Pres. Carnevale – Est. Forte
Comune di Pozzuolo Martesana (Avv. M. Viviani) c/ Velardita A. e C. s.n.c. (Avv. E. Beretta)

1. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Opere aggiuntive – Azione di indebito arricchimento – Inammissibilità – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Opere aggiuntive – Funzionario comunale –– Dichiarazione di indispensabilità – In carenza di copertura finanziaria – Rapporto organico – Interruzione – Conseguenze.

1. Negli appalti di lavori, nelle ipotesi di esecuzione di opere aggiuntive, l’appaltatore, avendo il diritto di esercitare un’azione di pagamento per il contratto di appalto in via principale nei confronti della P.A., – benché nella specie sia decaduto da tale azione per l’inadempimento dell’onere di apporre la riserva – non può pretendere alcunché con l’azione generale di arricchimento. Infatti, l’ingiustificato arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione, avendo carattere sussidiario ex. art. 2042 c.c. (1).
2. Negli appalti di lavori, la dichiarazione di un funzionario di un ente locale dell’indispensabilità di opere aggiuntive, senza copertura, nella redazione del verbale di corretta esecuzione dei lavori, determina l’interruzione del rapporto organico tra esso e il comune; di conseguenza l’eventuale azione contrattuale per il pagamento va esperita solo nei confronti della persona fisica con preclusione conseguente di un’azione sussidiaria nei confronti dell’ente locale (2).

— *** —

(1) Cass. 3 ottobre 2007 n. 20747, 10 agosto 2007 n, 17630, 10 giugno 2005 n. 12265, 12 settembre 2003 n 13440, 2 ottobre 2001 n. 12203.
(2) Cass. 6 dicembre 2007 n. 25439, 22 maggio 2007 n. 11854, 11 novembre 2005 n. 21866, 27 febbraio 2004 n. 3980, 14 novembre 2003 n. 17257.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente
Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere
Dott. RORDORF Renato – Consigliere
Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere
Dott. TAVASSI Marina Anna – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

sentenza

sui ricorsi riuniti iscritti ai n. 11985 e 15359 del Ruolo Generale degli affari civili dell’anno 2004, proposti da:

COMUNE DI POZZUOLO MARTESANA, in persona del sindaco p.t. P. V., autorizzato a stare in giudizio da Delib. G.M. 29 gennaio 2004 n. 20, e Delib. 8 luglio 2004, n. 105, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla Via di Monserrato n. 25, nello studio dell’avv. Delli Santi Riccardo, rappresentato e difeso dall’avv. Viviani Mario di Milano, per procura in calce al ricorso e determina dirigenziale del 4 febbraio 2004.
– ricorrente principale e controricorrente –

contro

VELARDITA ANDREA E C. s.n.c. in liquidazione, con sede in (OMISSIS), in persona del liquidatore e già socio amministratore V.A., elettivamente domiciliato in Roma, al Viale dei Quattro Venti n. 267, presso l’avv. Beretta Emilio, che rappresenta e difende la società, per procura in calce al controricorso e ricorso incidentale.
– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza della Corte di appello di Milano, 4^ sez. civ., n. 1955/03, del 3 – 20 giugno 2003;

Udita, all’udienza del 9 ottobre 2008, la relazione del Cons. Dott. Forte Fabrizio;
Uditi l’avv. Monti Giovanni, per delega, per il ricorrente principale, e l’avv. Foci Fabio, delegato dell’avv. Viviani, per la ricorrente incidentale, e il P.M. Dott. Uccella Fulvio, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento dell’incidentale.

