Pres. Mastrandrea, Est. Boccia

Numero 02703/2017 e data 27/12/2017 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 21 dicembre 2017

NUMERO AFFARE 02272/2017

OGGETTO:

Ministero della giustizia.

Schema di decreto del Ministro della giustizia recante “modifiche al decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense ai sensi dell’articolo 13, comma 6 della legge 31 dicembre 2012, n. 247”.
 

LA SEZIONE

Vista la nota dell’11 dicembre 2017, prot. n. 12844, di trasmissione della relazione del 7 dicembre 2017, con la quale il Ministero della giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Boccia.

Premesso.

1. Con la nota dell’11 dicembre 2017, prot. n. 12844, il Ministero della giustizia ha trasmesso per il prescritto parere lo schema di decreto in epigrafe, recante “modifiche al decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense ai sensi dell’articolo 13, comma 6 della legge 31 dicembre 2012, n. 247”.

In proposito il dicastero proponente ha evidenziato che l’intervento normativo è volto ad attuare le previsioni di cui all’art. 13, comma 6 della legge n. 247 del 2012 (“Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”) in base al quale un apposito decreto del Ministro della giustizia, adottato su proposta del Consiglio Nazionale Forense (di seguito CNF), formulata con cadenza biennale, deve individuare i parametri in base ai quali stabilire i compensi dovuti agli avvocati nell’ipotesi in cui non vi sia stata una determinazione consensuale della misura di tali compensi, nel caso di liquidazione giudiziale degli stessi e nei casi in cui la prestazione professionale è resa nell’interesse di terzi o per prestazioni officiose previste dalla legge.

In ossequio alla richiamata disposizione è stato adottato il d.m. n. 55 del 10 marzo 2014.

Essendo trascorsi oltre due anni dall’adozione del precitato decreto ministeriale, il CNF ha chiesto di procedere alla modifica dei parametri ivi previsti, formulando un’apposita proposta, approvata il 26 maggio 2017 e trasmessa all’Amministrazione con la nota del 1° giugno 2017, prot. n. 28992.U.

In particolare il CNF ha evidenziato di aver svolto un preliminare esame di natura statistica sull’applicazione del d.m. n. 55 del 2014 e, sulla base delle risultanze di tale indagine, ha proceduto a formulare delle dettagliate proposte di modifica concernenti sia i compensi relativi al rito civile e tributario, sia quelli concernenti i giudizi in materia amministrativa sia, infine, quelli relativi ai giudizi in materia penale.

Il Ministero proponente riferisce, al riguardo, di condividere una parte delle proposte del CNF e di aver conseguentemente introdotto delle modifiche ai parametri previsti dal citato d.m. n. 55 del 2014, al fine di perseguire i seguenti obiettivi:

– superare l’incertezza applicativa ingenerata dalla possibilità, nell’attuale sistema parametrale, che il giudice provveda alla liquidazione del compenso dell’avvocato senza avere come riferimento alcuna soglia numerica minima, rendendo inadeguata la remunerazione della prestazione professionale;

– prevedere la modifica dei parametri in taluni singoli casi al fine di assicurare il rispetto del principio di adeguatezza del compenso in relazione all’importanza dell’opera prestata e al decoro della professione;

– eliminare alcuni dubbi interpretativi nella disciplina vigente e colmare vuoti della regolazione.

Al fine, dunque, di perseguire tali obiettivi il Ministero proponente ha predisposto lo schema di decreto in esame, volto, secondo quanto riferito dal medesimo dicastero, a:

– limitare il perimetro di discrezionalità riconosciuto al giudice, individuando delle soglie minime percentuali di riduzione del compenso rispetto al valore parametrico di base al di sotto delle quali non è possibile andare;

– aumentare, “in tutti i tipi di giudizi”, i compensi dovuti all’avvocato che assiste più soggetti aventi la stessa posizione processuale, sia mediante l’incremento del compenso spettante per i soggetti assistiti oltre il primo sia mediante l’innalzamento della soglia massima di soggetti assistiti per cui il professionista ha diritto ad essere remunerato;

– consentire, nel processo amministrativo, una maggiorazione del compenso relativo alla fase introduttiva del giudizio quando l’avvocato propone motivi aggiunti, trattandosi di una voce non considerata nella precedente disciplina;

– specificare che i compensi previsti e quantificati nelle apposite tabelle per gli avvocati che svolgono la funzione di arbitro si riferiscono al compenso dovuto a ciascun arbitro quando l’arbitrato è affidato ad un collegio;

– sostituire, nelle disposizioni concernenti l’attività penale, il riferimento alla “parte” con quello al “soggetto”, al fine di consentire al difensore di poter richiedere il compenso per ogni singolo soggetto che difende;

– sostituire il riferimento al “processo” con quello al “procedimento”, per evitare effetti pregiudizievoli per il difensore che spiega la difesa nell’interesse di un soggetto sottoposto ad un procedimento che non sfocia in giudizio;

– integrare la disciplina parametrale mediante la specifica previsione, non recata dalla previgente disciplina, di un compenso per l’attività svolta dall’avvocato a livello stragiudiziale e, in particolare, nei procedimenti di mediazione e nei procedimenti di negoziazione assistita.

