche in ambito regionale, le due disposizioni hanno differenti obbiettivi: la prima (oggetto delle censure di legittimità  costituzionale) è relativa alla fase dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e stabilisce che il vincolo non decade se l’opera viene inserita nel programma; la seconda, relativa alla fase successiva del procedimento, include, alle condizioni viste, il programma in questione tra gli atti la cui approvazione comporta dichiarazione di pubblica utilità , con scelta, si è detto, innovativa rispetto alla disciplina statale.
Il giudice a quo non si occupa affatto della seconda disposizione e perciò non ne definisce il rapporto (di coordinamento, di alternatività , di esclusione) con la prima, che sospetta di illegittimità  costituzionale. Si deve ritenere, peraltro, che tale pur indubbia lacuna non comporti l’inammissibilità  delle questioni, per incompleta ricostruzione del quadro normativo di riferimento, oppure per una erronea o incompleta individuazione della disciplina da censurare. Avendo affermato, nell’ordinanza di rimessione, che il programma triennale delle opere pubbliche approvato dal Comune di Adro non costituisce «serio inizio» della procedura espropriativa (carattere che, invece, è in generale riconosciuto alla dichiarazione di pubblica utilità  di un’opera, e che, in virt๠dei requisiti posti dall’art. 9, comma 2, legge reg. Lombardia n. 3 del 2009, potrebbe derivare, almeno nelle intenzioni del legislatore regionale, dall’inserimento nel programma triennale delle opere pubbliche corredate da quei requisiti), se ne deve dedurre che il rimettente abbia implicitamente ritenuto non applicabile l’art. 9 della legge reg. Lombardia n. 3 del 2009 alla fattispecie al suo esame.
Trattandosi, dunque, di disposizione non ritenuta pertinente alla definizione del giudizio, questa Corte può prescindere da qualsiasi valutazione su di essa, sia in punto di ammissibilità  delle questioni, sia, nel merito, circa la sua riconducibilità  alla legittima espressione della potestà  legislativa concorrente spettante alla Regione nella materia «governo del territorio».
10.- Tutto ciò premesso, le questioni di legittimità  costituzionale sollevate sull’art. 9, comma 12, della legge reg. n. 12 del 2005 sono fondate, poichè tale disposizione viola gli artt. 42, terzo comma, e 117, terzo comma, Cost.
Non può che ribadirsi, nel solco della sentenza n. 179 del 1999, che la proroga in via legislativa dei vincoli espropriativi è fenomeno inammissibile dal punto di vista costituzionale, qualora essa si presenti «sine die o all’infinito (attraverso la reiterazione di proroghe a tempo determinato che si ripetano aggiungendosi le une alle altre), o quando il limite temporale sia indeterminato, cioè non sia certo, preciso e sicuro e, quindi, anche non contenuto in termini di ragionevolezza».
Questo è proprio il vizio che presenta, in primo luogo, la disposizione censurata.
Come correttamente evidenziato dal giudice rimettente, infatti, l’art. 9, comma 12, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, consente la protrazione dell’efficacia del vincolo preordinato all’esproprio ben oltre la naturale scadenza quinquennale e, in virt๠dell’inclusione dell’aggiornamento annuale del programma triennale delle opere pubbliche nell’ambito applicativo della norma, per un tempo sostanzialmente indefinito, senza che sia previsto il riconoscimento al privato interessato di alcun indennizzo.
Questo effetto si pone in frontale contrasto con la giurisprudenza costituzionale illustrata in precedenza, dando seguito alla quale il legislatore statale ha individuato un ragionevole punto di equilibrio tra la reiterabilità  indefinita dei vincoli e la necessità  di indennizzare il proprietario.
Gli artt. 42, terzo comma, e 117, terzo comma, Cost. sono, infatti, violati in tutti i casi in cui – come avviene nella specie – alla protrazione automatica di vincoli di natura espropriativa, disposta da una legge regionale oltre il punto di tollerabilità  individuato dal legislatore statale, non corrisponda l’obbligo di riconoscere un indennizzo.
A ciò si aggiunga che, nel consentire la proroga senza indennizzo del vincolo preordinato all’esproprio oltre il quinquennio originario, il legislatore regionale ha omesso di imporre un preciso onere motivazionale circa l’interesse pubblico al mantenimento del vincolo per un periodo che oltrepassa quello cosiddetto di franchigia: ciò che invece è richiesto dalla legge statale (art. 9, comma 4, t.u. espropriazioni) per le ipotesi di reiterazione del vincolo.
Ancora, e si tratta di un profilo che non risulta certo ultimo per importanza, la disposizione censurata appare del tutto carente quanto al livello di garanzia partecipativa da riconoscersi al privato interessato.
Proprio in materia espropriativa, questa Corte ha da tempo affermato che i privati interessati, prima che l’autorità  pubblica adotti provvedimenti limitativi dei loro diritti, devono essere messi «in condizioni di esporre le proprie ragioni, sia a tutela del proprio interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico» (da ultimo, sentenza n. 71 del 2015).
La garanzia in parola è, invece, frustrata da un atto – l’approvazione del programma triennale delle opere pubbliche – in relazione al cui contenuto il codice dei contratti pubblici prevede forme di partecipazione di qualità  e grado insufficienti, e comunque non corrispondenti a quelle stabilite dal t.u. espropriazioni (in particolare nell’art. 11) per gli atti appositivi e per quelli reiterativi del vincolo espropriativo.
Infatti, la partecipazione al procedimento che sfocia nel programma in questione è prevista esclusivamente dalla fonte regolamentare (d.m. n. 14 del 2018), non già dall’art. 21 cod. contratti pubblici e nemmeno dalla legge regionale. Inoltre, e soprattutto, l’art. 5, comma 5, del d.m. prima ricordato si limita a prevedere che le «amministrazioni possono consentire la presentazione di eventuali osservazioni» da parte dei privati interessati, così¬ degradando la partecipazione a mera eventualità .
11.- Per queste complessive ragioni va dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, secondo periodo, limitatamente alla parte in cui prevede che i vincoli preordinati all’espropriazione per la realizzazione, esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi previsti dal piano dei servizi decadono qualora, entro cinque anni decorrenti dall’entrata in vigore del piano stesso, l’intervento cui sono preordinati non sia inserito, a cura dell’ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), secondo periodo, limitatamente alla parte in cui prevede che i vincoli preordinati all’espropriazione per la realizzazione, esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi previsti dal piano dei servizi decadono qualora, entro cinque anni decorrenti dall’entrata in vigore del piano stesso, l’intervento cui sono preordinati non sia inserito, a cura dell’ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento;
2) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 9, comma 12, legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, sollevata, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 dicembre 2020.
F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Nicolò ZANON, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria
Depositata in Cancelleria il 18 dicembre 2020.

SENTENZA
nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia con ordinanze del 20 luglio e del 20 giugno 2018, rispettivamente iscritte ai numeri 138 e 141 del registro ordinanze 2018 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 40 e 41, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visti gli atti di costituzione di La C. Global Service srl e della A. srl, in proprio e nella qualità  di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese formato con le mandanti Eco Travel srl, Laveco srl e Maio.com srl;
udito nell’udienza pubblica del 5 novembre 2019 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio;
uditi gli avvocati Michele Perrone per La C. Global Service srl e Angelo Giuseppe Orofino per la A. srl, in proprio e nella qualità  di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese formato con le mandanti Eco Travel srl, Laveco srl e Maio.com srl.
Ritenuto in fatto
1. “Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, con due ordinanze di analogo tenore, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 24, primo e secondo comma, 103, primo comma, 111, primo e secondo comma, 113, primo e secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione – quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 – questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), «nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà  di far valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”) e laddove comporta la declaratoria di inammissibilità  del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente l’ammissione dell’aggiudicataria».
