Pres. DI GIUSEPPE Est. REALFONZO
Boheringer Ingelheim Italia s.p.a. (Avv. P. Vaiano e D. Vaiano) c./ Ministero della Salute (Avv. Stato)

in tema di risarcimento del danno “da ritardo”

1. Giurisdizione e competenza – Risarcimento del danno – Ritardo della P.A. nella definizione del procedimento –Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Identità di situazioni necessarie e sostanziali – Ricorso cumulativo – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

3. Procedimento amministrativo – Termine procedimentale ex lege – Derogabilità– Non sussiste – Ragioni.

4. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno – Ingiustizia del danno – Determinazione – Criteri.

5. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno – Antigiuridicità – Determinazione – Criteri.

6. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno – Colpa della P.A. – Fattispecie.

1. Appartiene alla giurisdizione del g.a. la controversia con cui si chiede il risarcimento del danno da ritardo da parte della p.a. nella definizione dei procedimenti di rilascio di titoli autorizzativi che hanno carattere esclusivamente pubblicistico (1), in quanto in tali casi non si è di fronte a violazioni del generico “neminem laedere” conseguenti a “comportamenti” della p.a. invasivi dei diritti soggettivi del privato, ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo della autorità amministrativa di assolvere adempimenti tipicamente procedimentali, aventi esclusivamente ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative. Si è, perciò, al cospetto di interessi legittimi pretensivi del privato che, per loro intrinseca natura, ricadono nella giurisdizione del g.a.

2. E’ ammissibile un ricorso cumulativo contenente la richiesta risarcitoria per più fattispecie di danno del tutto analoghe, a condizione che il ricorso abbia i presupposti di contenuto e forma previsti per l’azione di cognizione ordinaria, per la fondamentale ragione che, seppure con un ricorso unico la parte ricorrente pone all’Amministrazione un cumulo di domande scindibili, ciascuna delle quali mantiene però una propria autonomia senza che si possa ravvisare alcuna interferenza tra le diverse situazioni in contestazione. Cosicché per tale tipologia di azioni non si applica il principio, per cui è necessario che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali, cioè che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto, e che siano censurati per gli stessi motivi.

3. Quando il termine procedimentale è fissato direttamente dalla legge, l’Amministrazione non può disporre autonomamente del potere di decidere il tempo per l’adozione del provvedimento, in quanto la presenza di termini procedimentalmente definiti è finalizzata a presidiare direttamente sia l’interesse formale del privato al rispetto dei tempi del procedimento, sia il suo interesse sostanziale ad ottenere tempestivamente l’utilità connessa al rilascio del provvedimento richiesto.

4. L’ingiustizia e la sussistenza stessa di un danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697, provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, in particolar modo la qualificazione del danno emergente e del lucro cessante.

5. L’antigiuridicità deve essere valutata non solo con riferimento al semplice non rispetto delle regole tassativamente poste dall’ordinamento a presidio di interessi procedimentali delle parti, ma anche alla assenza di ragioni che possano portare a recludere l’ingiustizia del comportamento procedimentale della P.A., cosicché, sussistendo uno stato di fatto idoneo a giustificare il ritardo della P.A. nella determinazione del provvedimento entro i termini prestabiliti, la sua condotta non potrà considerarsi antigiuridica.

6. Per l’imputazione della responsabilità alla P.A. nel caso di richiesta di risarcimento “da ritardo”, la valutazione dell’elemento psicologico della colpa non può essere affidata alla mera enunciazione del dato oggettivo del procrastinarsi dell’adozione del provvedimento (e quindi ad un giudizio di carattere meramente automatico) ma alla dimostrazione che la P.A. abbia agito con dolo o con colpa grave: è pertanto necessario che il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico sia riconducibile o ad un comportamento gravemente negligente; o ad un intenzionale volontà di nuocere; ovvero si ponga in radicale contrasto con le regole di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (2).

— *** —-

(1) Consiglio di Stato, A.P., 15 settembre 2005, n. 7
(2) Consiglio Stato, sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059.

in tema di risarcimento del danno “da ritardo”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del LAZIO
Sez. III^-quater

composto dam dr. Mario Di Giuseppe Presidente; dr.ssa Linda Sandulli Consigliere; dr. Umberto Realfonzo Consigliere-rel.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 9318/2001 R.G. proposto dalla
Società BOEHRINGER INGELHEIM ITALIA s.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore, patrocinata e difesa dagli Avv.ti Paolo Vaiano e Diego Vaiano presso il cui studio è domiciliata in Roma, Lungotevere Marzio n. 3

contro

– il MINISTERO DELLA SALUTE in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per il risarcimento
del danno “da ritardo” da parte del Ministero nella definizione dei procedimenti di rilascio dei provvedimenti di autorizzazione all’immissione in commercio dei diversi farmaci.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente;
Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 19 dicembre 2007 il Consigliere Umberto Realfonzo; e udito l’avv. Bergerio per l’avv. Vaiano e l’Avv.dello Stato Fedeli.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la Società Boehringer Ingelheim Italia s.p.a., ha chiesto, ai sensi dell’art. 7, comma 3 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, il risarcimento del danno che sarebbe derivato all’azienda ricorrente dalla ritardata commercializzazione di alcune specialità medicinali conseguenti al ritardo nell’emanazione da parte del Ministero della Sanità dei provvedimenti di autorizzazione all’’immissione in commercio, ovvero di modifica delle autorizzazioni già rilasciate.
Il ricorso è affidato alla denuncia di un unico motivo di gravame relativo alla violazione dell’art. 9 del d.lgs. n. 178/1991.
L’Amministrazione si è ritualmente costituita in giudizio e con memoria ha eccepito in linea preliminare l’inammissibilità del ricorso per la cumulatività dell’azione e nel merito l’infondatezza del ricorso per l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c.
Con documentazione in cartaceo ed in CD-rom e con una memoria per la discussione, la difesa dell’azienda ha sottolineato gli elementi a supporto della quantificazione del danno.
All’udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente quanto alla giurisdizione di questo TAR sulla presente controversia, si rileva che appartiene alla giurisdizione del g.a. la controversia con cui si chiede il risarcimento del danno da ritardo da parte della p.a. nella definizione dei procedimenti di rilascio di titoli autorizzativi che hanno carattere esclusivamente pubblicistico (argomento ex Consiglio Stato A.P., 15 settembre 2005, n. 7).
In tali casi perciò non si è di fronte a violazioni del generico “neminem laedere” conseguenti a “comportamenti” della p.a. invasivi dei diritti soggettivi del privato (che come è noto sono stati stralciati dalla previsione dell’art. 34 d.lg. n. 80 del 1998, nella versione di cui alla l. n. 205 del 2000, per effetto della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale che ha devoluto al g.o. la cognizione delle liti relative a diritti soggettivi provocate da condotte materiali dell’amministrazione), ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo della autorità amministrativa di assolvere adempimenti tipicamente procedimentali, aventi esclusivamente ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative.
Si è, perciò, al cospetto di interessi legittimi pretensivi del privato che, per loro intrinseca natura, ricadono nella giurisdizione del g.a..