2. Quanto al contenuto dello schema di regolamento, l’Amministrazione riferisce che lo stesso si compone di 3 articoli e di un allegato, le cui disposizioni sono di seguito riassunte nei loro aspetti principali:

– articolo 1 (“Modifiche al decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55”) che reca le novelle da introdurre nel testo del d.m. n. 55 del 2014 – segnatamente agli artt. 4 (lett. a), 10 (lett. b), 12 (lett. c), 19 (lett. d) e 20 (lett. e) – volte a perseguire gli obiettivi di cui si è detto al precedente n. 1. Il medesimo articolo prevede inoltre, alla lettera f), l’inserimento di nuova tabella nel decreto ministeriale, denominata Tabella n. 25 bis – allegata al presente decreto con la denominazione di Tabella A – relativa ai compensi spettanti per i procedimenti di mediazione e di negoziazione assistita;

– articolo 2 (“Disposizione temporale”) che specifica che le novelle introdotte dal decreto in esame trovano applicazione con esclusivo riguardo alle liquidazioni successive all’entrata in vigore del decreto stesso;

– articolo 3 (“Entrata in vigore”) che prevede che il decreto entri in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Lo schema di decreto in esame risulta, inoltre, corredato dall’analisi dell’impatto della regolamentazione (A.I.R.) e dall’analisi tecnico-normativa (A.T.N.).

Infine, per completezza espositiva, deve evidenziarsi che l’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti (di seguito UNA), con la nota del 12 dicembre 2017, prot. n. 23-2017, trasmessa direttamente a questa Sezione, ha formulato delle proposte di modifica del d.m. n. 55 del 2014, solo in parte sovrapponibili rispetto a quelle enucleate dal CNF nella seduta del 26 maggio 2017.

Considerato.

3. Lo schema di decreto in esame, come in precedenza esposto, reca le “modifiche al decreto del Ministro della giustizia 10 marzo 2014, n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense ai sensi dell’articolo 13, comma 6 della legge 31 dicembre 2012, n. 247”.

Il succitato articolo 13 della legge n. 247 del 2012, infatti, dispone che i parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense debbano essere individuati con “decreto emanato dal Ministro della giustizia, su proposta del CNF, ogni due anni…” e che tali parametri “si applicano quando all’atto dell’incarico o successivamente il compenso non sia stato determinato in forma scritta, in ogni caso di mancata determinazione consensuale, in caso di liquidazione giudiziale dei compensi e nei casi in cui la prestazione professionale è resa nell’interesse di terzi o per prestazioni officiose previste dalla legge”.

Sotto il profilo della potestà normativa esercitata nel caso di specie, quindi, la Sezione non ha alcun rilevo da formulare, atteso che l’emanazione del presente decreto rientra, ai sensi della normativa precedentemente citata, nella competenza del Ministero proponente.

4. Per quanto concerne, inoltre, il procedimento seguito dall’Amministrazione nel predisporre lo schema di decreto in esame, la Sezione osserva che quest’ultimo è stato elaborato dal dicastero riferente dopo aver ricevuto la proposta di modifica formulata, ai sensi del succitato art. 13, comma 6 della legge n. 247 del 2012, dal CNF con la nota prot. n. 28992.U del 1° giugno 2017.

Anche sotto questo profilo, dunque, la Sezione non ha rilievi da formulare, atteso che l’iter seguito dall’Amministrazione nella predisposizione dello schema deve ritenersi conforme a quanto disposto dal succitato art. 13, comma 6 della legge n. 247 del 2012 e alla procedura già seguita per l’approvazione del decreto ministeriale n. 55 del 2014.

5. Per quanto concerne il merito dello schema di decreto, la Sezione osserva in via preliminare che la legge n. 247 del 2012, in relazione ai criteri in base ai quali individuare i parametri per la liquidazione dei compensi degli avvocati, stabilisce, all’articolo 13, comma 7, che tali parametri debbano essere formulati “in modo da favorire la trasparenza nella determinazione dei compensi dovuti per le prestazioni professionali e l’unitarietà e la semplicità nella determinazione dei compensi”.

Inoltre, detti criteri sono stati integrati da alcune sentenze – puntualmente richiamate dal CNF nella nota del 1° giugno 2017, prot. n. 28992.U – con cui è stato evidenziato come la discrezionalità del giudice nella determinazione giudiziale dei compensi “non può condurre ad una liquidazione che … remuneri l’opera del difensore, al netto delle spese vive, con una somma che in termini assoluti risulti praticamente simbolica e, come tale, non consona al decoro professionale che l’art. 2233, comma 2 c.c. pure impone di considerare” (ex multis: Cass. Civ., Sez. VI, 22 dicembre 2015, n. 25804), principio, quest’ultimo, più volte ribadito anche da questo Consiglio di Stato (Cons. di Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2015 n. 238).

La Sezione ritiene che le modifiche al d.m. n. 55 del 2014 previste dallo schema di decreto risultino conformi ai criteri previsti dalla normativa primaria di riferimento, salvo quanto si evidenzierà al successivo n. 6.

Infatti, tali modifiche e in particolar modo quelle volte a superare le lacune normative riscontrate dall’Amministrazione e dal CNF – tra le quali è da evidenziare quella relativa ai compensi spettanti per la fase stragiudiziale, come i procedimenti di mediazione e di negoziazione assistita – sono volte, ad aumentare la trasparenza nella determinazione dei compensi in ossequio allo specifico criterio previsto dal comma 7 dell’art. 13.

Tali modifiche, inoltre, risultano anche coerenti con gli orientamenti assunti in materia dai competenti organi giudicanti, atteso che alcune di esse tendono ad assicurare, come riferito dalla stessa Amministrazione, la conformità dei compensi al principio di tutela del decoro professionale.

Le modifiche di cui si converte, inoltre, non sembrano porsi in contrasto neanche con la normativa europea in materia ed in particolare con la recente sentenza n. 427 del 23 novembre 2017 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha statuito che una disciplina regolatoria, come quella bulgara, che non autorizza il giudice nazionale a disporre la rifusione degli onorari degli avvocati per un importo inferiore a quello minimo previsto da un regolamento adottato da un’organizzazione di categoria dell’ordine forense, quale il “Vissh advokatski savet” (Consiglio superiore dell’ordine forense della Bulgaria), “è idonea a restringere il gioco della concorrenza nel mercato interno ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1 del TFUE”.