2. “Nel giudizio promosso con l’ordinanza iscritta al n. 138 del reg. ord. 2018 il TAR Puglia è investito del ricorso avverso l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di assistenza ai passeggeri a ridotta mobilità  presso l’aeroporto di Bari e Brindisi, proposto dalla impresa seconda classificata, che lamenta l’illegittimità  dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria.
Nel giudizio promosso con l’ordinanza iscritta al n. 141 del reg. ord. 2018, invece, lo stesso rimettente è chiamato a decidere sull’impugnazione – proposta da un’impresa partecipante alla gara telematica a procedura aperta per l’affidamento di servizi integrati di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri per le aziende sanitarie della Regione Puglia – dell’ammissione di due concorrenti, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, dell’Allegato 1 al decreto legislativo n. 104 del 2010 (d’ora in avanti: cod. proc. amm.).
3. “In entrambi i giudizi il rimettente motiva la rilevanza delle questioni sollevate.
3.1. “Con la prima ordinanza il TAR Puglia afferma:
a) di potersi interrogare d’ufficio sulla legittimità  costituzionale delle norme regolanti i presupposti di ammissibilità  e ricevibilità  del ricorso, tra cui rientra la condizione dell’azione dell’interesse ad agire;
b) l’applicabilità , ratione temporis, delle norme indubbiate, ai sensi degli artt. 216, comma 1, e 220 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (d’ora in avanti: codice dei contratti pubblici), poichè il bando di gara è dell’8 agosto 2017, e quindi successivo all’entrata in vigore del codice medesimo (avvenuta il 19 aprile 2016);
c) la ricorrenza del presupposto normativo, cui è ancorata l’operatività  del rito «super accelerato», della pubblicazione del provvedimento di ammissione, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici;
d) la ricorrenza di una contestazione attinente alla fase di ammissione e, in particolare, al requisito di capacità  tecnica richiesto dal bando al punto 5A, lettera B) («esecuzione di contratti analoghi a quello oggetto di gara nel triennio antecedente alla data di scadenza della presente procedura di gara»), che non sarebbe in possesso del soggetto indicato come ausiliario nel contratto di avvalimento, con conseguente applicabilità  del rito di cui all’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm.;
e) che dal rigetto delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate deriverebbe la necessità  di adottare una pronunzia di rito dichiarativa dell’inammissibilità  del ricorso, per avere la ricorrente omesso di contestare tempestivamente l’ammissione della controinteressata, mentre, per converso, l’eventuale accoglimento delle questioni comporterebbe l’adozione di una sentenza di merito.
3.2. “Con la seconda ordinanza il rimettente svolge le medesime considerazioni di cui alle lettere a), b) e c) che precedono.
Aggiunge, poi, il TAR Puglia che l’accoglimento delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate comporterebbe l’adozione di una sentenza di inammissibilità  del ricorso, per essere stato impugnato un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo; per contro, in caso di rigetto delle questioni, il rimettente dovrebbe adottare una pronunzia di merito che accerti la sussistenza o meno dei presupposti per l’ammissione alla procedura dei due raggruppamenti controinteressati.
4. “In punto di non manifesta infondatezza, le ordinanze seguono un identico percorso argomentativo.
4.1. “Secondo il rimettente, l’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. si pone in contrasto con il principio di effettività  della tutela giurisdizionale, «di cui agli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.», perchè impone «di impugnare, nel termine decadenziale di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del Committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, un atto per sua natura non immediatamente lesivo, quale appunto l’ammissione alla gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo [&] con conseguente declaratoria d’inammissibilità  del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva».
La ratio della novella recata dal nuovo codice dei contratti pubblici andrebbe ravvisata nella «celere definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione in modo tale da individuare in modo certo e non più¹ discutibile la platea dei soggetti ammessi in gara in un momento antecedente rispetto all’esame delle offerte ed alla conseguente aggiudicazione».
Le disposizioni censurate, quanto al provvedimento recante le ammissioni dei concorrenti, sarebbero certamente innovative rispetto al quadro normativo e giurisprudenziale previgente, attribuendo in via preventiva natura lesiva ad un atto tipicamente endoprocedimentale, la cui impugnazione sarebbe in sì© priva di utilità  concreta ed attuale per un partecipante che, nel momento in cui è costretto per legge al ricorso giurisdizionale, ancora ignora l’esito finale della procedura selettiva: in tal modo esse si porrebbero in contrasto con il principio fondamentale, desumibile dall’art. 100 del codice di procedura civile (applicabile anche al processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 cod. proc. amm.), «della necessità , quale condizione dell’azione, della esistenza di un interesse ad agire concreto ed attuale al ricorso in corrispondenza di una lesione effettiva di detto interesse».
Il ricorso giurisdizionale sarebbe sempre stato considerato un rimedio non dato nell’interesse astratto della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di legalità  dell’azione amministrativa disancorati da un effettivo vantaggio del ricorrente.
L’interesse al ricorso, che deve essere caratterizzato dai predicati della personalità , attualità  e concretezza, potrebbe essere anche strumentale, cioè rivolto «ad ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo al fine di rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo, in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio».
La sufficienza di un interesse di carattere strumentale sarebbe stata posta alla base del riconoscimento della legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione da parte di un soggetto che non sia stato in grado di partecipare ad una procedura di evidenza pubblica, ovvero sia stato escluso da una trattativa privata e aspiri, per effetto dell’accoglimento del ricorso, alla ripetizione o alla indizione della procedura selettiva. A tale categoria concettuale, poi, si sarebbe fatto riferimento per ammettere la legittimazione di un’impresa a contestare la scelta dell’amministrazione di gestire un servizio pubblico attraverso il modulo della convenzione con altri enti locali invece di ricorrere alla gara.
Secondo il TAR Puglia, si dovrebbe quindi affermare che nel processo amministrativo il risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di potere perseguire non può «isterilirsi nella semplice garanzia dell’interesse legittimo e, men che meno, nella rivendicazione popolare della legittimità  ex se dell’azione pubblica».
Il requisito dell’attualità  dell’interesse non potrebbe considerarsi sussistente quando il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo sia meramente eventuale, quando cioè non è certo, al momento dell’emanazione del provvedimento, se si realizzerà  in un secondo tempo la lesione della sfera giuridica del soggetto: tale sarebbe il caso di specie, poichè l’ammissione non determinerebbe un vulnus immediato al partecipante, essendo necessaria, per la sua verificazione, l’aggiudicazione definitiva in favore del concorrente ammesso.
Coerentemente, la giurisprudenza del Consiglio di Stato richiederebbe, al fine dell’ammissibilità  del ricorso, la necessaria esistenza di un interesse personale, concreto ed attuale al conseguimento di un vantaggio materiale o morale, non potendosi piegare l’esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica, di carattere generale, del rispetto della legalità  dell’azione amministrativa, e cioè di giurisdizione di diritto oggettivo, scollegata da una posizione legittimante del ricorrente.
Secondo il rimettente, dunque, le disposizioni censurate introducono una ipotesi di giurisdizione amministrativa oggettiva, «eccentrica rispetto ad un sistema di giustizia amministrativa tradizionalmente impostato sulla giurisdizione/giustizia di diritto “soggettivo” e sul “potere” ex art. 24, comma 1, Cost. [&] in capo all’attore».
Il concetto stesso di tutela degli interessi legittimi richiamato dagli artt. 24, 103 e 113 Cost. implicherebbe «necessariamente i menzionati caratteri della personalità , attualità  e concretezza del sostrato processuale della posizione giuridica soggettiva dell’individuo (i.e. interesse legittimo) dinanzi all’esercizio del potere autoritativo», mentre le disposizioni censurate costituirebbero una «illegittima deviazione rispetto al quadro costituzionale predetto».
