Giuseppe Romeo – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore

sull’inesistenza della violazione dell’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006, in caso di reati per i quali sia ancora pendente procedimento penale

1. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Certificato dei carichi pendenti – Carattere provvedimentale – Esclusione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Procedimenti penali pendenti – Art. 38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Violazione – Va esclusa.

1. E’ inammissibile il ricorso avverso la nota di una Procura della Repubblica riguardante un certificato dei carichi pendenti, il quale non può avere carattere provvedimentale, essendo solo dichiarativo del contenuto di registri tenuti dall’amministrazione.

2. Ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non contiene alcun riferimento a procedimenti penali pendenti, ma unicamente a condanne disposte con sentenze passate in giudicato per reati gravi in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale ovvero per gli altri reati indicati nella norma stessa; pertanto, è da escludere in radice la possibilità di ravvisare una causa ostativa in reati in relazione ai quali sia ancora pendente procedimento penale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 234/2010 R.G., proposto da

CMP Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Guglielmo Saporito ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Milano 15 bis, presso lo studio dell’avv. Giacomo Carbone;

– Comune di Crotone, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Olga Arcuri ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via Indipendenza n. 21, presso lo studio dell’avv. Francesca Attinà;
– Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, presso cui è domiciliato ex lege;
– Amministrazione Provinciale di Crotone, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio;

– del provvedimento n. 74 dell’1 febbraio 2010 del Dirigente del IV Settore del Comune di Crotone, di revoca dell’affidamento di lavori stradali;

– della nota prot. PA 1485/09 della Procura della Repubblica di Crotone, concernente l’esistenza di pregiudizi preclusivi ed ostativi ai fini della stipula del contratto a carico di uno dei componenti dell’impresa CMP;

– degli atti di gara per l’aggiudicazione dei lavori stradali (Lungomare Sud – Tufolo) ed in particolare del bando prot. 40929 del 17 settembre 2009, nella parte in cui prevedono esclusioni di imprese non mediate da valutazioni circa l’effettiva esistenza


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Crotone e del Ministero della Giustizia;

Vista l’ordinanza n. 287 del 18 marzo 2010, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 22 ottobre 2010 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 219 del 27 febbraio 2008 sono stati affidati dal Comune di Crotone all’impresa CMP Costruzioni S.p.a. i lavori di collegamento Lungomare Sud – Tufolo ed il relativo contratto è stato stipulato in data 23 aprile 2008.

A seguito di approvazione di perizia di variante con incremento di spesa, la stazione appaltante ha stabilito di affidare alla stessa CMP l’esecuzione dei lavori oggetto della variante ed, in conseguenza, l’impresa ha sottoscritto atto di sottomissione con cui ha accettato di eseguirli agli stessi prezzi e condizioni del contratto principale, nonché concordato 18 nuovi prezzi assoggettati al ribasso percentuale già proposto in sede di offerta.

Con provvedimento in data 1 febbraio 2010 il Dirigente del Settore IV, Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Crotone ha premesso di avere inoltrato alla Procura della Repubblica di Crotone richiesta di rilascio di certificati del Casellario Giudiziale e carichi pendenti inerenti alle informazioni di cui agli artt. 27 e 39 del D.P.R. 313/2002, ai fini del controllo delle dichiarazioni sostitutive rese dall’impresa ed ha precisato che, con nota del 26 novembre 2009, la Procura ha comunicato che a carico di un componente dell’impresa CMP sussistono gravi pregiudizi, ovviamente preclusivi e ostativi ai fini della stipula del contratto. Sulla base di ciò ha disposto la revoca dell’affidamento all’impresa CMP Costruzioni S.p.a. dei lavori di collegamento Lungomare Sud – Tufolo, con riserva di ulteriori atti per la rivalsa dei danni causati dal comportamento dell’impresa.

La Società CMP ha proposto ricorso avverso il provvedimento comunale ed avverso la nota della Procura della Repubblica, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento.

A fondamento del gravame la ricorrente ha dedotto:

1) la violazione degli artt. 75 DPR 554/1999, 38 del d.lgs. 163/2006, anche in relazione agli artt. 21 e ss. della legge 241/1990 e dei principi di cui all’art. 21 e ss. e dagli artt. 2, comma 7, 2 quinquies, 2 sexies, della Direttiva comunitaria 89/665 e 92/13, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, errore nei presupposti.

Le norme ed il bando contemplerebbero tra i requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori l’insussistenza di sentenza passate in giudicato, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

2) violazione degli artt. 75 DPR 554/1999, 38 del d.lgs. 163/2006, dell’art. 11 del D.P.R. n. 252/1998, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione e di interesse pubblico, sproporzione tra premesse e conseguenze dei comportamenti adottati.

Non vi sarebbe preclusione alla stipulazione del contratto, essendo esclusa l’esistenza di cause di divieto, di sospensione e di decadenza, ai sensi dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575 e di situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa.

Non ricorrerebbero le condizioni per la revoca di atti o il recesso dai contratti.

3) violazione degli artt. 1, 3 e 7 della l. 241/1990, dell’art. 340 legge 2248/1865 all. F, dell’art. 27 del R.D. n, 350/1895 ed eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di interesse pubblico e di motivazione.

Il provvedimento sarebbe tardivo ed intempestivo, essendo intervenuto successivamente all’ultimazione delle opere. Non sussisterebbero, perciò, i presupposti per la rescissione in danno di cui all’art. 340 della legge n. 2248/1865 all. F, che presuppone il tempestivo esercizio del relativo potere.