Al riguardo la Sezione rileva, infatti, che la CGUE è pervenuta a tale decisione in considerazione della circostanza che le tariffe minime previste dalla normativa bulgara sono state individuate con un regolamento del Consiglio superiore dell’ordine forense e, dunque, non da un organo pubblico, avendo il legislatore bulgaro demandato integralmente la fissazione di tali tariffe minime all’organo di categoria senza prevedere degli espliciti “criteri di interesse pubblico definiti dalla legge” nazionale

Da qui la differenza con l’atto normativo di cui si converte che è adottato non da un’organizzazione di rappresentanza della categoria forense ma dal Ministro della giustizia, il cui operato si è basato sull’applicazione di precisi criteri d’interesse pubblico stabiliti dalla legge quali la trasparenza e l’unitarietà nella determinazione dei compensi professionali, con la conseguenza che la Sezione, anche sotto il profilo in esame, non ha specifici rilievi da esplicitare.

6. Tanto premesso, la Sezione ritiene di dover formulare le seguenti osservazioni in relazione allo specifico contenuto dell’atto normativo di cui si converte.

In primo luogo, per quanto concerne la tematica, già richiamata, della fissazione di soglie minime non derogabili da parte degli organi giudicanti, la Sezione deve rilevare che le modifiche a tal fine introdotte agli artt. 4, comma 1, 12, comma 1 e 19, comma 1 del d.m. n. 55 del 2014 non appaiono chiare nella loro formulazione, lasciando possibili spazi interpretativi in merito all’applicazione della locuzione “di regola” anche alle riduzioni percentuali dei valori parametrici di base mentre, secondo quanto riferito dall’Amministrazione, la medesima locuzione dovrebbe applicarsi esclusivamente agli aumenti percentuali dei succitati valori.

La Sezione, pertanto, ritiene necessario invitare l’Amministrazione a prevedere una diversa formulazione degli artt. 4, comma 1, 12, comma 1 e 19, comma 1 del d.m. n. 55 del 2014, dalla quale emerga con maggiore chiarezza inderogabilità delle soglie minime percentuali di riduzione del compenso rispetto al valore parametrico di base da parte degli organi giudicanti, e ciò anche in considerazione del fatto che l’art. 13, comma 7 della legge n. 247 del 2012 prevede fra i criteri cui si deve attenere l’Amministrazione quello della “trasparenza nella determinazione dei compensi dovuti per le prestazioni professionali”.

In secondo luogo, deve rilevarsi che l’Amministrazione, tramite il decreto in esame, ha accolto solo parzialmente le articolate proposte di modifica del d.m. n. 55 del 2014 avanzate dal CNF e, per il tramite della documentazione istruttoria trasmessa a questa Sezione, non ha esplicitato le ragioni in base alle quali ha proceduto in tal senso.

In proposito la Sezione osserva come la motivazione delle scelte dell’Amministrazione – benché non strettamente necessaria, ai fini della legittimità del presente atto normativo, in considerazione della natura non vincolante delle proposte del CNF ai sensi di quanto previsto dalla legge n. 247 del 2012 – sarebbe stata in ogni caso opportuna, quantomeno in sede di AIR, per comprendere l’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione nel predisporre l’intervento normativo de quo. E ciò anche in considerazione del fatto che alcune delle proposte avanzate dal CNF e dall’UNA – come, in via meramente esemplificativa, quella concernente la necessità di adeguare i parametri di remunerazione relativi alla fase decisoria dinanzi al Consiglio di Stato (tabella n. 22 allegata al d.m. n. 55 del 2014), atteso che questi ultimi risultano inferiori rispetto ai parametri previsti per i giudizi dinanzi ai Tar (tabella n. 21 allegata al precitato d.m.) – appaiono razionali, di talché non risulta agevole, in assenza di rilievi sul punto da parte dell’Amministrazione, desumere i motivi per i quali tali proposte non hanno trovato favorevole accoglimento.

La Sezione, pertanto, non può che limitarsi a prendere atto delle scelte operate dall’Amministrazione proponente nell’ambito della discrezionalità alla medesima attribuita dalla normativa di settore (artt. 1, comma 3 e 13, comma 6 della legge n. 247 del 2012).

In terzo luogo, la Sezione rileva che le disposizioni in esame, nel recepire alcune delle proposte formulate dal CNF con la nota prot. n. 28992.U del 1° giugno 2017, risultano adeguate, in linea di principio e salvo quanto appena rilevato in materia di soglie minime di riduzione dei compensi professionali, ai fini del raggiungimento degli obiettivi fissati dalla stessa Amministrazione proponente, di cui si è detto al precedente n. 1.

Al riguardo, la Sezione deve tuttavia evidenziare che l’effettivo raggiungimento di tali obiettivi potrà essere compiutamente valutato soltanto a seguito della concreta applicazione della normativa de qua, attraverso l’esame e il monitoraggio da parte dell’Amministrazione – che potrà all’uopo avvalersi anche del contributo fornito dal CNF – delle pronunce di liquidazione impugnate dinanzi ai competenti organi giurisdizionali in ragione del mancato rispetto dei parametri previsti dalla normativa di cui si converte.

Infine, la Sezione prende atto del fatto che dalle modifiche introdotte dall’intervento normativo in esame “non sembrano derivare nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato”, e ciò anche con riferimento agli eventuali riflessi indiretti della disciplina in esame sui costi connessi al patrocinio a spese dello Stato che – come evidenziato dalla stessa Amministrazione con la relazione tecnica depositata in atti – “potranno essere coperti nei limiti degli stanziamenti di bilancio disponibili a legislazione vigente”.