2. In linea preliminare deve poi essere esaminata l’eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato per cui la diversità delle singole situazioni delle specialità medicinali (alcune di modifica ed altre di primo rilascio dell’Autorizzazione all’Immissione al Commercio del farmaco) si rifletterebbe sulla estrema varietà dell’asserito danno subito. Nel caso di specie l’unico elemento in comune nelle otto cause di ritardo sarebbero le parti. Di qui l’evidente inammissibilità del ricorso.
L’eccezione va disattesa.
Deve infatti ritenersi ammissibile un ricorso cumulativo contenente la richiesta risarcitoria per più fattispecie di danno del tutto analoghe a condizione che il ricorso abbia i presupposti di contenuto e forma previsti per l’azione di cognizione ordinaria.
E ciò per la fondamentale ragione che, seppure con un ricorso unico la parte ricorrente pone all’Amministrazione (che è contraddittore necessario) un cumulo di domande scindibili, ciascuna delle quali mantiene però una propria autonomia senza che si possa ravvisare alcuna interferenza tra le diverse situazioni in contestazione.
Per tale tipologia di azioni non si applica il principio, che connota tipicamente il giudizio impugnatorio (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 14.10.2004, n. 6671), per cui è necessario che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali, cioè: che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto; che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto; e siano censurati per gli stessi motivi.
Al contrario le azioni di un unico ricorrente in materia risarcitoria dirette ad un’unica amministrazione non fanno prefigurare in astratto la possibilità di un conflitto tra i diversi interessi del medesimo soggetto.
Il ricorso è dunque pienamente ammissibile.