Il provvedimento sarebbe frutto di sviamento, in quanto adottato allorché l’amministrazione si è accorta che i lavori avrebbero ecceduto l’impegno economico preventivato.

4) Violazione degli artt. 7, 8 e 47 del DPR 554/1999, degli artt. 35, 112 – 164 del d.lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per errore nei presupposti, sviamento.

Il Comune avrebbe richiamato presunte irregolarità per coprire la mancanza di controlli e verifiche fin dal momento iniziale.

Sarebbe mancata la validazione del progetto.

L’amministrazione avrebbe fato ricorso alla revoca per sottrarsi all’obbligo di remunerare attività svolte per l’esecuzione di un progetto che, a causa della mancanza di controlli e verifiche, sarebbe stato più volte variato.

5) sviamento di potere.

I dubbi circa la partecipazione della ricorrente alla gara sarebbero stati utilizzati strumentalmente, al fine di evitare pagamenti dovuti.

Si è costituito il Comune di Crotone, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e l’inammissibilità del ricorso. Il Comune ha, inoltre, dedotto l’infondatezza del gravame.

Si è costituito il Ministero della Giustizia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, eccependo l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è impugnato il certificato del casellario, in quanto si tratterebbe di atto non avente natura provvedimentale ed in quanto avverso lo stesso non sarebbe stata sollevata alcuna censura.

Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.1 Il Comune di Crotone, nel costituirsi, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando che oggetto della controversia è il permanere del rapporto contrattuale a suo tempo instaurato tra il Comune e la Società odierna ricorrente.

La cognizione della controversia, pertanto, sarebbe riservata al giudice ordinario.

L’eccezione è infondata.

Dal tenore, pur equivoco, del provvedimento, si evince che oggetto dello stesso è non solo e non tanto il rapporto contrattuale, ma, a monte, l’atto di affidamento dei lavori. L’atto impugnato appare, quindi, destinato ad incidere sulla fase procedimentale, prodromica alla conclusione del contratto, che culmina nell’atto di aggiudicazione, costituente dichiarazione unilaterale autoritativa della pubblica amministrazione.

D’altra parte, se anche si volesse riferire l’atto impugnato al rapporto contrattuale instaurato, si sarebbe pur sempre in presenza di un atto di carattere autoritativo, assunto sul presupposto dell’insussistenza dei requisiti soggettivi per la stipula del contratto con l’amministrazione e non di una atto negoziale assunto nella qualità di parte di un rapporto contrattuale, collocata in posizione paritetica, equiparabile a quegli atti di carattere unilaterale che, secondo la ricostruzione giurisprudenziale, conservano natura privatistica, quale, ad esempio, l’atto di risoluzione in danno di cui all’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. F (v. oggi art. 134 Cod. dei contratti pubblici).

1.2 Il Comune ha eccepito, ancora, l’inammissibilità del ricorso, in quanto il provvedimento sarebbe basato su due ordini di ragioni, tra di loro autonome: da un lato, l’imputazione di falsità ideologica in atto pubblico a carico del legale rappresentante dell’appaltatrice e, dall’altro, lo stato dei lavori.

Nessuna censura verrebbe dedotta relativamente al secondo ordine ragione, attinenti allo stato dei lavori. Tale motivazione sarebbe di per sé idonea a sorreggere il provvedimento, giacché l’amministrazione ha il potere discrezionale di interrompere il rapporto contrattuale allorquando siano esauriti i lavori appaltati e debba procedersi a lavori aggiuntivi, non esistendo alcun diritto dell’appaltatore di effettuare lavori oggetto dell’appalto.

L’eccezione è infondata.

Nel provvedimento è rintracciabile solo un generico riferimento allo stato dei lavori, che non viene affatto assunto quale presupposto su cui è basata la statuizione adottata.

Non appare, pertanto, esatto che il provvedimento si fondi su due ordini di ragioni indipendenti fra loro.

1.3 Il Ministero della Giustizia ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione della nota della Procura, consistente in un certificato carichi pendenti, trattandosi di atto di natura dichiarativa, non correlato all’esercizio di poteri autoritativi.

L’eccezione è fondata.

È evidente che un certificato dei carichi pendenti non può avere carattere provvedimentale, essendo solo dichiarativo del contenuto di registri tenuti dall’amministrazione.

Parte ricorrente sostiene che nella nota della Procura vi sarebbe riferimento al fatto che i pregiudizi in essa indicati sarebbero preclusivi e ostativi ai fini della stipula del contratto.

In proposito, sembra potersi ritenere, in base alle risultanze dagli atti di causa, che le considerazioni relative alla gravità dei pregiudizi ed al carattere ostativo di essi non siano state formulate dalla Procura, che, come rileva l’Avvocatura, ha trasmesso un certificato dei carichi pendenti, ma dal dirigente comunale che ha adottato il provvedimento impugnato.

Il ricorso, pertanto, nella parte in cui è impugnato l’atto della Procura, è inammissibile.