7. Pertanto, in considerazione di quanto sin qui esposto, la Sezione ritiene che lo schema di decreto in esame meriti parere favorevole con le osservazioni in precedenza formulate.

Da ultimo, sotto il profilo redazionale, la Sezione suggerisce all’Amministrazione di:

a) valutare la possibilità di suddividere il disposto dell’articolo 1 dello schema in più articoli, ciascuno recante le modifiche ad un singolo articolo del d.m. n. 55 del 10 marzo 2014. Ciò al fine di evitare l’attuale suddivisione dell’articolo 1 in più lettere e più numeri, anche parzialmente sovrapposti, poiché quanto precede rende la disposizione in esame di non facile lettura;

b) sostituire, all’art. 1, comma 1, lett. a), n. 3, la parola “ridoto” con quella “ridotto”, al fine di eliminare il refuso recato dalla disposizione stessa.

P.Q.M.

La Sezione esprime parere favorevole sullo schema di regolamento in epigrafe con le osservazioni di cui in motivazione.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 27/12/2017 n.2703 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. G. Di Napoli
Giovanna De Cicco (Avv.ti Mario Anzisi e Marco Anzisi) c. Comune di Napoli (Avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Carpentieri Eleonora, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Raffaele Romano)

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Natura – Partecipazione al procedimento – Ex art. 7 L. 241/90 – Comunicazione – Obbligo – Non sussiste

2. Edilizia ed Urbanistica – Abusi Edilizi – Motivazione – Accertamento dell’abuso – Sufficienza

3. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Termini – Decadenza o prescrizione – Insussistenza

1. Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo atti dovuti in assenza del titolo necessario per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, non essendo richiesti normalmente apporti partecipativi del soggetto destinatario, non devono essere preceduti da alcuna comunicazione di avvio del relativo procedimento, anche alla luce di quanto disposto dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, che esclude possa essere annullato un provvedimento qualora lo stesso sia stato adottato dopo il decorso di un tempo eccessivamente lungo dalla comunicazione stessa

2. L’ordine di demolizione rappresenta un atto dovuto in presenza della constatazione della realizzazione dell’opera senza titolo abilitativo (o anche in totale difformità da esso) ed in linea di massima è sufficiente la motivazione dell’accertata abusività dell’opera, salva l’ipotesi in cui sia trascorso un lungo lasso di tempo tra la commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza che abbia generato una posizione di affidamento nel privato; in questo caso sussiste un onere di congrua motivazione che indichi, tenendo in considerazione l’entità e la tipologia dell’abuso commesso, il pubblico interesse idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (1)

3. L’attività di repressione degli abusi edilizi, essendo collegata alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti, non è soggetta a termini di decadenza o di prescrizione e può essere esercitata anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso (2)

__________________________________

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VI, sentenza del 5 aprile 2005, n. 3312; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 27 aprile 2004, n. 2529;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1923 del 2011, proposto da:

Giovanna De Cicco, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Anzisi e Marco Anzisi, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via G. Sanfelice, 24;

Comune di Napoli, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Carpentieri Eleonora, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Raffaele Romano, giusta procura in atti ed elettivamente domiciliato in Napoli, P.zza Municipio, Palazzo S. Giacomo presso l’Avvocatura municipale;

dell’ordinanza n. 657 del 28.12.2010, notificata il successivo 10.01.2011, con la quale è stata ordinata alla ricorrente la demolizione delle opere abusive poste in essere alla via Vicinale P. Micca n. 21 (consistenti nella realizzazione di un corpo di fabbrica strutturato in acciaio e laterizi di mq 100 con copertura in termoisolanti di altezza variabile da mt. 5,00 a mt. 5,50); nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli in persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 74 d.lgs. 104/2010; accertata l’integrità del contraddittorio;

RILEVATO che la parte ricorrente premetteva di essere proprietaria di un fondo con casa di abitazione e comodi rurali, in cui aveva edificato, nel 2002, le opere descritte in epigrafe senza i prescritti titoli abilitativi, al fine di inglobare i vari comodi preesistenti in un unico deposito, e di aver chiesto per tali opere il condono ai sensi della l. 326/2003;

che l’Amministrazione, dopo aver comunicato in data 26.04.2005, l’avvio del procedimento, adottava l’atto impugnato;

che pertanto la parte ricorrente impugnava tale provvedimento, ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, attesa l’adozione dell’atto dopo ben sei anni dalla comunicazione dell’avvio del procedimento; 2) carenza di motivazione, necessaria ancorché l’area sia vincolata; 3) la ricorrente non ha fatto altro che accorpare diversi comodi rurali preesistenti; 4) l’Amministrazione, prima di ordinare la demolizione delle opere, avrebbe dovuto decidere l’istanza di condono, ancorché le opere siano state realizzate in zona vincolata; 5) violazione dell’art. 27 co. 2 d.P.R. 380/2001, atteso che sono decorsi ben sei anni senza l’adozione di alcun provvedimento;

CONSIDERATO che il ricorso è manifestamente infondato, atteso che – per giurisprudenza costante – i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi non necessitano della comunicazione di avvio del procedimento, sicché, a maggior ragione, non costituisce vizio di annullabilità l’aver adottato l’atto dopo il decorso di un tempo eccessivamente lungo dalla comunicazione di cui all’art. 7 l. 241/1990;

che, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 5 aprile 2005, n. 3312 Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529) la natura interamente vincolata del provvedimento di demolizione esclude la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede motivazione ulteriore rispetto alla dichiarata abusività;

che il terzo motivo risulta smentito dal testo dell’atto impugnato, da cui si evince chiaramente che trattasi di opera realizzata ex novo, il che esclude un semplice accorpamento di comodi rurali preesistenti;

che, ancora, secondo la prevalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529), l’attività di repressione degli abusi edilizi, essendo collegata alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti, non è soggetta a termini di decadenza o di prescrizione e può essere esercitata anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso;

che, infine, come si evince dalla memoria depositata in data 15.04.2011, l’Amministrazione ha osservato come nella nota n. 0242923 del 14.04.2011 fosse stato evidenziato che l’istanza di condono non era accoglibile, trattandosi di abuso non condonabile;