3. Nel merito si deve premettere che di fronte all’inerzia dell’amministrazione, sulle istanze di rilascio di un nuovo provvedimento, ovvero di modifica dell’autorizzazione immissione in commercio (AIC) dei farmaci per cui è oggi causa, l’azienda aveva preliminarmente notificato al Ministero singoli atti di diffida, ai sensi dell’art. 25 del T.U. 10 gennaio 1957, n. 3 e della legge n. 241/90, ad adottare le proprie determinazioni sulle citate domande entro trenta giorni dalla notifica. Persistendo il silenzio, per ciascuna delle specialità medicinali, la ricorrente aveva proposto, innanzi a questo TAR, autonomi ricorsi per impugnare il silenzio-rifiuto formatosi sulla predette diffide citate, chiedendone la rimozione e l’emanazione di provvedimenti idonei a far cessare l’inerzia dell’amministrazione.
Con le specifiche ordinanze, intervenute nei singoli giudizi, di accoglimento delle rispettive domande cautelari, questo Tribunale aveva via via stabilito un termine entro il quale il Ministero della Sanità si sarebbe dovuto pronunciare sulle domande presentate dalla società ricorrente. Malgrado la notifica delle diverse ordinanze, per diversi casi il Ministero non si era pronunciato; in conseguenza con ulteriori provvedimenti di esecuzione delle ordinanze cautelari rimaste inadempiute, si era assegnato un nuovo termine.
Tutti i procedimenti per i quali erano intervenuti i predetti provvedimenti giurisdizionali si erano alla fine conclusi con l’adozione, ancorché tardiva, dei provvedimenti richiesti.
Ciò premesso, la società ricorrente, con l’unico profilo di ricorso, assume il suo diritto al risarcimento del danno sulla base dell’illegittimità del comportamento del Ministero della sanità il quale, ai sensi dell’art. 9 del D. Lgs. 29 maggio 1991, n. 178, avrebbe dovuto adottare le proprie determinazioni sulle diverse domande di modifica o di nuova autorizzazione all’immissione al commercio di farmaci entro il termine di centoventi giorni dalla presentazione delle domande stesse ovvero di duecentodieci giorni (per i termini scadenti dopo il 21 marzo 1997, ai sensi dell’art. 9 del D. Lgs. n. 178/91 nel testo vigente come modificato dall’art. 1 del d. Lgs. 18.2.1997, n. 44).
In particolare la società ricorrente fonda la sua pretesa al risarcimento del danno sui seguenti elementi:
— l’evento dannoso dovrebbe essere identificato nella mancata acquisizione degli utili per il ritardo della commercializzazione delle specialità medicinali rispetto alla data nella quale si sarebbe potuto iniziare la vendita nel caso di rispetto dei 120– l’ingiustizia del danno coinciderebbe con la compressione del diritto soggettivo della ricorrente a commercializzare tempestivamente i medicinali per cui aveva presentato le rispettive domande redatte in conformità a tutte le prescrizioni della normati
— il profilo causale risulterebbe dal mancato rispetto dei termini per il rilascio del provvedimento;
— la responsabilità sarebbe direttamente imputabile a colpa dell’Amministrazione per la violazione del termine imposto dalla legge per la conclusione del procedimento senza che sia configurabile alcuna giustificazione al riguardo.
Di qui una specifica richiesta di risarcimento del danno per ciascun farmaco, che in origine era stata complessivamente quantificata in € 5.635.939, poi meglio specificati in € 5.140.517 con la memoria per la discussione.
3.I. La soluzione della vertenza all’attenzione del Collegio richiede una premessa di carattere generale sui termini complessivi della questione.
In linea generale, si deve infatti premettere che, quando il termine procedimentale è fissato direttamente dalla legge, l’Amministrazione non può disporre autonomamente del potere di decidere il tempo per l’adozione del provvedimento.
La presenza di termini procedimentalmente definiti è infatti finalizzata a presidiare direttamente sia l’interesse formale del privato al rispetto dei tempi del procedimento,e sia il suo interesse sostanziale ad ottenere tempestivamente l’utilità connessa al rilascio del provvedimento richiesto.
Ed è alla luce di tali considerazioni di principio che la richiesta di accertamento di un “danno da ritardo”, se da un lato deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi per l’ontologica natura delle posizioni fatte valere (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 13 gennaio 2005, n. 56), dall’altro (in ossequio al principio dell’atipicità dell’illecito civile sempre affermata dalla dottrina) costituisce una fattispecie sui generis di natura del tutto specifica e peculiare che deve essere ricondotta all’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi dell’illecito ed all’archetipo dell’art. 2236 c.c. per l’individuazione dei confini della responsabilità.
Gli elementi eventualmente costitutivi della responsabilità dell’Amministrazione se hanno alcuni tratti comuni devono essere però distinti con riferimento alle vicende dei singoli medicinali.
Quanto ai profili generali possono farsi le seguenti considerazioni.
I.a) Il danno ingiusto
L’ingiustizia e la sussistenza stessa di un danno, in linea di principio, non possono presumersi iuris tantum (come fa la ricorrente) in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione dell’autorizzazione all’immissione al commercio di un farmaco.
Il pregiudizio economico per l’impresa farmaceutica può infatti dipendere anche da una numerosa serie di altri fattori (quali ad esempio: la revoca dell’AIC precedente analogo prodotto per la scoperta della sua lesività; appannamento dell’immagine del produttore per vicende estranee al farmaco; la saturazione del mercato; la presenza di medicinali di maggiore efficacia; la sussistenza di campagne d’informazione disincentivanti all’utilizzo di farmaci della stessa categoria di quello in questione; l’incapacità dell’impresa di “capillarizzare” i suoi sbocchi sul mercato, ecc.).
Ai giudizi di risarcimento danni nei confronti della responsabilità della p.a. è applicabile l’art. 2697 c.c., con la conseguenza che è il danneggiato che deve provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda (cfr. T.A.R. Lazio Latina, 22 giugno 2004, n. 438).
Il risarcimento del danno trattandosi di danno di natura extracontrattuale, sia pure in via equitativa, deve comunque essere quantificato con riferimento sia al danno emergente che al lucro cessante(cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7449.
In particolare la quantificazione del danno deve pur sempre essere specificamente comprovata dal ricorrente indicando:
— con riferimento al danno emergente, nel caso di nuova A.I.C., gli oneri per l’eventuale acquisto di licenze o brevetti ovvero gli oneri specifici di studio e di sperimentazione; mentre nel caso di modifica di una precedente AIC le documentate spese per
— quanto al lucro cessante per il caso di nuova AIC, si deve far riferimento all’incidenza delle vendite del periodo, pari al ritardo, immediatamente successivo al rilascio dell’Autorizzazione.
Nel caso di richieste di modifica dell’A.I.C. del medesimo farmaco o di altro con caratteristiche consimili già in commercio, il richiedente di norma deve fare luogo all’evidenziazione della percentuale di utili conseguenti ad un significativo (e comunque non inferiore al 10%, relativa alla percentuale di incidenza delle ordinarie fluttuazioni del mercato) incremento delle vendite successivamente alla data di adozione da parte del Ministro del provvedimento di modifica di A.I.C. .
Nel caso in esame la difesa della parte ricorrente, in dieci C.D., ha versato tutte le copie delle fatture emesse per tutti i medicinali ed un riepilogo per singolo farmaco con l’indicazione degli utili globali di ciascuno asseritamene affettuati con riferimento al medesimo numero di giorni successivi al rilascio dell’AIC, ma in realtà indicate con riferimento prima alle stime di vendita e poi al fatturato del 2001.