Essendo esse finalizzate ad incaricare un soggetto privato della tutela di un interesse pubblico, con costi eccessivi, sarebbe palese la loro irragionevolezza e contrarietà  al rispetto del principio costituzionale di effettività  della tutela giurisdizionale.
Le norme in esame, infatti, onererebbero l’impresa partecipante alla gara di impugnare le ammissioni degli altri partecipanti, ma tale impugnazione potrebbe rivelarsi inutile ove la stessa ricorrente risulti essere aggiudicataria, ovvero, all’opposto, si collochi in graduatoria in una posizione che non le consenta di ottenere il bene della vita cui aspira, ossia l’aggiudicazione.
Il contrasto con i menzionati principi costituzionali che garantiscono l’effettività  della tutela giurisdizionale sarebbe ancora più¹ evidente, ove si consideri che l’impugnazione in materia di appalti pubblici è soggetta ad un contributo unificato di importi elevati (da 2.000 a 6.000 euro, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, lettera d, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – Testo a»).
4.2. “Le norme censurate sarebbero anche contrarie al principio di eguaglianza e irragionevoli.
Al terzo periodo del comma 2-bis della disposizione censurata, infatti, il legislatore ha considerato inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività , sostanzialmente confermando la regola generale tradizionale, che perಠsarebbe irragionevolmente derogata dai primi due periodi del medesimo comma, con riferimento ad un atto endoprocedimentale, quale l’ammissione, privo di lesività  dal punto di vista del concorrente, ma evidentemente ritenuto lesivo dal punto di vista dell’interesse generale all’anticipata ed incontestata formazione della platea dei partecipanti alla gara, della cui tutela è costretto a farsi carico il concorrente medesimo.
Un interesse al ricorso meramente ipotetico avverso le ammissioni sarebbe stato tramutato dal legislatore del 2016 in un interesse concreto e attuale, introducendo una sorta di presunzione legale ed astratta, mentre analoga operazione sarebbe stata esclusa con riferimento a tutti gli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività .
Il sistema così congegnato dal legislatore – prosegue il rimettente – potrebbe astrattamente far scivolare il contenzioso sugli appalti verso un modello di giustizia di diritto oggettivo contrario agli artt. 24 e 113 Cost., alla cui stregua la giurisdizione amministrativa è orientata ad apprestare tutela ad una posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, che nel caso di specie è dato dall’aggiudicazione della gara.
Tali dubbi sarebbero stati di recente evidenziati anche dall’ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sezione prima, 17 gennaio 2018, n. 88, che ha sollevato la «corrispondente questione pregiudiziale» dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, al fine di verificare la compatibilità  dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività  sostanziale della tutela giurisdizionale.
Il contrasto con i principi costituzionali sarebbe ancora più¹ palese, se si considerano gli ingenti esborsi economici che sono necessari per promuovere «eventualmente anche plurimi e distinti ricorsi giurisdizionali avverso distinte ammissioni».
Le norme censurate, dunque, secondo il TAR Puglia, potrebbero avere un effetto dissuasivo di iniziative processuali notevolmente «anticipate» (e sensibilmente costose) rispetto al verificarsi della concreta lesione, così ulteriormente aggravando la violazione del diritto costituzionale di difesa, ovvero, all’opposto, un effetto di proliferazione dei ricorsi giurisdizionali che non sarebbe compatibile con il principio di ragionevole durata del processo di cui all’art. 111, secondo comma, Cost.
Il rimettente ricorda poi la costante giurisprudenza costituzionale, secondo cui nella disciplina degli istituti processuali il legislatore gode di ampia discrezionalità , sindacabile solo ove venga superato il limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà .
Osserva il TAR Puglia che nella sentenza n. 241 del 2017 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’ultimo periodo dell’art. 152 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, che prevedeva la sanzione dell’inammissibilità  del ricorso in caso di mancata indicazione del valore della prestazione dedotta in giudizio, affermando che «L’obiettivo di evitare la strumentalizzazione del processo, attraverso la sanzione di inammissibilità , va bilanciato con la garanzia dell’accesso alla tutela giurisdizionale e della sua effettività . Seppure, infatti, la declaratoria di inammissibilità  non precluda la riproposizione dell’azione giudiziaria, essa si traduce comunque in un aggravio per la parte, che dovrà  ricominciare ex novo il giudizio. Pertanto, le conseguenze sfavorevoli derivanti dall’inammissibilità  non sono adeguatamente bilanciate dall’interesse ad evitare l’abuso del processo che è giù  efficacemente realizzato dalla disciplina introdotta dalla novella di cui all’art. 52 della legge n. 69 del 2009. L’eccessiva gravità  della sanzione e delle sue conseguenze, rispetto al fine perseguito, comporta, quindi, la manifesta irragionevolezza dell’art. 152 disp. att. cod. proc. civ.».
Ad avviso del rimettente, traslando il ragionamento operato da questa Corte con la citata sentenza n. 241 del 2017 alla fattispecie oggetto di causa, si potrebbe giungere alla conclusione che la declaratoria di inammissibilità  del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva per omessa tempestiva impugnazione dell’ammissione dell’impresa aggiudicataria si risolve in un aggravio eccessivo per la ricorrente, che – diversamente dall’ipotesi allora oggetto di scrutinio – neanche potrebbe cominciare ex novo il giudizio.
Secondo il TAR Puglia, dunque, il bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti sarebbe stato operato in modo non proporzionato, ossia comprimendo eccessivamente la garanzia dell’accesso alla tutela giurisdizionale e la sua effettività .
Il contrapposto interesse pubblico ad evitare l’abuso del processo, peraltro, sarebbe giù  adeguatamente tutelato dal citato art. 13, comma 6-bis, lettera d), del d.P.R. n. 115 del 2002, che prevede elevati importi del contributo unificato da versare per le controversie assoggettate al rito degli appalti pubblici.
In conclusione, l’eccessiva gravità  della «sanzione» dell’inammissibilità  rispetto al fine perseguito dal legislatore comporterebbe la manifesta irragionevolezza dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm.
Ad analoghe conclusioni si perverrebbe anche alla luce delle sentenze della Corte costituzionale n. 121 e n. 44 del 2016, che, nel ribadire l’ampia discrezionalità  del legislatore nella conformazione degli istituti processuali, con il solo limite della manifesta irragionevolezza, avrebbero escluso la legittimità  costituzionale di oneri o adempimenti che rendano impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento dell’attività  processuale.
Nel caso di specie sarebbe infatti configurabile una ipotesi di impossibilità  o di estrema difficoltà  dell’esercizio del diritto di difesa e dello svolgimento dell’attività  processuale, considerati, da un lato, l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni senza alcuna utilità  per l’operatore economico nel momento in cui è imposto dall’ordinamento, e, dall’altro, la previsione del gravoso contributo unificato.
4.3. “Ancora, la necessità  di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni relative alla medesima procedura di gara si porrebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza, con il principio di effettività  della tutela giurisdizionale (si invocano gli artt. 24, primo e secondo comma, 103, primo comma, 111, primo e secondo comma, e 113, primo e secondo comma, Cost.), con il principio del giusto processo (di cui all’art. 111, primo comma, Cost.), con il principio di ragionevole durata del processo (di cui all’art. 111, secondo comma, Cost.) e con i principi di economia e concentrazione processuale.
Le norme censurate comporterebbero, infatti, «l’eventualità » di un’ingiusta declaratoria di inammissibilità  del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva o, all’opposto, il rischio che il contenzioso in materia di ammissioni si trasformi in una «guerra» di tutti gli ammessi contro tutti.
A ciù² dovrebbe poi aggiungersi la necessità  non solo di impugnare tempestivamente l’ammissione di tutti i partecipanti alla gara, ma anche, successivamente, di proporre un separato giudizio avverso l’aggiudicazione definitiva, con ulteriore aggravio per la parte tenuta alla corresponsione di un altro contributo unificato.