CHE le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

1. Respinge il ricorso n. 1923 dell’anno 2011;

2. Condanna la parte ricorrente a rifondere al Comune di Napoli le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 1.000 (mille) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 18/5/2011 n.2703 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
FARMACIA C. Snc (avv.ti M. Barberio, S. Porcu) c/ AZIENDA U.S.L. N. 8 (avv. M. Mura); REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA (avv. T. Ledda); COMMISSIONE PROVINCIALE TECNICA E DI VIGILANZA FARMACEUTICA DELLA PROVINCIA DI CAGLIARI (n.c.) ed altro ricorso riunito (Omissis)

sul procedimento di annullamento di ricette farmaceutiche

1. Competenza e Giurisdizione – Farmacie e farmacisti – Annullamento ricette farmaceutiche e recupero somme conseguenti – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

2. Igiene e sanità – Farmacie e farmacisti – Ricette farmaceutiche – Annullamento – Comunicazione avvio del procedimento – Carenza – Illegittimità

3. Igiene e sanità – Farmacie e farmacisti – Ricette farmaceutiche – Annullamento – Termine – Art. 13 co. 10, D.P.R. 21 febbraio 1989 n. 94 – E’ perentorio

1. Spetta al G.A. conoscere delle controversie inerenti annullamento di ricette farmaceutiche, con richiesta di recupero delle somme conseguenti

2. E’ illegittimo il provvedimento di annullamento di ricette farmaceutiche da parte della Commissione all’uopo istituita che non sia stato preceduto da avviso di avvio del procedimento (il Collegio ha precisato che l’onere di comunicazione va individuato a carico della ASL, per quanto attiene la proposta di annullamento con i relativi motivi, mentre è a carico della Commissione per quanto attiene all’avviso della seduta di trattazione)

3. E’ illegittimo il provvedimento di annullamento di ricette farmaceutiche da parte della Commissione all’uopo istituita che intervenga oltre il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’art. 13 co. 10, D.P.R. 21 febbraio 1989 n. 94 (nella specie, la decisione di annullamento era stata assunta dalla Commissione a distanza di oltre tre anni dall’invio delle ricette da parte della farmacia)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul primo ricorso numero di registro generale 5 del 2001, proposto da:


FARMACIA C. Snc, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Garibaldi N.105;

contro

AZIENDA U.S.L. N. 8 con Sede in Cagliari, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona N.3;


REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;

COMMISSIONE PROVINCIALE TECNICA E DI VIGILANZA FARMACEUTICA DELLA PROVINCIA DI CAGLIARI, in persona del suo Presidente;

Sul secondo ricorso numero di registro generale 244 del 2001, proposto da:


FARMACIA C. Snc, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Garibaldi N.105;

contro

AZIENDA U.S.L. N. 8 con Sede in Cagliari, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona N.3;

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;

COMMISSIONE PROVINCIALE TECNICA E DI VIGILANZA FARMACEUTICA DELLA PROVINCIA DI CAGLIARI, in persona del suo Presidente;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 5 del 2001:

-PROVVEDIMENTO, adottato dalla Commissione il 11.10.2000, DI ANNULLAMENTO di 15 RICETTE, in applicazione del DPR 94/1989, spedite dal farmacista nel dicembre 1996;

– la determinazione n. 8589 del 31.11.2000 del DG ASL 8 di comunicazione dell’annullamento delle ricette, con richiesta di restituzione delle relative somme;

– nonché, ove esistenti, i rilievi del farmacista revisore della USL in sede di primo esame delle ricette;

quanto al ricorso n. 244 del 2001:

-PROVVEDIMENTO, adottato dalla Commissione il 18.10.2000, DI ANNULLAMENTO di 33 (rectius 35) RICETTE, in applicazione del DPR 94/1989, spedite dal farmacista nel novembre 1996;

– la determinazione n. 9250 del 29.12.2000 del DG ASL 8 di comunicazione dell’annullamento delle ricette, con richiesta di restituzione delle relative somme;

-nonché, ove esistenti, i rilievi del farmacista revisore della USL in sede di primo esame delle ricette;

Visti i due ricorsi con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti (notificati e depositati per il primo ricorso);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda U.S.L. N. 8 con Sede in Cagliari (solo per il primo ricorso; nel secondo la ASL non si è proprio costituita);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna, in entrambi i ricorsi, (ma ai soli fini della pronunzia di estromissione);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 02/12/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Commissione provinciale (di nomina regionale, con DPGR, ai sensi dell’art. 13 del DPR 94/1989) ha pronunziato l’annullamento di una serie di ricette, per motivi differenziati, nelle 2 sedute del 11.10.2000 (15 ricette) e del 18.10.2000 (35 ricette) in applicazione dell’art. 10 e dell’art. 13 commi 6°, 7°, 8° del DPR n. 94 del 21.2.1989 “Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie, ai sensi dell’art. 48 della L. 23.12.1978 n. 833”.

L’annullamento pronunziato dalla Commissione nell’ottobre del 2000 si riferisce a ricette spedite dal farmacista nel novembre e dicembre 1996, cioè a distanza di oltre 4 anni (tenuto conto che le comunicazioni degli annullamenti sono, poi, avvenute, da parte della ASL, con determinazioni del novembre e dicembre 2000).

La richiesta di restituzione delle somme era di lire 2.254.668 (nel primo ricorso) e di lire 2.413.360 (nel secondo ricorso).