Tale massa notevole di dati, se pure può costituire un generico indizio, tuttavia non pare sufficiente di per sé ad integrare pienamente una prova inconfutabile del danno.
Infine ha ragione la Difesa Erariale quando afferma che l’art. 9 del d.lgs. n.178/1991 per cui “ …. il Ministero della sanità adotta le proprie determinazioni sulla domanda di autorizzazione entro 210 giorni dalla domanda di presentazione della domanda stessa” fissa il termine assegnato all’amministrazione con riferimento all’adozione dell’atto e non alla sua pubblicazione.
Inoltre il termine di cui all’art. 9 del d.lgs. n. 178/1991 e s..m. decorre solo nel caso di istanza completa in tutte le sue parti, per cui nei casi di incompletezza della domanda i termini restano sospesi per tutto il tempo di integrazione della documentazione. Pertanto, restando esclusa tale sospensione procedimentale dal conteggio del ritardo deve escludersi la sussistenza di danni nel relativo periodo.
I.b) L’elemento oggettivo dell’illecito: l’antigiuridicità
L’antigiuridicità deve essere valutata non solo con riferimento al semplice “non rispetto” delle regole tassativamente poste dall’ordinamento a presidio di interessi procedimentali delle parti, ma anche alla assenza di ragioni che possano portare a recludere l’ingiustizia del comportamento procedimentale della P.A. .
Nel caso in esame dunque la indagine circa la gravità e l’addebitabilità delle violazioni imputabili all’amministrazione deve essere svolta alla luce della situazione di fatto e di diritto e delle condizioni concrete in cui ha operato l’amministrazione.
Al riguardo non si può dimenticare che molte delle vicende oggi all’attenzione del Collegio si collocano temporalmente nel periodo storico 1993-1996 del tutto peculiare e nell’immediato periodo successivo.
In primo luogo il riferimento va alle numerose riforme normative ed organizzative intervenute in quel periodo (D.lgs. 29 maggio 1991, n. 178 di recepimento della normativa comunitaria in materia di medicinali; D.lgs. 27 gennaio 1992, n. 79 in materia di prezzi dei farmaci; D.lgs. 30 giugno 1993, n. 266 di riordinamento del Ministero della sanità)
In secondo luogo, il 20 settembre 1993, esplose il c.d. “scandalo dei farmaci”, che vide il diretto coinvolgimento dei vertici scientifici dell’amministrazione e di alcune aziende farmaceutiche, ed in conseguenza delle diverse inchieste penali (con sequestro di atti, decapitamento di vertici,ecc.) il vaglio delle diverse domande finì di fatto per arrestarsi.
In terzo luogo, deve ancora ricordarsi come, nel medesimo periodo, le stesse imprese del settore spesso per il medesimo prodotto non interruppero l’abitudine di far luogo ad una serie continua e scoordinata di richieste (es. di modifica: del nome del farmaco, della sua composizione attiva, del suo confezionamento, della classificazione del regime di rimborso, ovvero del relativo prezzo) finendo per rendere ulteriormente difficoltosa l’attività dell’intera struttura amministrativa nel settore.
Tale circostanza del resto è direttamente comprovata dal fatto che il governo fu costretto ad emanare il D.l. 25 marzo 1996, n. 160 con cui invitata le imprese a rinnovare le richieste di AIC con l’avvertenza che la mancata rinnovazione avrebbe costituito tacita rinuncia alla stessa. La disposizione, nelle more della sua validità, aveva avuto comunque una attuazione con il D.M. 11 aprile 1996 con cui si erano formalizzati gli elenchi di coloro che avevano rifatto le domande e che alla pagina 20 comprendeva anche quelle dell’azienda ricorrente (cfr. G.U. s.o. n. 68 del 20.4.1996: versato in atti il 14.2.2007 dal Ministero). E se la legge 17 gennaio 1997 n. 4 non ha fatto salvi gli effetti di tale D.L.(contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione), nondimeno la norma decaduta dimostra come la situazione reale fosse effettivamente stata di una tale complessità ed eccezionalità da richiedere un intervento legislativo straordinario.
In tale ottica deve escludersi la colpa della p.a. per tutte le richieste che avevano avuto origine nel periodo 1993-1996.
I. c) l’elemento soggettivo dell’illecito:la responsabilità della P.A.
L’ultimo dei presupposti indispensabili per ottenere il risarcimento del danno deve essere identificato nell’addebitabilità della colpa all’autore dell’atto illegittimo.
Tale responsabilità non sorge meccanicisticamente per effetto del decorso del tempo procedimentale ma deve scaturire dalla verifica della sussistenza della violazione della fondamentale regola di imparzialità dell’azione amministrativa alla quale l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi.
In ogni caso è certo che – specie se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà – per l’imputazione della responsabilità alla P.A., la valutazione dell’elemento psicologico della colpa non possa essere affidata alla mera enunciazione del dato oggettivo del procrastinarsi dell’adozione del provvedimento (e quindi ad un giudizio di carattere meramente automatico) ma alla dimostrazione che la P.A. abbia agito con dolo o con colpa grave.
Anche a tale proposito la valutazione circa l’assolvimento di tale onere deve essere fornita da colui che lo richiede (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 27 aprile 2006, n. 2359) anche in relazione alla sua prevedibilità.
Simmetricamente a quanto è stato affermato ai fini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento del danno conseguente all’adozione di provvedimenti illegittimi (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5204) deve dunque affermarsi che il giudice di merito deve verificare la sussistenza dell’elemento psicologico della colpa anche per il caso di danno da ritardo.
In definitiva, nel caso di richiesta di risarcimento “da ritardo” non è dunque sufficiente un generico procrastinarsi dell’attività amministrativa per la negligenza di una singola persona fisica, ma è necessario che il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico sia riconducibile o ad un comportamento gravemente negligente; o ad un intenzionale volontà di nuocere; ovvero si ponga in radicale contrasto con le regole di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost (arg. ex Consiglio Stato, sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059).
Nei casi limite il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico deve essere un effetto diretto di comportamenti illeciti di carattere doloso di soggetti che perseguivano fini personali ed egoistici di tale gravità da rescindere il rapporto di immedesimazione tra agente e amministrazione, e quindi facendo ritenere del tutto estranea la loro attività alla P.A. (cfr. Cassazione Civile, sez. III, 5 gennaio 1979, n. 31).
Nel caso di specie la ricorrente ha indicato quale elemento di colpa il semplice passaggio del tempo senza allegare la sussistenza di ulteriori elementi di valutazione il che in molti casi appare del tutto insufficiente ad affermare la sussistenza di un nesso di causalità tra pretesa responsabilità e danni lamentati.
Con riferimento al periodo 1993-1996 in questione si deve quindi ritenere che le ricordate vicende abbiano dunque interrotto l’ordinario rapporto di immedesimazione organica tra P.A. ed i suoi vertici coinvolti; mentre per il periodo successivo i ritardi spesso non sono imputabili né a violazioni delle regole di legalità, imparzialità; né ad atteggiamenti gravemente negligente.
Qui i ritardi erano dovuti al sovraccarico che era derivato successivamente alla ricordata paralisi temporanea dell’attività (per il cui smaltimento la Commissione Unica del Farmaco si era determinata di esaminare tutte le giacenze in ordine cronologico e di dare la priorità solo ai prodotti riconosciuti come innovativi: cfr. delibera del 14.9.1993).

