Pres. Numerico – Est. Greco
Mattioda Pierino & Figli S.p.A. (Avv.ti G. Pellegrino, C. Piacentino) c/ Safital S.r.l. (Avv. C. De Portu) nei confronti di S.A.V. S.p.A. (Avv.ti U. Giardini, M. Sanvido, G. Carbyons)

in plenaria la questione relativa al c.d. subappalto necessario/avvalimento sostanziale

REPUBBLICA ITALIANA

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso in appello nr. 1530 del 2015, proposto da MATTIODA PIERINO & FIGLI S.p.a., in proprio e quale mandataria di costituendo r.t.i., e da SO.GE.CO. S.r.l., in proprio e quale mandante di costituendo r.t.i., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino e Claudio Piacentini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, corso del Rinascimento, 11,

SAFITAL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Flaminia, 354,

S.A.V. – SOCIETÀ AUTOSTRADE VALDOSTANE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avv.ti Umberto Giardini, Manuela Sanvido e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Cicerone, 44,

della sentenza del T.A.R. della Valle d’Aosta nr. 18 pubblicata in data 13 febbraio 2015, con cui è stato accolto il ricorso promosso da Safital S.r.l. avverso l’aggiudicazione definitiva al (costituendo) r.t.i. tra le imprese Mattioda Pierino & Figli S.p.a. (mandataria) e So.Ge.Co. S.r.l. (mandante) dell’appalto per la esecuzione dei “lavori di sostituzione della barriera spartitraffico tra le progressive Km 78+816 e Km 88+865 (tratto nr. 40)”, gara A5/SAV/01/13/INV – CIG 5089123D24, oltreché degli atti connessi, presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Safital S.r.l. e di S.A.V. – Società Autostrade Valdostane S.p.a., nonché l’appello incidentale da quest’ultima proposto;
Viste le memorie prodotte dalle appellanti (in date 29 aprile e 8 maggio 2015) e Safital S.r.l. (in date 19 marzo, 28 aprile e 8 maggio 2015) a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 1328 del 19 maggio 2015, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2015, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Pellegrino per le appellanti, l’avv. De Portu per Safital S.r.l. e l’avv. Giardini per S.A.V. – Società Autostrade Valdostane S.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Nell’ottobre del 2013 S.A.V. – Società Autostrade Valdostane S.p.a. ha indetto una procedura ristretta del valore di € 8.213.115,39 avente a oggetto l’affidamento dei lavori di sostituzione della barriera architettonica spartitraffico tra le progressive Km +816 e Km +5 (tratto nr. 4.0) dell’autostrada A5.
2. Alla gara, il cui criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, hanno partecipato dieci concorrenti tra i quali, per quanto qui rileva, il raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo Mattioda Pierino & Figli S.p.a. (d’ora in avanti, per brevità, Mattioda S.p.a.) e Safital S.r.l.
3. A sèguito delle operazioni di gara, l’aggiudicazione definitiva è stata disposta a favore del r.t.i. Mattioda S.p.a., mentre Safital S.r.l. si è classificata seconda.
4. Avverso tale esito la seconda classificata ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. della Valle d’Aosta chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto al r.t.i. controinteressato, del quale ha dedotto – tra l’altro – l’illegittima ammissione alla gara, atteso che, pur avendo indicato di voler subappaltare completamente le opere appartenenti alla categoria dei lavori OS10, lavori scorporabili a qualificazione obbligatoria, aveva omesso di indicare il nominativo del subappaltatore.
5. Il giudice adìto ha accolto il ricorso, aderendo, tra gli opposti orientamenti giurisprudenziali esistenti sull’argomento, a quello secondo il quale è legittima l’esclusione da una gara pubblica dell’impresa che, non essendo in possesso dei requisiti di qualificazione per parte delle opere, abbia manifestato nell’offerta il proprio intento di fare ricorso al subappalto per l’esecuzione delle opere per cui non è qualificata, ma non abbia indicato il soggetto del quale si servirà a tal fine; ciò a maggior tutela della serietà dell’offerta e del buon andamento della procedura di affidamento (e, di conseguenza, a garanzia della regolare esecuzione del contratto di appalto).
6. Mattioda S.p.a. e So.Ge.Co. S.r.l., rispettivamente mandataria e mandante del r.t.i. concorrente, hanno appellato tale decisione, della quale hanno chiesto la riforma previa sospensione cautelare, reiterando inprimis l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione del bando di gara nella parte che qui rileva; in secondo luogo lamentando la violazione dell’art. 46, comma 1-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, in quanto, non essendoci nessuna indicazione esplicita nella lexspecialis che, in caso di subappalto c.d. “necessario”, il concorrente dovesse indicare in fase di gara il nominativo del subappaltatore, l’esclusione per tale omissione sarebbe in violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione; in ultimo, assumendo l’erroneità delle statuizioni di primo grado nella parte in cui non si è considerato che la normativa di riferimento in materia, quale riveniente dagli artt. 118, comma 2, del d.lgs. nr. 163/2006 e 92 e 109 del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, non richiede in alcun modo l’indicazione del nominativo del subappaltatore (ed in tal senso, si aggiunge, sembrerebbero andare l’evoluzione della normativa stessa nonché l’orientamento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione: cfr. la determinazione nr. 1 dell’8 gennaio 2015).
7. Si è costituita in resistenza la ricorrente in primo grado, Safital S.p.a., la quale, oltre a opporsi con diffuse argomentazioni all’accoglimento del gravame avverso, ha riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 1, cod. proc. amm. l’ulteriore motivo di censura articolato in prime cure, e rimasto assorbito nella decisione appellata, in relazione all’erroneità delle conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante all’esito della verifica sull’anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria, a cagione dell’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale.
8. Successivamente, l’appellata S.A.V. – Società Autostrade Valdostane S.p.a., ha a sua volta impugnato la sentenza in epigrafe nelle forme dell’appello incidentale, aderendo sostanzialmente alle censure formulate dalle appellanti principali, e riproponendo le difese svolte in primo grado anche in relazione al motivo di ricorso rimasto assorbito.
9. Questa Sezione, all’esito della camera di consiglio del 24 marzo 2015, ha respinto l’istanza cautelare avanzata dalla parte appellante principale, rilevando, quanto al profilo dell’obbligo di indicazione nominativa dei subappaltatori in caso di c.d. subappalto necessario, l’indirizzo unanime, almeno negli ultimi due anni, di tutte le Sezioni di questo Consiglio di Stato, in linea con le conclusioni del primo giudice, nonché reputando non priva di fondatezza la doglianza di prime cure circa la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale.