Con ricorsi notificati il 14/12/2000 e 22/2/2001 (e depositati il 3.1.01 e 24.2.01) la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, formulando le seguenti censure:

omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e violazione del contraddittorio – violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 e degli artt. 10, 12 e 16 del D.P.R. 21 febbraio 1989, n. 94.;

eccesso di potere per difetto di motivazione – violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e dell’art. 10 del DPR n. 94/1989;

omessa considerazione della rilevanza del principio dell’ “atto professionale” del farmacista, come disciplinato dall’art. 13 comma 7° del DPR 94/1989 ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione;

violazione del giusto procedimento – violazione dell’art. 13, comma 10, del DPR 21 febbraio 1989, n. 94, il quale stabilisce che “La commissione dovrà rimettere alle UU.SS.LL. le decisioni relative alle ricette prese in esame entro il termine massimo di 60 giorni dalla ricezione” – in questo caso superamento del termine essendo state annullate nel 2000 ricette del 1996 – carenza di potere;

violazione delle norme e dei principi in materia di compilazione e spedizione delle ricette – eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti.

Con motivi aggiunti notificati il 16.2.2001 e depositati il 24.2, (in relazione alla avvenuta consegna dei verbali della Commissione Provinciale 2000 e del farmacista revisore del 1997, a seguito di istanza di accesso) sono state formulate (solo nel primo ricorso) le seguenti censure:

violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 13 del DPR 21 febbraio 1989, n. 94 – eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria e illogicità manifesta;

violazione dell’art. 13 del DPR 21 febbraio 1989, n. 94 – eccesso di potere per difetto di motivazione – e carenza di istruttoria;

violazione del giusto procedimento – violazione dell’art. 13, comma 10, del DPR 21 febbraio 1989, n. 94 – carenza di potere – superamento del termine di 60 giorni per la decisione da parte della Commissione.

Si è costituita (solo nel primo ricorso) la ASL, sostenendo sia la carenza di giurisdizione sia l’infondatezza del merito.

All’udienza del 2 dicembre 2009 le cause sono state spedite in decisione.

DIRITTO

A) Preliminarmente i 2 ricorsi vanno riuniti per sussistente connessione oggettiva e soggettiva.

Non può accogliersi la domanda di estromissione formulata dalla RAS in quanto la Commissione Provinciale di vigilanza farmaceutica è di nomina regionale, in base all’art. 13 del DPR 94/1989.

B) In ordine alla problematica della giurisdizione, la questione è già stata affrontata da questo Tribunale con alcune sentenze del 2008 (759, 1773, 1775, 1788), riferite ad altra ASL (n. 3 di Nuoro), ma attinenti alla medesima controversia di annullamento di ricette farmaceutiche, con richiesta di recupero delle somme conseguenti.

Il Tribunale ritiene di confermare il medesimo orientamento (con richiamo delle considerazioni ivi formulate), pur consapevole dell’orientamento contrastante sussistente in materia da parte del Consiglio di stato, che in alcuni casi ha denegato la giurisdizione: CS V 11.12.2007 n. 6361 e 6360 (con le ivi richiamate Cons. Stato, V, 15 luglio 2005, n. 3791; 17 dicembre 2005, n. 7159; 28 aprile 2004, n. 1982); mentre in altri ha ritenuto di mantenerla (cfr., tra le ultime, ancorchè con decisione in via implicita, CS V 3540 del 9.6.2009 (tutte pronunzie riferite a casi di contestato “annullamento” di ricette farmaceutiche).

L’eccezione deve essere disattesa.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, nel dichiarare la illegittimità costituzionale dell’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205), ha fatte salve le ipotesi in cui la controversia ha per oggetto pubblici servizi gestiti mediante concessione amministrativa, nonché quelle che hanno per oggetto la vigilanza e il controllo da parte dell’autorità pubblica sullo svolgimento del pubblico servizio. La controversia introdotta con il ricorso in esame rientra nella giurisdizione esclusiva di cui all’art. 33 cit. sotto entrambi i profili segnalati, in quanto, da un lato, il servizio farmaceutico testualmente (cfr. comma 1 dell’art. 33 cit.) rientra nel concetto di pubblico servizio rilevante per la definizione della giurisdizione esclusiva (ma in tal senso era anche la prevalente giurisprudenza formatasi prima delle modifiche legislative del 1998 e 2000: si veda Cons. Stato, Ad. Plen., 30 marzo 2000, n. 1); dall’altro lato, si tratta di controversia che riguarda l’esercizio di poteri di vigilanza e controllo sui gestori del servizio farmaceutico, come emerge in particolare dall’art. 13 del citato D.P.R. n. 94 del 1989 che attribuisce alla Commissione provinciale il potere di controllo delle ricette spedite dai farmacisti (dunque un profilo rilevante della gestione del servizio), che può comportare, sul piano delle misure conseguenti allo svolgimento del controllo, anche la risoluzione del rapporto convenzionale (art. 13, comma 15, lett. f, del citato D.P.R. n. 94/1989).

C) Merito.

Si ritengono fondate le cesure formulate sub 1, 4 e 8.

La Commissione che esercita i poteri di controllo e annullamento è composta esclusivamente da farmacisti (di diversa estrazione).

Il DPR 94/1989 prevede solo nel (diverso) caso di “deferimento” della farmacia (art. 13 comma 12°) la “previa contestazione delle inosservanze”, con la costituzione di un vero e proprio contraddittorio formale e sostanziale (con facoltà di “controdeduzioni” scritte), con diritto per il farmacista ad essere preavvertito della data della riunione, ove il farmacista ha anche espressa facoltà di “essere sentito” –cfr. comma 14° dell’art. 13), con facoltà, poi, eventualmente, anche di ricorso alla Commissione regionale –cfr. comma 17° dell’art. 13-.