3.II. Ciò posto, alla luce delle considerazioni generali che precedono devono dunque essere esaminate le specifiche situazioni dei singoli medicinali anche con riferimento alla documentazione versata in atti dalla Difesa Erariale il 23genaio 2007.

3. II.1. Deve escludersi del tutto la risarcibilità dei danni per i lamentati 457 giorni per la specialità Silomat (sciroppo da 200 mi allo 0,4% per uso orale AIC n. 013344054) perché:
— con riferimento al medesimo ordine di ragioni di cui al punto I.c) che precede deve escludersi l’elemento della colpa;
— la pretesa quantificazione del danno che avrebbe subito tra il 1994 ed il 1995appare del tutto indimostrata: la ricorrente indica arbitrariamente come parametro di riferimento una cifra di utili del 2001 e non tiene in alcun conto il fatto che al prete
— non si ritiene sussistente l’elemento oggettivo dell’antigiuridicità in quanto sia la prima istanza del 10 gennaio 1994 che l’autorizzazione n. 467 del 20.7.1995 si collocano storicamente nell’ambito del (ricordato) periodo particolarmente travagliato.

3. II.2. Deve essere parimenti respinta la richiesta di danni relativa alla specialità medicinale Duovent UDV (20 fialoidi soluzione inalatoria 4 ml AIC n. 025233038 autorizzazione all’immissione in commercio n. 749 del 29.11.1995).
Qui la situazione deve essere valutata in maniera differente rispetto alle altre istanze in quanto le domande cui fa riferimento la ricorrente di AIC per la classificazione del prodotto in classe c) in data 12.2.1994 e 3.3.1994 furono accolte dalla CUF il 3.10.1994. Tuttavia ad esse seguì prima una nuova richiesta di modifica della denominazione, e successivamente una ulteriore richiesta di classificazione in classe A. Tale richiesta in un primo tempo fu respinta dalla CUF il 24.7.1995 e poi in seguito riesaminata ed accolta il 9.10.1995 con la condizione – accettata dalla ricorrente – che il prezzo fosse ridotto.
La dinamica procedimentale caratterizzata dal ripetersi di istanze diverse, per lo stesso prodotto, non può far configurare sussistente alcun ritardo.
L’accavallarsi di domande per lo stesso farmaco esclude che si possa ritenere sussistente alcun atteggiamento deliberatamente ostruzionistico o negligente.