2. Passando all’esame del merito, va rilevato che, come anticipato nell’esposizione in fatto, con provvedimento in data 1 febbraio 2010 il Dirigente del Settore IV, Pianificazione e Gestione del Territorio, del Comune di Crotone ha disposto la revoca dell’affidamento all’impresa CMP Costruzioni S.p.a. dei lavori di collegamento Lungomare Sud – Tufolo, con riserva di ulteriori atti per la rivalsa dei danni causati dal comportamento dell’impresa. Ciò in quanto, a seguito della richiesta di rilascio di certificati del Casellario Giudiziale e carichi pendenti inerenti alle informazioni di cui agli artt. 27 e 39 del D.P.R. 313/2002, ai fini del controllo delle dichiarazioni sostitutive rese dall’impresa, la Procura della Repubblica di Crotone ha comunicato, con nota del 26 novembre 2009, che a carico di un componente dell’impresa CMP sussistono gravi pregiudizi, ovviamente preclusivi e ostativi ai fini della stipula del contratto.

Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione delle norme di cui al DPR 554/1999 ed al Codice dei contratti pubblici in materia di requisiti generali delle imprese concorrenti, anche in relazione agli artt. 21 e ss. della legge 241/1990 e dei principi di cui all’art. 21 e ss. e dagli artt. 2, comma 7, 2 quinquies, 2 sexies, della Direttiva comunitaria 89/665 e 92/13, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, errore nei presupposti.

Sostiene la ricorrente che l’inidoneità alla stipula del contratto non sussisterebbe in quanto le norma vigenti ed il bando prevedono tra i requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi l’insussistenza di sentenza passate in giudicato o di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

Nel caso di specie non esisterebbe né una sentenza passato in giudicato, o altro provvedimento giurisdizionale tra quelli elencati dall’art. 38 del Codice dei contratti, né il requisito di gravità del reato.

Sottolinea la ricorrente che sarebbe stato, comunque, necessario un apprezzamento da parte dell’amministrazione della gravità del reato, giacché un precedente lieve od ordinario non potrebbe determinare l’esclusione.

La giurisprudenza avrebbe escluso ogni automatismo nella verifica dei requisiti, richiedendosi una stringente motivazione alla base del provvedimento di esclusione prima di procedere all’esclusione.

Né potrebbe essere addotta a fondamento dell’esclusione l’omessa indicazione del precedente, trattandosi, semmai, di mero falso innocuo.

Le doglianze sono fondate.

Il provvedimento impugnato risulta basato sul carattere ostativo alla stipulazione del contratto dei pregiudizi penali a carico di un componente della Società CMP, quindi sulla mancanza dei requisiti richiesti per la partecipazione alle procedure di affidamento di concessioni e contratti.

La materia, oggi, è regolata dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dedicato ai requisiti di ordine generale, il quale dispone che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, tra gli altri, i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale” (art. 38, primo comma, lett. c).

La norma non contiene alcun riferimento a procedimenti penali pendenti, ma unicamente a condanne disposte con sentenze passate in giudicato per reati gravi in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale ovvero per gli altri reati indicati nella norma stessa.

È da escludere in radice, pertanto, la possibilità di ravvisare una causa ostativa in reati in relazione ai quali sia ancora pendente procedimento penale.

Ciò fermo restando che l’Amministrazione, come rileva la ricorrente, ha omesso ogni motivazione in ordine al requisito della gravità del reato di cui si tratta ed all’incidenza di esso sulla moralità professionale dell’appaltatore, che pur costituiscono presupposti indefettibili ai fini dell’esclusione del requisito di ordine generale.

Né, come rileva la ricorrente con il secondo motivo di ricorso, risultano esistenti, nel caso di specie, altri motivi di preclusione alla stipulazione del contratto, in quanto la Prefettura competente, con atto in data 6 settembre 2007, ha dichiarato che non sussistono cause di divieto, di sospensione e di decadenza, ai sensi dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575, né situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa.

Ne risulta l’illegittimità del provvedimento del Comune di Crotone, che deve essere, pertanto, annullato.

Il carattere assorbente delle censure esaminate esime dallo scrutinio degli altri motivi di ricorso.

3. In conclusione, il ricorso risulta fondato nella parte in cui è impugnato il provvedimento n. 74 dell’1 febbraio 2010 del Dirigente del IV Settore del Comune di Crotone, di revoca dell’affidamento di lavori stradali.

Il ricorso stesso è, invece, inammissibile nella parte in cui è impugnata la nota prot. PA 1485/09 della Procura della Repubblica di Crotone..

Quanto agli altri atti che dall’epigrafe del ricorso risultano gravati, avverso gli stessi non è formulata alcuna censura.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento n. 74 dell’1 febbraio 2010 del Dirigente del IV Settore del Comune di Crotone, di revoca dell’affidamento di lavori stradali e, per il resto, lo dichiara inammissibile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 22 ottobre 2010 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/11/2010

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L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 15/11/2010 n.2700 proviene da Giustamm.

sull’applicazione dell’art. 155 c.p.c. al processo amministrativo

Processo – Processo amministrativo – Notificazioni e comunicazioni

Data per incontestata l’estensibilità delle norme di procedura civile anche al processo amministrativo, ovviamente nelle ipotesi in cui non vi siano espresse norme di procedura dettate al riguardo dalla normativa disciplinante il giudizio davanti al giudice amministrativo, e rilevato che in termini generali è stata riconosciuta l’applicabilità delle prescrizioni contenute nel richiamato art. 155 c.p.c. in ordine al computo dei termini sia in ambito processuale che nell’ambito del procedimento amministrativo, non si rilevano ragioni di specialità ed eccezionalità a sostegno della inapplicabilità della previsione contemplata nel quinto comma dell’articolo citato, secondo cui “La proroga prevista dal quarto comma si applica altresì ai termini per il compimento degli atti processuali svolti fuori dall’udienza che scadono nella giornata del sabato”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1144 del 2009, proposto da:

Leodari Pubblicita’ Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Ferretto, Giuseppe Mecenero, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26.6.1924, n. 1054;

Comune di Arcugnano, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Ferasin, con domicilio eletto presso Filippo Cazzagon in Venezia-Mestre, piazza Ferretto, 22;

Pubblicitta’ Spa, Ipas Spa, Ap Triveneto Srl, non costituite in giudizio;

della determina del responsabile del servizio n. 691 dd. 31.12.2008 con la quale veniva aggiudicata alla soc. Pubblicittà il servizio in concessione del riordino della segnaletica commerciale-industriale-artigianale sul territorio comunale in esito alla procedura negoziata esperita; dell’atto di comunicazione n. 2402 dd. 20.2.2009 concernente il provvedimento di aggiudicazione; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Arcugnano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione della Giunta Comunale n. 1/2008 il Comune di Arcugnano ha dato avvio ad una procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, per l’affidamento, mediante convenzione di durata novennale, dell’attività di riordino della segnaletica commerciale-industriale-artigianale sul territorio comunale.

In tale occasione l’amministrazione ha fissato i criteri per l’individuazione del possibile concessionario, indicandoli:

– nella qualità del progetto/proposta in ordine alle modalità ed ai materiali utilizzati;

– nel prezzo praticato agli utenti per le frecce e gli spazi pubblicitari previsti;

– nelle eventuali prestazioni e/o interventi offerti all’amministrazione inerenti l’arredo urbano e la comunicazione sul territorio.

La valutazione delle proposte presentate dalle imprese interessate sarebbe stata affidata ad una commissione, appositamente costituita, sulla base dei parametri così indicati dalla stessa amministrazione in ordine decrescente di importanza (ordine peraltro modificato a seguito della successiva precisazione costituente integrazione della lettera di invito inizialmente trasmessa alle ditte invitate):

1) prestazioni e/o interventi offerti all’amministrazione inerenti l’arredo urbano e la comunicazione sul territorio;

2) qualità del progetto/proposta in ordine alle caratteristiche tecniche e formali degli impianti nonché alla quantità ed ubicazione dei medesimi;

3) prezzo praticato agli utenti per le frecce di indicazione.

Alla selezione è stata invitata una pluralità di imprese, fra cui l’odierna ricorrente Leodari Pubblicità s.r.l. e la controinteressata PubliCittà s.p.a., la quale, in esito alle operazioni di valutazione svolte dalla commissione, è risultata miglior offerente e quindi aggiudicataria della gara.

Seguiva quindi la sottoscrizione dello schema di convenzione preventivamente approvato dall’amministrazione.

Con il ricorso in esame la società istante lamenta sotto diversi profili l’illegittimità delle operazioni di gara e segnatamente della scelta operata dall’amministrazione nell’individuare quale migliore offerta quella presentata dalla controinteressata, deducendo i seguenti motivi di diritto:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 78 lett. e) del D.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 per difetto di motivazione; eccesso di potere per carenza di motivazione; violazione e falsa applicazione della lettera di invito e s
La difesa istante denuncia la palese violazione delle norme invocate e soprattutto il vizio di difetto di motivazione in ordine alla scelta operata dall’amministrazione.

Invero, dagli atti relativi al procedimento conclusosi con l’aggiudicazione a favore della controinteressata non è dato desumere l’iter logico seguito, alla stregua dei criteri predeterminati dalla stessa amministrazione e graduati in ordine decrescente di importanza, per giungere a ritenere migliore la proposta/offerta presentata dalla società PubliCittà.

– Violazione dell’art. 2 D.lgs. n. 163/2006 e dei principi generali in materia di contratti pubblici; violazione e falsa applicazione dell’art. 125 del D.lgs. n. 163/06.

Parte istante contesta altresì la violazione dei principi in materia di trasparenza, correttezza ed economicità dell’azione amministrativa, al cui rispetto era tenuta la stazione appaltante, a seguito dell’immotivata ed arbitraria scelta dell’offerta presentata dalla controinteressata.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 comma 3 del D.lgs. n. 163/06; mancata indicazione dei criteri di valutazione delle offerte.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 4 e 5 del D.lgs. n. 163/06.

Nelle lettera di invito l’amministrazione si è limitata a stabilire i criteri di valutazione delle offerte, precisando che gli stessi erano indicati in ordine decrescente di importanza, senza tuttavia individuare il peso attribuibile a ciascun criterio e quindi il valore che detti profili avrebbero avuto nel giudizio complessivo.

Di conseguenza, attesa l’immotivata preferenza accordata all’offerta presentata dalla controinteressata, non è stato possibile comprendere le ragioni per le quali detta offerta è stata prescelta in quanto ritenuta migliore rispetto a quelle presentate dalle altre ditte in gara.

Difettano al contempo anche la menzione e precisazione dei punteggi attribuibili per ogni singolo criterio, nonché l’eventuale presenza di sub-criteri e relativi sub-punteggi.

Ancora una volta, sotto tale ulteriore profilo, manca ogni parametro (almeno in termini numerici) cui fare ricorso per giustificare la scelta operata dall’amministrazione, che di conseguenza risulta del tutto arbitraria.