Non così prevede la normativa, di accordo collettivo, per il caso di “annullamento delle ricette” (contemplato all’art. 13 comma 8° lett. a), che si sostanzia in un potere di “conferma o meno” dell’esistenza dell’irregolarità evidenziata (così si esprime l’art. 10 ultima parte) dal farmacista revisore della ASL.

Il procedimento, secondo il DPR di Accordo collettivo 94/1989, si articola nel seguente modo:

(art. 10) “Le ricette che all’atto del controllo saranno ritenute irregolari per uno o più motivi………saranno elencate in apposita distinta per farmacia, con i motivi del rilievo, ed inviate alla Commissione di cui all’art. 13 ai fini della conferma o meno dell’esistenza dell’irregolarità evidenziata”;

(art. 13 comma 8°, 9°) “nei confronti delle ricette esaminate la Commissione potrà adottare una delle seguenti determinazioni:

annullamento totale o parziale della ricetta;

convalida definitiva del pagamento.

Le ricette ritenute totalmente irregolari per i motivi di cui all’ult. comma dell’art. 5 nonché per quelli di cui alle lett. a – b- c- dell’art. 10 dovranno essere restituite alla farmacia interessata previo annullamento con stampigliatura; quelle parzialmente irregolari dovranno invece essere restituite, in fotocopia, alla farmacia interessata.

La Commissione dovrà rimettere alle UU.SS.LL. le decisioni relative alle ricette prese in esame entro il termine massimo di 60 giorni dalla ricezione.

Trascorso il predetto termine il Presidente della Giunta regionale può procedere allo scioglimento della Commissione e alla conseguente ricostituzione della stessa.”

(tutti i commi successivi si riferiscono al “deferimento” e non sono assolutamente applicabili ai casi di “annullamento” delle ricette).

Né si può sostenere l’applicazione dell’art. 12 riferito ad un caso diverso, di controllo/ispezione presso la farmacia –che può determinare il deferimento della farmacia-, disciplinato in modo più garantistico, con comunicazione delle inosservanze e facoltà di controdedurre.

Preme porre l’evidenza in ordine a due considerazioni:

*l’accordo ha il potere di disciplinare in modo autonomo i rapporti procedimentali fra le parti (farmacie e amministrazione) delineando i casi dove è necessario il contraddittorio e i casi ove si possa prescindere;

* il DPR 94/1989 è anteriore alla L. 241/1990, che ha canonizzato i principi.

E il DPR ha ritenuto che per la “conferma o meno”/”annullamento” delle ricette non è essenziale la partecipazione del farmacista alla fase di esame da parte della Commissione (sia a livello di proposta del revisore, sia a livello di decisione finale).

Dal DPR dunque non derivava quest’obbligo (richiesto solo nel diverso caso di “deferimento” e di ispezione) e l’amministrazione si è attenuta alle norme di accordo .

Occorre però esaminare due ulteriori aspetti:

-l’incidenza, a tali fini, dell’art. 13 comma 8° sul principio dell’ “atto professionale”;

-la sopravvenienza della L. 241/1990, non esistente alla data del DPR, vigente sia alla data dell’assunzione delle decisioni della Commissione (ottobre 2000), sia alla data anteriore di trasmissione della ASL alla Commissione (avvenuta nel 1997).

Entrambe i profili consentono di affermare che sussiste un doveroso principio del contraddittorio che, anche in questo caso, deve essere applicato, non come “fonte diretta”, ma come esigenza “di sistema”.

Anche se la valutazione della Commissione provinciale indubbiamente si attiene, nella valutazione delle ricette, a criteri “tecnici”, la circostanza che tra gli elementi di giudizio vi sia anche “la prevalenza della somministrazione”, a titolo di “atto professionale” rispetto alla “eccezionale disattesa di adempimenti previsti in convenzione” (come stabilisce il comma 7° dell’art. 13), impone che l’analisi delle ricette non possa prescindere dalla facoltà del farmacista di poter interloquire con la commissione, specie in ordine alla valutazione di questo punto, fornendo i chiarimenti del caso (correlati molto spesso a posizioni di singoli pazienti, di cui il farmacista conosce la situazione soggettiva di patologia cronica).

Ne scaturisce, non come obbligo formale richiesto dal DPR, ma, dal sistema complessivo di giudizio così impostato, la necessità che la “lista” delle ricette che contengono irregolarità, contestate dal farmacista revisore, sia posta, preventivamente alla decisione finale, a conoscenza della farmacia, con indicazione della seduta di trattazione da parte della Commissione.

Con facoltà per la parte di produrre scritti sia alla ASL (per eventuale autotutela della proposta) sia alla Commissione.

E tale necessità “di sistema” diviene, con la sopraggiunta normativa generale 241/1990, anche un obbligo di legge, quale avviso di avvio del procedimento, vista l’articolazione del provvedimento in termini di “annullamento” della ricetta (nell’esercizio di un potere di “controllo”).

L’esistenza dell’obbligo di avviso è stato affermato, oltre che da Tar Sardegna 2008 (nn. 759, 1773, 1775, 1788), anche da Tar Emilia Romagna, sez. I , 13 novembre 2001 , n. 918

E l’onere di comunicazione va individuato a carico della ASL, per quanto attiene la proposta di annullamento con i relativi motivi, mentre è a carico della Commissione per quanto attiene all’avviso della seduta di trattazione. E l’organo collegiale che acquisisce eventuali scritti difensivi dovrà valutarli nel proprio giudizio finale.

In ogni caso, nelle due fattispecie in esame, va rilevato che non solo il motivo procedimentale risulta fondato, ma anche il profilo della assoluta e macroscopica tardività degli annullamenti operati dalla Commissione.