3. II.3. Deve parimenti concludersi per il rigetto della richiesta di danni che sarebbero scaturiti dal ritardo dell’approvazione di una modifica, peraltro relativa a soli eccipienti balsamici, dell’autorizzazione all’immissione in commercio n. 165 del 18.3.1996 della specialità medicinale Rinogutt Eucalipto (soluzione rinologia — nebulizzazione spray da 15 mi, AIC n. 023547058) in quanto analogamente a quanto si diceva in precedenza:
— la valutazione del danno £. 914 milioni è genericamente riferita a vendite del 2001 e non partendo dall’incremento tra il fatturato nel periodo precedente la nuova AIC e quello immediatamente successivo. Inoltre appare difficile credere – e comunque no
— non si ravvisa inoltre l’elemento oggettivo dell’antigiuridicità in quanto sia la prima istanza del 11 gennaio 1995 che l’autorizzazione n. 165/96 del 18.3.1996 si collocano storicamente nel ricordato periodo 1993-1996.

3. II.4. Deve essere parimenti respinta, ma per un diverso ordine di ragioni, la richiesta di risarcimento relativa alla modifica dell’autorizzazione all’immissione in commercio della specialità medicinale Buscopan, concernente rispettivamente le confezioni di 20 compresse rivestite 0,01 g (AIC n. 006979013), quelle di 30 compresse rivestite 0,01 g (AIC n. 006979025) e le quella di 6 supposte 0,001 g (AIC n. 006979049).
La ricorrente, al riguardo, nel lamentare un ritardo di circa 9 mesi tace sulla reale dinamica del procedimento che ha avuto una struttura ben più complessa rispetto alla sintesi di cui al ricorso.
Infatti, la ricorrente non ha ritenuto rilevante ricordare che la domanda di modifica dell’AIC del 16 maggio 1997 da classe a) a medicinale da banco, era stata preceduta da due istanze: una di modifica del procedimento di fabbricazione (accolta con provvedimento di variazione dell’AIC del 30.5.1997); ed una seconda di modifica degli eccipienti del farmaco (accolta il 7.7.1997). Quindi è solo a partire da quest’ultima data che poteva farsi decorrere il termine di cui all’art. 9 del d.lgs. n. 178/1991 e s..m. per cui appare inapprezzabile il ritardo di pochi giorni con cui la CUF esaminò l’istanza (il 10-11 marzo 1998), anche perchè ritenendo insufficienti gli stampati di accompagnamento formulò alla ricorrente una richiesta di integrazione il 24 aprile 1998 che fu esitata nel maggio 1998 con la produzione di stampati ritenuti riportanti terminologia non conforme alle indicazioni agli Standard Terms previsti dalla Commissione per la Farmacopea Europea del febbraio 1998. Tali stampati, con correzioni apportate di ufficio furono comunque approvati il 18 giugno 1998. Tenendo conto dello sviluppo delle vicende, l’entità reale del ritardo appare dunque temporalmente del tutto risibile, e comunque insufficiente a supportare, anche in via equitativa, il riconoscimento di un risarcimento.
Deve concludersi che per l’insussistenza sia dell’elemento oggettivo dell’antigiuridicità del comportamento procedimentale chedell’elemento soggettivo della colpa della P.A.
Sul piano della prova del danno poi non è dimostrato, con riferimento all’immediato del verificarsi del fatto assunto come lesivo, che il mancato tempestivo passaggio dalla classe “A” (a totale carico del SSN) alla classe “C” (a carico degli utenti) fosse sicuramente foriero di un nocumento economico.

3. III. Per ciò che concerne la richiesta di risarcimento per il ritardo concernente la modifica dell’AIC della specialità medicinale Guttalax (30 capsule molli 2,5 mQ, AIC n. 020949071) la ricostruzione estremamente sintetica del procedimento non tiene conto del fatto che la domanda del 2 agosto 1996 per il Guttalax era incompleta in quanto mancante del prescritto versamento del contributo spese di un milione di lire pervenuto al Ministero solo il 23 novembre 1996, per cui il termine dei 210, di cui all’art. 9 del d.lgs. n. 178/1991 e s..m., cominciava a decorrere solo successivamente a tale momento e comunque andava a scadenza solo il 21 luglio 1997( e non il 2.2.1997 come affermato dalla ricorrente).
Inoltre, se il decreto di modifica dell’autorizzazione in commercio era stato adottato il 22 ottobre 1998, la commercializzazione del farmaco nella nuova composizione era cominciata solo il successivo 1 settembre 2000 per ragioni che la società ricorrente, in verità, non riferisce.
Pertanto i danni evidenziati appaiono del tutto scollegati dalla realtà della vicenda, in quanto la ricorrente nell’evidenziare il volume delle vendite dimentica di annotare che, il medesimo farmaco precedentemente autorizzato nel periodo di ritardo era comunque commercializzato, per cui la ricorrente nel computare il danno avrebbe dovuto sottrarre l’importo degli utili conseguenti alla vecchia autorizzazione, onde consentire di apprezzare l’incidenza dell’utile collegato alla nuova A.I.C.
In conseguenza non essendo stata data alcuna prova relativamente alla specifica quantificazione del danno nel caso in esame, non è possibile liquidarlo, nemmeno in via equitativa.