10. Tutto ciò premesso, la Sezione ritiene di dover devolvere all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni di diritto meglio di sèguito indicate, che risultano sottese al presente giudizio e in relazione alle quali sussistono – o, comunque, potrebbero sussistere – difformità di indirizzi in giurisprudenza potenzialmente idonei a pregiudicare l’equa ed uniforme applicazione della normativa di riferimento.
11. Più specificamente, e principiando dal tema oggetto degli appelli principale e incidentale, questo attiene alla necessità (o meno) dell’indicazione del nominativo dei subappaltatori in sede di offerta da parte dei concorrenti di una gara di appalto, i quali abbiano dichiarato di voler subappaltare parte delle prestazioni oggetto dell’affidamento, per le quali non risultino in possesso della richiesta qualificazione.
11.1. Sul punto, si è già rilevato in sede cautelare che effettivamente l’orientamento di gran lunga prevalente, consolidatosi almeno negli ultimi due anni presso tutte le Sezioni di questo Consiglio di Stato, è nel senso che l’art. 118, comma 2, del d.lgs. nr. 163/2006, nella parte in cui sottopone l’affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cd. subappalto necessario); detta dichiarazione può invece essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell’ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2015, nr. 944; id., 10 febbraio 2015, nr. 676; id., sez. III, 26 novembre 2014, nr. 5856; id., sez. V, 28 agosto 2014, nr. 4405; id., sez. IV, 26 agosto 2014, nr. 4299; id., 26 maggio 2014, nr. 2675; id., 13 marzo 2014, nr. 1224; id., 5 dicembre 2013, nr. 5781).
Questa Sezione condivide tale indirizzo, la cui ratio risiede manifestamente nell’esigenza di assicurare sempre e comunque la partecipazione alle gare di concorrenti i quali risultino in possesso della qualificazione richiesta dallalex specialis per tutte le prestazioni oggetto dell’appalto; l’opposto indirizzo, infatti, produrrebbe l’effetto di consentire la partecipazione di imprese sfornite dei necessari requisiti di qualificazione all’atto della presentazione dell’offerta, consentendo poi loro di integrare ex post, in sede di esecuzione del contratto ed al momento della successiva indicazione dei subappaltatori, i predetti requisiti non posseduti: ciò che, con ogni evidenza, comporterebbe una grave e ingiustificata violazione della par condicio tra i concorrenti.
A fronte di tali rilievi, non appaiono dirimenti le considerazioni sovente addotte, e anche nel presente giudizio sostenute dalle parti appellanti, a sostegno dell’opposta conclusione nel senso della non necessità di un’immediata indicazione dei subappaltatori: considerazioni riassumibili nel non essere tale obbligo espressamente sancito dall’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006, nel porsi la conseguente esclusione – ove non prevista dal bando di gara – in violazione del principio di tassatività delle cause ostative oggi codificato all’art. 46, comma 1-ter, del medesimo decreto, e nell’inidoneità in ogni caso dell’indicazione dei subappaltatori a fornire alla stazione appaltante serie garanzie sul possesso dei requisiti in capo al concorrente.
Quanto al primo aspetto, è agevole rilevare che nell’ipotesi in esame l’esclusione del concorrente dalla procedura selettiva conseguirebbe non già alla mera inosservanza di un obbligo dichiarativo, ma alla circostanza sostanziale del mancato possesso dei necessari requisiti di qualificazione per parte delle prestazioni oggetto dell’appalto: donde l’irrilevanza della carenza di una specifica previsione nell’art. 118, discendendo l’esigenza di un’indicazione nominativa del subappaltatore dalla logica stessa del sistema in materia di necessario possesso dei requisiti tecnico-organizzativi di partecipazione.
Con riguardo al secondo profilo, va rammentato che, nell’accezione “sostanzialistica” fatta propria dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sent. 7 giugno 2012, nr. 21), il principio di tassatività va inteso nel senso che l’esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del Codice dei contratti pubblici o del regolamento attuativo la prevedano espressamente, ma anche in ogni altro caso in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione (in tal modo restando irrilevante la mancata previsione esplicita di una comminatoria di esclusione, in quanto si realizza una eterointegrazione legale della lex specialis); tale argomento, con richiamo alle norme in tema di possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto, è richiamato dalle pronunce che sostengono l’orientamento interpretativo cui qui si aderisce (cfr. ad esempio la sent. nr. 1124/2014, cit.).
Infine, quanto al terzo dei profili evocati, l’indirizzo prevalente finisce invero per essere idoneo a garantire la stazione appaltante in ordine al possesso dei requisiti di qualificazione in capo al concorrente, nella misura in cui si assuma – come in fatto è, nelle decisioni che a tale impostazione aderiscono – che il concorrente, il quale sia sprovvisto della qualificazione per le categorie scorporabili e dichiari di voler subappaltare le relative prestazioni, sia tenuto non solo a indicare nominativamente i subappaltatori, ma anche e soprattutto ad attestare il possesso dei requisiti in capo agli stessi (svolgendo di fatto il subappalto, in tale ipotesi, la medesima funzione dell’avvalimentoex art. 49 del d.lgs. nr. 163/2006).
11.2. Se tali sono gli argomenti che militano a favore dell’opzione maggioritaria, non può però sottacersi che ancora in tempi recenti l’opposto orientamento è emerso nella giurisprudenza sia di primo grado (cfr. T.A.R. Puglia, sez. II, 27 marzo 2014, nr. 393) sia d’appello (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, nr. 3449, sia pure con riferimento a una fattispecie concreta in cui non si trattava di subappalto c.d. “necessario”; id., 19 giugno 2012, nr. 3653), nonché nell’avviso costantemente espresso sul punto dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, oggi Autorità Nazionale Anticorruzione, secondo cui “la normativa vigente non pone l’obbligo d’indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, a differenza di quanto previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163 per l’impresa ausiliaria, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intenda subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando, in tal caso, che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, e ciò a tutela della stazione appaltante, circa la sussistenza della complessiva capacità economica e finanziaria in capo all’appaltatore” (cfr. parere nr. 11 del 30 gennaio 2014; nello stesso senso, determinazione 10 ottobre 2012, nr. 4, e, da ultimo, determinazione 8 gennaio 2015, nr. 1).