A fronte di una disposizione di accordo collettivo che impone inequivocabilmente la decisione da parte della Commissione in un termine “certo” (con invio delle determinazioni finali alla ASL) e precisamente entro 60 giorni (cfr. art. 13 comma 10) le decisioni assunte a oltre 3 anni di distanza si pongono in stridente contrasto con la norma.

Nel caso esaminato il prospetto delle ricette irregolari (di dicembre 1996) è stato stilato e firmato dal farmacista revisore il 24.4.1997; la Commissione ha assunto le proprie determinazioni di annullamento l’11.10.2000.

La perentorietà del termine deriva sia dalla necessità di individuare certezza giuridica nei rapporti fra le parti, sia dalla previsione della facoltà di grave sanzione dello scioglimento della Commissione ivi prevista.

A conferma della necessità di “certezza” nei rapporti, in termini ragionevoli, si richiama anche la norma (riferita al farmacista) che stabilisce che “le ricette che pervengano con ritardo superiore ad un anno dalla data di spedizione non sono ammesse al pagamento” (cfr. art. 9 comma 4°).

E la certezza dei rapporti è esigenza, paritaria, di entrambe le parti.

Anche perché la valutazione dei vizi deve essere possibile per il farmacista, con riferimento ai prontuari (che subiscono continue variazioni), mentre non sarebbe compatibile ammettere (a questo punto nei soli limiti della prescrizione?) la possibilità per la P.A. di annullare in un arco temporale estremamente lungo, senza la previsione di un termine di decadenza.

Oltretutto l’attività stessa della Commissione a distanza di molto tempo si rivelerebbe intrinsecamente viziata, in quanto finirebbe –come avvenuto- a sostanzialmente “ratificare” puramente e semplicemente le attività svolte 3 anni prima dal farmacista revisore della ASL, e non a compiere una autonoma valutazione e giudizio (sulla base delle disposizioni allora vigenti, a quel punto di difficile ricostruzione).

La “valorizzazione” del termine di 60 giorni deriva dunque anche dalla tipologia di attività esercitata, che richiede un intervento tempestivo, in relazione a disposizioni (per le specialità medicinali) in continua evoluzione.

Si ritiene, dunque, che la scansione temporale debba essere rispettata (senza che eventuali difficoltà di composizione e/o di operatività della Commissione possano assumere rilievo).

Né può sostenersi che il termine previsto possa essere derogato in considerazione della successiva integrazione dell’accordo collettivo 371/1998 avvenuta con DPR 516 del 16.12.1999 ove è stato previsto che le ricette spedite entro il 10 novembre 1998 vengano esaminate secondo le disposizioni dell’accordo 94/1989 dalle Commissioni provinciali (e non da quelle, nuove, aziendali), che cesseranno nel momento in cui sarà ultimato l’iter relativo a tutte le ricette sottoposte alla loro valutazione.

Ma lo “spatium deliberandi” della Commissione (decorrente dal momento della trasmissione dei rilievi da parte della ASL) permane.

In definitiva i ricorsi vanno accolti.

Il collegio, nel confermare il proprio orientamento, pur rendendosi conto che i profili riconducibili alla giurisdizione presentano aspetti complessi, ritiene, a differenza dai casi precedenti, di doversi pronunciare sulle spese, seguendo le regole della soccombenza nei confronti della A.S.L. (compensandole verso la Regione), secondo la liquidazione equitativa operata nel dispositivo. La pronuncia sulle spese ha anche il pregio di permettere alla parte soccombente di valutare l’eventuale possibilità di proporre appello, che nelle precedenti occasioni, magari proprio per la decisione di compensazione, è stato ritenuto non proficuo.

P.Q.M.

-riunisce i 2 ricorsi in epigrafe;

-accoglie i ricorsi, con annullamento degli atti di annullamento assunti e relative comunicazioni;

-condanna la A.s.l. al pagamento di euro 1000,00 (mille/00) per ciascun ricorso, oltre accessori di legge.

-spese compensate verso Regione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 02/12/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

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Pres. PASQUALUCCI, Est. M.FRATOCCHI QUAGLINI
Procuratore Regionale c/ R. Livi, A. Pattumelli, M. Paccosi, P. Paolessi (Avv. A. Clarizia), G. Fraticelli (Avv. G.Berruti)

sulla responsabilità di Amministratori e dipendenti del Comune che abbiano stipulato un accordo bonario ex art. 31 bis L. 109/1994 con un impresa appaltatrice

Contratti della P.A. – Appalto di lavori suddiviso in lotti – E’ consegna frazionata – Assenza di previsione contrattuale – Consegna di tre dei quattro lotti – Art. 10 R.d. n.350/1895 – Non si applica – Istanza di recesso dell’appaltatore – Non è necessaria – Art. 31-bis L. 109/1994 – Responsabilità di amministratori e dipendenti comunali – Non sussiste

La consegna di tre dei quattro lotti costituenti l’unitario oggetto di un appalto di lavori che non preveda la consegna frazionata non è equiparabile a “mancata consegna” ai fini dell’applicazione dell’art. 10 del regolamento approvato con. R.d. n.350/1895. In presenza di una cospicua parte dei lavori avviata con la prima consegna, infatti, l’appaltatore non ha alcun interesse a recedere e correttamente fa valere le proprie pretese iscrivendo apposite riserve collegate al frazionamento, non previsto, della consegna . In questo caso, la mancata presentazione di istanza di recesso da parte di un impresa appaltatrice che avanzi le pretese concernenti i danni correlati alla consegna frazionata di una parte dei lavori non determina la responsabilità di amministratori e dipendenti del Comune che abbiano stipulato con essa un accordo bonario ex art. 31 bis della legge n.109/1994.

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