– Violazione di legge con riferimento all’art. 2 del D.lgs. n. 163/06; eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione, carenza istruttoria, travisamento e contraddittorietà, errata valutazione da parte della commissione delle offerte sott
Parte istante evidenzia sotto diversi profili la carenza di istruttoria e la mancata estrinsecazione da parte della commissione dei giudizi che hanno portato alla individuazione dell’offerta migliore, nella doverosa comparazione delle varie offerte/proposte presentate.

A tale riguardo viene osservato come nella specie siano stati comparati elementi del tutto eterogenei fra di loro, tenuto conto delle singole offerte così come riportate nel verbale di gara, ancora una volta a conferma dell’arbitrarietà della scelta operata e dell’assenza di ogni supporto motivazionale.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 40 e dell’art. 57 comma 6 del D.lgs. n. 163/06; eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà.

Nelle procedure negoziate, quale è quella avviata dall’amministrazione, le stazioni appaltanti procedono a negoziare con gli operatori economici scelti le condizioni dell’appalto.

Nelle fattispecie in esame tale negoziazione non è intervenuta, essendosi l’amministrazione limitata ad operare una mera comparazione delle offerte presentate, concludendo con il giudizio finale che ha individuato quale migliore offerta quella presentata dalla controinteressata, senza alcuna specifica giustificazione.

Sulla scorta delle illegittimità denunciate la difesa istante ha quindi concluso chiedendo l’annullamento degli atti di gara e della disposta aggiudicazione, con la ripresa della procedura dal momento anteriore alla valutazione delle offerte, con tutte le conseguenze in ordine alla corretta e legittima aggiudicazione dell’affidamento.

Il Comune di Arcugnano si è costituito in giudizio, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso in quanto tardivamente proposto.

A tale riguardo la difesa resistente ha rilevato che la notifica del ricorso è intervenuta in data 4.5.2009, successivamente alla scadenza dei sessanta giorni previsti dalla legge, non potendo essere applicato nel processo amministrativo il disposto di cui al quinto comma dell’art. 155 c.p.c., in base al quale, laddove il giorno ultimo per perfezionare la notifica cada nella giornata di sabato, il termine decadenziale risulta rispettato se la notifica avviene il primo giorno utile non festivo successivo.

Poiché nel caso di specie, ritenuto di doversi escludere l’applicazione della norma richiamata, il termine ultimo per notificare il ricorso era il 1.5.2009, prorogato al successivo sabato 2 maggio, la notifica risulta tardiva in quanto avvenuta il successivo lunedì 4 maggio 2009, da cui l’intempestività del ricorso proposto.

Ciò eccepito sotto il profilo procedurale, la difesa resistente ha quindi controdedotto alle censure di merito sollevate in ricorso, chiarendo le ragioni della scelta operata dall’amministrazione, ribadendone la legittimità, con conseguente richiesta di reiezione del gravame avverso la stessa proposto.

Non si sono costituite le ditte controinteressate, cui il ricorso era stato comunque debitamente notificato.

All’udienza dell’8 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Comune di Arcugnano.

In base alla dedotta eccezione, il ricorso in esame sarebbe tardivo, in quanto la notifica è stata effettuata soltanto in data 4 maggio 2009, anzichè, conformemente ai principi generali sul computo dei termini, il giorno 2 maggio 2009, ossia il primo giorno successivo a quello di scadenza che coincideva con la festività del Primo Maggio.

A tale eccezione si oppone la difesa istante, invocando l’applicazione del disposto di cui al quinto comma dell’art.155 c.p.c. che considera non computabile anche la giornata del sabato, così posticipando ulteriormente la scadenza del termine al primo giorno utile non festivo, da cui la tempestività del ricorso notificato nella giornata di lunedì 4 maggio 2009.

Al riguardo la difesa comunale controdeduce rilevando che detta disposizione non troverebbe applicazione nel processo amministrativo, trattandosi di norma di carattere eccezionale, introdotta dalla legge n. 263/2005, non suscettibile di estensione al di fuori del processo civile.

Il Collegio, pur rilevando l’esistenza al riguardo di orientamenti contrastanti circa la possibilità di applicare anche nell’ambito del processo amministrativo la disposizione contemplata dal codice di procedura civile, nella specifica previsione relativa alle notifiche da effettuare nella giornata del sabato, non ritiene di poter accogliere l’eccezione di irricevibilità del ricorso.

Invero, data per incontestata l’estensibilità delle norme di procedura civile anche al processo amministrativo, ovviamente nelle ipotesi in cui non vi siano espresse norme di procedura dettate al riguardo dalla normativa disciplinante il giudizio davanti al giudice amministrativo, e rilevato che in termini generali è stata riconosciuta l’applicabilità delle prescrizioni contenute nel richiamato art. 155 c.p.c. in ordine al computo dei termini sia in ambito processuale che nell’ambito del procedimento amministrativo, non si rilevano le ragioni di specialità ed eccezionalità evidenziate dalla difesa istante a sostegno della dedotta inapplicabilità della previsione contemplata nel quinto comma dell’articolo citato.

Trattando del computo dei termini, così dispone l’art.155 c.p.c. al quarto comma: “Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo”.

A detta disposizione la richiamata legge 263/05 ha aggiunto il comma successivo, in base al quale “La proroga prevista dal quarto comma si applica altresì ai termini per il compimento degli atti processuali svolti fuori dall’udienza che scadono nella giornata del sabato”.

Orbene, fermo restando che la previsione del quarto comma è pacificamente applicabile al processo amministrativo, appare coerente ritenere che anche l’ulteriore previsione contenuta nel comma successivo, in quanto specificativa di quella generale, possa parimenti trovare ingresso, in assenza di disposizioni contrarie o specifiche sull’argomento, in tale sede processuale.