Il Tribunale di Milano, con sentenza del 3 aprile 2000, rigettava per difetto di legittimazione attiva la domanda proposta nel 1996 dalla s.n.c. Velardita Andrea & C. nei confronti del Comune di Pozzuolo Martesana di pagamento di L. 114.202.553 e accessori per opere aggiuntive indispensabili all’esecuzione a regola d’arte dell’appalto concluso dalle parti per l’ampliamento di una scuola e per lavori eseguiti e non contabilizzati oggetto dello stesso atto; la domanda era proposta in via principale in base al detto contratto e, in subordine, a titolo di ingiustificato arricchimento.
Rilevava il primo Giudice che le opere risultavano appaltate ed eseguite dal V., come imprenditore individuale e che non era stato prodotto in atti il documento che la società affermava di avere invece esibito, comprovante il subentro dell’attrice nei crediti dell’imprenditore in proprio.
Il gravame avverso tale pronuncia della società era accolto dalla Corte d’appello di Milano, con sentenza del 20 giugno 2003 che, rilevato che vi era stata già in primo grado la produzione dell’atto di conferimento dell’azienda individuale del V. alla società, tanto che il contenuto di esso era stato criticato specificamente da controparte e che in secondo grado ne era stato rinnovato il deposito, ha quindi dichiarato legittimata attiva la società appellante, succeduta nella posizione dell’impresa individuale da far valere in sede giurisdizionale con la richiesta del pagamento de quo.
La Corte ha poi ritenuto che l’ente locale non avesse contestato l’errata contabilizzazione dei lavori di cui all’appalto, per la quale erano ancora dovute L. 88.814.081 e che incontestata era pure l’esecuzione di opere aggiuntive, correlate e funzionali a quelle appaltate, per L. 45.619.940, delle quali la necessità era stata riconosciuta dall’ente locale, anche se di esse si era dedotta l’estraneità all’appalto; entrambe le somme erano state liquidate e chieste, sulla base dei prezzi di capitolato diminuiti del ribasso applicato in gara del 15,05%, in L. 114.202.553. La necessità e indispensabilità funzionale dei lavori aggiuntivi, di cui era stato chiesto il pagamento dall’appellante escludeva, ad avviso della Corte di merito, l’applicabilità della L. n. 2248, del 1865, art. 342, all. F, in parte riprodotto nel D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, art. 13, dovendo negarsi che nella fattispecie vi fossero state variazioni arbitrarie al contratto dell’appaltatore, senza ordine scritto e debita approvazione della stazione appaltante, a mezzo del direttore dei lavori. Trattandosi di variazioni legittime, per le quali l’appaltatore poteva pretendere compensi aggiuntivi o agire ai sensi dell’art. 2041 c.c., data la loro indispensabilità per l’esecuzione dell’appalto, ai sensi del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, art. 103; per esse, all’appaltatore, anche ove non vi fosse stato il riconoscimento dal collaudatore e l’apposita riserva in sede di collaudo, sarebbe spettato un distinto compenso e la mancanza di collaudo, surrogato dal certificato di regolare esecuzione ai sensi della L. 10 dicembre 1981, n. 741, art. 5, aveva impedito il loro riconoscimento.
Non risultavano contestati gli errori materiali nella contabilizzazione dei lavori eseguiti dalla società, per complessive L. 88.814.081, somma in relazione alla quale l’appaltatore non aveva avuto la materiale possibilità di adempiere all’onere di iscrivere la riserva, per cui era da escludere ogni decadenza dell’azione contrattuale.
La mancanza di riserva rilevava invece, con effetti preclusivi, per le opere aggiuntive e funzionali alla regolare esecuzione dell’appalto per L. 45.619.940, e per il compenso eccezionale dovuto per esse; per tali opere non erano state iscritte riserve nel registro di contabilità previsto agli artt. 52 e 54 e in altre norme del R.D. n. 350 del 1895, oltre che nel D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 26, nè rilevava la circostanza dedotta dall’appaltatore di non avere mai avuto a sua effettiva disposizione tale registro, mancando ogni prova di tale assunto, per cui era da ritenersi decaduto dall’azione contrattuale.
Secondo la Corte d’appello, se per tali opere aggiuntive l’azione contrattuale era inammissibile, per le stesse non poteva negarsi il diritto all’azione di ingiustificato arricchimento in subordine anche essa esercitata, avendo l’ente locale accettato le variazioni ritenute funzionali e indispensabili alle opere e mancando un titolo contrattuale valido. Il credito dell’appaltatore trasferito alla società, per gli errati computi di lavori contrattuali eseguiti per L. 88.814.081, con il ribasso di gara del 15,05%, ammontava a L. 75.447.562, pari ad Euro 38.965,41 e, per le opere integrative e funzionali costate L. 45.619,940, depurate del guadagno dell’impresa esecutrice del 30% ai sensi dell’art. 2041 c.c., era di L. 31.933.958, pari ad Euro 16.942,51. In conclusione, l’ente locale doveva condannarsi a pagare alla società appaltatrice, per i titoli indicati, Euro 55.457,92 al 9 giugno 1993, data della messa in mora del Comune appellato, somma da rivalutare alla data della sentenza, oltre agli interessi di legge sulla somma iniziale, maggiorata anno per anno della svalutazione, fino al soddisfo. Rigettata la domanda di risarcimento del danno preteso per i maggiori oneri derivanti dal perdurare della polizza fideiussoria, che si era prolungata oltre il tempo previsto per i lavori di cui alla domanda, in difetto di prova del danno all’impresa, la Corte territoriale ha anche condannato l’ente locale a corrispondere le spese di entrambi i gradi. Per la cassazione di tale sentenza del 20 giugno 2003, propone ricorso principale, notificato il 12 maggio 2004 e articolato in cinque motivi, il Comune di Pozzuolo Martesana, cui replica la s.n.c. Velardita Andrea & C. in liquidazione, con controricorso e ricorso incidentale di un unico motivo, notificati il 18 giugno successivo;
l’ente locale resiste a questa impugnazione della società con controricorso notificato il 27 luglio 2004.