3.III.2. Devono essere anche respinte le istanze di risarcimento del danno per la tardiva emissione del provvedimento di modifica dell’autorizzazione della specialità medicinale Bisolvon (sia nella forma del flacone 40 ml soluzione orale, AIC n. 021004015; che nella forma di compresse 8 mg. AIC n. 021004027; 6 supposte Ad. AIC n. 021004116; 6 supposte BBAIC n. 021004128) con cui era stata richiesta la sua collocazione tra le specialità medicinali c.d. “da Banco” o di automedicazione(OTC).
Ancorché il principio attivo del farmaco in questione fin dal 1993 risulta essere stato inserito tra i farmaci di dubbia efficacia (Comunicato n. 113 del 17.5.1993), e tali perplessità avevano forse motivato la Commissione Unica medesima per ben nove sedute nel 1998 a rinviare la discussione sul punto, non vi sono dubbi che qui un ritardo comunque si è verificato.
Tuttavia, anche qui, è mancata una prova del danno con riferimento al fatto che il farmaco nel periodo di ritardo era comunque stato commercializzato sia pure ad un prezzo inferiore, per cui la ricorrente avrebbe dovuto più puntualmente evidenziare l’importo degli utili conseguenti alla vecchia autorizzazione onde consentire di apprezzare l’incidenza dell’utile ricondubile alla richiesta modifica.
In conseguenza mancando ogni prova sulla sua entità, non è possibile liquidare un ristoro, nemmeno in via equitativa.
3.IV. Diversa considerazione deve invece avere la richiesta di danni per il ritardo nell’adozione di una nuova autorizzazione all’immissione in commercio della specialità medicinale Oxivent (flacone 20 mI di soluzione inalatoria allo 0,15%, AIC n. 027439037) in quanto la complessità della vicenda non esclude in radice la sussistenza di un danno sia pure parzialmente risarcibile.
Quanto alla sussistenza di un ritardo addebitabile si osserva che il termine dei 210 giorni decorrenti dalla domanda del 18.2.1997 doveva ritenersi sospeso dal 24.7.1997 al 9.9.1997 (data nella quale la società aveva sua sponte presentato una domanda di modifica della ragione sociale, il cui accoglimento avrebbe comportato la necessità di approvare la modifica di tutti gli stampati dei farmaci autorizzati) e era andato a scadenza il 2 novembre 1997 (e non il 18 settembre come affermato in ricorso).
Ma ciò non toglie che, come esattamente ricordato dal rapporto dell’Ufficio versato in atti il 23.1.2007, tutto il periodo successivo debba essere considerato un ritardo addebitabile alla P.A. in quanto, come è noto, l’art. 36 della L. 27 dicembre 1997 n. 449 delegò il CIPE a individuare nuovi criteri per la fissazione dei prezzi di tutti i farmaci.
Pertanto a partire dal 3 novembre 1997 al 19 marzo 1999 data di adozione del provvedimento di autorizzazione il ritardo addebitabile deve essere depurato rispettivamente:
— del periodo che va rispettivamente dal 27.12.1997 al 17 aprile 1998, data di pubblicazione della delibera CIPE n. 10/1998, con cui si fissava il riferimento ai “prezzi medi europei”;
— del periodo che va dalla nota del Ministero del 10.10.1998, di richiesta di integrazioni documentali, alla risposta della ricorrente del 2.12.1998.
— del periodo che va dal 5.2.1999 (data nella quale la ricorrente presentò un “unico riassunto delle caratteristiche del prodotto” unico per la nebulizzazione e per la sospensione pressurizzata) al 25.2.1999 (data nella quale, essendo rimasta inevasa la richiesta di rettifica della predetta documentazione, il Ministero effettuò d’ufficio le correzioni).
Per i periodi non coperti da legittime cause di sospensione deve ritenersi che possa essere riconosciuto un ritardo pari a 307 giorni (rispettivamente: dal 3.11.1997 al 26.12.1997= giorni 53 di ritardo; dal 17.4. 1998 al 9.10.1998 = giorni 172 di ritardo; dal 2.12.1998 al 4.2.1999 = giorni 62 di ritardo; dal 26.2.1999 al 18 31999 = giorni 20 di ritardo), pari al 150 % c.a. del periodo assegnato dalla legge.
Al riguardo, in relazione alla parziale prova del danno (indiziaria indicazione del lucro cessante, completa prova di quello emergente) e soprattutto in specifica considerazione della misura relativa della responsabilità addebitabile in relazione alla complessità oggettiva della materia in questione e della controversa utilità dei farmaci di tale natura, si ritiene opportuno fissare in questa sede la misura del risarcimento in via equitativa.
In base alle predette considerazioni appare equo agganciare alla misura del 10% della richiesta iniziale (di € 1.764.028 + € 33.077 per il farmaco nella formulazione O.C.) per un totale di € 179.700,00.
In esclusivi tali limiti la pretesa qui in esame è fondata e deve essere accolta.

4. In conclusione il ricorso negli esclusivi limiti di cui al punto 3.IV. è fondato e deve essere accolto.
In conseguenza il Ministero della Salute deve essere condannato al pagamento del risarcimento del danno derivante dal ritardo riconosciuto nella parziale entità ritenuta addebitabile per l’adozione del provvedimento di rilascio dell’autorizzazione all’AIC del farmaco “Oxivent”.
Sussistono, in relazione alla novità della materia ed alla soccombenza parziale, sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater :
1. accoglie in parte il ricorso in epigrafe indicato negli esclusivi limiti di cui al punto 3.IV. della motivazione e dichiara in via equitativa il diritto della ricorrente al risarcimento del danno “da ritardo” nell’adozione del provvedimento di rilascio dell’autorizzazione all’AIC del farmaco Oxivent che viene omnicomprensivamente liquidato in totali € 179.700,00.
2. condanna in conseguenza il Ministero della Salute al pagamento della predetta somma.
3. per tutte le altre pretese il gravame va invece respinto.
4. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III-quater, in Roma, nella Camera di Consiglio del 19 dicembre 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 31/3/2008 n.2704 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.
Karinzia s.r.l. (avv.ti L. Terzulli e P. Petrarolo) c.
Comune di Minervino Murge (n.c.),
Abaco System & Services s.a.s. (avv. V. de Lillo).

sulla necessità di acquisire la preventiva autorizzazione prevista dall’art.3 comma 2, d.lg. n.103 del 1995, per l’espletamento del servizio di istituzione e gestione di un nodo internet per un Comune

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizio di istituzione e gestione di un nodo internet per un Comune – Preventiva autorizzazione ex art.3 comma 2, d.lg. n.103 del 1995 – Necessità.
2. Autorizzazione e concessione – Servizi di telecomunicazioni – Offerta – Art.3 comma 2, d.lg. n.103 del 1995 – Regime autorizzatorio – Ambito di applicazione – Individuazione.

1. Per l’espletamento del servizio di istituzione e gestione di un nodo internet per un Comune, occorre la preventiva autorizzazione da parte del Ministero delle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 3 comma 2, d.lg. 17 marzo 1995 n. 103.

2. In tema di offerta dei servizi di telecomunicazioni, l’art.3 comma 2, d.lg. 17 marzo 1995 n.103, va interpretato nel senso che il regime autorizzatorio deve applicarsi anche tutte le volte che l’Internet provider impiega collegamenti diretti “a monte” dell’offerta al pubblico.