Peraltro, quale ulteriore considerazione utile per avallare la predetta conclusione, è la precisazione contenuta nella stessa norma, la quale specifica che tale estensione è rivolta a disciplinare il tempestivo compimento di atti processuali che si svolgono fuori dell’udienza.

La ratio di tale precisazione è infatti quella di ritenere in via di principio il sabato quale giornata lavorativa, utile per lo svolgimento delle udienze e per ogni altra attività giudiziaria, con ciò escludendo da tale ambito tutte le altre attività da svolgersi fuori dalle udienze, fra cui è compresa la notifica degli atti.

Non si vede, pertanto, alcuna ragione per non estendere tale principio anche al processo amministrativo, con ciò consentendo anche in tale sede di effettuare le notifiche degli atti – quali attività eseguite fuori udienza – il primo giorno utile non festivo, tenuto conto anche della giornata del sabato.

Ritenuta quindi la ricevibilità del ricorso e passando all’esame delle censure con lo stesso dedotte, il Collegio ritiene che il gravame sia meritevole di accoglimento.

Come rilevabile dall’esame della documentazione agli atti ed in particolare dal tenore della lettera di invito, l’amministrazione procedente ha dato avvio ad una procedura negoziata, indicando espressamente i parametri in base ai quali le offerte/proposte sarebbero state valutate, prevedendo specificatamente l’ordine decresecente di importanza dei tre parametri individuati, affidando ad una commissione appositamente nominata l’incarico di valutare le offerte e di individuare la migliore sulla scorta dei richiamati parametri.

In tutta evidenza, quindi, l’amministrazione ha inteso avvalersi della peculiare procedura di selezione rappresentata dalla procedura negoziata, senza obbligo di pubblicazione del bando, dando tuttavia luogo ad una gara ufficiosa, per l’espletamento della quale sono stati predeterminati i criteri di valutazione per l’individuazione del miglior offerente.

Orbene, esaminato il verbale di gara, nel quale ancora una volta sono stati preliminarmente richiamati i criteri di valutazione stabiliti nella lettera di invito, si osserva come la commissione si sia limitata a richiamare per ciascuna delle offerte in gara i contenuti delle stesse, in rapporto alle richieste formulate dalla stazione appaltante riguardo al servizio da affidare.

Tale elencazione è tuttavia rimasta fine a se stessa, in quanto nessuna indicazione è ivi riportata circa il peso che ogni singola voce dell’offerta presentata da ciascun concorrente ha avuto nella valutazione operata da parte della commissione.

Nessuna indicazione numerica o di altro tipo è stata riferita nel richiamato verbale a riprova delle valutazioni operate per ciascuna offerta dalla commissione, la quale si è limitata a concludere, in termini pressoché apodittici, che l’offerta migliore risultava essere quella della controinteressata PubliCittà, senza tuttavia esternare le ragioni di tale scelta a preferenza delle altre offerte in gara.

Va altresì rilevato che proprio a fronte dei contenuti delle offerte esaminate, così come riportati nel verbale, fra di loro non omogenei, in quanto ciascuna offerta ha modulato in termini diversi la propria proposta in rapporto alle esigenze manifestate dall’amministrazione, non era comunque possibile ricavare per deduzione implicita le ragioni ed il fondamento della preferenza accordata all’offerta della controinteressata.

Né, come appare ovvio, è possibile far ricorso a quanto esplicitato dall’amministrazione in sede difensiva, trattandosi di un’integrazione postuma, a seguito della proposizione del ricorso, come tale non ammissibile.

Non essendo quindi possibile risalire alle motivazioni che hanno determinato la preferenza accordata all’offerta presentata dalla controinteressata, né l’iter logico che ha condotto la commissione a ritenere, sulla scorta dei parametri predeterminati, detta offerta migliore rispetto alle altre in gara, gli atti impugnati (verbali di gara ed aggiudicazione finale) risultano illegittimi sotto il denunciato profilo del difetto di motivazione, nonché per violazione dei principi di correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa.

Per tali ragioni il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati: di tale annullamento l’amministrazione dovrà tener conto onde assumere tutti i provvedimenti necessari, con specifico riguardo alle operazioni di gara, in merito alle quali dovrà nuovamente determinarsi sulla scorta degli elementi dalla stessa individuati nella lettera di invito.

Quanto, infine, alle spese di giudizio, si ritiene sussistano giusti motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Prima Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Nicolò Monteleone – Presidente, Gianmario Palliggiano – Estensore
Mangiavillano e c.ti (avv. G. D’Asaro) c. Comune di Licata (avv. Antonino Casentino)

sulla giurisdizione del G.O. nei casi in cui l’amministrazione invada porzioni di fondo non previste dalla deliberazione di occupazione d’urgenza del suolo privato

Espropriazione per pubblica utilità – Sconfinamento – Comportamenti – Occupazione usurpativa – Giurisdizione giudice ordinario – Art. 53 D.P.R. n. 327 del 2001

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nei casi in cui l’amministrazione invada porzioni di fondo non previste dalla deliberazione di occupazione d’urgenza del suolo privato, atteso che sconfinamenti della specie attuano meri comportamenti materiali estranei allo svolgimento della procedura espropriativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo, Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 611/2003 R.G., proposto da