Preliminarmente devono riunirsi i due ricorsi, principale e incidentale, avverso la medesima sentenza, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..
1.1. Il primo motivo di ricorso principale, in ordine all’affermata legittimazione attiva della società Velardita & C. In liquidazione, deduce la violazione dell’art. 116 c.p.c., anche per omessa o insufficiente motivazione, in rapporto all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 c.p.c., avendo la sentenza ritenuto legittimata detta società, quale “conferitaria e concessionaria” dell’azienda del imprenditore individuale esecutore dei lavori e delle opere per cui è causa, con le “inerenti attività”, ritenendo a tal fine “sufficiente la menzione dell’avvenuto conferimento, nel contesto costitutivo della s.n.c. Velardita Andrea & C… come meglio colà indicato” (così la sentenza impugnata alle pagg. 3 e 4, richiamate in ricorso).
Ad avviso del ricorrente, il V. ha conferito la sua azienda alla società “con tutti gli elementi attivi e passivi che la compongono, quali risultano dalla situazione patrimoniale al settembre 1992”, allegata all’atto costitutivo “sotto la lettera A”, dalla quale non risultano crediti nei confronti del Comune di Pozzuolo Martesana, non essendo specificati in essa clienti e fatture da emettere e dovendosi negare che, a quella data, l’imprenditore conferente avesse già avanzato pretese verso il committente, avendo solo il 6 ottobre e il 3 dicembre di quell’anno lamentato gli errori nei computi del dovuto e la mancata contabilizzazione di cui alla presente causa. Nessun richiamo vi è ai crediti oggetto della presente causa nel conferimento, non avendo la Corte d’appello neppure rilevato che, con la domanda iniziale, era stato chiesto il pagamento delle ritenute in garanzia, per il quale era stato emesso, dopo l’inizio della causa, un mandato dall’ente locale incassato dal V. in proprio, con conseguente esclusione palese per detto credito della pretesa successione nei diritti a fondamento della dichiarata legittimazione. Eccepisce la controricorrente l’inammissibilità del motivo che attiene a questioni di merito, non deducibili in sede di legittimità, rilevando che il conferimento dell’intero patrimonio aziendale comporta ovviamente la legittimazione della società per le pretese oggetto della presente causa.
1.2. Con il secondo motivo di ricorso principale, in ordine al rapporto contrattuale controverso e alle opere aggiuntive, il Comune di Pozzuolo Martesana lamenta la violazione del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, artt. 54, comma 5, e art. 64 u.c., e art. 107, comma 3, e della L. 20 marzo 1865, art. 342, all. F, anche per insufficiente e contraddittoria motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per avere la Corte di merito affermato che l’ente locale non avrebbe contestato le opere aggiuntive a base delle pretese di controparte, avendo solo genericamente negato la fondatezza di ogni avversa domanda.
Invero, la L. n. 2248 del 1865, art. 342, all. F, vieta ogni opera aggiuntiva oltre quelle previste nel capitolato speciale, se non autorizzata dal committente per iscritto, indipendentemente dalla indispensabilità funzionale di essa per l’esecuzione del contratto, la quale da sola non da diritto ad un compenso aggiuntivo, in assenza delle condizioni di cui al R.D. n. 350 del 1895, art. 103, comma 1, sempre che vi sia stata la tempestiva riserva dell’appaltatore, la quale nel caso non venne formulata nè nel registro di contabilità nè sul libretto delle misure nè sugli stati di avanzamento dei lavori e su quello finale nè sul certificato di regolare esecuzione di essi, documenti tutti sottoscritti dall’impresa e regolarmente prodotti e in atti (il comune ricorrente elenca come esibiti nel suo fascicolo con i nn. 6, 15, 13 bis e 14, 8 e 4, i detti documenti, da lui prodotti fin dal primo grado). La mancata riserva dell’appaltatore nel registro di contabilità e nel conto finale comporta la decadenza da ogni sua pretesa in sede giudiziaria e la soluzione adottata dalla Corte di merito che, in assenza di essa, ha condannato la stazione appaltante a un pagamento, è illegittima e in contrasto con ogni precedente, per violazione delle norme che precedono. La Corte d’appello, secondo il controricorrente, ha chiarito che vi era stata l’affermazione della società di non avere mai avuto nella sua disponibilità il registro di contabilità e conseguentemente che nessun rilievo aveva la mancanza delle riserve su questo atto, come nel certificato di regolare esecuzione.