N. 2704
Reg. Sent. 2007
N. 92/1998
Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 92 del 1998, proposto da
“Karinzia s.r.l.”, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Leonardo Terzulli e Pietro Petrarolo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gabriella Terzulli, in Bari, via Carulli, n. 75;

contro

Comune di Minervino Murge, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

e nei confronti di
Abaco Systems & Services s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo de Lillo, con domicilio eletto presso N. Affatati, in Bari, via Putignani, n. 46;

per l’annullamento
della delibera di G. M. n. 626 del 9.10.1997 avente ad oggetto: “Approvazione verbale di gara relativo all’istituzione e gestione nel Comune di Minervino Murge di un nodo internet”, con la quale il Comune di Minervino Murge ha aggiudicato alla Abaco Systems & Services s.a.s. di Molfetta il servizio di istituzione e gestione di un nodo internet.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Abaco Systems & Services s.a.s.;
Viste le memorie prodotte delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Concetta Anastasi e uditi, alla pubblica udienza del 23 maggio 2007, gli avvocati presenti, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 28.12.1997/8.1.1998 e depositato in data 15.1.1998, la ricorrente premetteva di aver partecipato alla gara di appalto, indetta dal Comune di Minervino Murge con deliberazione n. 145 del 26.6.1997, per l’affidamento del servizio di istituzione e gestione di un nodo internet, mediante pubblico incanto ai sensi degli artt. 73, lett. c) e 76, comma I, II e III, del R. D. 23.5.1924 n. 827, con importo a base d’asta pari a L. 35.000.000 annui IVA inclusa.
Precisava che, all’esito del pubblico incanto, celebrato il giorno 22.7.1997, la sua offerta di L. 30.000.000 IVA inclusa si collocava al secondo posto dopo quella della controinteressata, di L. 27.370.000 IVA inclusa.
Esponeva che, con missiva del 31.7.1997, contestava alla stazione appaltante l’illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria perché disposta in favore di una ditta sprovvista dei requisiti per la partecipazione alla gara, in quanto non in possesso della qualifica di “provider” né inclusa nell’elenco delle ditte autorizzate dal Ministero delle Poste e Telecomunicazioni a fornire a terzi servizi di trasmissione dati su linea.
Precisava che l’aggiudicataria, con nota del 14.8.1997, resa a riscontro della richiesta di chiarimenti in ordine alle suddette contestazioni, manifestava al Comune il suo avviso secondo cui, nella specie, non sarebbe stato necessario il possesso del menzionato requisito.
La ricorrente lamentava che, nonostante con ulteriore missiva A.R. n. 2483 dell’11.11.1997 avesse reiterato e puntualizzato le proprie doglianze inerenti i profili di illegittimità lamentati, il Comune di Minervino Murge, con delibera di G.C. n. 626 del 9.10.1997 comunicata alla ricorrente il 30.10.1997, rigettava le sue osservazioni ed aggiudicava la gara alla Abaco Systems & Services s.a.s..
Avverso l’epigrafato provvedimento, deduceva:
– erronea e falsa applicazione della legge. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed insufficiente motivazione.
L’aggiudicataria non sarebbe in possesso dell’autorizzazione ministeriale ad espletare il servizio di istituzione e gestione di un nodo internet per il Comune di Minervino Murge, come prescritto dal Decreto Legislativo 17/3/95 n. 103 e, pertanto, sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara di che trattasi per difetto del suddetto requisito.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 21.2.1998, si costituiva la controinteressata e controdeduceva puntualmente alle tesi di parte ricorrente, insistendo per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Non si costituiva il Comune di Minervino Murge per resistere al presente ricorso.
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2007, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Il punto fondamentale su cui si concentra l’impugnativa in correlazione con lo specifico interesse di parte ricorrente è costituito dalla soluzione della questione in ordine alla necessità o meno dell’autorizzazione ministeriale per l’espletamento del servizio di istituzione e gestione di un nodo internet per il Comune di Minervino Murge, ai sensi del Decreto Legislativo 17/3/95 n. 103, applicabile al caso di specie in base al principio del “tempus regit actum”, codificato nell’art. 11 delle Disposizione Preliminari al codice civile.
Il Decreto Legislativo 17/3/95 n. 103, di recepimento della Direttiva 90/388/CEE relativa alla concorrenza dei mercati nei servizi di telecomunicazioni, disciplina, all’art. 3, la “offerta” al pubblico dei servizi di telecomunicazioni e non già l'”uso” delle linee di telecomunicazione o, comunque, il modo con cui viene prodotto il servizio.
L’art. 1 del precitato Decreto Legislativo n. 103 del 1995 definisce “Servizi di telecomunicazioni” i servizi “la cui fornitura consiste totalmente o parzialmente nella trasmissione e nell’instradamento di segnali sulla rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni, ad eccezione della radiodiffusione e della televisione”.
Questa attività viene svolta dall’internet provider al quale l’amministrazione pubblica viene collegata.
L’offerta di servizi di telecomunicazioni è soggetta ai vincoli stabiliti dall’articolo 3, in tema di “Offerta di servizi di telecomunicazioni”, il quale recita:
1. Quando sono utilizzati collegamenti commutati della rete pubblica, i servizi di cui all’art. 2, comma 1, fatta eccezione per quelli di cui al comma 3 del presente articolo, possono essere offerti al pubblico decorsi sessanta giorni dalla presentazione al Ministero delle poste e delle telecomunicazioni di una dichiarazione con la relazione descrittiva dei servizi e dei collegamenti.
2. Quando sono utilizzati collegamenti diretti della rete pubblica, l’offerta al pubblico dei servizi di cui all’art. 2, comma 1, anche da parte del gestore della rete pubblica, deve essere previamente autorizzata dal Ministero delle poste e delle telecomunicazioni”.
La parola-chiave è dunque “offerta”: dove non c’è offerta non si applicano le norme in questione.
L’art. 4, comma I, del D.P.R. 4 settembre 1995, n. 420 stabilisce:
Nel caso di offerta di servizi su collegamenti commutati di cui all’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 17 marzo l995, n. 103, gli interessati, aventi sede in ambito nazionale o in uno dei Paesi dello Spazio economico europeo (SEE), debbono inviare al Ministero delle poste e delle telecomunicazioni una dichiarazione conforme allo schema riportato nell’allegato A.
Per l’offerta dei servizi suindicati possono essere utilizzati, secondo quanto descritto nella relazione ministeriale:
a) collegamenti commutati della rete pubblica di telecomunicazioni, intendendo per linee commutate una linea nella quale il messaggio giunge a destinazione dopo aver subito una serie di “deviazioni o variazioni della configurazione” nelle centrali di commutazione (in sostanza, è quello che avviene quando si effettua una normale telefonata), per l’espletamento dei quali viene richiesta una “dichiarazione” da presentare al Ministro delle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 3, comma I, del precitato decreto legislativo n. 103 del 1995;
b) collegamenti diretti della rete pubblica di telecomunicazioni, intendendo per linea diretta una linea nella quale il messaggio viene scambiato tra due punti terminali in modo diretto, esclusivo e senza “deviazioni”: possono dialogare tra loro solo e soltanto i due utenti posti ai terminali, a vantaggio della velocità e capacità del circuito. Tale collegamento viene richiesto al Gestore Telecom dal rivenditore del servizio per avere un proprio Punto di presenza (presence of point – P.O.P.) presso un’altra località per ridurre i costi di connessione alla sola tariffa urbana o distrettuale a carico del pubblico.
Per l’espletamento di tale servizio occorre, dunque, la preventiva autorizzazione da parte del Ministero delle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 3, comma II, del precitato Decreto Legislativo n. 103/1995.
Conseguentemente, se l’offerta è con accesso per l’utente di linea commutata si applica il comma I dell’art. 3, mentre, se l’offerta è con accesso per l’utente da linea diretta, trova applicazione il comma II del medesimo art. 3.
Siffatta ratio risulta comune sia al successivo D.P.R. 4/9/95 n. 420, sempre in tema di disciplina dell’offerta di servizi al pubblico (vedasi, in particolare, art. 1 comma 3 e art. 4 comma I, che alla successiva direttiva CEE n. 13/97 in tema di “Disciplina comune in materia di autorizzazioni generali e di licenze individuali nel settore dei servizi di telecomunicazioni”.
La suddetta normativa subordina l’attività di internet provider a due distinte formalità: una semplice notificazione al Ministero delle Poste e Telecomunicazioni nel caso di offerta di accesso attraverso le linee commutate delle rete pubblica e una richiesta di autorizzazione, nel caso di offerta di accesso mediante linee dedicate.
Il testo del decreto è stato sempre pacificamente interpretato nel senso che tutti gli internet provider necessitano di autorizzazione, mentre si discuteva soltanto se i BBS rientrassero nella disciplina prevista dall’art. 3, comma II: anche per essi il Ministero ha, talora, insistito su un’interpretazione “allargata”, ritenendo che occorresse l’autorizzazione anche in riferimento ad una linea dedicata, pur se non oggetto dell’offerta di servizi di telecomunicazioni.
Con la memoria depositata in data 21.2.1998, la Abaco System & Services s.a.s. contesta che, nella specie, si versi nell’ipotesi di collegamento diretto, in quanto essa offre un collegamento tra il P.O.P. delle sedi di Molfetta ed Andria e un P.O.P., di proprietà della IQS New s.r.l., ammettendo di essere sprovvista della preventiva autorizzazione ministeriale.
Secondo la sua tesi, si tratterebbe di un servizio indiretto, non trattandosi di un servizio di collegamento diretto alla rete pubblica di telecomunicazioni, posto che ogni provider utilizza collegamenti commutati della rete pubblica, mettendo a disposizione dei suoi utenti il collegamento con un NSP (National Service provider), cioè con un provider di ultimo livello, il quale solo è direttamente collegato con la rete pubblica.
La tesi non è condivisibile.
L’articolo 3, comma II, del D.Lvo 103/1995 va interpretato nel senso che il regime autorizzatorio deve applicarsi anche tutte le volte che l’Internet provider impiega collegamenti diretti “a monte” dell’offerta al pubblico.
Ogni National Service provider (NSP) offre di norma il servizio a rivenditori, gli Internet provider che operano in proprio o in nome e per conto del provider stesso e possono lavorare sia a livello locale che a livello nazionale.
Il modo in cui questo servizio viene offerto determina la richiesta di autorizzazione o la semplice dichiarazione.
I service provider, avendo normalmente più rivenditori o più P.O.P. collegati a valle in modo diretto, devono presentare la richiesta di autorizzazione.
Invero, il rivenditore di servizi che normalmente rivende l’accesso su rete pubblica commutata è soggetto all’obbligo della mera dichiarazione, mentre il rivenditore di collegamento diretto (ed è il caso di utenti, come grandi Società, Ente, ecc.) è soggetto alla richiesta di autorizzazione.
In tal senso si è espresso il Ministero con la lettera 20.4.1998, n. 14058,, affermando che quando una Società fornisce al pubblico un collegamento alla rete Internet utilizzando anche collegamenti diretti, “oppure gestisce direttamente più punti di presenza (P.O.P.) collegati fra di loro con circuiti diretti”, occorre l’autorizzazione di cui all’art. 3, comma II, del D.Lvo n. 103 del 1995.
Pertanto la tesi di parte ricorrente appare fondata senza che, diversamente, possa assumere rilievo la circostanza secondo cui, successivamente, dal 1 gennaio 99, l’Italia avrebbe dovuto applicare in modo puntuale il regime delle autorizzazioni generali imposto dalla direttiva 97/13 CE, a ciò ostandovi il principio d irretroattività delle legge codificato dall’art. 11 delle Disposizioni Preliminari al codice civile.
Pertanto, il ricorso si appalesa fondato e va accolto, e, per l’effetto, va annullato l’impugnato provvedimento.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate, complessivamente e forfettariamente, nella somma di €. 3000 (euro tremila), da porsi in parti uguali a carico, rispettivamente, della Abaco Systems & Services s.a.s. e del Comune di Minervino Murge.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.
Condanna il Comune di Minervino Murge e la Abaco Systems & Services s.a.s. al pagamento delle spese e degli onorari del presente giudizio, che liquida, complessivamente e forfettariamente nella somma di euro 3.000 (euro tremila) in favore della ditta ricorrente, da porsi a carico del Comune di Minervino Murge e della Abaco Systems & Services s.a.s. in solido tra di loro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 4 luglio 2007, con l’intervento dei Signori:
Corrado Allegretta – Presidente
Concetta Anastasi – Componente, Est.
Raffaele Greco – Componente
Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 12 novembre 2007
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)