11.3. Al di là della perdurante difformità di indirizzi testé evidenziata, tale da giustificare ex art. 99 cod. proc. amm. la devoluzione all’Adunanza plenaria, rileva l’ulteriore questione evidenziata dalle appellanti principali nella propria memoria conclusiva, laddove si è osservato come, avuto riguardo all’epoca in cui è stata indetta la procedura selettiva per cui è causa (ottobre 2013), l’offerta è stata presentata in un momento in cui era estremamente vivo il contrasto di indirizzi sopra descritto, solo di recente in via di risoluzione con la prevalenza dell’opzione più rigorosa; pertanto, in diretta applicazione del principio di diritto comunitario che preclude l’esclusione del concorrente da una procedura selettiva per la violazione di una regola non connotata da chiarezza, precisione e univocità al momento in cui sono stati posti in essere i relativi adempimenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere l’impresa interessata al c.d. soccorso istruttorio, consentendole di integrare la dichiarazione carente.
Al riguardo, questa Sezione rileva che effettivamente, in precedenti occasioni in cui l’Adunanza plenaria ha enunciato principi di diritto suscettibili di incidere anche su procedure di gara in corso, è stato lo stesso Supremo Collegio a porsi il problema degli effetti della loro possibile applicazione in relazione a vicende pregresse, svoltesi in fase di perdurante incertezza sull’interpretazione della normativa di riferimento, ammettendo per tali casi l’esperibilità del soccorso istruttorio: ciò è avvenuto, ad esempio, allorché è stata generalizzata la regola della pubblicità della seduta di gara concernente l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e la verifica del loro contenuto (cfr. sent. 27 giugno 2013, nr. 16), nonché quando, a proposito degli effetti della omessa indicazione per i concorrenti di una gara di appalti della esistenza di condanne penali nei loro confronti passate in giudicato, ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. nr. 163/2006, nell’affermare la sussistenza di tale obbligo in relazione alla posizione degli amministratori di società interessate da processi di fusione o incorporazione con il concorrente, è stato precisato che tali condizioni dovessero ritenersi operanti per le gare successive all’arresto interpretativo così raggiunto, mentre per le gare precedenti, salvo espresse previsioni delle norme di gara, dovesse negarsi l’ipotesi di espulsione per mera omessa dichiarazione, dovendosi a tal fine dare ingresso al c.d. soccorso istruttorio (cfr. sent. 7 giugno 2012, nr. 21).
Pertanto, qualora l’Adunanza plenaria dovesse condividere il più rigoroso indirizzo che qui si sostiene, sarebbe opportuno che si esprimesse anche in ordine alle sue ricadute sulle procedure esperite in epoca anteriore, sotto lo specifico profilo dell’ammissibilità (o meno) di un’integrazione delle dichiarazioni rese dal concorrente interessato, con l’indicazione nominativa dei subappaltatori destinati a svolgere le prestazioni per le quali difetti in capo all’impresa la necessaria qualificazione.
12. Una questione di diritto intertemporale, analoga a quella testé prospettata, viene altresì sollecitata dall’ulteriore motivo di censura articolato in primo grado, rimasto assorbito dalla sentenza appellata e riproposto nel presente grado dalla parte appellata, con riguardo alla necessità, per quanto riguarda gli appalti di lavori, di indicare già in sede di presentazione dell’ offerta i costi da sostenere per gli oneri di sicurezza aziendale (motivo destinato a venire in rilievo ove si concludesse nel senso della fondatezza degli appelli sotto il profilo fin qui esaminato).
Sul punto, in sede di reiezione dell’istanza di sospensiva avanzata in una all’appello, è stato sinteticamente richiamato, a sostegno della possibile fondatezza di tale doglianza, il recente indirizzo dell’Adunanza plenaria nel senso dell’obbligatorietà di detta indicazione, non potendo il relativo accertamento rimettersi alla fase, successiva e solamente eventuale, della verifica di congruità dell’offerta economica (cfr. sent. 20 marzo 2015, nr. 3).
Tuttavia, anche con riguardo a tale questione parte appellante evidenzia che nella specie la formulazione dell’offerta risale ad epoca in cui il principio era tutt’altro che pacifico (sottolineandosi anzi, nella stessa decisione della Plenaria sopra richiamata, che negli anni più recenti l’orientamento della giurisprudenza era stato in senso opposto, e, cioè, nel senso che per gli appalti di lavori non fosse necessario indicare già in sede di offerta gli oneri per la sicurezza aziendale).
Di conseguenza, anche a tale riguardo la Sezione reputa opportuno rimettere all’Adunanza plenaria gli opportuni chiarimenti in ordine al “regime” cui assoggettare, quanto all’esperibilità o meno del soccorso istruttorio, le vicende – quale è quella che qui occupa – antecedenti all’arresto giurisprudenziale da ultimo consolidatosi.
13. Riepilogando, sulla base delle motivazioni fin qui esposte, si ritiene di dover deferire all’Adunanza plenaria le questioni esposte in narrativa, e segnatamente:
a) se sia o meno obbligatoria, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006 e delle norme connesse, l’indicazione già in sede di presentazione dell’offerta del nominativo del subappaltatore, qualora il concorrente sia privo dei necessari requisiti di qualificazione per talune categorie scorporabili ed abbia espresso l’intento di subappaltare tali prestazioni;
b) se, ammessa la risposta affermativa al quesito che precede, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al pronunciamento della Plenaria, sia possibile ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare la dichiarazione carente;
c)se, in relazione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, affermato anche per gli appalti di lavori dalla sentenza nr. 3 del 2015, sia del pari possibile, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al ridetto pronunciamento, ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare o precisare la dichiarazione carente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al Segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/06/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 3/6/2015 n.2707 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esclusione di un’impresa da gara di appalto per l’affidamento del servizio integrato energia e dei servizi di manutenzione degli impianti tecnologici del patrimonio immobiliare dell’Amministrazione provinciale di Roma, se l’ art. 92, comma 2, del d.p.r. n. 207 del 2010 applicato dalla Provincia (in tema di requisiti per consorzi e raggruppamenti su elementi economico-finanziari e tecnico-organizzativi), appare risolversi nel favor per gruppi imprenditoriali forti a scapito del principio della libertà della forma per gli operatori economici che intendono partecipare alle procedure ad evidenza pubblica, sancito dalle norme comunitarie (art. 4 della direttiva 2004/18); considerato che in tale contesto e nelle more della trattazione del merito, in base al principio del favor partecipationis, va accordata tutela cautelare alla ricorrente, attraverso la sua ammissione alla gara. (G.S.)