1.3. Il terzo motivo di ricorso, anche esso relativo al rapporto d’appalto con riferimento in specie ai lavori non contabilizzati, denuncia violazione delle medesime norme del R.D. n. 350 del 1895, di cui al motivo che precede, anche per insufficiente motivazione, avendo la Corte erroneamente sostenuto che è impensabile che, nel certificato di regolare esecuzione, sostituivo di quello di collaudo, la stazione appaltante non avesse preso atto delle errate misurazioni dei lavori e delle opere aggiuntive a base delle domande della società, senza precisare che neppure l’appaltatore aveva dato rilievo a tali lavori, nessuna riserva apponendo per essi.
Erroneamente vengono considerati errori materiali di contabilizzazione le carenti misurazioni dei lavori in effetti eseguiti come previsto in contratto e non misurati per L. 88.814.041, dei quali nessuna delle parti del rapporto ha tenuto conto in sede di verbale di regolare esecuzione, mancando per essi ogni riserva dell’appaltatore che preclude la sua domanda in sede giudiziaria, invece accolta dalla Corte d’appello.
1.4. Nel quarto motivo di ricorso principale, in ordine al credito riconosciuto a titolo di ingiustificato arricchimento, si lamenta di nuovo violazione della L. n. 2248 del 1865, art. 342, all. F, e del D.L. 2 marzo 1989, n. 66, artt. 23, commi 3 e 4, convertito con modificazioni nella L. 22 aprile 1989, n. 144, e modificato dal D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, art. 35, e del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 191, norme tutte richiamate dall’ente locale in primo grado, nelle sue difese e nelle sue conclusioni in appello, oltre che degli artt. 2041 e 2042 c.c., anche per insufficiente e contraddittoria motivazione, per non avere la corte di merito rilevato, in ordine alle indicate norme per le quali altri soggetti, cioè i funzionari che le avevano disposti, dovevano rispondere delle opere aggiuntive.
L’azione contrattuale spettante all’impresa per il carattere sussidiario della domanda di ingiustificato arricchimento ai sensi dell’art. 2042 c.c., imponeva la declaratoria di inammissibilità di quest’ultima. L’affermato preteso riconoscimento dell’utilità delle opere aggiuntive inoltre, in quanto ritenute funzionalmente collegate a quelle oggetto di contratto e quindi indistinguibili da esse, appare di dubbio significato nel merito per il riconosciuto ingiustificato arricchimento, in ragione del loro carattere non autonomo, ma la esecuzione di dette variazioni, oltre a violare la cit. L. del 1865, art. 342, per difetto di ordine scritto, comunque non poteva dar diritto all’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento contro l’ente locale, dovendo di dette spese rispondere il funzionario (collaudatore o direttore dei lavori) che le aveva consentite, senza copertura, ai sensi del D.L. n. 69 del 1989, art. 23, come convertito e poi modificato e dovendosi anche l’azione di arricchimento svolgere eventualmente nei confronti dello stesso funzionario responsabile, per cui, anche per i profili indicati, la sentenza di merito doveva cassarsi. Ad avviso del controricorrente il solo carattere non arbitrario delle opere aggiuntive eseguite giustifica l’azione sussidiaria riconosciuta in sede d’appello.
1.5. Infine con il quinto motivo di ricorso si lamenta violazione dell’art. 112 c.p.c., e del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, artt. 35 e 36, avendo la società domandato gli interessi di cui a tali ultime norme sulle somme dovute per il rapporto contrattuale e quelli legali dal dovuto al saldo in subordine, nel caso di accoglimento dell’azione sussidiaria.