4.4. “Quanto alla violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., stante il tenore inequivoco dell’art. 120, comma 2-bis, vi sarebbe una tensione non sanabile in via interpretativa con il diritto fondamentale ad un giusto ed effettivo processo sancito dagli artt. 6 e 13 CEDU.
Analogamente a quanto dedotto con riferimento al corrispondente principio costituzionale di effettività  della tutela giurisdizionale, anche quello convenzionale implicherebbe (specie alla luce dei costi di accesso alla giustizia amministrativa) la libertà  del ricorrente di autodeterminarsi in ordine alla concretezza ed attualità  dell’interesse ad agire contro le altrui ammissioni alla gara, e quindi di stabilire, senza coartazione alcuna, se l’azione giurisdizionale risponda ad un suo effettivo interesse, e di astenersi dall’agire in giudizio, se detto interesse sia ritenuto insussistente.
5. “Il Presidente del Consiglio dei ministri non è intervenuto in alcuno dei due giudizi.
6. “Nel primo si è costituita La C. Global Service srl, ricorrente nel giudizio a quo, instando per la dichiarazione di fondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate.
Nel secondo si è costituita l’A. srl, in proprio e nella qualità  di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese formato con le mandanti Eco Travel srl, Laveco srl e Maio.com srl, controinteressata costituitasi nel giudizio a quo, anch’essa instando per la dichiarazione di fondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate.
7. “La parte costituita A. srl, con memoria depositata presso la cancelleria della Corte il 15 ottobre 2019, ha dedotto, in via preliminare, il permanere della rilevanza delle questioni sollevate, anche in seguito all’abrogazione delle norme censurate ad opera del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, e, nel merito, ha ulteriormente illustrato le ragioni a sostegno della loro fondatezza.
Considerato in diritto
1. “Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, con due ordinanze di analogo tenore, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui onera l’impresa partecipante alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di impugnare nel termine decadenziale di trenta giorni il provvedimento che determina le ammissioni delle concorrenti all’esito della valutazione di requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali (primo periodo), a pena di preclusione della facoltà  di fare valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti delle procedure, anche con ricorso incidentale (secondo periodo).
Con una prima articolata questione il rimettente lamenta, in sostanza, la violazione dei principi di ragionevolezza e di effettività  della tutela giurisdizionale (art. 3 e 24 Cost.), perchè, da un lato, il legislatore avrebbe introdotto un onere di impugnazione di un atto per sua natura non immediatamente lesivo, il cui esercizio, peraltro economicamente gravoso, potrebbe rivelarsi inutile, ove al termine della gara il ricorrente risulti aggiudicatario o, per converso, si collochi in una posizione della graduatoria che comunque non gli consenta di ottenere il bene della vita cui aspira; dall’altro, la declaratoria di inammissibilità  del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione per omessa tempestiva impugnazione dell’ammissione dell’aggiudicatario sarebbe una «sanzione» eccessiva, che sacrifica in maniera sproporzionata il diritto di accesso alla tutela giurisdizionale e la sua effettività  in favore del contrapposto interesse pubblico ad evitare l’abuso del processo, giù  adeguatamente tutelato dall’art. 13, comma 6-bis, lettera d), del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)», che prevede elevati importi del contributo unificato da versare per le controversie assoggettate al rito degli appalti pubblici.
L’art. 120, comma 2-bis, dell’Allegato 1 al d.lgs. n. 104 del 2010 (d’ora in avanti: cod. proc. amm.), poi, violerebbe gli artt. 24, 103 e 113 Cost., perchè i caratteri della personalità , attualità  e concretezza dell’interesse ad agire caratterizzerebbero il sistema soggettivo di giustizia amministrativa, delineato in Costituzione come rivolto ad apprestare tutela ad una posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, mentre le disposizioni censurate, imponendo l’impugnazione di un atto non immediatamente lesivo, introdurrebbero una ipotesi di giurisdizione di diritto oggettivo, volta alla verifica della legalità  dell’azione amministrativa e scollegata con la posizione soggettiva del ricorrente, che in tal modo verrebbe indebitamente gravato della tutela di un interesse pubblico.
Le norme censurate, ancora, violerebbero l’art. 3, primo comma, Cost., perchè irragionevolmente diversificano le ammissioni e gli altri atti endoprocedimentali, i quali, a differenza delle prime, non sono impugnabili, ai sensi del terzo periodo dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm.
Sarebbero altresì violati gli artt. 24 e 111 Cost., perchè, considerato anche il cumularsi dei costosi contributi unificati dovuti sia per il ricorso contro l’ammissione sia per quello contro l’aggiudicazione, il meccanismo introdotto dal legislatore avrebbe l’effetto di dissuadere il concorrente dal promuovere iniziative giurisdizionali in assenza di una lesione concreta ed attuale ovvero, all’opposto, l’effetto di moltiplicarle.
Infine, secondo il rimettente, le norme censurate violerebbero l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, perchè anche gli invocati parametri convenzionali assicurerebbero la effettività  della tutela giurisdizionale e quindi la libertà  del ricorrente di autodeterminarsi in ordine alla concretezza ed attualità  dell’interesse ad agire contro le altrui ammissioni alla gara, e quindi la libertà  di stabilire, senza coartazione alcuna, se l’azione giurisdizionale risponda ad un suo effettivo interesse.
1.1. “I giudizi vanno riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia, avendo ad oggetto identiche questioni di legittimità  costituzionale.
2. “L’art. 1, comma 22, lettera a), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, ha abrogato (anche) il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm., recante le norme oggetto dei dubbi di legittimità  costituzionale del rimettente (nonostante l’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere n. 782 del 22 marzo 2017, avente ad oggetto le «Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», avesse piuttosto suggerito una modifica del procedimento di gara, volta a separare temporalmente la fase di ammissione/esclusione da quella di aggiudicazione, o, in alternativa, «l’opzione zero» di non modificare il rito ed attendere una verifica di impatto della regolamentazione in grado di metterne in luce i vantaggi e gli svantaggi).
L’intervenuta abrogazione nelle more del giudizio di legittimità  costituzionale non incide sulla rilevanza delle questioni, poichè, ai sensi dell’art. 1, comma 23, del citato d.l. n. 32 del 2019, «Le disposizioni di cui al comma 22 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» e quindi non riguardano i processi a quibus.
3. “Sempre in punto di rilevanza, nel giudizio promosso con ordinanza iscritta al n. 138 del reg. ord. 2018, il TAR Puglia, adito per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (oltre che per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il risarcimento in forma specifica), osserva che dal rigetto delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate deriverebbe, in applicazione dell’art. 120, comma 2-bis, secondo periodo, la necessità  di adottare una pronunzia di rito dichiarativa dell’inammissibilità  del ricorso, per avere la ricorrente omesso di contestare tempestivamente l’ammissione della controinteressata. Per contro, l’eventuale declaratoria di illegittimità  costituzionale comporterebbe l’applicabilità  delle ordinarie coordinate ermeneutiche in tema di interesse ad agire, da cui discenderebbe l’ammissibilità  del ricorso e la necessità  di adottare una sentenza di merito.
Nel giudizio promosso con ordinanza iscritta al n. 141 del reg. ord. 2018, il rimettente, adito ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, primo periodo, per l’impugnazione del provvedimento di ammissione dei concorrenti, osserva, invece, che dal rigetto delle questioni di legittimità  costituzionale deriverebbe l’ammissibilità  del ricorso, mentre il loro accoglimento comporterebbe l’adozione di una sentenza di inammissibilità , per essere stato impugnato un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo.
La motivazione è corretta, perchè in entrambi gli speculari giudizi (uno sull’aggiudicazione e l’altro sull’ammissione) il giudice a quo deve fare applicazione dell’art. 120, comma 2-bis, per decidere sull’ammissibilità  dei ricorsi.