N. 02707/2012 REG.PROV.CAU.

N. 04600/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4600 del 2012, proposto da:

PVB Solutions S.p.A. in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Eugenio Ciotola S.p.A. e Co.Imp S.r.l. e da queste due società, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Angelo Clarizia e Pietro Adami, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

la Provincia di Roma, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanna Di Maio e Massimiliano Sieni, domiciliata in Roma, via IV Novembre, 119/A;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUATER n. 01953/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO INTEGRATO DI ENERGIA E DEI SERVIZI DI MANUTENZIONE DEGLI IMPIANTI TECNOLOGICI PATRIMONIO PROVINCIA DI ROMA –ESCLUSIONE;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Roma;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Adami, Clarizia e Sieni;

Considerato che la questione in diritto è altamente controversa ed involge interpretazioni di ordine sistematico in cui la ratio della disposizione richiamata e applicata dalla provincia (art. 92, comma 2, del d.p.r. n. 207 del 2010) appare risolversi nel favor per gruppi imprenditoriali forti a scapito del principio della libertà della forma per gli operatori economici che intendono partecipare alle procedure ad evidenza pubblica, sancito dalle norme comunitarie (art. 4 della direttiva 2004/18);

considerato che in tale contesto e nelle more della trattazione del merito, in base al principio del favor partecipationis, va accordata tutela cautelare alla ricorrente, attraverso la sua ammissione alla gara;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 4600/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/7/2012 n.2707 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. B. Massari Est.
R. Guerra (Avv. L. Misuri) contro il Ministero della difesa (Avvocatura dello Stato)

sulla prescrizione decennale della pretesa risarcitoria ex art. 2087 c.c. e sulle differenze, anche in termini probatori, tra l’equo indennizzo e l’ordinaria tutela della salute psico-fisica

1. Responsabilità e risarcimento – Pretesa risarcitoria ex art. 2087 c.c. – Termine di prescrizione decennale – Applicabilità

2. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno derivante da causa di servizio – Equo indennizzo e ordinaria tutela predisposta dall’ordinamento all’integrità della salute fisica e psichica del soggetto danneggiato – Differenze – Onere probatorio in relazione alla tutela ordinaria – Incombe sul privato – Dimostrazione del fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza, nonché del nesso di causalità materiale tra l’inadempimento stesso ed il danno subito – Necessità

1. La pretesa risarcitoria fondata, ex art. 2087 cod. civ., sull’inadempimento contrattuale del datore di lavoro (nella specie la P.A.) è soggetta alla prescrizione ordinaria decennale

2. In tema di risarcimento del danno derivante da causa di servizio, sussiste una profonda differenza, in termini sostanziali e sul piano probatorio, tra l’istituto dell’equo indennizzo (e quello della pensione privilegiata ordinaria) e la generale e ordinaria tutela predisposta dall’ordinamento all’integrità della salute fisica e psichica del soggetto danneggiato. Invero, pur apprestando l’equo indennizzo una reintegrazione forfettizzata e tendenzialmente non integrale, atteso il suo carattere indennitario, del pregiudizio alla salute subito, esso è, per altri versi, un rimedio giuridico la cui disciplina pone il dipendente in una posizione di favore, agevolando anche sul piano probatorio la dimostrazione della sussistenza dei presupposti per il suo conseguimento. Pertanto ai fini dell’accertamento dell’ordinaria responsabilità di un soggetto (nella specie la P.A.) per violazione degli obblighi nascenti dal rapporto di lavoro, in relazione alla tutela dell’integrità psicofisica del prestatore di lavoro, è necessario che l’attore fornisca la prova della sussistenza di tutti i profili richiesti dall’art. 2087 c.c. ovvero il fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza, nonché il nesso di causalità materiale tra l’inadempimento stesso ed il danno da lui subito, mentre – in parziale deroga al principio generale stabilito dall’art. 2697 c.c. – non è gravato dall’onere della prova relativa alla colpa del datore di lavoro danneggiante, spettando semmai a quest’ultimo la dimostrazione della non imputabilità dell’inadempimento

N. 2707 REG. SENT.
ANNO 2007
n. 1234 Reg. Ric.
Anno 2005

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1234/05 proposto da

GUERRA Raffaele rappresentato e difeso dall’avv. Lucilla Misuri ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo, in Firenze, viale Lavagnini n. 54,

contro

il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege,

per l’accertamento del diritto
al pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno

e per la conseguente condanna
dell’Amministrazione al pagamento a favore del ricorrente della somma di euro 33.882,31 o di quella diversa somma che sarà ritenuta di giustizia, a titolo di risarcimento del danno biologico, nonché dell’ulteriore somma che sarà stabilita in via equitativa e ritenuta di giustizia, a titolo di risarcimento del danno esistenziale, oltre a interessi legali dalla data di maturazione del diritto e fino al soddisfo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 marzo 2007, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce il ricorrente di essere dipendente del Ministero della difesa dal 12 maggio 1976, attualmente con il grado di 1°maresciallo presso il VII Reparto infrastrutture di Firenze.
Espone, altresì, di aver prestato servizio presso il 78° Battaglione “Lupi di Toscana” con l’incarico di meccanico di automezzi, venendo per tale mansione quotidianamente a contatto con carburanti e lubrificanti, vernici, acidi per batterie, nonché altre sostanze necessarie per la manutenzione e riparazione delle armi. Dal 1982 al 1988, con l’incarico di capoposto manutenzione dei mezzi in dotazione al battaglione, veniva in contatto con sostanze quali la benzina, il diluente al nitro e sintetico, vernici, gasolio, oli e grafite necessarie per effettuare il grafitaggio delle parti meccaniche di trasmissione dei mezzi in riparazione. Dall’aprile 1988 al 1999 continuava ad operare quale comandante di plotone presso la Scuola di sanità militare di Firenze e poi presso la 7^ Direzione Genio militare di Firenze venendo ancora in contatto con le medesime sostanze nocive sopra menzionate.
Nel 1994 veniva diagnosticato al ricorrente un linfoma di Hodgkin per il quale veniva sottoposto a cicli di chemioterapia per tutto l’anno, passando poi a controlli periodici semestrali.
In data 13 settembre 1995 il ricorrente presentava domanda volta ad ottenere il riconoscimento dell’equo indennizzo, previsto dalla legge 23 dicembre 1970 n. 1094 per il personale militare, ottenendo dalla Commissione medica ospedaliera di Firenze positivo riscontro alla propria istanza e perciò la dichiarazione della dipendenza da causa di servizio dell’infermità contratta, in ragione della natura dell’attività lavorativa svolta in ambienti non salubri.
Peraltro, il Comitato per le pensioni privilegiate ordinarie in data 5 novembre 1997 esprimeva parere difforme ritenendo l’infermità non dipendente da causa di servizio.
In senso analogo si pronunciava il Collegio medico legale, in data 8 marzo 2001, e per l’effetto, il Ministero della difesa, con provvedimento notificato il 17 ottobre 2001, respingeva la domanda di equo indennizzo.
Avverso tale atto l’odierno ricorrente proponeva al Presidente della Repubblica ricorso straordinario che, previo parere favorevole del Consiglio di Stato, veniva accolto con DPR del 16 settembre 2004.
Attualmente, oltre a una condizione di ansia per il trauma subito, la radioterapia e lo stress conseguente alla diagnosi formulata, residuano ad avviso del ricorrente ulteriori conseguenze pregiudizievoli per il suo stato di salute legate da nesso causale alla patologia da cui è stato affetto, in relazione alle quali è possibile individuare un danno biologico da valutare in misura non inferiore al 13-14% e quantificabile, secondo le tabelle applicate dal Tribunale civile di Firenze, in € 33.882,31, oltre a un danno esistenziale, valutabile in via equitativa.
Per conseguenza il signor Guerra propone ricorso volto a ottenere l’accertamento del diritto al risarcimento del danno patito la persona, sotto l’aspetto del danno esistenziale e di quello biologico, con la condanna dell’Amministrazione militare a pagamento delle somme conseguenti, in epigrafe precisate.
Vengono dedotte le seguenti censure:
1. Violazione e/o falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 1 del decreto del Ministero della difesa n. 284 del 14 giugno 2000 di attuazione del decreto legislativo n. 277 del 15 agosto 1991, in materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro, e n. 626 del 19 settembre 1994, in materia di miglioramento della sicurezza della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro.
2. Violazione e/o falsa applicazione di legge in particolare dell’art. 32 della Costituzione, dell’articolo 2087 del Codice civile, nonché dell’articolo 4, comma 5, del decreto legislativo n. 626/1994.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza del 21 marzo 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il gravame in esame viene domandata la condanna dell’Amministrazione intimata, previo accertamento del relativo diritto, al risarcimento del danno biologico subito dal ricorrente da valutare in misura non inferiore al 13-14% e quantificabile, secondo le tabelle applicate dal Tribunale civile di Firenze, in € 33.882,31, oltre al danno esistenziale, valutabile in via equitativa, a titolo di ulteriori conseguenze pregiudizievoli per il suo stato di salute, legate da nesso causale alla patologia da cui è stato affetto (linfoma di Hodgkin), in relazione alla quale, per effetto dell’accoglimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, veniva riconosciuta la dipendenza da causa di servizio dell’infermità contratta.
2. Pregiudizialmente deve essere esaminata l’eccezione dell’Amministrazione resistente di prescrizione del diritto vantato dal ricorrente, in forza del principio per cui, nel caso di asserita violazione dell’art. 2087 cod. civ., la prescrizione dell’azione risarcitoria nei confronti del datore di lavoro decorre dal momento in cui il lavoratore ha potuto avere piena consapevolezza della malattia, del danno conseguente e della sua eziologia professionale (Cass. sez. lav., 29 maggio 1997, n. 4774).
L’eccezione è infondata.
Non v’è dubbio, infatti, che essendosi azionata una pretesa risarcitoria fondata, ex art. 2087 cod. civ., sull’inadempimento contrattuale del datore di lavoro, nella fattispecie trovi applicazione la prescrizione ordinaria decennale. Orbene, poiché il ricorso è stato notificato il 12 luglio 2005 e, come risulta dal decreto del Ministero della difesa n. 2568/N del 10 aprile 2001, la domanda per la concessione dell’indennizzo è stata presentata dall’interessato il 13 settembre 1995, è evidente che il termine decennale di cui sopra non è spirato.
3. Nel merito il ricorso non può, peraltro, essere accolto.
Rileva il ricorrente, in via preliminare, che attesa la finalità del risarcimento del danno di reintegrare, in forma specifica o per equivalente monetario, un pregiudizio provocato dall’altrui fatto doloso o colposo, in termini integralmente satisfattivi della lesione subita dal bene giuridico tutelato, non sussiste alternatività con l’istituto dell’equo indennizzo che è un beneficio che l’amministrazione attribuisce al proprio dipendente per la perdita dell’integrità fisica subita a causa del servizio (non necessariamente per fatto illecito) nonché per il disagio che ne deriva (Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 1999, n. 890, TAR Molise, 10 giugno 2005, n. 736), di talché il dipendente pubblico potrebbe agire in giudizio per conseguire quanto residui in tema di danno e non sia stato coperto dall’istituto dell’equo indennizzo (Consiglio Stato , sez. VI, 02 ottobre 1991, n. 609).
La tesi non è del tutto pacifica in giurisprudenza, essendosi rilevato che “è principio acquisito che nell’attuale sistema normativo, introdotto dopo la sentenza del giudice delle leggi 30 gennaio 1962 n. 1, la tutela del pubblico dipendente, che a causa del servizio subisce una menomazione della sua integrità psicofisica, è affidata esclusivamente alla pensione privilegiata e all’equo indennizzo” (TAR Lazio, sez. III, 20 gennaio 2006, n. 438).
E ciò in ragione della sostanziale identità del bene giuridico – l’integrità psicofisica del pubblico dipendente – protetto sia dallo strumento indennitario che da quello risarcitorio e nella concreta idoneità di ciascuno dei due interventi riparatori di risarcire integralmente il danno sofferto per fatti attinenti alla natura e/o alle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa (T.A.R Napoli, 25 ottobre 2004 n. 15238).
4. Tuttavia, pur convenendo, in linea di principio, con la tesi di parte attrice è necessario, ai fini di cui trattasi, che sia provato, in primo luogo, il nesso causale esclusivo tra il danno biologico lamentato e i fatti generatori di esso, con riferimento alle condizioni in cui venne realizzata la prestazione lavorativa, nonché la violazione delle norme che tutelano la sicurezza sul lavoro e, quindi, la stessa responsabilità dell’Amministrazione convenuta.
Occorre, cioè, accertare in via esclusiva la riconducibilità all’attività lavorativa delle cause produttive di infermità o lesione, in relazione ai fatti di servizio ed al rapporto causale tra i fatti e l’infermità, con l’ulteriore dimostrazione del profilo soggettivo dell’attribuzione di detti fatti a responsabilità del datore di lavoro pubblico, non sotto l’aspetto generico della violazione dell’obbligo del neminem laedere, bensì specificamente avuto riguardo alla violazione delle norme dettate a tutela della sicurezza sul lavoro e dell’integrità psicofisica del lavoratore.
Sussiste, quindi, una profonda differenza, in termini sostanziali e sul piano probatorio, tra l’istituto dell’equo indennizzo (e quello della pensione privilegiata ordinaria) e la generale e ordinaria tutela predisposta dall’ordinamento all’integrità della salute fisica e psichica del soggetto danneggiato.
5. Invero, pur apprestando l’equo indennizzo una reintegrazione forfettizzata e tendenzialmente non integrale, atteso il suo carattere indennitario, del pregiudizio alla salute subito, esso è, per altri versi, un rimedio giuridico la cui disciplina pone il dipendente in una posizione di favore, agevolando anche sul piano probatorio la dimostrazione della sussistenza dei presupposti per il suo conseguimento.