La statuizione della Corte, che attribuisce interessi su una somma da rivalutare anno per anno dal giugno 1993 al saldo, eccede la richiesta di parte e viola quindi l’art. 112 c.p.c.; secondo la controricorrente, la statuizione impugnata è giustificata dalla natura di debito di valore della somma che deve esserle pagata.
2.1. Il ricorso incidentale della s.n.c. Velardita & C. censura la sentenza per violazione dell’art. 116 c.p.c., e per contraddittoria motivazione, in rapporto all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, in ordine alla pretesa mancanza di prova del pregiudizio antigiuridico subito da essa per l’omessa o ritardata liberazione o svincolo della polizza fideiussoria.
In realtà la prova emergerebbe dallo stesso documento costituente la polizza, consistendo nel premio annuale dovuto dalla società per il tempo di ritardo nello svincolo, ammontando nel complesso ad Euro 6.709,29, risultanti da detto atto.
La controricorrente chiede quindi di rigettare il ricorso principale ed accogliere quello incidentale.
3.1. Il primo motivo del ricorso principale è infondato perchè non censura nè contesta le affermazioni della sentenza di merito sul conferimento dell’azienda individuale del V. in proprio alla società appellante che per tale vicenda, ai sensi dell’art. 81 c.p.c., faceva quindi valere in giudizio un diritto proprio e non altrui, indipendentemente dalla fondatezza delle sue domande ed era quindi, solo per la incontestata successione all’impresa appaltatrice, legittimata a chiedere al Comune i pagamenti per cui è causa.
La circostanza che la società controricorrente è subentrata nella posizione dell’impresa individuale comporta infatti, da sola, la legittimazione sostanziale attiva di essa e il rigetto della relativa eccezione preliminare di merito della controparte, dovendosi prescindere dalla concreta acquisizione al suo patrimonio dei crediti oggetto di causa, cui accenna il primo motivo di ricorso, con riferimento chiaro alla titolarità del rapporto controverso, invece che al concreto potere di far valere una certa situazione giuridica in sede giurisdizionale ed avere interesse alla pronuncia del Giudice sulla stessa (artt. 81 e 99 c.p.c.:sul tema di recente Cass. 30 maggio 2008 n. 14468, 6 marzo 2008 n. 6132, 10 gennaio 2008 n. 355).
E’ quindi certamente legittimata ad causam la parte che in domanda deduce di essere succeduta nel patrimonio di altro soggetto, che ha concluso un contratto con il convenuto, e chiede in sede giurisdizionale l’adempimento degli obblighi sorti da tale atto, come nella fattispecie ha fatto la società controricorrente, quale conferitaria dell’azienda del V., imprenditore in proprio che ha eseguito l’appalto concluso con il comune ricorrente, al quale la società succeduta all’impresa individuale potrà chiedere l’adempimento degli obblighi del contratto, potendo la sua domanda essere respinta nel merito in caso sia dimostrata la mancata titolarità del diritto in concreto esercitato perchè ad essa non trasferito (nello stesso senso, in casi simili, Cass. 9 ottobre 2007 n. 21087, e 20 dicembre 2005 n. 28227).
Il riconoscimento corretto della legittimazione attiva della società controricorrente comporta la infondatezza del primo motivo del ricorso principale.
3.2. Il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso principale possono esaminarsi insieme, censurando essi il mancato rilievo dato in sede d’appello all’assenza delle riserve dell’appaltatore, sia per le opere aggiuntive che per i lavori non contabilizzati, che precludeva le azioni contrattuali cui lo stesso in astratto era legittimato nei confronti dell’ente locale (secondo e terzo) ovvero dei funzionar che avevano autorizzato dette opere in via principale, con conseguente preclusione dell’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento (quarto motivo).