4. “E’ poi non implausibile la motivazione del rimettente sull’applicabilità  ratione temporis delle norme censurate, ai sensi del combinato disposto degli artt. 204 e 220 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (d’ora in avanti: codice dei contratti pubblici), sulla ricorrenza del presupposto di operatività  della pubblicazione del provvedimento di ammissione, ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici, e, quanto al giudizio promosso con l’ordinanza iscritta al n. 138 del reg. ord. del 2018, sulla sussistenza di una controversia avente ad oggetto il possesso in capo all’aggiudicataria di un requisito tecnico-professionale richiesto a pena di esclusione.
5. “Prima di affrontare il merito delle questioni, è opportuno brevemente tratteggiare la genesi e il contenuto delle norme oggetto dei dubbi di legittimità  costituzionale.
5.1. “L’art. 1, comma 1, lettera bbb), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), pur in assenza di un’indicazione in tal senso delle direttive europee, aveva delegato il Governo a revisionare e razionalizzare il rito abbreviato previsto per i giudizi concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, «anche mediante l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consent[a] l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione; previsione della preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva».
In esecuzione di tale dettagliato criterio di delega, l’art. 204 del codice dei contratti pubblici aveva interpolato l’art. 120 cod. proc. amm., introducendo ai commi 2-bis, 6-bis e 9 un nuovo rito, variamente denominato “super accelerato”, “super veloce”, “super speciale”, speciale “di terzo grado”.
Esso, infatti, era speciale rispetto a quello di cui all’art. 120 cod. proc. amm. (rubricato «Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all’articolo 119, comma 1, lettera a»), il quale, a sua volta, è speciale rispetto a quello previsto dall’art. 119 (rubricato «Rito abbreviato comune a determinate materie»), il quale, a sua volta ancora, è speciale rispetto all’ordinario processo di cognizione.
Il legislatore aveva quindi previsto che «il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali» dei concorrenti andava impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici; e che «l’omessa impugnazione preclude[va] la facoltà  di far valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».
A seguito di un vivace dibattito giurisprudenziale, l’art. 19 del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), modificando il citato art. 29 del codice dei contratti pubblici, aveva rafforzato il sistema di comunicazione e pubblicità  degli atti di ammissione ed esclusione, chiarendo che il termine d’impugnazione decorreva dal momento in cui essi, corredati di motivazione, fossero resi disponibili all’impresa concorrente.
L’art. 120, comma 2-bis, poi, al terzo periodo, recepiva la regola giurisprudenziale secondo cui non sono impugnabili gli atti del procedimento di gara «privi di immediata lesività », ivi compresa la proposta di aggiudicazione (così superando l’orientamento giurisprudenziale che rendeva facoltativa l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, di cui essa ha preso il posto).
Il rito “super speciale” non apportava alcuna innovazione con riferimento alle esclusioni, perchè la giurisprudenza amministrativa ha sempre ritenuto che esse fossero immediatamente lesive e quindi autonomamente impugnabili, mentre il radicale cambio di rotta riguardava la previsione dell’onere di impugnazione dell’altrui ammissione alla gara, che da sempre era stata considerata contestabile esclusivamente al momento dell’aggiudicazione, quando si conoscono il vincitore e gli altri concorrenti “perdenti”, che solo allora acquistano interesse a fare valere l’illegittimità  dell’ammissione dell’aggiudicatario e dei soggetti che li precedono in graduatoria.
Il rito si caratterizzava per una (ulteriore) abbreviazione di tutti i termini processuali ed una logica iperacceleratoria di tutte le attività  processuali (commi 6-bis e 9).
6. “Nel merito, con la prima questione il rimettente dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., perchè, in violazione dei principi di ragionevolezza e di effettività  della tutela giurisdizionale (artt. 3 e 24 Cost.), impone al soggetto partecipante alla gara, in un momento in cui non ha alcun interesse concreto all’attivazione dell’iniziativa giurisdizionale, un onere di impugnazione economicamente gravoso, cui è correlata una «sanzione» eccessiva e sproporzionata, ossia la preclusione a fare valere le doglianze avverso le ammissioni nei giudizi a valle sull’aggiudicazione, che sola, per contro, fa sorgere in capo al concorrente l’interesse concreto ed attuale al ricorso.
7. “E’ noto che il legislatore gode di ampia discrezionalità  nella conformazione degli istituti processuali (ex multis, sentenze n. 172, n. 160, n. 139 e n. 45 del 2019, n. 225, n. 77 del 2018, n. 241, n. 94 del 2017) e nella fissazione di termini di decadenza o prescrizione, ovvero di altre disposizioni condizionanti l’azione (tra le tante, sentenze n. 45 del 2019, n. 6 del 2018, n. 94 del 2017 e n. 155 del 2014), «con il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà  delle scelte compiute (ex plurimis, sentenze n. 44 del 2016, n. 23 del 2015 e n. 157 del 2014), che si ravvisa, con riferimento specifico all’art. 24 Cost., ogniqualvolta emerga un’ingiustificabile compressione del diritto di agire (sentenze n. 44 del 2016 e n. 335 del 2004)» (sentenza n. 121 del 2016).
In particolare, questa Corte ha costantemente affermato che l’art. 24 Cost. non comporta che il cittadino debba conseguire la tutela giurisdizionale sempre nello stesso modo e con i medesimi effetti, purchè non vengano imposti oneri o prescritte modalità  tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento dell’attività  processuale (tra le tante, sentenze n. 199 del 2017, n. 121 e n. 44 del 2016).
8. “Nella specie, la ragione dell’introduzione del rito “super speciale” è stata individuata nell’esigenza di «definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte» (Consiglio di Stato, Adunanza della commissione speciale, parere n. 855 del 1° aprile 2016, avente ad oggetto lo schema di decreto legislativo recante «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 28 gennaio 2016, n.11), con la conseguente creazione di un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Consiglio di Stato, sezione quinta, 14 marzo 2017, n. 1059).
Ciù² al fine precipuo di evitare «che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase [&] di ammissione (con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre [al] pericolo di perdita del finanziamento, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità , oltre che di proporzionalità  del procedimento di gara)» (Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 22 marzo 2017, parere n. 782 citato).
In questo stesso senso si è pronunciata anche la Corte di giustizia, chiamata dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte a decidere sulla compatibilità  del rito in questione con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività  sostanziale della tutela (e, in particolare, con l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e con l’art. 1, paragrafi 1 e 2-quater, della direttiva n. 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori). Il giudice europeo, nel fornire risposta positiva, condizionata all’effettiva conoscenza delle ragioni poste a fondamento dei provvedimenti di ammissione ed esclusione, ha osservato che «la realizzazione completa degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando quindi l’amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni» (Corte di giustizia, quarta sezione, ordinanza del 14 febbraio 2019, in causa C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus).
8.1. “Si è poi rilevato dall’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato (nel citato parere n. 782 del 2017) che con l’introduzione del rito “super speciale” il legislatore aveva anche inteso porre rimedio alla proliferazione incontrollata dei giudizi “retrospettivi”, incentrati, attraverso il fuoco incrociato dei ricorsi principali e incidentali escludenti, sui requisiti di ammissione alla gara, così neutralizzando, per quanto possibile, «l’effetto “perverso” del ricorso incidentale», anche alla luce del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto (dialogo reso ancora più¹ problematico dalla recente sentenza, 5 settembre 2019, sezione decima, in causa C-333/18, Lombardi srl, resa su rinvio pregiudiziale dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato).
9. “Alla stregua di tali considerazioni, tutte condivisibili, la scelta di introdurre il rito in esame non può ritenersi irragionevole, nè l’onere di immediata impugnazione e la correlata preclusione processuale, secondo lo schema classico del giudizio impugnatorio, sono tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa.