Infatti, nel determinismo delle cause di servizio, la prestazione lavorativa non svolge mai una funzione causale esclusiva bensì solo concausale, la quale non esclude, dunque, che altri fattori diversi dal servizio possano intervenire nel processo generatore del danno anatomo-funzionale lamentato dal pubblico dipendente, ivi comprese le complicanze scaturite da una precedente stato morboso o da un intervento chirurgico (Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2005 n. 4993, TAR lazio, sez. III, 10 maggio 2006, n. 3441).
Significativamente, in alcune pronunce del giudice amministrativo, si è affermato che il rapporto di causa ed effetto tra il lavoro prestato e le infermità riscontrate può essere negato solo se si dimostra dettagliatamente che lo sviluppo della malattia è effettivamente indipendente dall’attività lavorativa, non potendosi escludere l’incidenza di fattori esterni, ovvero di concause capaci di concorrere all’insorgenza della patologia, anche in caso di infermità di natura endocostituzionale e degenerativa, senza che, in tali casi, sia necessario che il nesso di causalità risulti assolutamente accertato essendo sufficiente che tale nesso sia desumibile con apprezzabile grado di probabilità (Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 1999 n. 159; TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 19 giugno 2002 n. 5596).
6. Per contro, ai fini dell’accertamento dell’ordinaria responsabilità di un soggetto (in questo caso la P.A.) per violazione degli obblighi nascenti dal rapporto di lavoro, in relazione alla tutela dell’integrità psicofisica del prestatore di lavoro, è necessario che l’attore fornisca la prova della sussistenza di tutti i profili richiesti dalla norma codicistica invocata.
Osserva in proposito il Collegio che, attesa la natura contrattuale della responsabilità incombente sul datore di lavoro, in relazione al disposto dell’art. 2087 cod. civ., sul piano della ripartizione dell’onere probatorio al lavoratore spetta lo specifico onere di riscontrare il fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza, nonché il nesso di causalità materiale tra l’inadempimento stesso ed il danno da lui subito, mentre – in parziale deroga al principio generale stabilito dall’art. 2697 c.c. – non è gravato dall’onere della prova relativa alla colpa del datore di lavoro danneggiante, spettando semmai a quest’ultimo la dimostrazione della non imputabilità dell’inadempimento (Cass. civ. sez. lav., 11 aprile 2006, n. 8386)
Diversamente, invece, si atteggia il contenuto dei rispettivi oneri probatori a seconda che le misure di sicurezza – asseritamente omesse – siano espressamente e specificamente definite dalla legge o da altra fonte ugualmente vincolante, in relazione ad una valutazione preventiva di rischi specifici (quali le misure previste dal d.lgs. n. 626/1994) oppure debbano essere ricavate dallo stesso art. 2087 che impone l’osservanza del generico obbligo di sicurezza.
Nel primo caso il lavoratore ha l’onere di provare soltanto la fattispecie costitutiva prevista dalla fonte impositiva della misura stessa – ovvero il rischio specifico che si intende prevenire o contenere – nonché, ovviamente, il nesso di causalità materiale tra l’inosservanza della misura ed il danno subito.
Nel secondo caso, fermo restando l’onere probatorio a carico del lavoratore, la prova liberatoria imposta al datore di lavoro risulta invece generalmente correlata alla quantificazione della misura della diligenza ritenuta esigibile nella predisposizione delle indicate misure di sicurezza, in relazione a quei comportamenti specifici che, pur non dettati dalla legge, siano suggeriti da conoscenze sperimentali e tecniche, dagli standard di sicurezza normalmente osservati o trovino riferimento in altre fonti analoghe (Cass. civ. sez. lav. 25 maggio 2006, n. 12445).
7. Orbene, non pare che, nel caso in esame, il ricorrente assolva compiutamente gli oneri probatori sopra indicati.
Innanzitutto, quanto al nesso causale tra la patologia lamentata e la prestazione lavorativa che l’avrebbe determinata.
Come rilevato in precedenza, il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità denunciata che il ricorrente assume a presupposto della domanda avanzata in questa sede non è, di per sé, sufficiente a stabilire, secondo l’ordinaria logica giuridica, la connessione eziologica necessaria tra i due fenomeni, atteso che, come si è visto, tale riconoscimento, nel procedimento regolato dal DPR n. 1092/1973, valorizza a tal fine anche la funzione solo concausale della prestazione lavorativa, concludendo con un giudizio probabilistico di non esclusione.
Ed in effetti, anche il parere del Consiglio di Stato n. 2445/02, in conformità del quale è stato accolto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso l’iniziale diniego dell’Amministrazione, si limita ad evidenziare la contraddittorietà tra il parere favorevole espresso dalla C.M.O. e il successivo parere del C.P.P.O., confermato dal collegio medico legale del Ministero della difesa, esplicitando in termini di possibilità il nesso concausale tra l’esposizione alle sostanze tossiche alle quali il ricorrente sarebbe stato esposto in ragione delle mansioni svolte e la patologia accertata, senza che tali affermazioni possano leggersi come univoco accertamento nel senso divisato dal ricorrente.
Ora è evidente che mentre la causa è un accadimento che determina un’alterazione dello stato anteriore obiettivamente apprezzabile e a cui l’ordinamento riconosce significato giuridico, la concausa, invece, è quell’antecedente che agisce in concorso con altri, ossia una condizione necessaria ma non sufficiente alla produzione dell’evento dannoso.
Inoltre, per ammissione della stessa consulenza di parte prodotta dal ricorrente nel corso del procedimento amministrativo per il riconoscimento dell’infermità “come in tutte le neoplasie non è ben chiara l’eziopatogenesi, tuttavia non si può escludere che l’esposizione a luoghi saturi di sostanze tossiche, come idrocarburi e oli minerali cui è stato esposto in maniera prolungata per il servizio il Guerra possa aver determinato almeno in via concausale tale patologia neoplastica”.
In sostanza, sulla base delle conoscenze scientifiche acquisite non viene fornita la prova che l’esposizione a fattori potenzialmente tossici possa aver determinato in termini di causa/effetto la neoplasia da cui il ricorrente è stato colpito.
Se ne deve concludere che anche gli ulteriori pregiudizi di cui si domanda in questa sede l’integrale ristoro, in quanto collegati necessariamente all’infermità denunciata nel precedente contenzioso amministrativo, non ricevono per tale via un adeguato riscontro probatorio.
Né del resto, come condivisibilmente rilevato dalla difesa erariale, è ammissibile, per supplire a tali deficienze, fare ricorso ad una C.T.U. avente carattere meramente esplorativo.
Infatti, costituisce ius receptum che la consulenza tecnica, anche se disposta d’ufficio, non vale ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, ma solo a fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 515; Cass. civ. sez. lav., 18 gennaio 2007, n. 1105).
Anche per quanto attiene lo specifico onere di dimostrare il fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza l’argomentazione del ricorrente si palesa inadeguata.
Viene infatti denunciata la violazione dell’art. 1 del decreto del Ministero della difesa n. 284 del 14 giugno 2000 di attuazione del decreto legislativo n. 277 del 15 agosto 1991, in materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro, e della l. n. 626 del 19 settembre 1994.
Tuttavia anche per tale aspetto la contestazione avviene in modo generico e non viene sostenuta da mezzi di prova sufficienti (a parte il rilievo sul momento di entrata in vigore dei testi normativi predetti, successivo ai periodi di servizio in questione).
Non viene offerta, a tal fine, alcuna prova documentale o testimoniale e neppure che in violazione dell’art. 1 del d.m. n. 284/2000 siano stati omessi “i controlli tecnici, le verifiche, i collaudi” finalizzati al rilascio delle “certificazioni riguardanti la sicurezza nei luoghi di lavoro dell’amministrazione della difesa, per le finalità previste dalle normative vigenti”.
Neppure viene indicato, in concreto, quali presidi o quali accorgimenti tecnici fossero necessari in relazione alle concrete modalità di svolgimento del servizio specifico di assistenza e manutenzione dei veicoli militari al quale era addetto il ricorrente.
Si osserva, a tal proposito, che in realtà l’art. 2087 cod. civ. prevede un’obbligazione di mezzi e non di risultato, nel senso che la prestazione del datore di lavoro è quella di adottare certe misure e non quella di impedire il verificarsi di infortuni o malattie.
Ciò comporta che se le misure doverose sono state adottate, ma l’evento dannoso si verifica egualmente per caso fortuito, forza maggiore o responsabilità di terzi, il datore di lavoro non è responsabile.
Pertanto non basta assumere che vi è stato un infortunio sul lavoro o uno stato morboso ascrivibile alle condizioni in cui la prestazione lavorativa è stata resa, ma occorre individuare le misure necessarie per scongiurare tale pericolo, dopo di che spetterà al datore di lavoro provare di averle adottate.
Se ne deve concludere che non essendo stato sufficientemente provato né il nesso di causalità tra la patologia lamentata e la prestazione del servizio, né il mancato rispetto da parte dell’Amministrazione degli obblighi concernenti la sicurezza sul lavoro, il ricorso non può che essere rigettato.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 21 marzo 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 SETTEMBRE 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 19/9/2007 n.2707 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Carboni
Comune di Lignano Sabbiadoro (Avv. Verbari) c/ Provincia di Udine (Avv. Raffa)