Con il secondo e terzo motivo di ricorso il ricorrente deduce che, per le mancate riserve in rapporto all’azione contrattuale principale, il diritto di domandare e ottenere il pagamento delle opere aggiuntive e dei lavori non contabilizzati dalla stazione appaltante, era venuto meno per decadenza. I due motivi sono fondati, avendo questa Corte più volte affermato, in rapporto ai lavori addizionali effettuati dall’appaltatore, ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art. 342, comma 2, all. F, che di essi può pretendersi il pagamento, ma non per ingiustificato arricchimento, in base ai prezzi contrattuali o a quelli determinati, ai sensi del R.D. n. 350 del 1895, artt. 21 e 22, non solo se in sede di verbale di collaudo o di esatta conclusione dei lavori se ne sia riconosciuta la natura “indispensabile” per l’amministrazione, ma anche se gli stessi non comportino un costo eccedente le spese approvate, in applicazione del cit. R.D. art. 103 comma 1, sopra richiamato, applicabile ratione temporis, prima della sua abrogazione con il D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, e sempre e solo “se vi sia stata tempestiva riserva” dall’appaltatore (in tal senso Cass. 3 marzo 2006 n. 4725, 9 luglio 2004 n. 12681, con le sentenze Cassa 28 febbraio 1995 n. 7282, richiamata nella pronuncia impugnata e 12 settembre 2003 n. 13432 citata in ricorso).
Il richiamo nel secondo e terzo motivo di ricorso del registro di contabilità (R.D. n. 350 del 1895, art. 54), del libretto delle misure, degli stati di avanzamento e dello stato finale oltre che del certificato di regolare esecuzione, con la precisazione che tali documenti erano nel fascicolo di primo grado dell’ente locale, non impugnata da controparte, fa presumere che l’appaltatore abbia sottoscritto tutti tali atti, avendo, almeno in quella fase, la disponibilità di essi e potendo quindi iscrivere le sue riserve mai espresse in ordine alle pretese esercitate in questa sede, con conseguente decadenza della sua avente causa dal potere di domandare pagamenti in base all’appalto eseguito. Non diversa è la situazione per i lavori di cui non si sono contabilizzati i corrispettivi, di cui al secondo e terzo motivo di ricorso, per i quali non risulta essersi iscritta riserva neppure nello stato o conto finale, che deve presumersi firmato dall’appaltatore, con la conseguenza che lo stesso e decaduto dall’azione di pagamento contrattuale per mancata riserva anche per le somme non contabilizzate e i lavori non misurati (su cui in specie cfr. Cass. 22 maggio 2007 n. 11852 e 16 aprile 2008 n. 10054). In ordine poi alle opere aggiuntive, deve ritenersi fondato anche il quarto motivo di ricorso, in quanto la rilevata decadenza dall’azione contrattuale non esclude la esistenza per il danneggiato di essa, con conseguente improponibilità della domanda di arricchimento senza causa, in quanto con l’adempimento dell’onere della riserva si sarebbe potuta comunque esercitare l’azione contrattuale per farsi indennizzare dei pregiudizi subiti (art. 2042 c.c.). Anche il fatto che nelle sue conclusioni in appello il Comune ricorrente ha espressamente richiamato il D.L. n. 66 del 1989, art. 23, del quale non vi è cenno nella motivazione della sentenza osta all’ammissibilità dell’azione di cui all’art. 2041 c.c.; in base a tale norma e a quelle successive che l’hanno sostituita, l’eventuale riconoscimento della indispensabilità funzionale delle spese oggetto di domanda, da parte del funzionario che ha redatto il verbale di corretta esecuzione dei lavori, se sussistente, ha determinato l’interruzione del rapporto organico tra esso e il comune ricorrente, dovendo rispondere del pagamento solo la persona fisica, nei cui confronti quindi poteva esercitarsi in via esclusiva l’azione principale, con preclusione conseguente di quella sussidiaria nei confronti dell’ente locale (così Cass. 6 dicembre 2007 n. 25439, 22 maggio 2007 n. 11854, 11 novembre 2005 n. 21866, 27 febbraio 2004 n. 3980, 14 novembre 2003 n. 17257). I tre motivi di ricorso ora esaminati e tutti fondati evidenziano con chiarezza che la controricorrente, ai sensi dell’art. 2042 c.c., avendo il diritto di esercitare un azione di pagamento per il contratto di appalto in via principale nei confronti del comune da cui era decaduta per l’inadempimento di un proprio onere (quello della riserva), non poteva pretendere alcunchè con l’azione generale di arricchimento.