10. “Quanto alla dedotta violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., va invece verificato l’assunto del rimettente, secondo cui l’aver imposto l’attivazione processuale in un momento in cui il ricorrente non ha un interesse concreto all’impugnazione configurerebbe un’ipotesi di giurisdizione di tipo oggettivo.
11. “Non vi è dubbio che, alla luce degli invocati parametri costituzionali, la giurisdizione amministrativa, nelle controversie tra amministrati e pubblico potere, sia primariamente rivolta alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive e solo mediatamente al ripristino della legalità  dell’azione amministrativa, legalità  che pertanto può e deve essere processualmente perseguita entro e non oltre il perimetro dato dalle esigenze di tutela giurisdizionale dei cittadini.
Nel caso di specie, tuttavia, deve escludersi che il legislatore abbia configurato una giurisdizione di tipo oggettivo volta a tutelare in via esclusiva o prioritaria l’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di affidamento, avendo piuttosto inteso dare autonoma rilevanza all’interesse strumentale o procedimentale del concorrente alla corretta formazione della platea dei soggetti partecipanti alla gara (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 26 aprile 2018, n. 4), interesse che è proprio e personale del concorrente, poichè la maggiore o minore estensione di quella platea incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 11 maggio 2018, n. 6).
Nello stesso senso si è espressa la Corte di giustizia, secondo cui il rischio che un provvedimento illegittimo di ammissione di un concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico possa cagionare un danno «è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal pregiudizio che può inoltre derivare dall’assegnazione dell’appalto ad un altro candidato» (Corte di giustizia, quarta sezione, ordinanza 14 febbraio 2019, in causa C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus), il che evidentemente presuppone il riconoscimento della chance di aggiudicazione come utilità  intermedia autonomamente tutelata.
11.1. “Del resto, non mancano nell’ordinamento altre ipotesi positivizzate, in via normativa o giurisprudenziale, di tutela di interessi non “finali” (Consiglio di Stato, sezione sesta, 25 febbraio 2019, n. 1321). E’ il caso, per restare nell’ambito delle procedure di affidamento, dell’interesse strumentale alla edizione della gara che sia illegittimamente mancata, laddove il ricorrente non agisce, nell’immediato, per l’aggiudicazione ma per il suo interesse a partecipare alla procedura; ovvero, dell’interesse strumentale alla sua caducazione, pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, sempre che sussistano in concreto ragionevoli possibilità  di ottenere l’utilità  richiesta (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenze 25 febbraio 2014, n. 9, e 7 aprile 2011, n. 4).
11.2. “In effetti, se è vero che gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita, deve anche riconoscersi che attribuire rilevanza, in casi particolari, ad interessi strumentali può comportare un ampliamento della tutela attraverso una sua anticipazione e non è distonico rispetto ai ricordati precetti costituzionali, sempre che sussista un solido collegamento con l’interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire la legalità  in sì© dell’azione amministrativa, anche al costo di alterare l’equilibrio del rapporto tra le parti proprio dei processi a carattere dispositivo.
12. “In conclusione, la scelta del legislatore di fare emergere, all’interno del procedimento di gara, un distinto interesse strumentale a contestare l’ammissione di altri concorrenti non altera la struttura soggettiva della giurisdizione amministrativa e pertanto non è lesiva degli invocati parametri costituzionali.
13. “Le norme censurate resistono anche al più¹ volte ripetuto rilievo, trasversale a tutte le questioni, che il rito in esame inciderebbe sul diritto di difesa per via dei costi eccessivi imposti alla parte ricorrente, che si troverebbe a dovere versare uno o più¹ (elevati) contributi unificati per i giudizi intrapresi avverso le ammissioni ed un altro (parimenti elevato) contributo unificato per il ricorso avverso l’aggiudicazione, sicchè, in sostanza, essa sarebbe dissuasa dal proporre iniziative giurisdizionali «anticipate».
Tale aspetto – anche se indubbiamente merita un’attenta riflessione, come giù  segnalato dall’Adunanza della commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 21 marzo 2016 -, nell’argomentazione del rimettente, ancillare rispetto alla tesi principale, sicchè, una volta ritenuta legittima l’emersione legislativa dell’interesse procedimentale alla corretta cristallizzazione della platea dei concorrenti, esso non mantiene un’autonoma forza logica.
In ogni caso, il costo in tesi eccessivo del cumulo dei contributi unificati non può essere motivo di illegittimità  costituzionale delle norme istitutive del rito “super speciale” ma, eventualmente, di quelle che regolano l’imposizione o la misura del contributo medesimo, norme, quest’ultime, non oggetto dell’odierno scrutinio di costituzionalità .
14. “Il TAR Puglia lamenta, poi, la violazione del principio di eguaglianza, perchè le disposizioni censurate irragionevolmente diversificherebbero le ammissioni rispetto agli altri atti endoprocedimentali, per i quali il terzo periodo dell’art. 120, comma 2-bis, ribadisce la regola della non immediata impugnabilità .
15. “L’infondatezza della questione è implicita nelle considerazioni giù  svolte: al riconoscimento, nel caso di specie, della rilevanza dell’interesse strumentale consegue la legittimità  del diverso trattamento normativo.
16. “In un breve passaggio delle ordinanze il rimettente deduce la congiunta violazione degli artt. 24 e 111 Cost., perchè il rito “super speciale”, in alternativa al giù  cennato effetto dissuasivo delle iniziative giurisdizionali, «potrebbe» avere «un effetto di proliferazione dei ricorsi» non compatibile con il principio di ragionevole durata del processo.
17. “La questione, non ulteriormente sviluppata, è inammissibile per contraddittorietà  e perplessità , poichè il TAR Puglia stringatamente prospetta una violazione alternativa ed opposta di differenti parametri costituzionali: il rito “super speciale” potrebbe avere un effetto dissuasivo delle controversie o, al contrario, un effetto moltiplicativo delle stesse.
18. “Da ultimo, il rimettente dubita della legittimità  costituzionale delle norme censurate per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 CEDU, perchè tali parametri convenzionali, nell’assicurare l’effettività  della tutela giurisdizionale, implicherebbero la libertà  del ricorrente di autodeterminarsi in ordine alla concretezza ed attualità  dell’interesse ad agire contro le altrui ammissioni alla gara.
19. “In realtà , la Corte EDU lascia all’autonomia degli Stati membri un certo margine di apprezzamento nella configurazione del diritto di accesso a un tribunale e, in particolare, nella previsione di eventuali limiti, a condizione che siano posti per uno scopo legittimo, rispettino il principio di proporzionalità  e non abbiano l’effetto di rendere impossibile od oltremodo difficile l’esercizio del diritto convenzionale (tra le tante, Corte EDU, prima sezione, Dimitras contro Grecia, 19 aprile 2018, ricorso n. 11946/11; Corte EDU, prima sezione, Samarzdic contro Croazia, 20 luglio 2017, ricorso n. 32486/14; Corte EDU, prima sezione, Shuli contro Grecia, 13 luglio 2017, ricorso n. 71891/10; Corte EDU, prima sezione, Center for the development of analytical psychology contro Macedonia, 15 giugno 2017, ricorso n. 29545/10; Corte EDU, Grande Camera, Lupeni Greek Catholic Parish e altri contro Romania, 29 novembre 2016, ricorso n. 76943/11).
Poichè, dunque, la giurisprudenza convenzionale segue direttrici ermeneutiche analoghe a quelle di questa Corte in relazione al diritto di difesa e alla sua effettività , deve escludersi il contrasto con gli invocati parametri interposti per le stesse ragioni sopra evidenziate in relazione alla dedotta violazione degli artt. 3 e 24 Cost.