l’articolo 33 del decreto legislativo 5 luglio 1997 n. 22, che prevede una procedura semplificata, mediante denunzia d’inizio d’attività, di autorizzazione allo smaltimento dei rifiuti, contempla, in realtà, una fattispecie di silenzio assenso

Procedimento amministrativo – procedura di autorizzazione allo smaltimento di rifiuti – art. 33, d.lgs. n. 22 del 1997 – denuncia di inizio attività – interpretazione – si tratta di silenzio assenso

L’articolo 33 del decreto legislativo 5 luglio 1997 n. 22, contenente attuazione di direttiva CEE in materia di smaltimento di rifiuti, prevede una procedura semplificata, mediante denunzia d’inizio d’attività, di autorizzazione allo smaltimento dei rifiuti. Il comma 1 dispone che l’attività possa essere intrapresa decorsi novanta giorni dalla comunicazione d’inizio di attività alla provincia territorialmente competente, il comma 3 prevede che entro quel termine la provincia verifichi d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti per l’esercizio dell’attività, e il comma 4 prevede che, accertato il mancato rispetto delle norme tecniche e delle condizioni di cui al comma 1, la provincia disponga il divieto d’inizio dell’attività. È chiaro dall’insieme delle tre norme, benché nessuna delle anzidette disposizioni lo dica espressamente, che si tratta di una procedura per silenzio assenso e che il divieto deve intervenire entro il termine di novanta giorni, altrimenti tutta la procedura mancherebbe di senso

L’articolo 33 del decreto legislativo 5 luglio 1997 n. 22, che prevede una procedura semplificata, mediante denunzia d’inizio d’attività, di autorizzazione allo smaltimento dei rifiuti, contempla, in realtà, una fattispecie di silenzio assenso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2707/04 REG.DEC.
N. 3422 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
comune di LIGNANO SABBIADORO, in persona del sindaco Silvano Delzotto, difeso dall’avvocato Giovanni Battista Verbari e domiciliato in Roma, viale Angelico 38, presso lo studio dell’avvocato Vincenzo Sinopoli;

contro

la PROVINCIA DI UDINE, costituitasi in giudizio in persona del presidente, professore Marzio Strassoldo, difesa dall’avvocato Massimo Raffa e domiciliata in Roma, via Lucrezio Caro 62, presso lo studio dell’avvocato Sabina Ciccotti;

per l’annullamento
della sentenza 22 marzo 2003 n. 105, con la quale il tribunale amministrativo regionale per il Friuli-Venezia Giulia ha respinto il ricorso contro il provvedimento della provincia di Udine 27 aprile 2000 n. 35841/2000/U.O.C. 40722/ac, che ha vietato al comune di Lignano Sabbiadoro, l’attività di recupero di rifiuti in via Pantanel.