Mangiavillano Giacomo, Mangiavillano Alessia, Mangiavillano Astrid, Mangiavillano Alida nella qualità di eredi della sig.ra Biondi Marina ed il primo anche quale comproprietario di quota dei beni del defunto coniuge, essendo in regime di comunione dei beni, tutti elettivamente domiciliati in Palermo, via XX Settembre, 29 presso lo studio dell’avv. Giacomo d’Asaro e rappresentati e difesi, giusta procura speciale a margine del ricorso, dall’avv. Benedetto Aldo Timineri,

contro

il Comune di Licata, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Casentino, come da deliberazione della giunta municipale n. 11 del 17.02.2003, ed elettivamente domiciliato in Palermo, Via Littore Ragusa n. 30, presso lo studio dell’avv. Loredana Bifarelli,

all’occupazione sine titulo secondo il valore corrente al momento dell’occupazione illecita ed, occorrendo, anche alla restituzione e/o reintegrazione del possesso del bene.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato con la relativa memoria difensiva;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2006, designato relatore il referendario Gianmario Palliggiano, presenti gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto.

Espongono i ricorrenti che, con ordinanze n. 36 del 20.10.1981 e n. 82 dell’1.12.1983, il Sindaco del Comune di Licata occupava, con procedura temporanea e di urgenza, rispettivamente, mq. 2440 e mq 3124 di terreno contraddistinto in catasto al foglio mappale n. 100, particella n. 101, di proprietà della sig.ra Biondi Marina, ciò in esecuzione della delibera della giunta municipale n. 878 del 6.11.1980 che aveva approvato il progetto per lo svolgimento di opere di pubblico interesse.
Con sentenza non definitiva n. 322 del 3.3.1999, depositata il 31.3.1999, la I sezione civile della Corte d’Appello di Palermo, riformando la sentenza del Tribunale di Agrigento del 14.4.1997, ha dichiarato il diritto dell’appellante Biondi Marina al risarcimento dei danni nei confronti del Comune di Licata per l’irreversibile trasformazione dei terreni occupati di sua proprietà, disponendo la successiva istruzione della causa per la quantificazione del valore venale dei fondi.
In quella sede, gli odierni ricorrenti, eredi della Biondi, hanno accertato che la porzione dei terreni occupati ed irreversibilmente trasformati era pari complessivamente a mq 9690, con una differenza in più di mq 4166 rispetto a quanto stabilito dalle ordinanze.
I ricorrenti hanno quindi adito il tribunale civile di Agrigento, chiedendo il risarcimento integrale dei danni conseguenti all’occupazione sine titulo. Il tribunale di Agrigento, con sentenza 115 del 29.10.2002, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
In conseguenza di ciò hanno proposto davanti a questo TAR l’odierno ricorso, notificato il 27 gennaio 2003 e depositato il successivo 5 febbraio, con il quale hanno chiesto nuovamente il risarcimento integrale dei danni conseguenti all’occupazione sine titulo del terreno secondo il valore corrente al momento dell’occupazione illecita e comunque disponendo, ove possibile, la restituzione delle aree occupate. Il tutto con rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Resiste in giudizio il Comune di Licata che con memoria ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità per carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e comunque l’infondatezza nel merito, chiedendo il rigetto, vinte le spese.
Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2006, presenti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.
E’ d’obbligo l’esame in via pregiudiziale della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella presente controversia.
La questione è stata anche oggetto d’eccezione del resistente Comune di Licata la cui difesa ha citato alcuni precedenti di questo TAR (sent. n. 883 del 3.2.2002; n. 3896 del 15.11.2002).
L’eccezione è fondata, dovendo il Collegio negare la propria giurisdizione.
Il Collegio è ben consapevole che il proprio diniego di giurisdizione smentisce in pieno la sentenza n. 115/2002 del Tribunale civile di Agrigento che, sull’identico petitum, ha negato la propria giurisdizione, con l’effetto paradossale di sottoporre i ricorrenti ad una frustrante altalena giudiziaria, rinviandoli nuovamente al giudice ordinario per ottenere da costui esattamente quello che oggi chiedono al giudice amministrativo proprio in conseguenza del diniego di giurisdizione da parte del giudice ordinario medesimo.
Tuttavia il Collegio non può che decidere in tal modo alla luce dell’evoluzione che sulla complessa materia espropriativa si registra nella giurisprudenza costituzionale, di legittimità e del Consiglio di Stato.
Sul punto, è opportuno prendere le mosse dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 del D. lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, lett. b), della legge 205/2000, nella parte in cui, in materia urbanistica ed edilizia (nella quale rientrano i procedimenti espropriativi), attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto, oltre che gli “atti e provvedimenti” anche i “comportamenti” delle pubbliche amministrazione e dei soggetti alle stesse equiparati.
In seguito, con la sentenza n. 191 del 3 maggio 2006, la Corte Costituzionale ha ulteriormente chiarito il profilo della giurisdizione in questa materia, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del Dpr 327/2001 nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, include anche quelli non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
La Corte, sviluppando le argomentazioni già poste a fondamento della sua precedente sentenza n. 204/2004, ha affrontato il nodo della giurisdizione conseguente ai fenomeni di occupazione “usurpativa” e di occupazione “acquisitiva” (ovvero appropriativa), sul quale sussiste un acceso contrasto tra le Sezioni unite della Corte di cassazione e l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