In quanto l’ingiustificato arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione, la sussidiarietà di tale strumento di tutela di cui all’art. 2042 c.c., avrebbe comunque precluso ogni condanna dell’ente locale ai sensi dell’art. 2041 c.c., da ritenersi quindi illegittima e da cassare (Cass. 3 ottobre 2007 n. 20747, 10 agosto 2007 n, 17630, 10 giugno 2005 n. 12265, 12 settembre 2003 n 13440, 2 ottobre 2001 n. 12203, tra altre). In conclusione i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso principale, relativi alla decadenza dall’azione principale ex contractu in astratto spettante alla controricorrente e la conseguente inammissibilità dell’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento, sono quindi fondati e da accogliere, con conseguente esclusione di ogni credito della controricorrente verso il comune per i titoli azionati e la cassazione della sentenza di condanna dell’ente locale su essi fondata.
Consegue l’assorbimento del quinto motivo del ricorso principale, relativo agli accessori del credito di cui si è affermata la inesigibilità nei confronti del ricorrente in questa sede.
4. In ordine al ricorso incidentale, lo stesso è palesemente inammissibile, perchè non autosufficiente in ordine alla censura della statuizione della sentenza di merito che ha esattamente rigettato la domanda di danni, ritenendo non provati questi ultimi in mancanza della prova degli esborsi conseguenti al permanere della polizza fideiusssoria, successivamente alla conclusione dei lavori e per il preteso prolungamento dei rapporti contrattuali. Anche a non tenere conto delle previsioni della L. n. 741 del 1986, cui fa riferimento il controricorso, appare infatti ovvio che non prova eventuali esborsi dell’appaltatore la mera previsione nella polizza di un premio da pagare, potendosi ritenere provato il pregiudizio che si afferma antigiuridico solo con la produzione delle quietanze di pagamento di detti premi, cui nessun accenno vi è in ricorso, che quindi non è autosufficiente e deve dichiararsi inammissibile.
5. In conclusione, riuniti i ricorsi, quello incidentale deve dichiararsi inammissibile, mentre il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso principale devono essere accolti, con rigetto del primo motivo e assorbimento del quinto.
L’accoglimento del ricorso principale nei sensi di cui sopra, comporta che la sentenza impugnata deve essere cassata per le violazioni di legge di cui al secondo, terzo e quarto motivo di esso;
non essendo necessari altri accertamenti di fatto, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., la causa può essere decisa nel merito, con il rigetto delle domande della società controricorrente, essendo infondata perchè non provata quella di risarcimento dei danni, inammissibile l’azione contrattuale da appalto e improponibile quella di ingiustificato arricchimento.
Per la soccombenza, la società controricorrente deve rimborsare al ricorrente le spese dell’intero processo, che si liquidano per ciascun grado di merito e per il giudizio di cassazione, come in motivazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Accoglie il ricorso principale in relazione ai motivi secondo, terzo e quarto, rigettato il primo e dichiarato assorbito il quinto, e cassa la sentenza impugnata; decidendo nel merito la causa, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., rigetta la domanda della s.n.c. Velardita Andrea & C. nei confronti del Comune di Pozzuolo Martesana e la condanna a rimborsare a quest’ultimo le spese dell’intero giudizio, che liquida, per il primo grado, in Euro 3.800,00, (tremilaottocento/00) di cui Euro 450,00, (quattrocentocinquanta/00) per esborsi, Euro 1.350,00, (milletrecentocinquanta/00) per diritti ed Euro 2.000,00, (duemila/00) per onorari, per il secondo grado in complessivi Euro 3.500,00, (tremilacinquecento/00) di cui Euro 750,00 (settecentocinquanta/00) per esborsi, Euro 950,00, (novecentocinquanta/00) per diritti, ed Euro 1.800,00, (milleottocento/00) per onorari, e per il presente giudizio di cassazione in Euro 4.200,00, (quattromiladuecento/00), di cui Euro 200,00, (duecento/00) per esborsi, oltre alle spese generali e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte di Cassazione, il 9 ottobre 2008.

Depositato in Cancelleria il 12 novembre 2008

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 12/11/2008 n.27014 proviene da Giustamm.