Visto il ricorso in appello, notificato l’11 e depositato il 18 aprile 2003;
visto il controricorso della provincia di Udine, depositato il 12 febbraio 2004;
vista la propria ordinanza 13 maggio 2003 n. 1849, con la quale è stata sospesa l’esecutività della sentenza impugnata;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 27 febbraio 2004, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Verbari e Sabina Ciccotti, quest’ultima in sostituzione dell’avvocato Raffa;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Lignano Sabbiadoro con nota 12 novembre 1999 n. 47768 comunicò alla provincia di Udine, per gli effetti di cui all’articolo 33 del decreto legislativo 5 luglio 1997 n. 22, che, decorsi novanta giorni, avrebbe iniziato l’attività di recupero dei rifiuti urbani speciali e assimilabili nell’impianto sito in via Pantanel del comune stesso. In precedenza il progetto di recupero, o compostaggio, era stato oggetto di intese amministrative tra gli enti interessati: la regione Friuli-Venezia Giulia aveva assegnato un finanziamento, consigliando al comune di iniziare speditamente l’attività, il comune aveva predisposto il progetto di ristrutturazione e riattivazione dell’impianto, che la regione aveva approvato, e aveva dichiarato, come richiesto dalla legge, l’inesistenza di altri finanziamenti, e infine la regione aveva confermato al comune che l’attivazione dell’impianto era soggetto alla procedura autorizzatoria semplificata di cui agli articoli 31 e 33 del decreto legislativo citato, ossia di denuncia d’inizio d’attività.
La provincia con la nota del 27 aprile 2000 indicata in epigrafe ha comunicato, conformemente al parere espresso dal comitato tecnico consultivo, di non ritenere efficace la comunicazione, in quanto l’attività sarebbe stata svolta in un impianto in ordine al quale un altro soggetto, la società in accomandita semplice Zaccheo Ambiente, aveva già fatto denuncia d’inizio d’attività ed era stato iscritto al n. 115 del registro provinciale dei soggetti che effettuano operazioni di recupero di rifiuti; senza che fossero stati chiariti i rapporti tra le due attività (del comune e della società Zaccheo Ambiente).
Il comune con ricorso al tribunale amministrativo regionale per il Friuli-Venezia Giulia notificato il 2 giugno 2000 ha impugnato il provvedimento.
Premesso che la società Zaccheo Ambiente era semplicemente il soggetto che svolgeva l’attività per conto del comune, e che la sua attività, manuale, sarebbe cessata quando appunto il comune avesse iniziato la propria (con mezzi meccanici), ha dedotto, rubricate come unico motivo di violazione degli articoli 31 e 33 sopra citati e di contraddittorietà e carenza di motivazione, doglianze che si possono riassumere come segue. 1) Il diniego d’autorizzazione era stato emanato dopo il termine perentorio di novanta giorni previsto dall’articolo 33 del decreto legislativo n. 22 del 1997. 2) L’atto della provincia, da qualificare come annullamento (dell’autorizzazione tacita già formatasi) in conseguenza del precedente rilievo, era privo dei presupposti e della motivazione che si richiede per gli atti con cui la pubblica amministrazione procede ad annullamento di propri atti illegittimi. 3) Le disposizioni di legge sopra citate non prevedono, fra i motivi per cui l’autorizzazione tacita può essere negata (o annullata), il fatto che più di un soggetto operi nello stesso impianto. 4) In ogni caso, la provincia non aveva esperito nessuna istruttoria per chiarire i rapporti tra i due soggetti.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso con la motivazione che, poiché l’articolo 33 prevede che, essendo previsto che la provincia possa vietare, oltre che l’inizio dell’attività, anche la prosecuzione della stessa, il provvedimento di diniego può essere emesso anche oltre i novanta giorni dall’inizio dell’attività. Ha aggiunto che il divieto era legittimo perché, anche se l’articolo 33 non vieta l’esercizio dell’attività da parte di più soggetti, le indicazioni previste dai commi 2 e 3 dell’articolo 31 (cioè le indicazioni che devono essere contenute nella denunzia d’inizio di attività) devono essere fatte tenendo conto dell’esistenza di una pluralità di soggetti.
Appella il comune di Lignano Sabbiadoro criticando la motivazione e riproponendo le censure.
La provincia, costituitasi in giudizio per resistere all’appello, sostiene che il termine dei novanta giorni riguarda l’espletamento dell’istruttoria, e non già l’emanazione dell’eventuale provvedimento di divieto d’inizio dell’attività; il quale anzi, proprio per l’anzidetta ragione, non può essere emesso se non dopo i novanta giorni.

DIRITTO

L’articolo 33 del decreto legislativo 5 luglio 1997 n. 22, contenente attuazione di direttiva CEE in materia di smaltimento di rifiuti, e integralmente trascritto nella motivazione della sentenza impugnata, prevede una procedura semplificata, mediante denunzia d’inizio d’attività, di autorizzazione allo smaltimento dei rifiuti. Il comma 1 dispone che l’attività possa essere intrapresa decorsi novanta giorni dalla comunicazione d’inizio di attività alla provincia territorialmente competente, il comma 3 prevede che entro quel termine la provincia verifichi d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti per l’esercizio dell’attività, e il comma 4 prevede che, accertato il mancato rispetto delle norme tecniche e delle condizioni di cui al comma 1, la provincia disponga il divieto d’inizio dell’attività. È chiaro dall’insieme delle tre norme, benché nessuna delle anzidette disposizioni lo dica espressamente, che si tratta di una procedura per silenzio assenso e che il divieto deve intervenire entro il termine di novanta giorni, altrimenti tutta la procedura mancherebbe di senso. Peraltro il presupposto perché s’instauri efficacemente la procedura e si formi il silenzio-assenso è che il sito, in cui s’intende effettuare l’attività di smaltimento, sia a disposizione del richiedente, e che non si tratti d’impianto per l’uso del quale è già stato autorizzato altro soggetto. Correttamente perciò la provincia ha deciso, non già di vietare l’attività o di annullare un’autorizzazione formatasi tacitamente, bensì che la comunicazione era inefficace (ossia improduttiva di effetti), l’impianto essendo già utilizzato per operazioni di recupero di rifiuti dalla la società Zaccheo Ambiente. Quanto alle spiegazioni fornite dal comune appellante circa i rapporti con la Zaccheo Ambiente (che sarebbe un’incaricata del comune e la cui attività dovrebbe cessare al subentrare del comune), esse sarebbero dovuto essere allegate e documentate all’atto della denuncia d’attività, o in ogni caso rappresentate alla provincia in sede amministrativa, né può addebitasi alla provincia di non essersi fatto carico di un’istruttoria su fatti che non le erano stati rappresentati; tanto meno esse possono essere esaminate in questa sede.
L’appello, in conclusione, è infondato e va respinto, e la sentenza dev’essere confermata per la diversa motivazione che precede. Il Collegio ritiene peraltro equo, tenuto conto della novità della questione, compensare le spese di giudizio del grado.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale. Sezione quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe e compensa le spese di giudizio.

Così deciso in Roma il 27 febbraio 2004 dal collegio costituito dai signori:
Agostino Elefante presidente

Raffaele Carboni componente, estensore

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia componente

Goffredo Zaccardi componente

Claudio Marchitiello componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 4 MAGGIO 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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