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), sollevata, in riferimento agli artt. 24 e 111 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia con le ordinanze indicate in epigrafe;
2) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo n. 104 del 2010, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 24, 103, 113 e 117, primo comma, della Costituzione – quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 – dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia con le ordinanze indicate in epigrafe.

1. A seguito della procedura di infrazione da parte della Commissione, con D.L. 30 dicembre 2009, n. 194 conv. in legge 26 febbraio 2010, n. 25 il legislatore italiano ha soppresso il c.d. diritto di insistenza di cui all art. 37 cod. nav.. La normativa nazionale, nel prevedere il diritto di insistenza a favore del concessionario uscente nelle procedure di affidamento di concessioni demaniali marittime, era difatti contraria agli obblighi scaturenti dall’art. 43 del Trattato di Roma (ora art. 49 TFUE1) in materia di libertà di stabilimento e dall’art. 12 della Direttiva Bolkestein, poiché non avrebbe garantito una procedura di selezione imparziale e trasparente, difettando di adeguata pubblicità sul suo avvio, svolgimento e completamento. Così pure illegittima era la previsione del rinnovo automatico delle concessioni in scadenza. L’ordinamento interno italiano accordava agli operatori economici già stabilitisi in Italia privilegi tali da dissuadere o da impedire l’accesso al mercato rilevante di nuovi operatori economici e ciò è stato ritenuto in contrasto con la citata normativa europea

2.  La Corte di Giustizia dell Unione Europea, nella recente sentenza del 14 luglio 2016, nella cause riunite C 458/14 e C 67/15, pur ribadendo che le disposizioni nazionali che consentono la proroga generalizzata ed automatica delle concessioni demaniali fino al 31 dicembre 2020 contrastano con l ordinamento comunitario, ha precisato che una proroga ad una concessione demaniale è giustificata solo allorquando sia finalizzata a tutelare la buona fede del concessionario, con riferimento alla data di adozione della Direttiva 2006/123/CE c.d. Bolkestein. In caso di concessione rilasciata in data antecedente, la cessazione anticipata della concessione deve essere preceduta da un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico; viceversa, la previsione di un periodo transitorio non sarebbe possibile laddove la concessione fosse stata rilasciata dopo la Direttiva Bolkestein.

N. 00271/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00520/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 520 del 2016, proposto da
Arlecchino di Longino Angela Teresa & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolini ed Ettore Nesi, con domicilio eletto presso lo studio Ilaria Di Cola in L’Aquila, via dell’Aringo, 29 – Preturo;

Comune di Giulianova in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;
Agenzia del Demanio Direzione Regionale Abruzzo e Molise, Agenzia del Demanio Direzione Generale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata ex lege in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;

della nota prot. n. 27241 del 19 luglio 2016, recante atto di diniego di "istanza di proroga a tutto il 2035, ex comma 4-bis dell’art. 03 d.l. 400/1993 s.m.i., stabilimento balneare denominato "arlecchino", sito in giulianova(te), lungomare zara n.1"
 Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia del Demanio Direzione Regionale Abruzzo e Molise e di Agenzia del Demanio Direzione Generale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2018 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Lo stabilimento balneare denominato Arlecchino, ubicato nel Comune di Giulianova, lungomare Zara 1, è gestito dalla Società Arlecchino di Angela Teresa Longino S.a.s. in virtù di concessione demaniale marittima da ultimo rilasciata dalla Regione Abruzzo con titolo n. 542/2002, rep. n. 542 del 28 maggio 2002, successivamente rinnovata, sino al 31 dicembre 2020, dapprima ex art. 10 legge n. 88/2001 e poi ex art. 1, comma 18°, D.L. n. 194/2009 s.m.i.
Il 30 dicembre 2015 la Soc. Arlecchino presentava al Comune di Giulianova domanda di prolungamento della concessione demaniale ai sensi dell’art. 03, comma 4-bis, D.L. n. 400/1993 conv. in legge n. 494/1993, in quanto la realizzazione delle opere assentite dal medesimo Comune aveva comportato investimenti per complessivi Euro 500 mila, per ammortizzare i quali sarebbe stato indispensabile prolungare la durata della concessione in essere.
Con nota prot. n. 485 del 22.01.2016, il Comune di Giulianova chiedeva all Agenzia del Demanio parere in merito all’istanza presentata dalla Arlecchino S.A.S.
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente chiede l’annullamento della nota del Comune di Giulianova prot. n. 27241 del 19 luglio 2016, recante atto di diniego di "istanza di proroga a tutto il 2035, ex comma 4-bis dell’art. 03 D.L. 400/93 s.m.i., stabilimento balneare denominato ARLECCHINO, sito in Giulianova (TE)", del parere dell’Agenzia del Demanio Direzione Regionale Abruzzo e Molise prot. n. 2207 del 02/03/2016 recante ad oggetto "istanza di proroga a tutto il 2035, ex comma 4-bis dell’art. 03 D.L. 400/93 s.m.i.", nonché di ogni altro atto presupposto e connesso.
Si sono costituiti il Comune di Giulianova e l Agenzia del Demanio, resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del 6 giugno 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è assistito dalle seguenti censure:
I) Violazione art. 2, 3, 11, 41, 42, 117 e 117 cost.; violazione artt. 49 e 56 TFUE; violazione dei principi desumibili dalla comunicazione interpretativa della commissione europea "sulle concessioni nel diritto comunitario" (2000/c 121/02), adottata il 24 febbraio 1999; violazione dei principi desumibili dalla sentenza Promoimpresa (corte di giustizia, sez. v, 14 luglio 2016, c-458/14 e c-67/15); violazione e falsa applicazione art. 03 d.l. 5 ottobre 1993, n. 400 conv. in legge 4 dicembre 1993, n. 494; violazione comma 18° dell’art. 1 d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 conv. in legge 26 febbraio 2010, n. 25; eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione.
In particolare si censura il parere dell’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Abruzzo e Molise – sede di Pescara prot. n. 2016/2207 del 2 marzo 2016 nella parte in cui afferma il contrasto con i principi eurounitari del comma 4-bis dell’art. 03 D.L. n. 400/1993 s.m.i.;
II) Ulteriore violazione art. 2, 3, 11, 41, 42, 117 e 117 cost.; Violazione e falsa applicazione art. 03 d.l. 5 ottobre 1993, n. 400 conv. in legge 4 dicembre 1993, n. 494; Violazione comma 18° dell’art. 1 d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 conv. in legge 26 febbraio 2010, n. 25;
III) Ulteriore violazione e falsa applicazione art. 03 d.l. 5 ottobre 1993, n. 400 conv. in legge 4 dicembre 1993, n. 494; Violazione comma 18° dell’art. 1 d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 conv. in legge 26 febbraio 2010, n. 25; Violazione artt. 18 e 24 reg. esec. cod. navigazione; Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione; Illogicità e violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa;
IV) Violazione del comma 484° dell’art. 1 legge 28 dicembre 2015, n. 208; Violazione artt. 2, 3, e 6 legge 7 agosto 1990, n. 241; Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di presupposti e travisamento dei fatti; violazione dei principi in tema di giusto procedimento e leale collaborazione tra privati e p.a.;
V) Illegittimità derivata; Violazione art. 105 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112; Incompetenza; Eccesso di potere per difetto di istruttoria;
I motivi di ricorso possono essere scrutinati congiuntamente considerata la loro stretta interdipendenza e connessione logico-giuridica.
Con il comma 18° dell’art. 1 D.L. 30 dicembre 2009, n. 194 conv. in legge 26 febbraio 2010, n. 25 veniva soppresso il c.d. diritto di insistenza ex art. 37 cod. nav.