La Corte costituzionale ha precisato che, nelle ipotesi dell’articolo 34, la locuzione “comportamenti” è lo strumento “utilizzato dal legislatore per operare l’indiscriminata devoluzione (per blocchi di materie) che si andava ad operare”; viceversa, nelle ipotesi dell’articolo 53 del Dpr 327/2001, occorre valutare la conformità costituzionale della norma che, in tema di espropriazione per pubblica utilità, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie aventi per oggetto – oltre che gli atti, i provvedimenti e gli accordi – anche i comportamenti della Pa e dei soggetti a essa equiparati, “questione che… non può essere risolta attraverso la semplice e meccanica estensione a questa disposizione della espunzione (solo perché, allora operata) della locuzione de qua dall’art. 34”.
Secondo la Corte, nell’espropriazione per pubblica utilità i comportamenti della Pa, sono riferibili ai due diversi istituti dell’occupazione acquisitiva e dell’occupazione usurpativa.
La differenza è decisiva ai fini del riparto di giurisdizione (oltre che del risarcimento del danno).
Nel primo caso, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo perché i comportamenti causativi di danno ingiusto costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o indifferibilità e urgenza) ed in quanto tali costituiscono, pur sempre, manifestazione ancorché viziata della funzione pubblica. In tal caso, sempre che si abbia l’irreversibile trasformazione, si produce l’acquisto della proprietà dell’immobile a favore dell’amministrazione, peraltro tenuta a risarcire il danno, onde al privato è preclusa la possibilità di ottenere la sua restituzione. Pertanto, anche la domanda risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, è correlata all’impugnazione di provvedimenti dei quali viene chiesto al giudice amministrativo l’annullamento.
Nel caso dell’occupazione usurpativa, invece, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario trattandosi di comportamenti meramente materiali non riconducibili ad esigenze di pubblica utilità e che quindi non sono espressione della funzione pubblica. In tal caso l’occupazione non è in grado di incidere sul diritto di proprietà ed il proprietario ha diritto ad una tutela reale che si attua con la restituzione dell’area, lasciando quindi integra la sua facoltà di agire in via restitutoria fino a quando, rinunciando esplicitamente o implicitamente al bene, non scelga il conseguimento dell’equivalente in denaro.
Il problema non è stato tuttavia definitivamente risolto perché, anche dopo la pronuncia n. 191/2006 della Corte Costituzionale, permane ancora oggi ad un forte contrasto tra la Suprema Corte e il Consiglio di Stato nell’individuare esattamente le rispettive nozioni di occupazione usurpativa ed acquisitiva.
Mentre, infatti, per la Cassazione (sentenza 12 dicembre 2001 n. 15710, sentenza 23 gennaio 2006 n. 1207), è usurpativa non solo l’occupazione dell’immobile in assenza di qualsivoglia preventiva dichiarazione di pubblica utilità dell’opera ma anche l’ipotesi in cui questa, presente all’inizio della procedura espropriativa, venga successivamente meno per annullamento del giudice amministrativo (o della stessa amministrazione che agisce in autotutela ovvero ancora perda efficacia per scadenza dei termini).
Per il Consiglio di Stato (Adunanza plenaria, decisioni nn. 4 e 9 del 2005 e n. 6 del 2006), invece, l’occupazione usurpativa si verifica solo nell’ipotesi di appropriazione del bene in totale assenza del provvedimento amministrativo. In tutti gli altri casi, quindi, il Consiglio di Stato ritiene da attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie, quali quella relativa al risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, che abbiano ad oggetto diritti soggettivi quando la lesione di questi ultimi tragga origine da fattori causali comunque riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se quest’ultimo risulti poi “mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclusione del procedimento” (si veda in particolare Ad. Plen. 4/2005) .
Ancorché siano tuttora oggetto di dibattito i diversi profili attinenti alla giurisdizione ed al risarcimento dei danni della complessa problematica aperta dalla citata pronuncia della Corte Costituzionale, tuttavia la diatriba giurisprudenziale tra Cassazione e Consiglio di Stato è ininfluente per risolvere la presente controversia.
Ed invero, sia se si aderisca all’una o all’altra interpretazione per individuare la nozione di occupazione appropriativa o usurpativa, la controversia in esame realizza un’ipotesi difficilmente contestabile di occupazione usurpativa riguardando un mero comportamento materiale non supportato da alcun atto amministrativo ad esso propedeutico.
Né tale può considerarsi la dichiarazione di pubblica utilità rintracciabile nella deliberazione della giunta municipale n. 878/1980 e posta a fondamento delle due ordinanze sindacali (n. 36/1981 e 82/1983) di occupazione indifferibile ed urgente del fondo interessato.
Tale dichiarazione delimitava esattamente le porzioni di proprietà privata sulle quali l’amministrazione poteva incidere con atti ablatori. Di fatto, invece, il Comune di Licata ha sconfinato, occupando ben 4166 mq oltre quanto previsto, così realizzando un abuso di carattere possessorio, non giustificato casualmente dalla realizzazione dell’interesse pubblico, e la cui tutela è attribuita al giudice ordinario.
Il ricorso in esame va, conclusivamente, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia contesa.
Sussistono giusti motivi, avuto riguardo all’intera vicenda contenziosa e all’evoluzione della giurisprudenza in materia, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, dichiara l’inammissibilità del ricorso n. 611/2003 R.G. in epigrafe indicato, per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 20 ottobre 2006, con l’intervento dei signori magistrati;

– Nicolò Monteleone – Presidente

– Salvatore Veneziano – Consigliere

– Gianmario Palliggiano – Referendario Estensore.

Depositato in Segreteria il 7.11.2006

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