Infatti, ritenendo che le disposizioni della Direttiva servizi non fossero compatibili con il c.d. diritto di insistenza di cui all’art. 37, comma 2°, cod nav., la Commissione C.E. apriva, ai sensi dell’art. 258 TFUE, la procedura di infrazione comunitaria n. 2008/4908. Secondo la Commissione, la normativa nazionale, nel prevedere il diritto di insistenza a favore del concessionario uscente nelle procedure di affidamento di concessioni demaniali marittime, era contraria agli obblighi scaturenti dall’art. 43 del Trattato di Roma (ora art. 49 TFUE1) in materia di libertà di stabilimento.
Con nota del 4 agosto 2009 la Direzione generale del mercato interno e dei servizi della Commissione Europea contestava che il c.d. diritto di insistenza previsto dall’art. 37 cod. nav. fosse contrario, oltre che all’art. 43 TUE, anche all’art. 12 della Direttiva Bolkestein. L’art. 37 cod. nav. non avrebbe garantito una procedura di selezione imparziale e trasparente, difettando di adeguata pubblicità sul suo avvio, svolgimento e completamento. Così pure, a giudizio della Commissione, il rinnovo automatico delle concessioni in scadenza, previsto dall’art. 01, comma 2, D.L. n. 400/1993 conv. in l. n. 494/1993, sarebbe stato contrario al § 2 del medesimo art. 12 Dir. 123/2006/CE. L’ordinamento interno italiano accordava agli operatori economici già stabilitisi in Italia privilegi tali da dissuadere o da impedire l’accesso al mercato rilevante di nuovi operatori economici.
Da qui, in conclusione, la violazione dell’art. 49 TFUE, il quale vieta non soltanto le discriminazioni palesi in base alla cittadinanza, o alla sede per quanto riguarda le società, ma anche qualsiasi discriminazione dissimulata che, pur fondandosi su altri criteri di distinzione, produca lo stesso effetto.
Nel caso di concessioni demaniali marittime – osservava ancora la Commissione – non ricorrerebbe nessuno dei casi previsti agli artt. 51 e 52 TFUE in presenza de quali sarebbe stato ammesso derogare al principio di libertà di stabilimento (cfr. art. 51: attività che, sia pure occasionalmente, partecipino all’esercizio di pubblici poteri; art. 52: motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica).
Nell’abolire il c.d. diritto di insistenza, il D.L. n. 194/2009 s.m.i. aveva tuttavia garantito un’ultima proroga sino al 31 dicembre 2015 delle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente al 31 dicembre 2009; tale termine veniva poi prorogato al 31 dicembre 2020 ex art. 34-duodecies D.L. n. 179/2012 conv. in legge n. 221/2012.
Al riguardo è stato osservato nella sentenza n. 213/2011 della Corte Costituzionale che «la finalità del legislatore è stata quella di rispettare gli obblighi comunitari in materia di libera concorrenza e di consentire ai titolari di stabilimenti balneari di completare l’ammortamento degli investimenti nelle more del riordino della materia, da definire in sede di Conferemza Stato-Regioni».
Nel convertire in legge il citato D.L. n. 194/2009, la legge 26 febbraio 2010, n. 25 recava due espresse clausole di salvezza: la prima era quella che faceva salva regola del rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime turistico-ricreative, introdotta dall’art. 10 legge n. 88/2001 (c.d. Legge Baldim); la seconda era quella che faceva salvo il rilascio di concessioni pluriennali in considerazione degli investimenti ex comma 4-bis dell’art. 03 D.L. n. 300/1993 e s.m.i.
L’allegato unico della legge n. 25/2010 aveva infatti disposto, per quanto qui interessa, che al comma 18° "sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, fatte salve le disposizioni di cui all’articolo 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. All’articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo è soppresso».
Con lettera di messa in mora complementare 2010/2734 del 5 maggio 2010, la Commissione Europea contestava al Governo Italiano che il comma 18° dell’art. 1 D.L. n. 194/2009 conv. in legge n. 25/2010 producesse l’effetto di ripristinare la normativa che si intendeva invece abrogare. Nella medesima lettera di messa in mora veniva contestata l’incompatibilità del regime di rinnovo automatico con i principi in tema di libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE (già art. 43 del Trattato di Roma) e ora positivizzati nella Direttiva servizi.
Allo scopo di porre fine alla messa in mora complementare, la c.d. Legge comunitaria 2010 (Legge 15 dicembre 2011, n. 217) disponeva, all’art. 11, comma 1°, lett. a), l’abrogazione dell’art. 01, comma 2, D.L. 5 ottobre 1993, n. 400 conv. in Legge 4 dicembre 1993, n. 494, venendo così soppresso il regime di rinnovo automatico di sei anni in sei anni, introdotto nel corpus del medesimo D.L. n. 400/1993 dalla c.d. legge Baldini (legge 16 marzo 2001, n. 88).
La Commissione archiviava dunque la procedura di infrazione contro la Repubblica Italiana, dopo che lo Stato aveva provveduto ad emendare l’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009 s.m.i. delle previsioni in preteso contrasto con il diritto comunitario, tra le quali non era tuttavia ricompresa l’espressa clausola di salvezza della previsione dell’art. 03, comma 4-bis, del D.L. n. 400/1993 e s.m.i.e che, conseguentemente non risulta abrogata.
Infine, con la sentenza del 14 luglio 2016, nella cause riunite C 458/14 e C 67/15, la Corte di Giustizia dell Unione Europea ha dichiarato che le disposizioni nazionali che consentono la proroga generalizzata ed automatica delle concessioni demaniali fino al 31 dicembre 2020 contrastano con l ordinamento comunitario (si tratta dell art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, nella versione risultante dalle modifiche apportate dall art. 34-duodecies del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, articolo introdotto in sede di conversione con legge 17 dicembre 2012, n. 221).
La Corte, in particolare, ha tenuto a precisare che una proroga ad una concessione demaniale è giustificata solo allorquando sia finalizzata a tutelare la buona fede del concessionario, ossia quando lo stesso abbia ottenuto una determinata concessione in un epoca in cui non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza .
La tutela della buona fede del concessionario, dunque, va relazionata alla data di adozione della Direttiva 2006/123/CE c.d. Bolkestein. In caso di concessione rilasciata in data antecedente, secondo la Corte, la cessazione anticipata della concessione deve essere preceduta da un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico ; viceversa, la previsione di un periodo transitorio non sarebbe possibile laddove la concessione sia stata rilasciata dopo la Direttiva Bolkestein.
Nel caso di specie, dunque, appare rilevante il fatto che sia la concessione, sia gli investimenti effettuati dalla Soc. Arlecchino siano stati compiuti prima che:
– la Commissione notificasse, il 2 febbraio 2009, la lettera di costituzione in mora di cui alla procedura di infrazione comunitaria n. 2008/4908;
– fosse scaduto il termine di recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno n. 06/123/CE del 12 dicembre 2006 (e cioè il 28 dicembre 2009, v. art. 44 della Direttiva Servizi);
– la Repubblica Italiana attuasse tale Direttiva con il D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59.
Considerata, dunque, la compatibilità del comma 4-bis dell’art. 03 D.L. n. 400/1993 conv. in legge n. 494/1993 con l’ordinamento comunitario, deve considerarsi sussistente il lamentato vizio di eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria, nonché il difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati con i quali è stata affermata l’impossibilità di proroghe di concessioni demaniali oltre il termine del 31 dicembre 2020.
Per i motivi predetti, impregiudicato il potere dell Amministrazione resistente in ordine al riesame dell istanza della ricorrente, il ricorso deve essere accolto.
La particolare complessità della fattispecie concreta, anche in considerazione del susseguirsi di atti normativi e pronunce giurisprudenziali, rende opportuna la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e limiti di cui in motivazione e, per l effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Amicuzzi, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere
Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Mario Gabriele Perpetuini   Antonio Amicuzzi                               IL SEGRETARIO

SRCLOM/271/2015/PAR

  REPUBBLICA ITALIANA
CORTE DEI CONTI
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA
LOMBARDIA